Auto del TS: Por qué el alzamiento fue público y violento

El Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, don Pablo Llarena Conde, acordó mediante auto prisión provisional eludible bajo fianza de 150.000 euros para Carmen Forcadell, así como libertad provisional con y sin fianza para otros cinco miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña.

Por su naturaleza, este pronunciamiento se realiza en un momento muy inicial del proceso, antes de juzgar definitivamente los hechos investigados y enjuicia exclusivamente si procede o no acordar la prisión provisional reclamada por la Fiscalía General del Estado para los querellados. Sin embargo, lo cierto es que el auto alcanza relevantes conclusiones que, previsiblemente, afectarán tanto a este procedimiento como a otros (recordemos que el TS ha reclamado al TSJC las llevanza de las diligencias abiertas contra varios miembros de la Mesa por presuntos delitos de desobediencia y prevaricación; y que podría reclamar la inhibición de la Audiencia Nacional en el procedimiento contra Oriol Junqueras y el resto de ex – miembros del Govern).

Como es sabido y señala el propio auto, la adopción de la prisión provisional como medida cautelar requiere, por un lado, que se tengan indicios racionales de que el delito se ha cometido y, por otro, que los fines que el proceso penal persigue puedan verse malogrados si los investigados quedan en libertad antes de la sentencia.

En relación con el primero de estos requisitos, como era de esperar, el Magistrado considera que existen indicios suficientes de que los delitos de sedición, malversación y rebelión –que son los que reclama la Fiscalía General del Estado- se cometieron.

Apreciar la existencia de los dos primeros no reviste mayor dificultad: la notoriedad con la que los investigados han dirigido la movilización pública con la intención de entorpecer o evitar la aplicación de la Ley es suficiente para apreciar sedicion (ex. art. 432 CP); y que lo hayan hecho, más que probablemente, sirviéndose de fondos públicos, constituye el delito de malversación (ex. art. 544 y ss. CP).

La novedad, no obstante, la encontramos en la valoración jurídica que el auto realiza al analizar los indicios del delito de rebelión.

Eran muchas las voces –fundamentalmente provenientes de la defensa de los acusados- que apuntaban que los hechos imputados no podían considerarse rebelión en los términos de los artículos 472 y ss. CP porque no hubo un alzamiento violento, en el sentido más literal del término. Sin embargo, el auto solventa estas dudas y sienta las bases jurídicas para una posible sentencia condenatoria por rebelión, al razonar a lo largo de casi diez páginas que sí cabe apreciar un alzamiento público y violento a pesar de que no se registrasen daños contra personas o bienes, puesto que basta que exista una “ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla.”

A la vista de las reiteradas desobediencias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el juez Llarena entiende que queda claro que los promotores del independentismo nunca se plantearon realmente tratar de alcanzar su objetivo por la vía legal o de negociación, sino que lo que realmente pretendían era resuelve el auto “alcanzar una situación de hecho, para después lograr imponer su aceptación política”.

Y esa situación de hecho era la creación de una movilización ciudadana instrumentalizada, verdadera piedra angular de un eventual éxito secesionista, que era -o debía ser- una fuerza real y disponible para los dirigentes secesionistas, que podían servirse de ella. O, al menos, amenazaban con hacerlo.

Es decir, la existencia de una potencial masa ciudadana dirigida por ellos y que les sirviese para amenazar con provocar altercados, era suficiente para apreciar violencia.

Si a ello, además, le sumamos que llegó a haber escenas reales de violencia y fuerza, como “el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo”; cabe concluir, y así lo hace el auto, que los imputados se sirvieron de la “sugerencia razonable” de que podían ejercer la violencia de forma incontrolada.

En definitiva, la conclusión  que alcanza el auto -en mi opinión impecable- es que el alzamiento es violento porque su objetivo era intimidar al Estado, bien ejerciendo de forma explícita la fuerza o bien, como ocurrió, exteriorizando de forma pública y notoria la posibilidad y predisposición real a hacerlo, con el objetivo de atentar contra la Constitución Española en los términos del artículo 472 CP.

Analizado esto, procede decidir si se cumple el segundo requisito para decretar prisión provisional, esto es, que los fines del procedimiento penal puedan verse malogrados si los investigados no son encarcelados.

Y en este caso, la conclusión alcanzada por el auto plantea más dudas.

Como ya apuntamos aquí en el análisis del auto por el que la juez Lamela ordenó el ingreso incondicional en prisión de Junqueras y otros exconsellers, para que pueda ordenarse la prisión provisional es necesario que concurra (i) riesgo de fuga; (ii) riesgo de reincidencia o (iii) riesgo de que se destruyan pruebas:

(i) En relación al riesgo de fuga, el auto diferencia claramente entre Forcadell y el resto de integrantes investigados, quienes tuvieron un papel no menor pero sí inferior a la Presidenta del Parlament, que tanto por su intervención a lo largo de todo el proceso secesionista como por el liderazgo social, administrativo e institucional que ha desempeñado, ha tenido un rol más que destacado en todo el proceso.

Es doctrina constitucional que a mayor gravedad del delito, mayor riesgo de fuga. Y dado que esa posición de liderazgo supondría para Forcadell un agravamiento de las penas previstas para cada uno de los delitos imputados, cabría entender, y así lo apunta el auto, que en su caso se “potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados.”

A ello hay que añadirle, en mi opinión, el hecho de que la gravedad de la imputación aumenta más si cabe con el propio auto que, como hemos visto, establece unas bases bastante sólidas para que acabe apreciándose delito de rebelión con conducta violenta.

Sin embargo, aplicando palo y zanahoria, el Magistrado obvia extrañamente las continuas desobediencias a la autoridad jurisdiccional hasta ahora y considera que el riesgo de fuga se aminora por el hecho de que haya atendido las citaciones del TSJC y el TS, en manifiesto “contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados”. Otro recado para Puigdemont.

(ii) Sobre la existencia o no de riesgo de que los acusados reiteren la conducta, el auto presenta algunas otras debilidades.

El Magistrado lo hace “considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente”, y añade que los querellados “han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

Lo cierto es que la no renuncia a la actividad política independentista y las continuas actuaciones fuera y en contra del marco constitucional constituyen el presupuesto penado por los delitos que se les imputan. Y ello puede hacerse, ciertamente, sin ostentar el poder efectivo que desde la aplicación del art. 155 CE han perdido. Máxime teniendo en cuenta la interpretación del concepto de violencia que hemos comentado.

Sin embargo, no deja de ser cierto, como apuntaba Rodrigo Tena en este post, que resulta como mínimo debatible si la ponderación de la procedencia de aplicación de la prisión provisional debe valorar la posibilidad de que en un futuro cercano se reproduzcan las actuaciones contrarias a la Ley.

(iii) Por último, el auto rechaza también la posibilidad de que la libertad de los investigados suponga un riesgo de destrucción de las pruebas, por el simple hecho de que éstas son clarísimas y están contenidas básicamente en el diario de sesiones del Parlament.

En definitiva, se trata de un auto que, como titula aquel post referido, presenta luces y sombras. La señora Forcadell ya ha abonado la fianza y ya ha abandonado la cárcel, lo cual, sin embargo, no restará vigencia al contenido de este auto que, previsiblemente, tendrá mucho peso en los próximos pronunciamientos.

 

¿Qué recursos caben contra la autorización del Senado y los actos del Gobierno en aplicación del art.155 CE?

 

Se ha publicado ya en el BOE  la autorización del Senado para aplicar el art. 155 de la Constitución (que incluye algunas pequeñas modificaciones con respecto a la propuesta original del Gobierno que puede verse aquí  

En cuanto al tipo de recursos que caben contra esta autorización, dado que podemos considerar  que la autorización del Senado es un norma con fuerza de ley  es posible, conforme al art. 33 de la LOTC,   plantear contra ella recurso de inconstitucionalidad por 50 senados, 50 diputados y los órganos (parlamento y gobierno) autonómicos que puedan verse afectados. Efectivamente de conformidad con este precepto “1. El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que deberán expresarse las circunstancias de identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados, concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido.”

 

En cuanto a la legitimidad para su interposición el Parlamento autonómico al no estar suspendido podrá impugnar la autorización, pero no así el Gobierno autonómico una vez que sea cesado.

 

También se puede acudir a la vía del procedimiento jurisdiccional de protección de derechos fundamentales si es que se considera que existe una violación de algún derecho fundamental o acudir al procedimiento ordinario (en este caso la jurisdicción contencioso-administrativa) contra los actos que se vayan dictando en aplicación de la autorización del Senado (Los Reales Decretos, Ordenes Ministeriales, etc que se vayan dictando para hacer efectivas las medidas de aplicación del art. 155) por aquellos que se consideren afectados por éstos (Por ejemplo, el President y los Consejeros que sean cesados) solicitando ante el tribunal ordinario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que el acto administrativo de que se trate trae causa de una autorización que es inconstitucional.

 

Pueden existir dudas respecto a si los actos de aplicación de la autorización del Senado, por lo menos los primeros actos que se dicten por el Gobierno (por ejemplo, los RD de ceses del Govern), son o no actos de contenido constitucional y por tanto no impugnables ante la jurisdicción ordinaria.  Esta es la tesis que sostuvo el TC en STC 83/2016 en un supuesto que guarda ciertas analogías con el que ahora nos ocupa, el de la declaración por el Gobierno del estado de alarma en relación con la huelga de controladores aéreos. Al considerar que se trataba de una disposición con rango o valor de ley también consideró que no se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) al no permitir su revisión en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo dado que no es competente para fiscalizar estas disposiciones. Efectivamente, su control corresponde al Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ahora bien, esto no excluye que el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de «[…] los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma: los actos y disposiciones que puedan dictarse en su aplicación puedan impugnarse ante la jurisdicción ordinaria en cada caso competente (art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981) y los órganos judiciales puedan, al enjuiciarlos, promover cuestión de inconstitucionalidad contra los actos, decisiones o resoluciones con valor de ley de los que son aplicación, cuando consideren que puedan ser contrarios a la Constitución»

En todo caso, nuestro Estado de Derecho tiene vías para discutir la constitucionalidad de la autorización del Senado y para garantizar la revisión ante los Tribunales de Justicia, primero nacionales y luego europeos -por una u otra vía- de todos los actos que se dicten en ejecución de esta autorización publicada hoy en el BOE, además del propio control que está previsto que ejerza la Comisión conjunta de las Comisiones General de Comunidades Autónomas y Constitucional en base al propio acuerdo del Senado.

 

¿Es posible una reforma para evitar la repetición de elecciones?

Todo el mundo está de acuerdo en que la repetición de las elecciones como consecuencia de la falta de acuerdo de nuestros líderes políticos ha constituido un fracaso colectivo de primer orden. Por eso mismo, pienso que resulta interesante discutir si es posible diseñar una reforma que desincentive este comportamiento irresponsable en el futuro.

A continuación les propongo una sencilla posibilidad que pasa por dos reformas bastante simples, una legal y otra constitucional. Incluso la constitucional no sería ni siquiera necesaria si se llegase a un compromiso político en ese mismo sentido entre las cuatro principales fuerzas políticas.

La legal consiste en derogar la absurda regulación del Gobierno en funciones contenida en el art. 21 de la Ley 50/1997, caso único en la legislación comparada. El Gobierno en funciones debería tener las mismas competencias y facultades que un Gobierno ordinario, como pasa en todas partes, con la única salvedad de no poder disolver las Cámaras. Esto solventaría también el todavía más absurdo debate de si debe responder o no frente al Congreso o de si este puede o no pedir la comparecencia de los ministros durante esa fase.

La constitucional consistiría en añadir un inciso final al primer apartado del art. 99 de la Constitución para aclarar que el Rey solo podrá proponer un candidato si este cuenta con el respaldo de los portavoces de grupos que sumen, al menos, la mayoría simple del Congreso. Esta segunda reforma es necesaria para evitar críticas al Rey por acción o inacción, pero podría sustituirse por un simple pacto de caballeros entre los distintos líderes (preferiblemente antes de las elecciones). Por último, puestos a realizar esa reforma, habría que eliminar el famoso apartado 5 del art. 99 que ordena la disolución transcurridos los dos meses.

Ahora veremos el resultado de estas reformas.

Imaginemos que bajo esta normativa se produce un resultado electoral idéntico al que acabamos de experimentar. Mientras los distintos partidos negocian (o no negocian) el Gobierno sigue tomando decisiones y, correlativamente, el Parlamento puede pedirle cuentas. Lo único que ocurre es que el Gobierno no tiene por qué obedecer instrucciones que no comparte políticamente, porque el Parlamento siempre tiene la solución de nombrar otro. Pero, mientras no lo haga, el Presidente es Rajoy, que por supuesto no cesa (ni siquiera para continuar “en funciones”).

Del mismo modo, mientras no haya un acuerdo para sustituirle no empieza a contar plazo alguno, porque el Rey no puede proponer a nadie para perder, es decir, simplemente para que empiece a contar el plazo. ¿Que nos tiramos así cuatro años? Será porque sus señorías prefieren a Rajoy frente a cualquier otra alternativa. De una manera implícita le están confirmando en el cargo, y lo lógico es que siga. Por lo demás la tarea legislativa no debe resentirse, porque para sacar adelante leyes tendrán exactamente la misma dificultad que si hubiera nombrado Presidente a cualquier otro.

Pienso que simplemente la posibilidad de que la pasividad se interprete como confirmación de la Presidencia vigente en cada momento, sabiendo además que no existe la solución alternativa de las elecciones, generaría los incentivos necesarios para un acuerdo; incentivos que, en la situación actual, claramente han faltado.

¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la “politización autónoma o propia”

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.

 

La renuncia de Rajoy

Estamos tan acostumbrados a la absoluta irresponsabilidad con la que se mueven nuestros líderes políticos que uno de los acontecimientos más graves de nuestra corta historia democrática –la renuncia del Sr. Rajoy a la propuesta del Rey de formar Gobierno realizada al amparo del art. 99 de la Constitución- ha pasado casi desapercibida, sin escándalo alguno y con escasas críticas. Verdaderamente, nos hemos habituado ya a casi todo.

Para sopesar la trascendencia de este hecho y el grave apuro en el que esta situación coloca a nuestro Jefe de Estado, debemos recordar someramente el procedimiento aplicable. El art. 99.1  atribuye al Rey, previa consulta con los representantes de los Grupos políticos, la facultad de proponer un candidato a la Presidencia del Gobierno. El 99.2 señala que el candidato propuesto solicitará la confianza de la Cámara. El 99.4 que si no la obtiene se tramitarán sucesivas propuestas. Y, finalmente, el 99.5 señala que, transcurrido el plazo de dos meses desde la primera votación ningún candidato hubiera obtenido la confianza, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones.

La primera idea que hay que retener es que mientras no se produzca la primera votación no empieza a correr el plazo de dos meses para la disolución y estamos condenados a continuar de manera indefinida con un Gobierno en funciones, no legitimado plenamente para ejercer su función y con importantes limitaciones operativas.

Pues bien, lo cierto es que el Rey, después de un largo mes tras la celebración de las elecciones y de consultar con todos los representantes políticos, ha propuesto a la persona que las ha ganado, que durante todo este tiempo ha manifestado la intención de aceptar en primer lugar el encargo y además con el asentimiento para ello del resto de Grupos: al Sr. Mariano Rajoy. Para comprobar la realidad de esa propuesta leamos la nota publicada por la Casa Real y cuyo texto íntegro pueden consultar aquí:

“2. En el transcurso de la última consulta, celebrada con Don Mariano Rajoy Brey, Su Majestad el Rey le ha ofrecido ser candidato a la Presidencia del Gobierno. Don Mariano Rajoy Brey ha agradecido a Su Majestad el Rey dicho ofrecimiento, que ha declinado.”

Recapitulemos: el Rey le ha hecho una propuesta en cumplimiento de sus deberes constitucionales y el Sr. Rajoy la ha “agradecido” y luego la ha “declinado”. Y no se ha ido inmediatamente a su casa renunciando definitivamente a su candidatura, sino que dice que espera volver a intentarlo cuando fracasen todos los demás y le venga así un poco mejor… Pero para comprender adecuadamente la gravedad de este hecho tenemos que analizar el caso detalladamente.

Al analizar este artículo 99 nuestra doctrina constitucionalista se centra en el criterio debe seguir el Rey a la hora de hacer la elección.[1] Dada su obligación de neutralidad institucional, su margen de maniobra es prácticamente inexistente. Básicamente hay tres posibilidades: (i) Si alguien tiene mayoría absoluta poco hay que comentar; (ii) Si no hay mayoría absoluta, pero los representantes de los distintos Grupos que la suman le indican un candidato, tampoco hay nada que comentar; (iii) El problema se plantea, por supuesto, cuando no le indican nada. En ese caso hay práctica unanimidad en entender que el Rey debe proponer como candidato al líder del partido con más escaños. ¿Para que se estrelle? Quizás, pero lo fundamental es que el plazo empiece a correr. Y, sobre todo, que el Rey no tiene más opciones, so pena de abrasarse a sí mismo.

El Sr. Rajoy conocía esta circunstancia desde la noche del 20 de diciembre, y durante este último mes ha estado sentado tranquilamente en su sillón, que parece que es su técnica habitual de resolución de problemas. No ha hecho ninguna oferta programática al resto de partidos con la finalidad de llegar a un acuerdo. Ni siquiera ha llamado al Sr. Rivera, el único que había manifestado públicamente su disposición a dejarle gobernar. Se ha limitado a convocar al Sr. Sánchez para solicitarle su apoyo para continuar como Presidente, y cuando este le ha dicho que no, se ha quedado en su despacho con tiempo libre para leer la prensa deportiva y a disposición de los imitadores y humoristas de este país. Y no solo eso, sino repitiendo durante todo este tiempo que sería el primero en presentarse por responsabilidad. Concretamente, el jueves 21 de enero (¡el día antes!) según recogía un periódico tan poco sospechoso como La Razón (aquí), manifestaba

“que tiene “todas las fuerzas” para presentar su candidatura a ser investido de nuevo jefe del Ejecutivo y ha argumentado que lo bueno para España sería que este asunto estuviera resuelto en el plazo de 15 días (…) “Evidentemente, mi candidatura la voy a presentar. Nos han votado más de siete millones de españoles y sinceramente creo que en la situación en la que estamos, un poco de sensatez y de cordura viene bien”, ha añadido. (…) Al plantearle si hay razones para que en el PP puedan estar preocupados por una supuesta inacción suya para lograr un acuerdo, ha explicado que ha hablado con todas las personas con las que lo debía hacer y que este no es un momento para “dar espectáculos”, sino para ser serios. (…) Ya lo había adelantado esta mañana el portavoz del PP en el Congreso, Rafael Hernando, que informaba de que Rajoy le trasladará a Felipe VI en la reunión que celebrarán mañana, viernes, en el Palacio de la Zarzuela que iba a presentar su candidatura.”

Pero llega el viernes y Rajoy “declina”, que debe ser como en la política llaman a lo que El Gallo denominaba “la espantá” (aquí). Bien, ¿en qué situación deja al Rey esta “declinación”? En mi opinión en una bastante mala. Veámoslo.

En primer lugar retengamos que el plazo sigue sin correr y Rajoy continúa como Presidente en funciones. El Rey, en consecuencia, se ve obligado a iniciar una nueva ronda de consultas en la que ya no puede proponer a Rajoy si las circunstancias no cambian, por lo que, aplicando el criterio reglado anteriormente indicado, debe proponer como candidato al líder del PSOE, Pedro Sánchez, el siguiente en número de escaños. Pero por la misma razón, de forma totalmente justificada por el precedente, el Sr. Sánchez puede igualmente “declinar” el ofrecimiento, por no haber podido tampoco lograr el consenso necesario para la investidura que, señores, es algo no solo posible sino muy probable. ¿O es que acaso se tiene que inmolar el segundo antes que el primero?

Como Diógenes, el Rey sigue buscando un candidato con un farolillo mientras no solo no empieza a contar el plazo sino que el Gobierno en funciones tampoco puede disolver las Cámaras (art. 21.4 a de la Ley del Gobierno). Podemos seguir así 4 años, que quizás es lo que el Sr. Rajoy esté buscando. No lo sé, pero en cualquier caso no puede parecer que lo hace con la complicidad del Rey.

Por eso, al Jefe del Estado no le queda otro camino -especialmente si el Sr. Sánchez no puede aceptar su propuesta en un plazo muy breve por no reunir los consensos necesarios- que volver a ofrecer la candidatura al Sr. Rajoy, advirtiéndole que la tiene que aceptar obligatoriamente o irse a su casa de manera inmediata y desaparecer de la vida pública para siempre, que es lo que el viernes tenía que haber hecho de motu proprio, o el sábado bajo el clamor de la sociedad española, empezando por su propio partido. ¿Qué va a ser vapuleado si se presenta? Desde luego, pero eso no le inhabilita para volver a intentarlo si los demás fracasan y consigue al fin los consensos necesarios (art. 99.4). Lo que es intolerable es que se niegue a hacerlo cuando se le propone, por no pasar el trago y asumir el coste político, trasladándole la patata caliente al Rey. Y recordemos que el que haya otras opiniones diferentes de esta que acabo de exponer (como el que el Rey debe proponer sucesivamente al resto de representantes de los Grupos, o puede permanecer semanas sin proponer a nadie, o no puede obligar a ningún líder a aceptar la designación) no convierte en más sencilla su posición, sino todo lo contrario: las dudas al respecto no producen otro efecto que hacer saltar por los aires el papel reglado que ha querido darle la Constitución, recordemos que en su propio beneficio. Pienso que ya ha cometido un (disculpable) error dejando que Rajoy se le escape vivo. No puede cometer otro.

A todo esto ha abocado la irresponsabilidad de nuestro actual Presidente del Gobierno en funciones. Pero, efectivamente, a eso y a otras cosas casi peores ya estamos acostumbrados, verdaderamente.

[1] Para un análisis más detallado recomiendo el comentario al art. 99 de la CE de Joan Vintró Castells, profesor de la UB en Comentarios a la Constitución Española dirigida por María Emilia Casas y Miguel Rodríguez Piñero.

Los referendos catalanes y la reforma constitucional

La independencia de Cataluña (o de cualquier otra Comunidad Autónoma) requiere en todo caso una reforma constitucional. El necesario referéndum en el correspondiente territorio podría realizarse antes de esa reforma (el denominado consultivo en el artículo 92 de la CE) o después (en el caso de articularse al amparo de una ley de claridad estilo canadiense). En este post vamos a tratar los pros y contras de ambos escenarios.

El referéndum “consultivo”

El art. 92.1 señala que “las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”.

Esta competencia aparece reservada al Estado en el art. 149.1.32 CE, pero se discute si sería posible su delegación a una Comunidad Autónoma al amparo del art. 150.2 CE (la Generalitat siempre ha defendido que sí). En cualquier caso, y a nuestros efectos, el tema no es muy relevante, porque la cuestión a debatir es si el Estado podría organizar un referéndum de independencia en solo una Comunidad sin reformar previamente la Constitución.

Aunque el artículo 92 no establece ningún límite material al respecto, el PP y el PSOE consideran que un referéndum consultivo sobre este asunto no podría realizarse únicamente en un Comunidad Autónoma, sino que tendría que ser nacional, frente a la postura contraria, que sostiene su perfecta constitucionalidad, mantenida por la Generalitat y defendida por algunos especialistas como Rubio Llorente. No voy a resumir los argumentos de unos y de otros, pero lo que parece claro es que solo podría ser admisible si el referéndum es genuinamente “consultivo”, es decir, si no implica efecto jurídico alguno, lo cual tampoco está muy claro, como veremos enseguida.

Pero admitamos como hipótesis su constitucionalidad. Para convocarlo se necesita que, a petición del Presidente del Gobierno, el Congreso apruebe la convocatoria por mayoría absoluta (arts. 2.3 y 6 de la Ley Orgánica 2/1980). No se requiere la intervención del Senado para nada, por lo que en la actualidad, pese a la oposición del PP y de Cs, el resto de grupos podría aprobar esa convocatoria.

Bien, imaginemos que lo hacen y que el referéndum tiene como resultado un sí a la pregunta de si se desea que Cataluña sea independiente. ¿Qué ocurre entonces?

Aquí es donde empiezan los verdaderos problemas. En primer lugar no sabemos exactamente qué efecto tendría este resultado. El carácter “consultivo” del referéndum previsto en el art. 92 CE no tiene un alcance pacífico en la doctrina constitucionalista. De hecho, ni siquiera lo tenía para los “padres de la Constitución” si nos fijamos en los trabajos parlamentarios de la Comisión (ver en este sentido el trabajo de Joan Oliver al respecto). De ahí que para algunos no vincule en absoluto (Alzaga), para otros solo cuando el resultado sea concluyente (Santamaría), mientras que para unos terceros vincularía en todo caso (Jorge de Esteban y López-Guerra). Controversia razonable, porque por muy consultivo que pueda ser un referéndum no deja de plantear dudas que la decisión del pueblo (titular último de la soberanía nacional) no vincule a sus representantes de alguna manera. Claro, que siempre cabría alegar en este caso que los catalanes no son aquí “todo el pueblo”, por lo que su carácter meramente consultivo y no vinculante quedaría reforzado.

Pero de nuevo, por razón del argumento y como mera hipótesis, imaginemos que adoptamos la tercera postura (o la segunda y el resultado es concluyente): ¿Qué implicaría esa “vinculación”? Pues en realidad poca cosa, desde el momento en que ejecutar ese mandato exige una reforma constitucional. Que esa reforma es imprescindible lo reconoce hasta la propia Generalitat en su informe de abril de 2015 sobre el “proceso” (aquí) y resulta obvio en cuanto pulveriza el Título VIII de la Constitución en un determinado territorio. El hecho de que su Título Preliminar no enumere las CCAA podría evitar una reforma agravada, pero en cualquier caso no la ordinaria.

Pues bien, en este escenario la previsible oposición del PP es insoslayable, tanto por su mayoría en el Senado como por su minoría de bloqueo en el Congreso. Sencillamente porque, aunque admitamos esa “vinculación” a los poderes públicos (que ya es mucho admitir), esta no puede conllevar que por una vía indirecta se alteren las precisas normas que para la reforma constitucional consagra el Título X.

¿Qué conclusiones entonces deducimos en el caso de seguir este procedimiento? Pues en mi opinión nos veríamos condenados a un absoluto desastre desde todos los puntos de vista. Veámoslo con un poco de detalle:

En primer lugar, un referéndum previo consultivo sin efectos decisorios genera todo tipo de incentivos perversos y conductas estratégicas (free rider), tanto para votantes como para partidos políticos. Como saben que su voto no será decisivo, es posible que, pese a no desear como primera opción la independencia, cedan unos y otros a la tentación de votar por el sí con la finalidad de mejorar su respectiva posición negociadora de cara al futuro. De tal manera que con un referéndum de este tipo ni siquiera sabríamos realmente cual sería la verdadera opinión de los catalanes.

En segundo lugar, este proceso generaría una enorme conflictividad política y jurídica, pues la convocatoria sería impugnada por los disidentes de manera inmediata ante el Tribunal Constitucional, al que una vez más se le obligaría a resolver la patata caliente política, para desprestigio de nuestras instituciones, que no están precisamente para servir de instrumento a las estrategias políticas de nuestros partidos.

Pero en tercer lugar, y esto es lo verdaderamente importante, esta vía totalmente muerta (en cuanto condenada a chocar con una reforma constitucional no negociada a priori) produciría una enorme frustración social que, sinceramente, creo que no nos podemos permitir en este momento de nuestra historia.

Todo ello aconseja aceptar (Sr. Iglesias) que, si somos serios, el único referéndum posible, en el caso de desear de verdad hacerlo, sería el decisorio que se celebre después de la reforma constitucional y no antes.

Los referendos decisorios derivados de una Ley de Claridad

Conforme a esta línea de actuación existirían dos referendos, uno nacional y otro autonómico.

En primer lugar habría que realizar una reforma constitucional con la finalidad de incluir en el Título VIII una opción de salida a la canadiense, siempre que se siguiese un determinado procedimiento y se cumpliesen unos determinados requisitos fijados por el Tribunal Constitucional de ese país, sobre los que hemos hablado en este blog en varias ocasiones (por ejemplo aquí y aquí). Así pues, la “Ley de Claridad” podría ser esa misma reforma sin necesidad de ulterior desarrollo legislativo, aunque no hay ningún inconveniente a que la reforma exija luego ese desarrollo.

La última fase de ese procedimiento de reforma constitucional (ordinaria) es un referéndum nacional siempre que lo solicite una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras (art. 167.3 CE). No cabe duda razonable de que ese requisito va a concurrir en ese caso, por lo que el primer referéndum decisorio sería el nacional, con el fin de que el pueblo español en su totalidad, depositario último de la soberanía nacional, se pronuncie sobre su oportunidad.

Aprobada la correspondiente reforma, la Comunidad Autónoma que reúna los requisitos previstos en esa “Ley de Claridad” podría solicitar la celebración de otro referéndum autonómico, que sería –este ya sí- totalmente vinculante. Aquí no cabrían conductas estratégicas de ningún tipo. El referéndum sería el último paso de un largo proceso y no el primero (con todos los inconvenientes que tal cosa plantea) y en el caso de que el resultado fuese afirmativo conllevaría la independencia de manera inexorable.

Claro que para ello habría que lograr variar la oposición del PP, Cs y PSOE en este tema, sin cuyo acuerdo no hay reforma constitucional que valga. Pero con ser eso siempre necesario (sigamos una vía u otra) hay que recordar dos cosas: que en esto consiste precisamente la democracia y el Estado de Derecho, y que las casas no se construyen por el tejado.

 

Serie sobre la reforma constitucional (y IX): el guardián de la Constitución

A lo largo de toda esta serie que hoy termina he pretendido seguir el mismo método: identificar primero los problemas que la experiencia de los últimos años ha puesto de manifiesto, para examinar luego las soluciones ideales a los mismos que la mayor parte de nuestros partidos nos ofrecen en sus programas. Digo la mayor parte porque el favorito en las encuestas, el Partido Popular, ni ve problemas significativos ni, en consecuencia, propone ninguna solución. Eso sí, opinará en su momento, nos dice. Ahora bien, en qué línea lo hará, es un misterio para todos.

Pero en cualquier caso parece que cabe ser optimista, porque los partidos que se han molestado en proponer algo a los votantes identifican con un elevado grado de unanimidad los mismos problemas, y eso es extraordinariamente importante. Las propuestas de los partidos nos deben servir precisamente para eso: para saber qué quieren solucionar y en qué dirección desean hacerlo. Luego la letra mediana y pequeña deberá ser fruto de la discusión y del inevitable consenso que toda reforma constitucional exige. Será imposible alcanzar el sistema electoral, el órgano de gobierno de los jueces o a la concreta distribución competencial que cada uno tiene en mente, pero todos podrán afirmar que han avanzado significativamente en la dirección que en su momento –en el de las elecciones- cada uno de ellos ofreció a los electores.

Quizás no hay una reforma más simbólica que la del Tribunal Constitucional, el guardián de la Constitución, en donde reside con mayor énfasis que en cualquier otro lugar la aporía fundamental de todo sistema político: ¿quién vigila al vigilante? Porque si deseamos que la Constitución –objeto de reflexión de toda esta serie- sea una norma jurídica de verdad y no mero papel mojado, es imprescindible que el órgano que debe velar por su cumplimiento reúna dos condiciones fundamentales: que sea independiente del legislativo, y que tenga capacidad para resolver en un tiempo razonable las cuestiones que se le plantean. Pues bien, acabamos de identificar someramente los dos principales problemas que afectan hoy a nuestro guardián, pues como el resto de órganos de nuestro sistema institucional ha sido capturado por la partitocracia y se encuentra demasiado desbordado para ejercer un control eficaz.

En un artículo publicado en el diario El Mundo hace unos meses (“Los jueces filósofos y legisladores”) comentaba que la ideología es inseparable del ser humano –también del que adopta la forma de juez- y en todas partes se asume ese imponderable con total normalidad: en EEUU designando los presidentes a jueces de su cuerda ideológica, y en Alemania hasta a los militantes de sus propios partidos. Pero el problema en España es que aquí la tensión partitocrática ha llegado hasta tal punto que ha sido la fidelidad al partido, casi a su aparato, lo que –con loables excepciones- ha determinado la elección de los magistrados, más que cualquier genérica orientación “progresista” o “conservadora”. Por eso nosotros necesitamos ahora levantar un cerco sanitario más riguroso que el que existe en otros países, y lo cierto es que los programas del PSOE, de Cs y de Podemos, apuntan en esa línea.

Como hemos ya comentado en relación a otros órganos constitucionales, el PSOE propone “la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento”.

Podemos propone despolitizar el Tribunal Constitucional implantando un procedimiento de “cuotas de rechazo” (propuesta 232): “la negociación de los nombramientos partirá de la conformación de un amplio listado de todas las personas técnicamente cualificadas para acceder a él. A partir de esta propuesta, cada uno de los partidos solo podrá ir si descarta de esa lista un número proporcional a la cuota que le corresponde en función de su entidad parlamentaria. Tras sucesivos procesos de descarte, acabarán quedando solo los que menos rechazo generan. No estarán designados por nadie, ni en deuda con nadie.”

Por su parte Ciudadanos pretende fortalecer la independencia del TC reforzando la posición de los magistrados que lo integran: “Al tal fin, proponemos la modificación del artículo 179 de la Constitución en los siguientes términos: a. Se exigirá veinticinco años de ejercicio profesional para poder ser designado magistrado, estableciendo asimismo un estricto sistema de incompatibilidades que garanticen su independencia, entre ellas una prohibición de haber desempeñado cargos orgánicos en un partido o cargos representativos o ejecutivos en parlamentos o gobiernos, durante los cinco años anteriores a su nombramiento. b. Se establecerá un periodo de mandato de 12 años, pero fijándose la jubilación a los 75 años. La renovación parcial se realizará cada cuatro años (3+3+3+3). Tras el cese como magistrados pasarán a la situación de jubilación con incompatibilidad para el desempeño de cualquier empleo público o privado.”

Como ven, nada que impida que puedan ponerse de acuerdo llegado el momento.

Sin embargo, en cuanto al colapso del Tribunal -sin duda un problema tan importante como el anterior- apenas se apunta nada. Una justicia constitucional que resuelve sobre la constitucionalidad de las normas años después de plantearse el correspondiente recurso resulta inoperante, cuando no perturbadora. Especialmente cuando se trata de enjuiciar normas habilitantes de otras normas, como ocurrió con el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Para cuando recae la sentencia la floresta autonómica creada es ya tan densa que no hay machete que pueda con ella. Por otra parte, un Tribunal que desestima sistemáticamente la admisión de los recursos de amparo por la absoluta imposibilidad de resolverlos sirve de muy escasa garantía a los derechos de los ciudadanos.

El único que detecta este problema es Cs, cuando señala que imprescindible conseguir “una justicia constitucional rápida y eficaz. Las dudas de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia no pueden dilatarse en el tiempo, vulnerando de facto el derecho a la tutela judicial efectiva. Deberá fijarse un plazo perentorio para que el Tribunal se pronuncie, que no podrá superar los 90 días cuando estén afectados derechos fundamentales. La resolución de protección de estos derechos no puede dispensar una menor garantía que cuando se trata de la que resuelve la impugnación de los proyectos de Estatutos de Autonomía que se ha de dictar en el plazo de 6 meses desde la interposición de los recursos. Los ciudadanos no pueden percibir menor protección que los territorios.”

Está muy bien, pero lo complicado es realizar las modificaciones pertinentes que faciliten cumplir esos objetivos. Cuando llegue el momento se pondrán sobre la mesa algunas soluciones que los especialistas llevan tiempo sugiriendo. Una es la atribución de los recursos de amparo a una sala especial del TS. Otra es acabar con el sistema kelsesiano de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (pensado para Estados menos complejos que los actuales) cuyo principal defensor es el profesor Santiago Muñoz Machado (especialmente en su “Informe sobre España”). Sugiere  introducir en el Título IX de la Constitución una norma que habilite expresamente a los jueces ordinarios para inaplicar leyes contrarias a la Constitución, ya sea por confrontación directa o por vulneración del reparto competencial consagrado en la Constitución. La inaplicación no tendrá efectos al margen del litigio en el que se decide, y obligará al juez después de adoptada su decisión a presentar la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad con la finalidad de que el TC siente el criterio definitivo para el futuro. Pero ni siquiera sería necesario plantear esa cuestión en los casos en los que decida sobre prevalencias en materia de competencias, el TC se haya pronunciado ya sobre un caso idéntico, o la contravención sea lo suficientemente clara conforme a los criterios para considerarlo así fijados al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En cualquier caso, y como conclusión de toda esta serie, me gustaría insistir en que lo importante no es que haya consenso en las soluciones, sino en los problemas. Una vez identificados correctamente, el debate, la discusión y el trabajo científico abrirán las correspondientes vías para que el consenso final en las soluciones sea también posible. Porque lo que está meridianamente claro es que, sea cual sea el resultado electoral del próximo domingo, no será el final o la culminación de nada, sino el principio de un largo camino -que nos puede llevar incluso varias legislaturas- en el difícil tránsito de un Estado clientelar como el que tenemos a otro verdaderamente avanzado y moderno.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

8.- La inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Serie sobre la reforma constitucional (VIII): la inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Este tema de la inclusión de nuevos derechos fundamentales y de derechos sociales en la Constitución es sin duda el más complejo técnicamente. Tratarlo en un único post es prácticamente imposible, así que comienzo por justificar dos autolimitaciones:

  1. No voy a tratar ninguna propuesta de inclusión de nuevos derechos fundamentales que implique modificar la sección primera del Capítulo segundo (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), pese a que ciertas propuestas electorales puedan exigirla (expresamente en el caso de Cs y quizás implícitamente en el caso del PSOE y Podemos). Sencillamente, porque esa modificación implica una reforma agravada, tal como expliqué en la tercera entrega de esta serie, y su evidente dificultad la hace muy poco probable.
  2. Me voy a limitar a las propuestas de “elevación de rango” de ciertos derechos sociales –nuevos o que ahora están consagrados en el Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica)- y que quieren trasladarse a la sección segunda o a una nueva tercera del Capítulo segundo (Derechos y libertades); ciñéndome especialmente al derecho a la vivienda (porque si ahora estamos hablando de todo esto es en gran parte debido a la movilización ciudadana consecuencia del terrible impacto de la crisis en este “derecho”).

Hoy el derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero con el siguiente tenor:

Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Como ha aclarado la doctrina constitucional, este “derecho a la vivienda” no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3, cuando dice que

El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Este apartado tercero consagra una diferencia de trato muy importante con los auténticos derechos consagrados en el Capítulo segundo, que sí son invocables directamente ante la jurisdicción, ya estén consagrados en la sección primera o en la segunda. Por supuesto, si están incluidos en la primera tienen una protección especial (pues disfrutan de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) pero todos son invocables. Por eso, ese apartado tercero anteriormente transcrito consagra lo que la doctrina alemana denomina “la cláusula del miedo”, destinada a evitar que los órganos judiciales entren con criterios propios en las materias de política social amparando demandas fundadas exclusivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos.

Pues bien, Podemos propone en su propuesta 135, titulada “Garantía constitucional de los derechos sociales”, modificar el artículo 53 de la Constitución española para equiparar los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos (en definitiva, suprimir la “cláusula del miedo”). Por su parte Ciudadanos, en su propuesta 4 titulada “Nueva sección de derechos sociales en la Constitución”, propone incluir una sección tercera en el capítulo segundo consagrada a los derechos sociales que contenga –entre otros derechos como el derecho a la salud, a los servicios sociales, a la buena Administración, de los consumidores y usuarios, etc.- el derecho a la vivienda. Y, por último, el PSOE propone en su propuesta de reforma constitucional – al margen de reconocer como derechos fundamentales los derechos a la protección de la salud y a la protección por la Seguridad Social, incluyendo el reconocimiento del derecho a una renta o ingreso mínimo vital ante situaciones de carencia- dotar de contenido al derecho a la vivienda mediante la previsión de obligaciones concretas para los poderes públicos, especialmente en casos de desahucio.

Así que, por una vía o por otra, los tres partidos quieren elevar el rango de ese “derecho” para convertirlo en un auténtico derecho, y por tanto susceptible de fundamentar el petitum de una demanda o una sentencia judicial, al margen de otros efectos que ahora veremos. Muy bien, ¿y eso qué significa? ¿Es algo bueno o malo?

Antes de contestar a esas preguntas no estaría de más recordar esa aguda advertencia de Montesquieu en El Espíritu de la Leyes, acerca de que “no es adecuado ordenar por principios de Derecho político lo que depende de principios de Derecho civil”, o dicho de otra forma, también con sus mismas palabras: “No han de resolverse por las leyes de la libertad lo que solo han de decidir las leyes que conciernen a la propiedad” (XXVI, 15).

No digo que en este caso tenga razón, sino simplemente constato que estos “avances” tienen sus pros y sus contras, y que antes de decidirse a darlos hay que ser muy consciente de ellos, tanto para valorar el “sí” como el “cómo”. Por eso, dado que cada uno de esos derechos plantea sus problemas, voy a circunscribirme a partir de ahora solo al de la vivienda, sin perjuicio de que este análisis nos pueda servir también de piedra de toque con relación a los demás.

Pienso que para comprender adecuadamente lo que ha movido a estos tres partidos a proponer esa “elevación de rango” del derecho a la vivienda es preciso darle un poco a la moviola y situarnos en 1978 en el momento de la redacción de este art. 47, porque las preocupaciones de estos partidos no son exactamente las mismas que las del constituyente cuando decide incluir ese artículo. Si leemos las Exposiciones de Motivos de las leyes del suelo que se gestaron durante esa época, comprobaremos que la obsesión del legislador es atajar un problema de precio. La revolución industrial y tecnológica ha conseguido abaratar la mayor parte de los bienes de primera necesidad, salvo este de la vivienda. Por la propia naturaleza de las cosas, pero especialmente por las condiciones normativas imperantes en ese momento en España, el suelo es un bien escaso, lo que motiva su elevado precio, y lo que se necesita es aumentar la oferta. Solo así garantizaremos un derecho a la vivienda, que se entiende sobre todo como un derecho a “acceder” a una vivienda digna y adecuada (ahora vuelvan a leer el art. 47).

No me voy a molestar en explicar o justificar el fracaso de esta política. Está a la vista de todos. Pero el caso es que, tras constatar la inutilidad de los esfuerzos, llega un momento en el que los gestores públicos se rinden, y abordan otra perspectiva para garantizar el derecho a la vivienda. No importa el precio. Lo que importa es si puedes pagarlo. ¿Qué más da que los precios suban si alguien te financia la adquisición en cómodos plazos? Tú estas contento, el Banco está contento, el Ayuntamiento está contento y el Fisco está contento. Lo importante es que todo el mundo pueda acceder a la vivienda, aunque no sea porque los precios bajen. Y vaya si todo el mundo accedió, aunque fuese al coste de seguir disparando los precios, evidentemente.

Tampoco me voy a molestar en explicar el resultado. Está a la vista de todos. Solo que ahora, como efecto ineludible, nos hemos dado cuenta de que garantizar el derecho a la vivienda no plantea solo problemas de “acceso”, sino fundamentalmente de “conservación”. Y es entonces, a la vista de la absoluta incapacidad de nuestro Ordenamiento jurídico para resolver satisfactoriamente este problema de conservación, con dramáticos resultados sociales, y a la vista de la total inoperancia de nuestro partido mayoritario por importar soluciones de conservación que funcionan magníficamente en otros países y que hasta han sido recomendadas por entes tan poco sospechosos como el FMI y el Banco Mundial (inembargabilidad parcial de la vivienda, segunda oportunidad, ficheros positivos de solvencia, tasación actualizada al tiempo de la ejecución hipotecaria, sanción al préstamo irresponsable, control de la abusividad durante la ejecución, etc.), es entonces, como digo, cuando los nuevos partidos, y hasta alguno antiguo que quiere renovarse, han planteado que el art. 47 está muy bien, pero que se necesita la especial garantía que proporciona la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo. Si se fijan, esta es la retórica que utiliza continuamente Pablo Iglesias: “otros hacen propuestas, nosotros ofrecemos garantías de inclusión constitucional”. ¿Tienen razón? ¿O la tiene Montesquieu? ¿Nos estamos dejando arrastrar por la retórica de los chamanes, como diría Víctor Lapuente, con el único efecto real de incrementar la frustración colectiva? ¿O realmente eso tiene sentido técnico, al margen del puramente electoral?

Para dilucidar esta cuestión, tenemos que examinar detenidamente, a la luz de nuestra doctrina y jurisprudencia constitucionales, qué implica la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo, aunque no sea en su sección primera. Pues bien, sus implicaciones son las siguientes:

1.- El derecho a la vivienda pasará a ser un derecho fundamental. Esto es lo primero que conlleva incluirlo en el Capítulo segundo, en cualquiera de sus secciones. Se convertirá en un derecho directamente exigible, no en un mero principio programático. Ello no solo trae consigo que ese derecho pueda fundamentar una demanda o una excepción, sino que los órganos judiciales deben interpretar la legalidad en el conjunto del Ordenamiento jurídico conforme al mismo (efecto de “irradiación” recogido, entre otros, en el ATC 382/1996), incluidas, por supuesto, las relaciones jurídico privadas, como las que pueden existir, sin ir más lejos, entre un acreedor y un deudor. Empezamos a entender ahora las implicaciones de poner el punto de mira no tanto en el “acceso” (frente a los poderes públicos), como en la “conservación” (frente a los poderes privados).

Ahora bien –no se alegren o se asusten todavía- como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional (STC 15/1982), su exigibilidad no tiene “más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impide considerarla inmediatamente aplicable”. Por “aquellos casos que así lo imponga la propia Constitución” debemos entender tanto la propia modulación que haga el texto constitucional a la hora de consagrarlos (delimitación del derecho), como las limitaciones que se derivan de la necesaria convivencia con otros derechos fundamentales (como el derecho de propiedad o la libertad de empresa). Por la “naturaleza misma de la norma” se refiere a las limitaciones presupuestarias que impone el reconocimiento de los llamados “derechos fundamentales de prestación”, que evidentemente no pueden exigirse si existe imposibilidad material de satisfacerlos (ATC 256/1988). El primer límite parece más adecuado a las relaciones privadas (“conservación”) y el segundo a las públicas (“acceso”).

2.- El derecho a la vivienda solo podrá ser regulado por ley, como consecuencia del principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 (y específicamente de Ley Orgánica para los de la sección primera, conforme al art. 81). Ello implica que no sería posible una regulación sobre ese derecho utilizando otras normas, al menos una que pretendiese establecer una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (salvo que se refiriese a aspectos secundarios y auxiliares). En definitiva, cualquier injerencia que limite y condicione el ejercicio de ese derecho precisa una habilitación legal (STC 49/1999). Pero es que, además, es necesario respetar el siguiente límite:

3.- Cualquier regulación por ley del derecho a la vivienda deberá respetar su contenido esencial. Lo afirma así expresamente el art. 53.1, encomendado su tutela al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad. Por contenido esencial debemos entender lo que lo hace reconocible como tal y respeta los intereses que dicho derecho está llamado a proteger. Además, la injerencia debe ser en todo caso proporcional, en el sentido de que sea adecuada para obtener el objetivo buscado, no haya una alternativa mejor, y el resultado final sea armónico o equilibrado.

No cabe duda de que la consagración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental conlleva efectos positivos, al atribuirle una mayor protección –frente a los particulares, frente a los poderes públicos y frente al mismísimo legislador- tal como hemos visto, pero también conlleva una serie de riesgos de los que debemos ser conscientes:

1.- Un claro riesgo de inseguridad jurídica. La eliminación de “la cláusula del miedo” supone ampliar exponencialmente la discrecionalidad judicial a la hora de resolver conflictos privados, emancipando al juez (aunque solo en cierto modo) del estricto control del legislador, y –ojo- sin que por ello incurra necesariamente en arbitrariedad. Hoy constatamos que a la vista de nuestras deficiencias legislativas, algunos jueces han tirado por la calle de en medio y pretenden hacer Justicia al margen de la ley, con resultados peores de los que ya tenemos. Precisamente porque eso es arbitrariedad, todavía no son muchos los que incurren en ese vicio. Pero si eliminamos “la cláusula del miedo” al juez se le ofrece un instrumento poderoso para escapar de la ley sin hacerlo del Derecho. No digo que eso esté mal de por sí, solo que va a incrementar enormemente la inseguridad jurídica.

Recordemos un interesante caso que analizamos hace tiempo en este blog y por el que se interesó la propia Reina Letizia: los suegros de una maltratada con niños pequeños deseaban recuperar el piso que facilitaron en precario al matrimonio, lo que implicaba dejar a la mujer literalmente en la calle. Tras la hipotética reforma constitucional que ahora analizamos, el juez competente no podría aplicar la ley sin más, sin ponderar el choque entre dos auténticos trenes (los derechos fundamentales de propiedad y vivienda). Una cuestión nada fácil. Pero es que sería difícil hasta para el propio Tribunal Constitucional a la hora de resolver recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, al menos si quiere evitar convertirse en un legislador “positivo” (y no solo negativo como debería ser). Imaginen el incremento en el volumen de trabajo de todos nuestros tribunales, incluido el Constitucional, y la dificultad de fijar criterios claros para controlar esa explosión de litigiosidad.

2.- El riesgo denunciado por Montesquieu. Efectivamente, el riesgo anterior es tributario de otro más profundo, que es el que implica trastocar por arriba las reglas tradicionales del Derecho privado, sin respetar sus principios y métodos. Las técnicas de solución del problema de “conservación” de la vivienda, que antes hemos indicado (segunda oportunidad, ficheros de solvencia, inembargabilidad parcial, etc.) también aparecen recogidas en los programas de los partidos emergentes, con especial rigor en el caso del Anexo 1 del programa de Cs. Estas técnicas encajan perfectamente con los principios del Derecho privado, nadie puede cuestionarlo. Pero la duda es si la inclusión de un derecho en forma de “libertad” o de “poder subjetivo”, por su carácter expansivo e incondicionado (al menos en su contenido esencial), puede incardinarse sin fricciones en la delicada estructura de nuestro Derecho civil patrimonial, construido sobre la propiedad, con el consiguiente peligro para los intereses públicos.

¿A qué conclusiones llegamos entonces después de valorar los pros y los contras?

En mi opinión es necesario aproximarse a este tema con mucha cautela. El reconocimiento del derecho a la vivienda como un derecho fundamental puede atribuir al juez un adecuado instrumento para salir puntualmente al paso de ciertos abusos que se cometen hoy en día al amparo de normas civiles mal diseñadas (algunos de los cuales, por cierto, los hemos analizado extensamente en este blog). Ofrece al juez una opción argumentativa respetuosa con el pluralismo jurídico en materia de fuentes que caracteriza los Ordenamientos modernos, que, ejercida con prudencia, puede facilitar su labor de hacer justicia razonable y no arbitraria con pleno respeto al Derecho vigente (no olvidemos tampoco que la seguridad jurídica no es el único valor por el que debe velar el Derecho). Supone, además, un claro mandato al legislador para legislar en beneficio de ese derecho fundamental, pues su reconocimiento como tal conlleva un deber de protección más acusado del que resulta del art. 47, a la vez que consagra un núcleo irreductible de protección que hasta el legislador debe respetar. Pero considero que para minimizar los riesgos antes apuntados, es imprescindible que su reconocimiento constitucional no se limite a su mero enunciado, dada la inseguridad que algo así podría implicar. Es necesario delimitarlo con claridad, perfilándolo de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por el mismo. Estas pautas deberían ir dirigidas a evitar su efecto disruptivo y sin compensación en las relaciones jurídico-privadas.

 

Próxima y última entrega: el Guardián de la Constitución

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

Serie sobre la reforma constitucional (VII): El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

La Constitución de 1978 no plasmó un modelo de Estado bien definido. Debido a las naturales dificultades del momento, se limitó a reconocer un derecho a la autonomía y a aplazar para más adelante la decisión de concretar su existencia en cada territorio y fijar su naturaleza política o administrativa. En esa época no estaba claro ni el número de Comunidades Autónomas que podían terminar surgiendo, ni su composición, ni siquiera si todas ellas alcanzarían el máximo nivel competencial permitido por el art. 149.1. Por ese motivo tampoco se fijaron reglas precisas para regular las relaciones entre el Estado stricto sensu y sus distintas partes, recurriéndose en su sustitución a criterios, como el de atribuir al Estado la legislación básica en determinados puntos, que han terminado por resultar un completo fracaso.

Es más, el desarrollo de ese complejo panorama inicial ha venido decantándose a lo largo de estos años en base a acuerdos coyunturales al socaire de mayorías frágiles. Muchos de ellos expresos, pero algunos tácitos, bajo la forma de negativa a interponer recursos contra normas manifiestamente inconstitucionales o retirando los ya interpuestos. Todo ello bajo la vigilancia de un Tribunal Constitucional muy politizado, abrumado por una carga y responsabilidad excesivas, obligado a resolver por la puerta de atrás papeletas que nuestros representantes políticos no estaban dispuestos a asumir de frente. En cualquier caso, no tiene mucho sentido en un Estado federal que las competencias de los Estados federados se fijen en las Constituciones de esos Estados (en nuestro caso en los Estatutos de Autonomía) y no en la Constitución federal.

El natural resultado de todo ello es una situación de caos que ha generado una comprensible retahíla de agravios entre el Estado y las CCAA en el que resulta difícil decidir en cada caso quién tiene razón. Hoy en día todos los expertos coinciden en que ha llegado el momento de poner orden, no solo para salir al paso de la confusión, ineficiencia, conflictividad (tanto política como jurídica) y desperdicio de recursos que algo así implica, sino porque nuestra organización territorial y su correspondiente financiación constituye uno de los obstáculos fundamentales para transitar de un Estado clientelar como el que tenemos en la actualidad a otro moderno, homologable al de las democracias más avanzadas. El conflicto, las duplicidades y el descontrol normativo y presupuestario integran el caldo de cultivo idóneo para tejer y consolidar las redes clientelares que han apuntalado a nivel territorial nuestro sistema partitocrático. En esto tampoco constituimos ninguna singularidad. Como explica muy bien Fukuyama, allí donde el fenómeno democratizador surgió de manera simultánea a la propia formación del Estado o a su diseño sustancial, el clientelismo ha hecho acto de presencia.

En su programa de reforma constitucional el PSOE apuesta decididamente por el federalismo, pero lo cierto es que decir esto es decir poco porque, quiera admitirse o no, España ya es un Estado de corte federal. Lo que necesitamos es precisar su diseño. En este sentido y entrando en detalle, el PSOE propone (yendo a lo sustancial):

1.- Racionalizar, clarificar y completar el sistema de distribución competencial, incluyendo la delimitación, al máximo posible, de los ámbitos respectivos en las competencias compartidas y enunciando de manera precisa los títulos competenciales de carácter horizontal del Estado.

2.- Reconocer las singularidades de distintas nacionalidades y regiones y sus consecuencias concretas: lengua propia; cultura; foralidad; derechos históricos; insularidad; ultraperificidad; organización territorial o peculiaridades históricas de derecho civil.

3.- Atribuir al Estado la garantía de la igualdad de todos los españoles en sus condiciones básicas de vida, en el disfrute de los servicios básicos esenciales, en el ejercicio de los derechos y libertades y en el cumplimiento de los deberes, así como la igualdad en el territorio en el que se resida.

4.- Establecer los elementos fundamentales del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas conforme a los principios de certeza, estabilidad, y equilibrio en el reparto de los recursos públicos y los de autonomía financiera, suficiencia, corresponsabilidad, coordinación, solidaridad y equidad interterritorial.

Sin utilizar exactamente el término y pese a la ambigüedad de la propuesta, parece que el PSOE se apunta a cierto federalismo “asimétrico”. Por un lado quiere clarificar, lo cual está muy bien, pero por otro parece apostar por reconocer diferentes techos competenciales entre las CCAA en función de ciertas particularidades (sin perjuicio de reconocer al Estado capacidad de intervención para igualar condiciones de vida). Efectivamente, la expresión “reconocer sus consecuencias concretas” no tiene otra lectura. Entre dichas peculiaridades cita la “foralidad” y los “derechos históricos”. Estos son dos términos técnicos que nos remiten al País Vasco y Navarra y que no tienen otro contenido real que el concierto fiscal -ya reconocido- y que de esta manera el PSOE propone mantener. “Lengua propia”, “insularidad”, “ultraperificidad” y “peculiaridades históricas de derecho civil”, remiten a datos objetivos que solo concurren en determinadas CCAA, pero cuyas peculiaridades y consecuencias concretas ya existen en nuestro texto constitucional. Por el tenor de la propuesta parecería que quieren ampliarse. Ahora bien, lo de “organización territorial” y –especialmente- “cultura”, es un verdadero arcano. “Cultura” hay en todas partes y no se entiende muy bien por qué la de unos debe implicar más competencias que la de otros.

En fin, parece que con esta propuesta el PSOE abre la puerta a negociar un trato especial para Cataluña, ya sea fiscal y/o competencial, pero sin que sepa explicarlo adecuadamente, y dándose todo ello un poco de tortas con toda la retórica “federal” que la precede.

Por su parte Ciudadanos (propuestas 23, 24 y 25 de su programa de reforma constitucional) propone clarificar el modelo de distribución de competencias de la forma siguiente (yendo a lo sustancial):

1.- Elaborar un listado de competencias exclusivas del Estado del art. 149 de la CE, excluyendo la posibilidad que hoy permite el art. 150.2 de su transferencia o delegación a las CCAA.

2.- Elaborar un listado de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. La Constitución establecerá las reglas de relación para evitar los conflictos sobre la base de la supletoriedad y la prevalencia de la legislación del Estado.

3.- Incluir una cláusula residual que atribuya el resto de materias a la competencia de las Comunidades Autónomas.

4.- En todo caso, el Estado podrá legislar con eficacia jurídica plena y directa cuando sea necesario para garantizar las condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional.

5.- La financiación territorial debe garantizar la igualdad básica de todos los ciudadanos con independencia de su lugar de residencia. A tal fin, proponen: a. La elaboración de una cartera de servicios cuya garantía estaría constitucionalmente respaldada por la financiación del Estado. b. El compromiso a favor de la armonización fiscal de ámbito europeo que elimine excepciones territoriales (en definitiva, el concierto vasco y navarro). c. Mientras ello ocurre, al menos es necesario revisar el actual sistema del cupo. Se debe hacer un cálculo razonable de la contribución vasca y navarra a la Hacienda estatal con el fin de evitar desigualdades. d. Las Comunidades que deseen incrementar los servicios prestados respecto de los garantizados podrán, en virtud del principio de responsabilidad fiscal, sufragarlos mediante el incremento de las cargas tributarias que recae sobre los ciudadanos que serán los que, en última instancia, deberán valorar la conveniencia de tales incrementos.

Si examinamos el texto con detalle veremos que lo que propone (aunque la verdad es que podía haber sido un poco más preciso) es atribuir una gran competencia residual de carácter general a las CCAA, no solo por la citada clausula residual, sino por la distribución que hace de las competencias compartidas, que me parece lo más interesante de todo. En la actualidad, en materia de competencias compartidas vivimos en la total confusión derivada de la imposible convivencia entre una supuesta legislación básica atribuida al Estado y una de desarrollo a las CCAA. Eso no es compartir, sino repartir (mal). Como ocurre en el resto de los países federales, en el ámbito de las competencias compartidas las CCAA deberían poder legislar con completa libertad. Simplemente se atribuye al Estado la posibilidad de intervenir en supuestos excepcionales (tal como ocurre en Alemania, por ejemplo) para asegurar la creación de condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional cuando esta equivalencia se encuentre en peligro, o para salvaguardar el mantenimiento de la unidad jurídica y económica, garantizándose la prevalencia de su legislación en estos casos. En otros, por el contrario, su legislación queda subordinada a la autonómica allí donde exista (así cuando se establezca una legislación estatal para aquellas CCAA que no hayan decidido legislar sobre una determinada materia). De ahí los términos de “supletoriedad” y “prevalencia” utilizados en el programa, que a primera vista podrían parecer un poco crípticos.

A la vista de ello no termino de entender bien la crítica que hace Roger Senserrich a esta propuesta en un post publicado en Politikon bajo el título “Arreglando el problema equivocado”, al señalar que no se necesita tanto la claridad como el blindaje de las competencias autonómicas. Pienso que el programa de Cs atiende perfectamente a esta cuestión, porque “claridad” aquí no es solo sinónimo de “comprensibilidad”, sino también de “orden” (en su tercera acepción de regla para hacer las cosas).

Como coinciden todos los expertos y también el propio Tribunal Constitucional, la idea de asimetría está embebida en el propio concepto de autonomía, sin duda alguna. Si nuestro Estado es autonómico, nuestro Estado es asimétrico. Pero Cs solo la admite como cuestión de posible resultado y no de principio, a diferencia del PSOE. Ambos programas prevén instrumentos para evitar que esa asimetría pueda llegar a ser excesiva, reconociendo mecanismos de intervención del Estado que, parece, deberían ser más intensos del que ahora mismo le atribuye el art. 149.1.1. Pero mientras Cs admite que todas las Comunidades puedan llegar –asumiendo cada una el coste de su financiación-  hasta el tope que la Constitución les permite (reconociendo así una sustancial igualdad de partida), el PSOE parece admitir la posibilidad de precondicionar ese tope ya de entrada. Por último, no se precisa de manera específica qué materias exactamente se van a incluir en cada una de las listas, exclusivas y compartidas, aunque realmente un buen sistema de competencias compartidas y de intervención del Estado para atender desigualdades reduce la importancia de esta cuestión.

Por su parte, el programa de Podemos es bastante parco en esta materia, ventilando la cuestión en solo dos párrafos. En el primero (propuesta 277) se centra en el derecho a decidir, pero no termina de rematar con claridad. Propone abrir un debate sobre la materia y sobre las experiencias del Reino Unido y Canadá, pero no nos indica cuál va a ser su postura en ese debate, lo cual me parece un poco sorprendente. En cualquier caso resulta interesante que gracias a Podemos se plantee en campaña electoral una discusión política en torno a una posible reforma constitucional con la finalidad de dar cabida en nuestro país a una Ley de Claridad a la canadiense, que, por cierto, no es meramente permitir un referéndum de independencia, sino algo mucho más complejo, como hemos analizado en este blog en infinidad de ocasiones.

El segundo párrafo (propuesta 279) se refiere a la financiación, pero la verdad es que está lleno de vaguedades. No obstante, en alguna intervención Pablo Iglesias ha defendido la subsistencia del concierto vasco y navarro, aunque recalculado, parece.

Indiscutiblemente, todas estas cuestiones terminarán sobre la mesa en una negociación post electoral, que necesariamente debe incorporar a la mayor parte de los partidos nacionalistas. Pero incluso a los independentistas que no quieran participar, una buena oferta de reforma constitucional en este ámbito (es decir, un buen coctel de propuestas) les podría dejar bastante descolocados. Sencillamente porque podría ser atractiva para parte de sus potenciales electores. Veremos si existe el talento y la habilidad suficiente para ello.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

 

 

Serie sobre la reforma constitucional (VI): El gobierno de los jueces

Si hay algo claro en este tema del gobierno de los jueces es que tan peligroso es entregarse a los políticos como a los propios jueces. Por la primera vía caemos en la politización y en la destrucción de la división de poderes. Por la segunda, en el corporativismo y en la falta de responsabilidad (al margen del peligro derivado de conferir excesivo protagonismo a unas asociaciones judiciales que no representan a todos los miembros de la carrera judicial). Antes de la reforma de la LOPJ de 1985 ensayamos la sartén de los jueces, y tras ella el fuego de los políticos, con resultados calamitosos. ¿Acaso tertium non datur?

Sin necesidad de reformar la Constitución se podría avanzar algo en favor de esa tercera vía. De hecho, este blog lo ha propuesto en infinidad de ocasiones. Por ejemplo, en este post de 2012: El poder judicial no es propiedad ni de los jueces ni de los partidos. Dados los estrechos límites que deja la Constitución, una posible vía de actuación pasaría por aprovechar la falta de mención en el art. 122.3 de cómo se eligen los doce miembros que tienen que ser jueces o magistrados (de ello se aprovechó el PSOE en 1985 para imponer que también los designase el Parlamento). La propuesta consistiría en privar de ese nombramiento a los políticos para entregárselo, no solo a los jueces, sino también a los fiscales, abogados y letrados de la Administración de Justicia, que, aun eligiendo a jueces, tendrían incentivos suficientes como para exigirles responsabilidades en caso de que incurriesen en excesos corporativos, con la ventaja de que estos no deberían nada a los políticos (al menos directamente, porque siempre existe el riesgo de la captura de las correspondientes asociaciones profesionales por los partidos). Esta es la propuesta que presentó UPyD en su programa de 2011.

Otra posibilidad que no requiere una reforma de la Constitución es la que incluye el PSOE en su programa (curiosamente llamado de reforma constitucional) para estas elecciones, aunque lo hace indirectamente al referirse de manera genérica a todos los órganos constitucionales:

“Fortalecer la actuación imparcial e independiente de los órganos constitucionales y organismos reguladores mediante el establecimiento de un sistema para el nombramiento de sus miembros en el que se prevea la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento.” (Al margen de esto solo se refiere al CGPJ en la p. 10 del programa para afirmar sin mayor concreción que se garantizará su independencia).

En este mismo sentido se manifiesta el profesor de Derecho Administrativo, Mariano Bacigalupo, en un interesante artículo al respecto (aquí). Sin embargo -y aunque la música suena muy bien con carácter general- esta propuesta solo puede funcionar en este concreto tema del gobierno de los jueces si antes se produce un radical cambio de cultura en nuestra clase política (y en nuestra ciudadanía). La convocatoria pública está fenomenal –aunque si no hay garantía de objetividad la gente no se anima-, lo del Comité Asesor también -¿pero quién lo designa?, ¿cómo conseguir que se le haga caso?, ¿cómo evitar  aun así el nefasto reparto de cuotas entre los partidos? – y de la transparencia qué vamos a decir –que estamos aprendiendo por experiencia que no es tan clara como nos la habían prometido. En fin, la experiencia nos dice que no podemos confiar casi nada ni en nuestros políticos ni en nuestras principales asociaciones judiciales: recordemos la repartija.

Por su parte Podemos (al menos según esta noticia) propone que sea la “ciudadanía” quien elija “directamente” a los “15 miembros” (se reducirían cinco vocales de los 20 que establece la Constitución). Así, los “jueces y magistrados, fiscales, secretarios judiciales y juristas de reconocido prestigio con al menos 10 años de experiencia en este ámbito” que deseen entrar en el Consejo tienen que ser “avalados por asociaciones, sindicatos o plataformas ciudadanas”. Esta propuesta implica una reforma constitucional, aunque no tanto porque elijan los “ciudadanos”, sino por la reducción del número y la ampliación de la condición de los elegibles.

La elección directa de los consejeros de un órgano constitucional por los ciudadanos es algo inédito en el Derecho comparado y le veo bastantes inconvenientes. En primer lugar, es un poco impreciso (¿Vamos a hacer un referéndum para eso? ¿O los elegimos a la vez que los diputados?). En segundo lugar, es evidente que los ciudadanos no pueden estar informados de la competencia técnica de los candidatos, ni por tanto están en condiciones de juzgar por si solos. Lo normal es que no tengan más remedio que fiarse de lo que les aconsejen a este fin los… sí, lo han adivinado: los partidos políticos, con lo cual volvemos al vicio que pretendíamos erradicar (al margen de la dificultad de evitar el efecto the winner takes it all).

El PP por su parte propuso en su programa de 2011 volver al sistema anterior a 1985, conforma al cual a los consejeros los designaban los jueces. Lo verdaderamente asombroso es que su reforma de 2013 no solo no fue fiel a esta propuesta, sino que realizó otra en un sentido radicalmente distinto, profundizando en la captura de nuestros jueces por el partido dominante (supongo que apremiado por razones urgentes bastante comprensibles, como analicé en este blog y en el periódico semanal Ahora). Por eso no creo que en su programa de este año tengan la osadía de proponer nada al respecto. En estos casos se suele agradecer un discreto silencio.

Por último, Ciudadanos ha lanzado una propuesta (la número 10 de su programa) que ha causado gran controversia y que exige necesariamente una reforma constitucional: Se trataría de suprimir el Consejo y sustituirlo por un órgano unipersonal (cuyo titular ostentaría la condición de Presidente del Tribunal Supremo, como ocurre en la actualidad con el Presidente del Consejo) elegido por el Congreso con el voto a favor de dos terceras partes de sus miembros. El candidato tendría que reunir una serie de requisitos (magistrado del TS con veinte años de ejercicio y sin vinculaciones políticas), su mandato duraría seis años y no sería reelegible.

Las asociaciones de jueces han criticado unánimemente esta solución, considerando que la concentración de poder en una sola persona favorecería conductas absolutistas y dictatoriales que agravarían, más que mitigarla, la politización de la Justicia (en este sentido véanse estos artículos de Margarita Robles –magistrada del TS y ex vocal del CGPJ, y de Jesús Villegas –magistrado y secretario de la Plataforma Cívica por la independencia Judicial-).

Frente a estas críticas otros expertos han alegado que esta propuesta no puede valorarse de manera aislada desconectada de la siguiente (la número 11) en donde se indica que “como complemento imprescindible” la provisión de todas las plazas se llevará a cabo a través de procedimientos reglados, “sin discrecionalidad alguna” (véanse a estos efectos los artículos de los catedráticos Francisco Sosa Wagner y Andrés Betancor y de la coeditora de este blog Elisa de la Nuez). La idea de fondo, como explica perfectamente Sosa en su artículo, es que si al órgano le suprimimos las facultades discrecionales que ahora tiene (fijémonos en el art. 326.2 de la LOPJ), entonces tres serán multitud, pero no digamos veinte. Y en cuanto al riesgo derivado de la unipersonalidad, sin poder efectivo no hay dictadura ni ley de hierro que valga.

La verdad es que el debate es interesante y, se adopte o no esta solución, puede ofrecer mucha luz sobre la mejor forma de abordar los problemas que hoy plantea el órgano de gobierno de los jueces. Veámoslo con un poco más de detenimiento. Los críticos alegan que este planteamiento de Cs puede estar bien en el papel, pero casa mal con la práctica diaria. Así, afirman que también la actual Ley en su art. 326.1 dice que la mayoría de las plazas se cubrirán por concurso con arreglo a mérito y capacidad, y sin embargo… ya sabemos lo que pasa. Y también los expedientes disciplinarios están sujetos a ley y por tanto a revisión judicial, y sin embargo… meten mucho miedo, quién lo duda. Recordemos un dato pavoroso: los españoles son los jueces europeos que lideran la respuesta afirmativa a la pregunta de si los nombramientos y promociones se hacen en base a criterios distintos a los de capacidad y experiencia (nada menos que un 83% contesta que sí); los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo – después de los de Albania y Letonia- a la pregunta de si han estado sometidos durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada.

Bien, en esta confesión está el quid del asunto, asumámoslo de una vez. Ese funcionamiento arbitrario, ineficiente y caprichoso es el principal problema que debemos resolver. Por eso, debería ser la propuesta 10 la complementaria de la 11, más que a la inversa. Todo el mundo ha puesto mucho énfasis en la primera (probablemente hasta Cs) cuando lo importante está en la segunda. Y cuando afirmo que la 10 debe ser complementaria, no me refiero solo a su importancia, sino a su carácter meramente instrumental. En definitiva, la cuestión a resolver debería ser la siguiente: si lo principal es reducir la arbitrariedad derivada de un exceso de discrecionalidad a la hora de realizar los nombramientos, ¿cuál es el mejor diseño institucional para conseguirlo?

Pienso que cualquier especialista en Public Choice nos diría que desde luego el mejor no un órgano de 20 miembros. Si los elegimos bien podríamos reducir riesgos, sin duda, pero aun así cada uno de los 20 consejeros querrá opinar e influir de manera diferente a los demás para justificar su cargo. Este es el ABC de la Teoría de la Elección Pública. Por mucho que cerremos las grietas al exceso de discrecionalidad, 20 consejeros son demasiada presión como para que sea fácil impedir que esas grietas se vayan ensanchando paulatinamente. Lo que necesitamos es un guardián de la independencia judicial cuyo único objetivo sea velar por la selección conforme a mérito, designado por una mayoría cualificada de parlamentarios que -precisamente por el carácter unipersonal del órgano en cuestión- no podrán repartirse nada entre ellos. ¿Un súper ministro de Justicia, como dicen algunos? Bueno, recordemos que en muchos países de la UE el control disciplinario de los jueces reside en el Ministerio. Pero, en cualquier caso, sería un “ministro” desconectado del Gobierno y del partido mayoritario con únicamente dos competencias: promover y sancionar conforme a reglamento.

Esperemos que el debate continúe y que este tema de la Justicia asuma en campaña el protagonismo que en justicia merece.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

 

Una ley electoral proporcional que no requiere reforma constitucional

Tal como anunciaba Rodrigo Tena la semana pasada, en su entrada sobre la ley electoral de su ciclo sobre la reforma constitucional, presento aquí una propuesta de ley electoral que permita resultados proporcionales sin cambiar la constitución.

Resumen

Quienes deseamos una ley más proporcional, aspiramos a modelos “ideales” que requieren un cambio constitucional, que a su vez es difícil lograr por el desigual reparto de fuerzas que arroja la actual ley electoral… Para salir de ese círculo vicioso, hay que pasar por un “second best” sin reforma constitucional que logre resultados proporcionales (aunque no resuelva otro problemas menos importantes).

El modelo propuesto mantiene los 350 escaños, la circunscripción provincial y que cada elector deposita un único voto. La mitad de los escaños se asigna en un primer cupo a los ganadores de cada provincia (como ahora), pero la otra mitad sirve para lograr la proporcionalidad a nivel nacional al ir “repescando” los mejores candidatos -que no hayan salido elegidos en el primer cupo- para los partidos que hayan quedado infrarrepresentados.

Se cumple la constitucionalidad dado que todos los candidatos se eligen en las provincias, pero la proporcionalidad a la que se atiende es a nivel nacional.

Se muestra un ejemplo para el Congreso (para el Senado sería similar) sobre los resultados de 2011, donde por ejemplo el PP con su 45% de votos ya no habría obtenido en consecuencia mayoría absoluta sino 158 diputados, mientras que partidos muy infrarrepresentados obtendrían mejores resultados (IU-LV, 25 en vez de 11; UPyD, 17 en vez de 5; Equo, 3 en vez de 0). Los demás partidos tendrían cambios menores.

Justificación

Intentaré explicar dos aspectos: por qué considero deseable una ley lo más proporcional posible, y por qué creo debe plantearse una reforma legal que no exija cambio constitucional.

Sobre la deseable proporcionalidad, la razón principal es la legitimidad que concede el desactivar las mecánicas perversas del “voto útil” y asegurarse que cada voto vale igual (me remito al artículo de Rodrigo Tena para una explicación más amplia). Es cierto que podría suponer un lastre a la gobernabilidad, pero creo que es peor que los ciudadanos se sientan mal representados. De todas formas, en el escenario de cuatro partidos importantes que tenemos, la gobernabilidad ya no va a depender solo de uno. Es más, las “primas de representación” que genera el sistema, ante resultados tan empatados, pueden resultar tan aleatorias que rompan la “ordinalidad” (a más votos, más escaños, aunque no sean proporcionales) hasta entre los partidos grandes (ya pasaba entre los pequeños de índole nacional frente a los nacionalistas). Por ejemplo, la última encuesta de Metroscopia mostraba un escenario donde el 2º partido en votos era el 3º en escaños, y viceversa.

Sobre proponer cambios que no necesiten reformar la constitución. El sistema que preferiría sería uno similar al alemán, basado en circunscripciones uninominales, del que habla Rodrigo Tena o la propuesta de Más Democracia, en la que he colaborado. Introduciría solo una pequeña variante (que creo corrige parte de las acertadas críticas de Pablo Simón) para que la proporcionalidad no se lograra con una “lista nacional” o autonómica sino repescando entre los propios candidatos de las circunscripciones uninominales (lo cual tiene otros problemas que me hizo ver Eduardo Vírgala, pero creo que compensa de todas formas). Pero no me extiendo ahora, porque todas esas propuestas tienen el inconveniente de necesitar una reforma de la constitución, que sería muy difícil precisamente porque necesita mayorías ante las que podría bloquear algún gran partido perjudicado por una ley más proporcional (sin duda el PP, que jamás ha hablado de proporcionalidad). Lo explica muy bien Rodrigo Tena al hablar del procedimiento de reforma en esta misma serie. Aludí a ello también en El Español intentando explicar que una reforma constitucional requiere antes una ley electoral más proporcional.

Así pues, hay que salir del círculo vicioso de aspirar a una ley electoral “ideal” (aunque todas tienen sus pegas de diversa índole) pero que necesite un cambio de constitución, que no se logra precisamente porque el reparto de fuerzas resultante de la ley electoral actual lo impide… Hace falta un “second best” que permita adoptar una ley electoral que mejore mucho la proporcionalidad, pero no necesite una reforma constitucional sino “solo” mayoría absoluta en el Congreso.

Propuesta (para el Congreso)

Se mantienen los 350 escaños, las circunscripciones provinciales y los electores siguen depositando un solo voto (evita la complicación del doble voto del sistema alemán).

Un primer cupo de la mitad de los escaños (podría ser un poco más, pero es una cuestión menor) se reparten en las provincias con un sistema similar al actual (de paso se puede sustituir d’Hondt por un método que dé resultados más proporcionales, pero esto también es secundario).

Un segundo cupo con la otra mitad de escaños se reparten también en las provincias pero buscando la proporcionalidad a nivel nacional, compensando a los partidos infrarrepresentados en el primer cupo. Los escaños se asignan “repescando” los candidatos más votados (con la normalización correspondiente al censo de cada provincia) que no hubieran salido elegidos directamente en el primer cupo.

Es decir, que si IU ha sacado por ejemplo solo 8 diputados en el primer cupo, y ha tenido un 5,1% de votos, le tocarían otros 10 a cargo del segundo cupo. Se iría calculando un “índice de infrarrepresentación”: % de votos del partido sobre el censo en la provincia, menos % de escaños atribuidos hasta ese momento en ambos cupos respecto al total de la provincia. Y se iría cogiendo -entre todos los partidos y provincias- el índice más alto y asignando un escaño, hasta que cada provincia y partido vaya cubriendo sus escaños. Este índice permite además asegurar la ordinalidad.

Sería deseable añadir listas desbloqueadas, porque de otra manera al haber circunscripciones con hasta 18 escaños en el primer cupo (la mitad de los que corresponden a Madrid en el 20-D), los grandes partidos seguirían teniendo “escaños seguros” (tal como explica Kiko Llaneras en El Español). Pero su poder clientelar se ejerce en un cupo menor, y además, hasta en las circunscripciones más pequeñas los candidatos tendrían interés en ganarse al electorado, ya que aunque tengan difícil entrar en el primer cupo, pueden lograrlo en el segundo si sitúan entre los mejores de su propio partido a nivel nacional.

Este sistema de “repesca” del segundo cupo entre los no elegidos para el primero puede utilizarse también para dar prioridad a candidatos (con frecuencia serán candidatas) de manera que se logre la paridad. Incluso puede exigirse que si los partidos quieren acceder al segundo cupo han de proponer listas cremallera, y 50% de cada sexo como cabezas de circunscripción. Asimismo, los partidos “clones” pueden intentar desactivarse con criterios que limiten el acceso al segundo cupo, aunque es difícil evitar cualquier ángulo muerto para la “picaresca”.

Constitucionalidad

Esta solución está emparentada con las de “distribución de restos a nivel nacional” (al que alude el informe del Consejo de Estado, pág. 195-8), pero con una novedad importante, que creo es la que permite adoptar una ley proporcional sin cambiar la Constitución.

Que yo proponga que el cupo de escaños para asignar los restos sean la mitad (175), y no 50 adicionales hasta los 400 hace el informe del Consejo de Estado es solo una diferencia de intensidad. Lo propongo porque 50/400= 1/8 puede quedarse corto para compensar falta de proporcionalidad, así que mejor 1/2; y porque aunque con 400 se logra mejor proporcionalidad que con 350, la diferencia no es tan importante y, tal como está al ambiente, creo que si se propone que haya más diputados, la opinión pública puede centrarse en eso -a pesar de que el derecho comparado muestre que 400 tampoco sería exagerado-.

En cualquier caso, eso son cuestiones de grado. La novedad es el sistema de “repesca” entre los mismos candidatos que han optado al primer cupo, es decir, donde los diputados que se asignan para lograr proporcionalidad a nivel nacional lo son entre los candidatos por alguna de las provincias, y no en una lista nacional. Esta última solución es la que de pasada parecía sugerir el último párrafo de ese apartado de “reparto de restos” del informe del Consejo de Estado (p. 198), pero que muchos critican -creo que acertadamente- como incompatible con la 1ª parte del 68.3 que dice “La elección se verificará en cada circunscripción”.

Con la actual propuesta de “repesca”, todos los candidatos lo son de entrada por una circunscripción provincial, luego solo pueden ser elegidos en esa circunscripción, con lo cual se salva ese problema de la verificación de la elección en la circunscripción. Y, además -y aquí mi argumentación sí coincide con la del Consejo de Estado- se respeta la 2ª parte del 68.3 -“atendiendo a criterios de representación proporcional”- al interpretar esta proporcionalidad no en la provincia sino en el conjunto nacional.

Más exhaustivamente:

– respecto al artículo 68.2 de la Constitución está claro que nada cambia, ni respecto a “la circunscripción electoral es la provincia” ni sobre “la ley distribuirá el número total de diputados, asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población”;

– el 68.3 es un poco más delicado, veamos su literalidad: se compone de dos cláusulas: 1ª- “La elección se verificará en cada circunscripción” (lo dicho antes, cada candidato lo es en una provincia), 2ª- “atendiendo a criterios de representación proporcional” (aquí está la miga: esta 2ª parte siempre se ha interpretado como “representación proporcional… en la provincia”, pero no se precisa y se puede admitir pues que la proporcionalidad a “atender” sea a escala nacional).

En resumen: todos los candidatos siguen presentándose y siendo elegidos por una provincia, pero el sistema de reparto busca que el resultado sea proporcional a nivel nacional no provincial.

¿Y para el Senado?

El Senado tiene la complicación de dar actualmente resultados aún menos proporcionales al haber solo cuatro puestos en todas las provincias (salvo las islas, Ceuta y Melilla), con un sistema de reparto donde el mayor se lleva casi seguro tres. Este último elemento puede cambiarse por ley electoral; los cuatro senadores por provincia están sin embargo inscritos en la Constitución. Pero en grandes líneas se podría utilizar el mismo sistema de los dos cupos (quizá el primero hubiera de limitarse a un escaño, no a dos).

¿Y la europea?

Más allá de la broma… nada hay que decir, las elecciones al Parlamento Europeo precisamente son muy proporcionales al basarse en una única circunscripción nacional.

Simulación numérica

Se propone un cálculo para el Congreso sobre los resultados de 2011, donde la falta de proporcionalidad era muy destacada porque el 3º y 4º a nivel nacional (IU y UPyD) estaban muy penalizados. En 2015 debería ser más fácil lograr la proporcionalidad, ya que se partirá de resultados más empatados.

¿Cómo cambiarían los resultados? El ajuste se podría dar en provincias de todos los tamaños. En 2011, quedaron sobrerrepresentados en particular PP y PSOE, e infrarrepresentados IU y UPyD. Esto implicaría que en el segundo cupo se irían dando más escaños sobre todo a estos partidos. Así por ejemplo, en una provincia de 4 escaños que con el sistema actual pudiese quedar 2 PP y 2 PSOE; con el nuevo sistema, se habrían repartido 2 escaños con el 1er cupo (PP y PSOE), y el 2º cupo (junto con el de las demás provincias) serviría para lograr la proporcionalidad.

Las mayores diferencias se darían lógicamente en las provincias más grandes, que ahora son las más proporcionales pero solo en sí mismas, mientras que con la propuesta servirían también de variable de ajuste nacional. Manteniéndose por cierto la “ordinalidad”, es decir, nunca un partido en una circunscripción dada va a sacar menos escaños que otro partido que tenga menos votos, pero la diferencia de escaños puede ser menor o incluso llegar a empatar, mientras que sistema actual va concediendo una pequeña ventaja al 1º o al 1º y 2º en cada circunscripción, que acaba haciendo el resultado total poco proporcional a escala nacional.

Hay varias formas posibles de elegir en qué provincia se “repescan los restos”, es decir siguiendo con el ejemplo, en qué provincias se eligen antes los candidatos de IU y UPyD (y llegados un punto, algunos adicionales también incluso para PP y PSOE o los demás). Se propone el citado más arriba “índice de infrarrepresentación”, pero en todo caso, pueden producir alguna diferencia por provincia, pero lo importante es buscar una fórmula que respeta las citadas proporcionalidad (a nivel nacional) y ordinalidad (en cada provincia).

Los resultados varían un poco según se determine un umbral fijo (por ejemplo, el 3% actual, o bien el que determine el partido más pequeño que logre escaños con el 1er cupo: en 2011, Geroa Bai). Utilizando el segundo criterio y limitándonos a los diez partidos más votados, las diferencias serían:

Partido

Escaños obtenidos

Escaños propuestos

PP

186

158

PSOE

110

102

IU-LV

11

25

UPyD

5

17

CiU

16

15

Amaiur

7

5

PNV

5

5

ERC

3

4

Equo

0

3

BNG

2

3

 

Se puede ver más detalle de los resultados y operativa aquí. La asignación por provincias del 2º cupo no se muestra porque al ser un método iterativo, en una “photo finish” de la hoja de cálculo no se comprendería el proceso. Se ha preferido indicar el ejemplo de cómo se asignaría el 1er escaño de ese 2º cupo, y se iría procediendo sucesivamente recalculando el máximo “índice de infrarrepresentación” y asignando escaños al correspondiente partido y provincia.

Gracias a los editores de “Hay Derecho” por el interés, y a los lectores por señalar cualquier pega o error.

Serie sobre la reforma constitucional (V): ¿Qué hacemos con el Senado?

La Constitución española en su artículo 69.1 señala que el Senado es la Cámara de representación territorial. Sin embargo, el constituyente fue incapaz de diseñarla para cumplir este cometido, seguramente porque la incertidumbre existente en 1978 sobre el futuro desarrollo del proceso autonómico no lo convertía en una tarea fácil. En la actualidad, tal como señala literalmente el Consejo de Estado en su informe de febrero de 2006, el Senado “es una Cámara excepcionalmente numerosa y singularmente desprovista de poder” (p. 240).

Excepcionalmente numerosa, porque cuenta con 266 senadores, frente a los 350 del Congreso (total 616), pese a que desde el punto de vista del Derecho comparado las cámaras territoriales suelen contar con un número de parlamentarios muy inferior al de aquellas que representan al pueblo de manera unitaria. A título de ejemplo, el Senado de los EEUU cuenta con 100 miembros, mientras que la Cámara de representantes tiene 435 (total 535).

Singularmente desprovista de poder, porque fuera de determinados casos muy excepcionales, el Senado es simplemente una Cámara de segunda lectura subordinada al Congreso y sin que añada prácticamente nada al proceso legislativo. Más bien el Senado (al margen de constituir un retiro dorado por los servicios prestados al partido) es esa segunda oportunidad que tienen  hoy los lobistas para colocar la ansiada disposición adicional que va a ponerles en casa y que no pudieron meter al principio, pero eso sí, siempre actuando a través del Gobierno y nunca de los senadores, que no pintan prácticamente nada en ese entierro. Bien es verdad, hay que reconocerlo, que el que no añada nada se debe más que a otra cosa a que el proceso legislativo en España es bastante lamentable, como hemos tenido ocasión de estudiar recientemente en este blog (aquí). Pero aunque pudiéramos revitalizarlo (y esta es sin duda una reforma que hay que acometer) no se entiende que deba replicarse en el Senado lo que se ha hecho o debió hacerse en el Congreso.

A la vista de esta circunstancia algunos partidos abogan directamente por su supresión total (como UPyD), mientras que otros  pretenden modificarlo para conferirle, a la vista de la experiencia actual, ese carácter territorial que el constituyente no pudo o no supo darle (como el PP y Podemos). El problema es  que articular esta segunda opción no es nada fácil. El PP y el PSOE manifiestan haberlo intentado en varias ocasiones (la última aquí), pero nunca han llegado a nada tangible (aquí), y parece que no solo por lo que implica de reducción del número de sillas a repartir. La lectura del mencionado informe del Consejo de Estado es, en este sentido, bastante clarificadora.

Efectivamente, en parte condicionado por la pregunta concreta que se le hace desde el Gobierno -cómo convertir al Senado en una verdadera Cámara de representación territorial- el Consejo de Estado analiza varias posibilidades de reforma siempre en la línea de una segunda Cámara representativa de un cuerpo de ciudadanos y no de un Consejo intergubernamental de tipo alemán (donde están representados los gobiernos de los Estados federados) que, técnicamente hablando, y aunque sus funciones en la práctica coinciden, no constituye propiamente una segunda “Cámara”.  En un examen verdaderamente exhaustivo de la cuestión, analiza cómo superar la total subordinación del Senado respecto del Congreso (fortaleciendo su posición en las leyes de incidencia autonómica, incluso convirtiéndola en estos asuntos en la Cámara de primera lectura, aumentando los casos en los que haya situación de paridad con el Congreso con la finalidad de que el acuerdo resulte imprescindible, previendo comisiones mixtas en el caso de que no sea posible alcanzarlo, ampliando los plazos en el procedimiento ordinario, convirtiéndolo en un espacio de concertación y cooperación entre las CCAA y con el Estado, etc.); analiza también las distintas posibilidades en cuanto a su composición (un número idéntico de senadores por Comunidad o fijar diferencias en función de la respectiva población), así como los distintos sistemas de elección (directa por los ciudadanos o indirecta por las asambleas legislativas de las CCAA, su renovación, la condición de elegibles, etc.).

Pues bien, lo verdaderamente curioso es que, después de examinar de forma detallada los pros y contras de cada posibilidad, el Consejo de Estado parece inclinarse por un diseño final que, al menos formalmente, no resulta muy alejado del actual. Por resumir: un Senado que mantiene sus funciones genéricas actuales, integrado por un número de senadores prácticamente idéntico al vigente (entre 220 y 243), elegido de manera directa por los ciudadanos (aunque con renovaciones parciales con ocasión de las elecciones autonómicas) y con la principal particularidad de que se refuerza su posición en la tramitación de determinado tipo de leyes, pero siempre de manera subordinada al Congreso (bicameralismo no paritario). Yo soy de los que se apuntan a la corriente incrementalista, desde luego, y creo que con pequeñas reformas se puede llegar muy lejos (especialmente si se combinan con otras que afecten al sistema electoral, al procedimiento legislativo y a la reforma de los partidos); pero hay que reconocer que plantear una reforma constitucional, con todo lo que ello implica, para avanzar tan poco en este punto no deja de suscitar ciertas dudas. ¿No queda entonces otra alternativa que la supresión?

Que un Estado prácticamente federal como el nuestro no disponga de una segunda “Cámara” o institución equivalente ni es frecuente ni parece razonable. Por eso, una posible alternativa vendría sugerida por el ejemplo alemán (Bundesrat) que, como se ha indicado, más que una “Cámara” es un “Consejo” (aunque desempeña funciones semejantes) y en donde están representados los gobiernos de los distintos Estados. ¿Es esto lo que están proponiendo en sus programas el PSOE y Cs?

El PSOE en su programa electoral se limita a señalar sobre esta materia lo siguiente:

“Reformar el Senado para convertirlo en una auténtica Cámara territorial. Redefinir sus funciones para vincularlas a las que derivan de la dimensión territorial (legislación básica del Estado, leyes con incidencia territorial, leyes de financiación, asuntos de la UE que afecten a las comunidades). Revisar su estructura y composición optando entre un modelo intergubernamental o un modelo representativo de las Comunidades.”

La verdad es que la propuesta no es solo demasiado breve, sino un tanto ambigua e imprecisa. Por un lado utiliza en su inicio la expresión “Cámara”, pero luego en su inciso final parece admitir la posibilidad de acercarse al modelo alemán (al emplear el término “intergubentamental”), lo que según el Consejo de Estado es contradictorio. Lo que definitivamente no entiendo es eso de “un modelo representativo de las Comunidades” precedido de la conjunción disyuntiva “o”, pues si el representado es una persona jurídica de alguna manera volvemos al sistema alemán.  En cualquier caso parece que el PSOE acepta esta posibilidad.

Quien definitivamente apuesta con mucha mayor claridad por el sistema alemán es el programa de Cs tanto en su propuesta número 26 como en el extenso anexo IV que la desarrolla. Parece claro que Cs identifica “Senado” con “Cámara”, lo que explica que diga expresamente que está proponiendo su supresión, aunque luego señale que su “Consejo” de Presidente es un “órgano legislativo”. Quizás no hubiera sido necesario hablar de “supresión”, porque a ese Consejo se le podía haber seguido llamando Senado, conservando nuestra tradición al respecto, pero tampoco vamos a perdernos en las palabras.

El Pleno de este Consejo con funciones legislativas estará integrado por los presidentes de las CCAA y funcionará bajo un sistema de voto ponderado atendiendo a la respectiva población. Su competencia se limita a la legislación de incidencia autonómica (y cuyo análisis detallado realizaremos cuando tratemos el tema de la distribución competencial entre el Estado y las CCAA), conservando las notas de segunda lectura y subordinación al Congreso (aunque en caso de discrepancia se prevé la creación de  una comisión de coordinación destinada a intentar consensuar una posición común). Las Comisiones del Consejo estarán integrados por los consejeros competentes por razón de la materia. Corresponderá a estas Comisiones preparar las resoluciones que hayan de ser tratadas y, en su caso, adoptadas en el Pleno.

Realmente este sistema no es idéntico al alemán, aunque se le parece mucho. No es idéntico porque en el Bundesrat los Länder están presentes a través de un número variable de miembros designados por sus respectivos Gobiernos, pero a efectos prácticos es casi lo mismo, porque el voto de cada Land es siempre único.

En cualquier caso parece que, tanto en este tema como en el anteriormente tratado del sistema electoral, las propuestas de PSOE y Cs van en la misma línea (al menos si he interpretado bien la del PSOE). Las del PP no las conocemos, pero tampoco se ve mucho motivo para que sean radicalmente divergentes. Al menos las explícitas, porque ya sabemos que pasar de 266 senadores a cero te puede crear un problema muy serio a la hora de hacer las listas, ya que no te queda ni el premio de consolación para los compromisos personales. Pero bueno, esa es otra historia….

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral

 

Serie sobre la reforma constitucional (IV): El sistema electoral

Nuestro actual sistema electoral presenta ciertos inconvenientes bastante obvios. Un análisis detallado de algunos de ellos se contiene en un informe del Consejo de Estado de fecha 24 de febrero de 2009 (ver concretamente  las páginas 145 y ss.) que pueden consultar aquí. A mí me gustaría destacar ahora los siguientes:

1.- Desigualdad del voto. Pese a que el art. 68 de la CE habla de un sufragio “igual”, nuestro sistema no lo garantiza en absoluto. Y no me refiero, claro, a una igualdad de resultado que solo puede garantizar un sistema proporcional puro (pues el TC ha declarado que el sistema actual es en este sentido perfectamente constitucional y ni siquiera tiene por qué ser poco razonable), sino a la igualdad de origen como consecuencia de que el voto de un barcelonés “pese” menos de la tercera parte que el de un soriano. Es decir, para designar un diputado se necesitan en torno a los 174.000 votos en Barcelona, mientras que en Soria bastan 46.000. Las pequeñas metrópolis influyen más que las grandes en los resultados electorales y no se entiende muy bien por qué debe ser así.

2.- Resulta proporcional en unas circunscripciones pero mayoritario, incluso incongruentemente mayoritario, en otras. Es decir, el voto de un soriano “pesa” más, pero a efectos prácticos solo puede elegir entre dos opciones, por lo menos hasta ahora. En realidad, es que es difícil entender que pueda “elegir” de alguna manera (de ahí lo de incongruente). Me explico. Como Soria reparte únicamente dos diputados, siempre sale uno del PP y otro del PSOE, pese a que pueda haber grandes diferencias de voto de una elección a otra, porque para que uno se lleve los dos debería doblar en votos al siguiente, y eso no es muy frecuente. De hecho, en las últimas elecciones del 2011, aunque el PP le sacó más de 20 puntos al PSOE, se repartieron los escaños. A la vista de esto, ¿podemos decir que los sorianos tienen elecciones? ¿O solo votaciones? Vale, esto “solo” pasa en Soria, pero en las que reparten tres el sistema es mayoritario en el sentido de que el que gana se lleva el tercero, pero con una prima para los dos primeros (que se reparten por el mismo principio los otros dos diputados) lo que provoca que al final PP y PSOE estén sobrerrepresentados en el Congreso.

3.- Los partidos nacionalistas/regionalistas tiene una influencia desproporcionada en el Congreso. Ojo, no me refiero a que estén sobrerrepresentados desde un punto de vista de voto proporcional (porque en absoluto es así) sino que como consecuencia de la sobrerrepresentación del PPSOE a costa de los partidos minoritarios de ámbito nacional, ellos son los que hacen de bisagra cuando uno de los grandes no obtiene mayoría absoluta. La verdad es que ahí está en gran parte la explicación de nuestro enorme caos competencial y no tanto en un defecto intrínseco del Título VIII de nuestra Constitución (que tampoco es ninguna maravilla). Basta pensar en la retirada estratégica de los recursos de inconstitucionalidad cuando el perjudicado por ellos es el único socio posible de gobierno. Cabría añadir otros inconvenientes derivados del mismo problema, que ahora solo puedo apuntar, como la imposibilidad de grandes coaliciones de tipo alemán o la triste alternativa de tener que elegir entre el rodillo de la mayoría absoluta o el martillo de los nacionalistas.

4.- No vincula al representante con su electorado, sino con su partido, lo que fomenta la ley de hierro de las cúpulas partitocráticas. Los diputados no le deben nada a sus electores, sino a los que les designan para ir en la lista. Es cierto que un previsible batacazo electoral como consecuencia de la desafección del electorado puede ponerles nerviosos, pero en esa coyuntura tiene menos coste brujulear con el líder para que le adelante unos puestecillos en la papeleta que desmarcarse para reconciliarse con el electorado y sufrir un riesgo de exclusión definitiva. El resultado es que los parlamentarios votan y hacen lo que se les dice desde la cúpula. No es de extrañar que muchos ciudadanos opinen que el Congreso podría funcionar igual que ahora con una docena de diputados con voto ponderado.

Ahora bien -podría alegarse-: este lúgubre panorama que usted nos ha descrito, ¿no queda desmentido por las recientes encuestas como consecuencia de la entrada en liza de los nuevos partidos? Pienso que no. Desde luego la previsible nueva situación no resuelve los problemas 1 y 4, pero creo que tampoco resuelve claramente los problemas 2 y 3. Los sorianos y los habitantes de provincias poco pobladas van a  seguir sintiendo la presión del voto útil, pero encima aumentada (¿me arriesgo a votar a mi opción A pese a que por muy poco pueda quedar fuera y haya tirado mi voto, u opto por la opción B que entra seguro?). Esto, en combinación con el problema 1, hace que pese a que un partido nuevo gane claramente en votos, pueda quedar por detrás en escaños (como ya indican algunas encuestas, por cierto). No parece muy razonable. Pero es que además esta situación es muy inestable. Basta con que alguno o algunos de estos partidos (nuevos o viejos) caiga por debajo del 14% (algo muy previsible en el futuro) para que sea virtualmente aniquilado en un montón de provincias y volvamos a la situación original.

Llegados a este punto, la siguiente pregunta es: ¿cabe resolver estos problemas sin reformar la Constitución? El principal escollo que tenemos que saltar para lograrlo es la circunscripción provincial consagrada en el art. 68.2 de la CE. La verdad es que resulta absurdo que se constitucionalizase el ámbito de la circunscripción electoral, pero ello se explica por razón de las circunstancias históricas concurrentes en ese momento. La Ley para la Reforma Política la consagraba y las elecciones de junio de 1977 en la que se probó por primera vez constituyeron un éxito de estabilidad, que era lo que básicamente buscaban la UCD y el PSOE. La tentación era demasiado fuerte como para no colarla en la Constitución aprobada unos meses después.

El Consejo de Estado parece opinar que sin reformar la Constitución se puede avanzar algo (aunque parece que no mucho, y además pagando un precio por ello). Se trataría de bajar el mínimo por circunscripción consagrado en el actual art. 162 de la LOREG de 2 diputados a 1; se subiría de 350 a 400 diputados (que es el límite constitucional y que además está en la media de los países de nuestro entorno); e incluso se podría aprovechar los restos de los partidos minoritarios a nivel provincial para sumarlos y asignarles algunos de los nuevos escaños creados, aunque a algunos expertos esto último les parece constitucionalmente discutible (obviamente la propuesta de crear una lista nacional para una parte de los diputados, que acogió UPyD en su programa del 2011, necesitaría sin duda una reforma constitucional). Con todo ello ganaríamos algo en proporcionalidad y dulcificaríamos el problema del voto útil en las provincias pequeñas (aunque solo si utilizamos un buen sistema de restos). Para resolver el problema 4, las listas pasarían a estar desbloqueadas con el fin de que los electores puedan asignar el orden que deseen dentro de la lista propuesta por el partido.

El mayor inconveniente es esa subida de 350 a 400 diputados. Es decir, criticamos al Parlamento actual por excesivo e inoperante y encima proponemos sumar 50 más. El partido que lo insinúe va a pagar un coste por ello, máxime dada la retórica de chamanes (Lapuente dixit) que nos domina. Si la mejora fuera decisiva, aun valdría la pena correr el riesgo, pero es que tampoco está muy claro. Seguiríamos teniendo un sistema con voto desigual (aunque menos), distorsionado (que va desde lo puramente proporcional hasta lo mayoritario) y en donde las cúpulas siguen mandando (pues la experiencia comparada es que ni el desbloqueo se usa en la práctica con efectos relevantes ni hace ganar mucha autonomía al diputado).

Existe una interesante alternativa de mejora sin elevar el número de diputados, ganando mayor proporcionalidad y con menos dudas de constitucionalidad, propuesta por nuestro colaborador Víctor Gómez Frías. Como la idea merece una explicación detallada y un debate en profundidad, publicaremos la próxima semana una nueva entrega de esta serie firmada por Victor recogiendo su contenido.

En cualquier caso, tal propuesta sería un second best por si no es posible lograr los consensos suficientes para forzar una reforma constitucional. Todo el mundo está de acuerdo en que idealmente esa reforma sería preferible y, por cierto, extraordinariamente sencilla en lo que a la Constitución se refiere, bastando con suprimir el art. 68.2,  que es el que consagra la circunscripción provincial. De hecho, aunque no hubiese acuerdo sobre el modelo final habría que suprimirlo para facilitarlo en el futuro. Pero, obviamente, lo ideal es tener en mente un determinado diseño alternativo que debería articularse acto seguido a través de una modificación de la LOREG. ¿Cuál?

El PP está muy cómodo con el sistema actual y no propone nada. Por su parte el PSOE propone simplemente “incrementar la proporcionalidad del sistema electoral para el Congreso de los Diputados. Desbloquear las listas” (aquí). Muy bien, puede que en la línea adecuada, pero la verdad es que se hubiera agradecido más detalle, porque entre la enorme variedad de posibilidades no sabemos la que apoyaría el PSOE y eso es dejarnos a ciegas. Izquierda Unida es igual de vago (al menos en su programa del 2011), y eso es que si hay un partido que ha sido machacado históricamente por la Ley electoral ha sido este. De Podemos no he encontrado nada fuera de una referencia al voto de los no residentes (tema importante desde luego pero que no podemos tratar ahora). Ciudadanos, por su parte, propone  una reforma constitucional con el fin de implantar en España el sistema alemán.

El sistema alemán cuenta con la opinión favorable de muchos expertos (aunque no de todos, por supuesto, porque no existe el sistema perfecto). Pretende solucionar de un solo golpe los cuatro problemas indicados. No obstante, su principal inconveniente es que ya solo explicar en qué consiste resulta un poco complejo. Por resumir, se trata de un sistema que busca obtener un resultado proporcional a nivel nacional, pero que se rellena en parte con candidatos elegidos en pequeñas circunscripciones unipersonales, por lo que la condición personal del diputado importa. Para articularlo cada elector cuenta con dos votos, uno para su candidato local y otro para una lista autonómica. La mitad de diputados del Congreso se asigna por la primera vía y la otra mitad por la segunda. Para saber el número final que corresponde a cada partido se suman sus votos en las listas autonómicas y así se obtiene la proporcionalidad que corresponde aplicar a cada Comunidad. La lista definitiva se rellena primero con los diputados votados en las circunscripciones unipersonales y el resto con los de la lista autonómica. Si un partido obtiene por la primera vía más diputados de los que le corresponderían por la segunda, se añaden diputados al Congreso.

Los expertos de  +Democracia defienden este sistema (aquí), entre otras cosas porque sirve para disciplinar a los partidos mucho mejor que a través de las listas desbloqueadas. Sin embargo, otros autores ponen en duda tales ventajas. Concretamente Pablo Simón (aquí) señala varios inconvenientes: es demasiado complejo, erosiona la paridad de género, es un sistema manipulable a través de partidos clones, implica una reforma muy ambiciosa fácil de bloquear por cuanto exige diseñar ex novo esos distritos unipersonales, y tampoco acerca tanto a los políticos y a los ciudadanos, porque los candidatos que fracasan en el distrito son usualmente repescados a través de la lista. Habría que analizar qué tipo de medidas se podrían introducir para minimizar estos inconvenientes.

En cualquier caso sería bueno que, a partir de esta propuesta de Cs, los demás partidos nos dijesen qué opinan al respecto y ofreciesen, en su caso, alguna alternativa. Las campañas electorales deberían servir, al menos, para eso, y, como expliqué en la segunda entrega de esta serie, no hay ninguna razón para entender que definir las propias ideas ha de suponer un obstáculo para la imprescindible negociación.

Anteriores entregas:

Introducción

Proponer o no proponer:That is the question

El procedimiento de reforma

Cataluña tras el 27-S: un golpe de Estado en fascículos

Parece que ha pasado una eternidad, pero lo cierto es que tan sólo ha transcurrido un mes desde que tuvieron lugar las elecciones autonómicas en Cataluña. Unos comicios pretendidamente plebiscitarios por el presidente Artur Mas y sus compañeros de viaje de Junts pel Sí y la CUP que han trastocado el mapa político español, que se saldaron con un fracaso relativo para sus aspiraciones -al no alcanzar siquiera el 48% de “síes” a pesar de haber logrado mayoría absoluta en escaños- y que han traído todavía más inestabilidad institucional a la región al no haber aún un candidato claro a la presidencia de la Generalitat.

Pero que nadie se lleve a engaño. Es posible que tras este mes de “digestión electoral” salpicado de actuaciones policiales y judiciales contra la corrupción de CDC y la familia Pujol-Ferrusola exista división entre las fuerzas independentistas para investir al próximo presidente de Cataluña, pero Junts pel Sí y la CUP han demostrado este martes en su primera actuación tras la constitución del nuevo “parlament” que están decididos a ir de la mano en la ejecución de la llamada “hoja de ruta hacia la independencia”, el documento en que Convergencia, ERC y varias entidades independentistas plasman con todo lujo de detalles los sucesivos pasos que piensan dar hasta declarar unilateralmente la independencia de Cataluña en un plazo máximo de 18 meses desde el 27-S.

Con la presentación de su propuesta de resolución, los presidentes y los portavoces de los grupos parlamentarios de Junts pel Sí y la CUP han iniciado los trámites de la primera etapa de este verdadero golpe de Estado en fascículos que según se cuenta en la web de Junts pel Sí (p. 32) pretende a grandes rasgos lo siguiente:

  1. Declaración solemne del parlamento catalán dando inicio al proceso de independencia en virtud del resultado electoral del 27-S y anuncio de la misma a las autoridades españolas y europeas y a la comunidad internacional.
  2. Desacatamiento del marco jurídico e institucional español excepto en aquello que resulte imprescindible y aprobación de un nuevo marco legal transitorio.
  3. Mandatar a un gobierno de concentración para que ponga en funcionamiento las estructuras del nuevo Estado independiente catalán.
  4. Puesta en marcha de los trámites del proceso constituyente.
  5. Convocatoria de unas elecciones constituyentes que den lugar a un “parlamento constituyente” encargado de redactar la nueva constitución catalana.
  6. Culminación del proceso de creación del nuevo Estado independiente catalán con la aprobación de la constitución mediante referéndum.

Y sí, digo “golpe de Estado en fascículos” siendo consciente de que para algunos esta expresión pudiera resultar exagerada e incluso ofensiva, pero creo firmemente que no estoy cometiendo ningún exceso dialéctico en la descripción de los hechos. Ya sé que cuando los españoles oímos “golpe de Estado” lo que nos viene a la mente son unos tipos vestidos de uniforme y con tricornio asaltando el Congreso de los Diputados a punta de pistola y no unos tipos de aspecto normal que salen por televisión repitiendo (hasta la saciedad) palabras amables como “democracia”, “libertad” o “soberanía popular”, pero no dejemos que la Historia y las apariencias nos jueguen una mala pasada.

Según la RAE, un golpe de Estado es una “actuación violenta y rápida, generalmente por fuerzas militares o rebeldes, por la que un grupo determinado se apodera o intenta apoderarse de los resortes del gobierno de un Estado, desplazando a las autoridades existentes”. En mi opinión, tal definición responde más bien a una concepción histórica de los golpes de Estado ocurridos a lo largo del siglo XX, pudiendo afirmar que actualmente y en sentido amplio un golpe de Estado es cualquier toma del poder político más o menos repentina y evidente que se produce vulnerando el marco legal e institucional de un Estado.

¿Se cumplen por tanto los requisitos para calificar como golpe de Estado las acciones que pretenden llevar a cabo en Cataluña Junts pel Sí y la CUP en desarrollo de la ya mencionada “hoja de ruta hacia la independencia”? A mi juicio, sí. Analicemos punto por punto:

  • Existencia de “fuerzas rebeldes”: los partidos y entidades independentistas catalanes llevan años desarrollando acciones y practicando un discurso de rebeldía y abierto enfrentamiento contra el Estado español y sus instituciones.
  • Apoderamiento de los resortes del gobierno de un Estado: los secesionistas pretenden tomar las instituciones autonómicas catalanas, dotadas de autogobierno y competencias gracias al desarrollo en España del llamado “Estado de las Autonomías”, y convertirlas en instituciones y estructuras de un nuevo Estado independiente catalán.
  • De forma repentina y evidente: según declaran, pretenden concluir la creación de dicho Estado independiente catalán en 18 meses a contar desde las pasadas elecciones del 27-S (todo lo repentina que una secesión ordenada podría ser) y en la ya mencionada “hoja de ruta hacia la independencia” explican minuciosamente la estrategia para lograrla.
  • Vulneración del marco legal e institucional: el derecho a la secesión unilateral de Cataluña no cabe ni en nuestra actual Constitución ni en el Derecho Internacional. Así lo confiesan abiertamente en su documento, probablemente como consecuencia de la sensación de impunidad con la que han venido actuando desde hace años fruto de la inacción y la dejadez del Gobierno central y otras instituciones del Estado.

Dejando a un lado las consecuencias de la hipotética independencia de Cataluña, lo que es evidente es que la forma en que Junts pel Sí y la CUP pretenden conseguirla no tienen un pase desde el punto de vista democrático. Si el independentismo quiere ser tomado en serio, lo que debe hacer es proponer una reforma constitucional que le permita hacerlo desde la ley.

Para acabar con una nota de humor ante semejante panorama político recordaré que, como bien saben los kiosqueros, nadie acaba las colecciones en fascículos que surgen como setas tras el verano, ya que se eternizan en el tiempo y terminan saliendo por un ojo de la cara.

Serie sobre la reforma constitucional (III): El procedimiento de reforma

Plantear una reforma constitucional sin tener en cuenta el procedimiento a través del cual hay que aprobarla es como escribir una carta a los Reyes Magos sin preocuparse por el tamaño de la ventana del salón. Ningún niño responsable lo haría.

Efectivamente, en primer lugar deberíamos tener muy presente el largo y tortuoso procedimiento que para las reformas totales y las que afecten a determinadas materias establece el art. 168, cuyo tenor es el siguiente:

1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes.

2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación.”

Recordemos que la Sección primera trata de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (arts. 15 a 29) y el Título II de la Corona (arts. 56 a 65).

Son incontables las dificultades e incertidumbres políticas y jurídicas que este procedimiento plantea en la práctica. En primer lugar, si el resultado electoral tras el 20-D permite una mayoría estable de gobierno (y si no lo permite dejamos de hablar ya mismo), a nadie se le pasa por la cabeza disolver de manera inmediata las Cortes una vez llegado a un acuerdo de reforma, con todos los inconvenientes que tal cosa supone. Ello obligaría a tramitarla al final de los cuatro años, pero… ¿podemos esperar tanto? A continuación las nuevas Cortes deberían aprobarla a su vez con una nueva mayoría de dos tercios (y vete a saber si se consigue cuatro años después de la primera) y de postre un referéndum. Pues bien, si quizás podríamos descontar que determinadas reformas no tendrían problemas para pasar este triple filtro (así, la supresión de la preferencia del varón para suceder en la Corona) respecto de otras (introducción de nuevos derechos fundamentales, por ejemplo) la cosa puede ser mucho más dudosa. Y encima es discutible si la segunda aprobación tiene que ser en bloque sin posibilidad de modificar/excluir nada. Sin duda alguna tiene que serlo al menos esa ratificación inicial que inicia el procedimiento, pero tampoco se sabe si bastaría una mayoría simple, absoluta o reforzada, porque el precepto no lo aclara y hay opiniones para todos los gustos. La verdad es que Rajoy podía haber iniciado ya la del Título II  (la Corona) al final de esta legislatura con un coste escaso, pero pedir tal cosa al personaje parece un desiderátum.

En definitiva, dado que lo mejor es enemigo de lo bueno y, sobre todo, que España no necesita imperiosamente ni una reforma total ni una parcial que toque ese núcleo blindado del art. 168, yo me olvidaría completamente de las reformas que exijan semejante procedimiento y me centraría en las restantes, que ya es bastante. Esto implicaría renunciar a reconocer nuevos derechos fundamentales, al menos de los garantizados especialmente por la Sección primera. Es cierto que algunos autores defienden que este tipo de modificaciones puntuales no exigen necesariamente pasar por el art. 168, pero el informe del Consejo de Estado al que luego me referiré no parece compartir esta opinión.

Pues bien, la propuesta de reforma constitucional del PSOE (que pueden consultar aquí) propone reconocer bastantes derechos fundamentales, y si bien algunos de ellos pueden introducirse en la Sección segunda, otros parecen llevar de suyo la inclusión en la primera (pensemos en el reconocimiento a una renta o ingreso mínimo vital o la protección por la Seguridad Social). Recordemos que la característica básica de los derechos consagrados en la Sección primera es que gozan de la protección del art. 53.2, que permite a cualquier ciudadano recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento sumario. Desde luego, si no se va a reconocer esa garantía habría que aclararlo (y ello sin desconocer toda la problemática constitucional que plantean estos “derechos fundamentales de prestación”). De todas maneras sobre este importantísimo tema de los derechos volveremos en otra entrega de esta serie.

Ahora bien, no podemos obviar aquí que existen ciertos autores que defienden que es perfectamente posible sortear este inconveniente, reformando en primer lugar el art. 168 por la vía simplificada del art. 167 para limitar el procedimiento hiper-rígido a las reformas totales, y luego hacer las parciales del núcleo blindado por la vía ordinaria. Así lo defiende el catedrático de Derecho Constitucional Jorge de Esteban en este artículo que pueden consultar aquí.

Sin embargo, a mí me cuesta mucho tragar que el art. 168 no esté implícitamente protegido por el propio art. 168. No entenderlo así consistiría un auténtico fraude, en el sentido jurídico del término (art. 6,4 del CC). Es decir, como quiero resolver rápidamente el problema de la sucesión a la Corona y el procedimiento es muy complicado, primero modifico el art. 168, saco de allí lo del Título II y luego ancha es Castilla. El propio Consejo de Estado parece oponerse completamente a este subterfugio. Así, al contestar en su famoso informe de febrero de 2006 a la pregunta de Zapatero sobre cómo tocar el Título II para resolver ese tema, señala categóricamente que la vía del art. 168 es la única posible (página 39 del documento que pueden consultar aquí).

En cualquier caso, todo este lío (que como han visto es bastante gordo) no es estrictamente necesario. Las reformas que España necesita ahora mismo pueden articularse perfectamente por la vía del art. 167. Para reformar el Senado, el Tribunal Constitucional, el régimen de distribución de competencias entre el Estado y las CCAA, el Consejo General del Poder Judicial y el régimen electoral, no necesitamos para nada tocar las materias reservadas. Claro, si queremos enumerar las Comunidades Autónomas en el Título Preliminar, pues entonces sí, pero eso es algo que se puede incluir perfectamente en el Título VIII.

Recordemos que el artículo 167 establece un procedimiento mucho más sencillo:

“1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.”

Si nos fijamos, comprobaremos que para bloquear una reforma constitucional un partido tiene que tener 117 diputados en el Congreso, que no es poca cosa. Eso crea interesantes incentivos para cooperar. Es obvio que aunque el PP obtenga algunos menos no se puede hacer una reforma sin su adhesión, como tampoco sin la de la mayoría de los partidos nacionalistas. Pero está claro que el resultado de la negociación puede ser más fructífero cuando todo el mundo sabe que debe ceder en algún punto para obtener algo a cambio y que no hay nadie que tenga la sartén por el mango. En el caso de que algún partido tenga capacidad de bloqueo, todo queda al coste reputacional, que tampoco es poca cosa. Si se crea una expectativa social de reforma y esta parece razonable, aquél que la bloquee pagará un coste por ello. Mi conclusión es que, pase lo que pase el 20-D, por la vía del art. 167 la reforma es perfectamente posible.

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Introducción

Proponer o no proponer: That is the question