Derecho Constitucional

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

6.- El gobierno de los jueces

8.- La inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Serie sobre la reforma constitucional (VIII): la inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

9 diciembre, 2015/5 Comentarios/en Derecho Constitucional /por Rodrigo Tena Arregui

Este tema de la inclusión de nuevos derechos fundamentales y de derechos sociales en la Constitución es sin duda el más complejo técnicamente. Tratarlo en un único post es prácticamente imposible, así que comienzo por justificar dos autolimitaciones:

No voy a tratar ninguna propuesta de inclusión de nuevos derechos fundamentales que implique modificar la sección primera del Capítulo segundo (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), pese a que ciertas propuestas electorales puedan exigirla (expresamente en el caso de Cs y quizás implícitamente en el caso del PSOE y Podemos). Sencillamente, porque esa modificación implica una reforma agravada, tal como expliqué en la tercera entrega de esta serie, y su evidente dificultad la hace muy poco probable.
Me voy a limitar a las propuestas de “elevación de rango” de ciertos derechos sociales –nuevos o que ahora están consagrados en el Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica)- y que quieren trasladarse a la sección segunda o a una nueva tercera del Capítulo segundo (Derechos y libertades); ciñéndome especialmente al derecho a la vivienda (porque si ahora estamos hablando de todo esto es en gran parte debido a la movilización ciudadana consecuencia del terrible impacto de la crisis en este “derecho”).

Hoy el derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero con el siguiente tenor:

Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Como ha aclarado la doctrina constitucional, este “derecho a la vivienda” no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3, cuando dice que

El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Este apartado tercero consagra una diferencia de trato muy importante con los auténticos derechos consagrados en el Capítulo segundo, que sí son invocables directamente ante la jurisdicción, ya estén consagrados en la sección primera o en la segunda. Por supuesto, si están incluidos en la primera tienen una protección especial (pues disfrutan de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) pero todos son invocables. Por eso, ese apartado tercero anteriormente transcrito consagra lo que la doctrina alemana denomina “la cláusula del miedo”, destinada a evitar que los órganos judiciales entren con criterios propios en las materias de política social amparando demandas fundadas exclusivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos.

Pues bien, Podemos propone en su propuesta 135, titulada “Garantía constitucional de los derechos sociales”, modificar el artículo 53 de la Constitución española para equiparar los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos (en definitiva, suprimir la “cláusula del miedo”). Por su parte Ciudadanos, en su propuesta 4 titulada “Nueva sección de derechos sociales en la Constitución”, propone incluir una sección tercera en el capítulo segundo consagrada a los derechos sociales que contenga –entre otros derechos como el derecho a la salud, a los servicios sociales, a la buena Administración, de los consumidores y usuarios, etc.- el derecho a la vivienda. Y, por último, el PSOE propone en su propuesta de reforma constitucional – al margen de reconocer como derechos fundamentales los derechos a la protección de la salud y a la protección por la Seguridad Social, incluyendo el reconocimiento del derecho a una renta o ingreso mínimo vital ante situaciones de carencia- dotar de contenido al derecho a la vivienda mediante la previsión de obligaciones concretas para los poderes públicos, especialmente en casos de desahucio.

Así que, por una vía o por otra, los tres partidos quieren elevar el rango de ese “derecho” para convertirlo en un auténtico derecho, y por tanto susceptible de fundamentar el petitum de una demanda o una sentencia judicial, al margen de otros efectos que ahora veremos. Muy bien, ¿y eso qué significa? ¿Es algo bueno o malo?

Antes de contestar a esas preguntas no estaría de más recordar esa aguda advertencia de Montesquieu en El Espíritu de la Leyes, acerca de que “no es adecuado ordenar por principios de Derecho político lo que depende de principios de Derecho civil”, o dicho de otra forma, también con sus mismas palabras: “No han de resolverse por las leyes de la libertad lo que solo han de decidir las leyes que conciernen a la propiedad” (XXVI, 15).

No digo que en este caso tenga razón, sino simplemente constato que estos “avances” tienen sus pros y sus contras, y que antes de decidirse a darlos hay que ser muy consciente de ellos, tanto para valorar el “sí” como el “cómo”. Por eso, dado que cada uno de esos derechos plantea sus problemas, voy a circunscribirme a partir de ahora solo al de la vivienda, sin perjuicio de que este análisis nos pueda servir también de piedra de toque con relación a los demás.

Pienso que para comprender adecuadamente lo que ha movido a estos tres partidos a proponer esa “elevación de rango” del derecho a la vivienda es preciso darle un poco a la moviola y situarnos en 1978 en el momento de la redacción de este art. 47, porque las preocupaciones de estos partidos no son exactamente las mismas que las del constituyente cuando decide incluir ese artículo. Si leemos las Exposiciones de Motivos de las leyes del suelo que se gestaron durante esa época, comprobaremos que la obsesión del legislador es atajar un problema de precio. La revolución industrial y tecnológica ha conseguido abaratar la mayor parte de los bienes de primera necesidad, salvo este de la vivienda. Por la propia naturaleza de las cosas, pero especialmente por las condiciones normativas imperantes en ese momento en España, el suelo es un bien escaso, lo que motiva su elevado precio, y lo que se necesita es aumentar la oferta. Solo así garantizaremos un derecho a la vivienda, que se entiende sobre todo como un derecho a “acceder” a una vivienda digna y adecuada (ahora vuelvan a leer el art. 47).

No me voy a molestar en explicar o justificar el fracaso de esta política. Está a la vista de todos. Pero el caso es que, tras constatar la inutilidad de los esfuerzos, llega un momento en el que los gestores públicos se rinden, y abordan otra perspectiva para garantizar el derecho a la vivienda. No importa el precio. Lo que importa es si puedes pagarlo. ¿Qué más da que los precios suban si alguien te financia la adquisición en cómodos plazos? Tú estas contento, el Banco está contento, el Ayuntamiento está contento y el Fisco está contento. Lo importante es que todo el mundo pueda acceder a la vivienda, aunque no sea porque los precios bajen. Y vaya si todo el mundo accedió, aunque fuese al coste de seguir disparando los precios, evidentemente.

Tampoco me voy a molestar en explicar el resultado. Está a la vista de todos. Solo que ahora, como efecto ineludible, nos hemos dado cuenta de que garantizar el derecho a la vivienda no plantea solo problemas de “acceso”, sino fundamentalmente de “conservación”. Y es entonces, a la vista de la absoluta incapacidad de nuestro Ordenamiento jurídico para resolver satisfactoriamente este problema de conservación, con dramáticos resultados sociales, y a la vista de la total inoperancia de nuestro partido mayoritario por importar soluciones de conservación que funcionan magníficamente en otros países y que hasta han sido recomendadas por entes tan poco sospechosos como el FMI y el Banco Mundial (inembargabilidad parcial de la vivienda, segunda oportunidad, ficheros positivos de solvencia, tasación actualizada al tiempo de la ejecución hipotecaria, sanción al préstamo irresponsable, control de la abusividad durante la ejecución, etc.), es entonces, como digo, cuando los nuevos partidos, y hasta alguno antiguo que quiere renovarse, han planteado que el art. 47 está muy bien, pero que se necesita la especial garantía que proporciona la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo. Si se fijan, esta es la retórica que utiliza continuamente Pablo Iglesias: “otros hacen propuestas, nosotros ofrecemos garantías de inclusión constitucional”. ¿Tienen razón? ¿O la tiene Montesquieu? ¿Nos estamos dejando arrastrar por la retórica de los chamanes, como diría Víctor Lapuente, con el único efecto real de incrementar la frustración colectiva? ¿O realmente eso tiene sentido técnico, al margen del puramente electoral?

Para dilucidar esta cuestión, tenemos que examinar detenidamente, a la luz de nuestra doctrina y jurisprudencia constitucionales, qué implica la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo, aunque no sea en su sección primera. Pues bien, sus implicaciones son las siguientes:

1.- El derecho a la vivienda pasará a ser un derecho fundamental. Esto es lo primero que conlleva incluirlo en el Capítulo segundo, en cualquiera de sus secciones. Se convertirá en un derecho directamente exigible, no en un mero principio programático. Ello no solo trae consigo que ese derecho pueda fundamentar una demanda o una excepción, sino que los órganos judiciales deben interpretar la legalidad en el conjunto del Ordenamiento jurídico conforme al mismo (efecto de “irradiación” recogido, entre otros, en el ATC 382/1996), incluidas, por supuesto, las relaciones jurídico privadas, como las que pueden existir, sin ir más lejos, entre un acreedor y un deudor. Empezamos a entender ahora las implicaciones de poner el punto de mira no tanto en el “acceso” (frente a los poderes públicos), como en la “conservación” (frente a los poderes privados).

Ahora bien –no se alegren o se asusten todavía- como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional (STC 15/1982), su exigibilidad no tiene “más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impide considerarla inmediatamente aplicable”. Por “aquellos casos que así lo imponga la propia Constitución” debemos entender tanto la propia modulación que haga el texto constitucional a la hora de consagrarlos (delimitación del derecho), como las limitaciones que se derivan de la necesaria convivencia con otros derechos fundamentales (como el derecho de propiedad o la libertad de empresa). Por la “naturaleza misma de la norma” se refiere a las limitaciones presupuestarias que impone el reconocimiento de los llamados “derechos fundamentales de prestación”, que evidentemente no pueden exigirse si existe imposibilidad material de satisfacerlos (ATC 256/1988). El primer límite parece más adecuado a las relaciones privadas (“conservación”) y el segundo a las públicas (“acceso”).

2.- El derecho a la vivienda solo podrá ser regulado por ley, como consecuencia del principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 (y específicamente de Ley Orgánica para los de la sección primera, conforme al art. 81). Ello implica que no sería posible una regulación sobre ese derecho utilizando otras normas, al menos una que pretendiese establecer una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (salvo que se refiriese a aspectos secundarios y auxiliares). En definitiva, cualquier injerencia que limite y condicione el ejercicio de ese derecho precisa una habilitación legal (STC 49/1999). Pero es que, además, es necesario respetar el siguiente límite:

3.- Cualquier regulación por ley del derecho a la vivienda deberá respetar su contenido esencial. Lo afirma así expresamente el art. 53.1, encomendado su tutela al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad. Por contenido esencial debemos entender lo que lo hace reconocible como tal y respeta los intereses que dicho derecho está llamado a proteger. Además, la injerencia debe ser en todo caso proporcional, en el sentido de que sea adecuada para obtener el objetivo buscado, no haya una alternativa mejor, y el resultado final sea armónico o equilibrado.

No cabe duda de que la consagración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental conlleva efectos positivos, al atribuirle una mayor protección –frente a los particulares, frente a los poderes públicos y frente al mismísimo legislador- tal como hemos visto, pero también conlleva una serie de riesgos de los que debemos ser conscientes:

1.- Un claro riesgo de inseguridad jurídica. La eliminación de “la cláusula del miedo” supone ampliar exponencialmente la discrecionalidad judicial a la hora de resolver conflictos privados, emancipando al juez (aunque solo en cierto modo) del estricto control del legislador, y –ojo- sin que por ello incurra necesariamente en arbitrariedad. Hoy constatamos que a la vista de nuestras deficiencias legislativas, algunos jueces han tirado por la calle de en medio y pretenden hacer Justicia al margen de la ley, con resultados peores de los que ya tenemos. Precisamente porque eso es arbitrariedad, todavía no son muchos los que incurren en ese vicio. Pero si eliminamos “la cláusula del miedo” al juez se le ofrece un instrumento poderoso para escapar de la ley sin hacerlo del Derecho. No digo que eso esté mal de por sí, solo que va a incrementar enormemente la inseguridad jurídica.

Recordemos un interesante caso que analizamos hace tiempo en este blog y por el que se interesó la propia Reina Letizia: los suegros de una maltratada con niños pequeños deseaban recuperar el piso que facilitaron en precario al matrimonio, lo que implicaba dejar a la mujer literalmente en la calle. Tras la hipotética reforma constitucional que ahora analizamos, el juez competente no podría aplicar la ley sin más, sin ponderar el choque entre dos auténticos trenes (los derechos fundamentales de propiedad y vivienda). Una cuestión nada fácil. Pero es que sería difícil hasta para el propio Tribunal Constitucional a la hora de resolver recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, al menos si quiere evitar convertirse en un legislador “positivo” (y no solo negativo como debería ser). Imaginen el incremento en el volumen de trabajo de todos nuestros tribunales, incluido el Constitucional, y la dificultad de fijar criterios claros para controlar esa explosión de litigiosidad.

2.- El riesgo denunciado por Montesquieu. Efectivamente, el riesgo anterior es tributario de otro más profundo, que es el que implica trastocar por arriba las reglas tradicionales del Derecho privado, sin respetar sus principios y métodos. Las técnicas de solución del problema de “conservación” de la vivienda, que antes hemos indicado (segunda oportunidad, ficheros de solvencia, inembargabilidad parcial, etc.) también aparecen recogidas en los programas de los partidos emergentes, con especial rigor en el caso del Anexo 1 del programa de Cs. Estas técnicas encajan perfectamente con los principios del Derecho privado, nadie puede cuestionarlo. Pero la duda es si la inclusión de un derecho en forma de “libertad” o de “poder subjetivo”, por su carácter expansivo e incondicionado (al menos en su contenido esencial), puede incardinarse sin fricciones en la delicada estructura de nuestro Derecho civil patrimonial, construido sobre la propiedad, con el consiguiente peligro para los intereses públicos.

¿A qué conclusiones llegamos entonces después de valorar los pros y los contras?

En mi opinión es necesario aproximarse a este tema con mucha cautela. El reconocimiento del derecho a la vivienda como un derecho fundamental puede atribuir al juez un adecuado instrumento para salir puntualmente al paso de ciertos abusos que se cometen hoy en día al amparo de normas civiles mal diseñadas (algunos de los cuales, por cierto, los hemos analizado extensamente en este blog). Ofrece al juez una opción argumentativa respetuosa con el pluralismo jurídico en materia de fuentes que caracteriza los Ordenamientos modernos, que, ejercida con prudencia, puede facilitar su labor de hacer justicia razonable y no arbitraria con pleno respeto al Derecho vigente (no olvidemos tampoco que la seguridad jurídica no es el único valor por el que debe velar el Derecho). Supone, además, un claro mandato al legislador para legislar en beneficio de ese derecho fundamental, pues su reconocimiento como tal conlleva un deber de protección más acusado del que resulta del art. 47, a la vez que consagra un núcleo irreductible de protección que hasta el legislador debe respetar. Pero considero que para minimizar los riesgos antes apuntados, es imprescindible que su reconocimiento constitucional no se limite a su mero enunciado, dada la inseguridad que algo así podría implicar. Es necesario delimitarlo con claridad, perfilándolo de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por el mismo. Estas pautas deberían ir dirigidas a evitar su efecto disruptivo y sin compensación en las relaciones jurídico-privadas.

Próxima y última entrega: el Guardián de la Constitución

Anteriores entregas:

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

6.- El gobierno de los jueces

Serie sobre la reforma constitucional (VII): El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

30 noviembre, 2015/3 Comentarios/en Derecho Constitucional /por Rodrigo Tena Arregui

La Constitución de 1978 no plasmó un modelo de Estado bien definido. Debido a las naturales dificultades del momento, se limitó a reconocer un derecho a la autonomía y a aplazar para más adelante la decisión de concretar su existencia en cada territorio y fijar su naturaleza política o administrativa. En esa época no estaba claro ni el número de Comunidades Autónomas que podían terminar surgiendo, ni su composición, ni siquiera si todas ellas alcanzarían el máximo nivel competencial permitido por el art. 149.1. Por ese motivo tampoco se fijaron reglas precisas para regular las relaciones entre el Estado stricto sensu y sus distintas partes, recurriéndose en su sustitución a criterios, como el de atribuir al Estado la legislación básica en determinados puntos, que han terminado por resultar un completo fracaso.

Es más, el desarrollo de ese complejo panorama inicial ha venido decantándose a lo largo de estos años en base a acuerdos coyunturales al socaire de mayorías frágiles. Muchos de ellos expresos, pero algunos tácitos, bajo la forma de negativa a interponer recursos contra normas manifiestamente inconstitucionales o retirando los ya interpuestos. Todo ello bajo la vigilancia de un Tribunal Constitucional muy politizado, abrumado por una carga y responsabilidad excesivas, obligado a resolver por la puerta de atrás papeletas que nuestros representantes políticos no estaban dispuestos a asumir de frente. En cualquier caso, no tiene mucho sentido en un Estado federal que las competencias de los Estados federados se fijen en las Constituciones de esos Estados (en nuestro caso en los Estatutos de Autonomía) y no en la Constitución federal.

El natural resultado de todo ello es una situación de caos que ha generado una comprensible retahíla de agravios entre el Estado y las CCAA en el que resulta difícil decidir en cada caso quién tiene razón. Hoy en día todos los expertos coinciden en que ha llegado el momento de poner orden, no solo para salir al paso de la confusión, ineficiencia, conflictividad (tanto política como jurídica) y desperdicio de recursos que algo así implica, sino porque nuestra organización territorial y su correspondiente financiación constituye uno de los obstáculos fundamentales para transitar de un Estado clientelar como el que tenemos en la actualidad a otro moderno, homologable al de las democracias más avanzadas. El conflicto, las duplicidades y el descontrol normativo y presupuestario integran el caldo de cultivo idóneo para tejer y consolidar las redes clientelares que han apuntalado a nivel territorial nuestro sistema partitocrático. En esto tampoco constituimos ninguna singularidad. Como explica muy bien Fukuyama, allí donde el fenómeno democratizador surgió de manera simultánea a la propia formación del Estado o a su diseño sustancial, el clientelismo ha hecho acto de presencia.

En su programa de reforma constitucional el PSOE apuesta decididamente por el federalismo, pero lo cierto es que decir esto es decir poco porque, quiera admitirse o no, España ya es un Estado de corte federal. Lo que necesitamos es precisar su diseño. En este sentido y entrando en detalle, el PSOE propone (yendo a lo sustancial):

1.- Racionalizar, clarificar y completar el sistema de distribución competencial, incluyendo la delimitación, al máximo posible, de los ámbitos respectivos en las competencias compartidas y enunciando de manera precisa los títulos competenciales de carácter horizontal del Estado.

2.- Reconocer las singularidades de distintas nacionalidades y regiones y sus consecuencias concretas: lengua propia; cultura; foralidad; derechos históricos; insularidad; ultraperificidad; organización territorial o peculiaridades históricas de derecho civil.

3.- Atribuir al Estado la garantía de la igualdad de todos los españoles en sus condiciones básicas de vida, en el disfrute de los servicios básicos esenciales, en el ejercicio de los derechos y libertades y en el cumplimiento de los deberes, así como la igualdad en el territorio en el que se resida.

4.- Establecer los elementos fundamentales del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas conforme a los principios de certeza, estabilidad, y equilibrio en el reparto de los recursos públicos y los de autonomía financiera, suficiencia, corresponsabilidad, coordinación, solidaridad y equidad interterritorial.

Sin utilizar exactamente el término y pese a la ambigüedad de la propuesta, parece que el PSOE se apunta a cierto federalismo “asimétrico”. Por un lado quiere clarificar, lo cual está muy bien, pero por otro parece apostar por reconocer diferentes techos competenciales entre las CCAA en función de ciertas particularidades (sin perjuicio de reconocer al Estado capacidad de intervención para igualar condiciones de vida). Efectivamente, la expresión “reconocer sus consecuencias concretas” no tiene otra lectura. Entre dichas peculiaridades cita la “foralidad” y los “derechos históricos”. Estos son dos términos técnicos que nos remiten al País Vasco y Navarra y que no tienen otro contenido real que el concierto fiscal -ya reconocido- y que de esta manera el PSOE propone mantener. “Lengua propia”, “insularidad”, “ultraperificidad” y “peculiaridades históricas de derecho civil”, remiten a datos objetivos que solo concurren en determinadas CCAA, pero cuyas peculiaridades y consecuencias concretas ya existen en nuestro texto constitucional. Por el tenor de la propuesta parecería que quieren ampliarse. Ahora bien, lo de “organización territorial” y –especialmente- “cultura”, es un verdadero arcano. “Cultura” hay en todas partes y no se entiende muy bien por qué la de unos debe implicar más competencias que la de otros.

En fin, parece que con esta propuesta el PSOE abre la puerta a negociar un trato especial para Cataluña, ya sea fiscal y/o competencial, pero sin que sepa explicarlo adecuadamente, y dándose todo ello un poco de tortas con toda la retórica “federal” que la precede.

Por su parte Ciudadanos (propuestas 23, 24 y 25 de su programa de reforma constitucional) propone clarificar el modelo de distribución de competencias de la forma siguiente (yendo a lo sustancial):

1.- Elaborar un listado de competencias exclusivas del Estado del art. 149 de la CE, excluyendo la posibilidad que hoy permite el art. 150.2 de su transferencia o delegación a las CCAA.

2.- Elaborar un listado de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. La Constitución establecerá las reglas de relación para evitar los conflictos sobre la base de la supletoriedad y la prevalencia de la legislación del Estado.

3.- Incluir una cláusula residual que atribuya el resto de materias a la competencia de las Comunidades Autónomas.

4.- En todo caso, el Estado podrá legislar con eficacia jurídica plena y directa cuando sea necesario para garantizar las condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional.

5.- La financiación territorial debe garantizar la igualdad básica de todos los ciudadanos con independencia de su lugar de residencia. A tal fin, proponen: a. La elaboración de una cartera de servicios cuya garantía estaría constitucionalmente respaldada por la financiación del Estado. b. El compromiso a favor de la armonización fiscal de ámbito europeo que elimine excepciones territoriales (en definitiva, el concierto vasco y navarro). c. Mientras ello ocurre, al menos es necesario revisar el actual sistema del cupo. Se debe hacer un cálculo razonable de la contribución vasca y navarra a la Hacienda estatal con el fin de evitar desigualdades. d. Las Comunidades que deseen incrementar los servicios prestados respecto de los garantizados podrán, en virtud del principio de responsabilidad fiscal, sufragarlos mediante el incremento de las cargas tributarias que recae sobre los ciudadanos que serán los que, en última instancia, deberán valorar la conveniencia de tales incrementos.

Si examinamos el texto con detalle veremos que lo que propone (aunque la verdad es que podía haber sido un poco más preciso) es atribuir una gran competencia residual de carácter general a las CCAA, no solo por la citada clausula residual, sino por la distribución que hace de las competencias compartidas, que me parece lo más interesante de todo. En la actualidad, en materia de competencias compartidas vivimos en la total confusión derivada de la imposible convivencia entre una supuesta legislación básica atribuida al Estado y una de desarrollo a las CCAA. Eso no es compartir, sino repartir (mal). Como ocurre en el resto de los países federales, en el ámbito de las competencias compartidas las CCAA deberían poder legislar con completa libertad. Simplemente se atribuye al Estado la posibilidad de intervenir en supuestos excepcionales (tal como ocurre en Alemania, por ejemplo) para asegurar la creación de condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional cuando esta equivalencia se encuentre en peligro, o para salvaguardar el mantenimiento de la unidad jurídica y económica, garantizándose la prevalencia de su legislación en estos casos. En otros, por el contrario, su legislación queda subordinada a la autonómica allí donde exista (así cuando se establezca una legislación estatal para aquellas CCAA que no hayan decidido legislar sobre una determinada materia). De ahí los términos de “supletoriedad” y “prevalencia” utilizados en el programa, que a primera vista podrían parecer un poco crípticos.

A la vista de ello no termino de entender bien la crítica que hace Roger Senserrich a esta propuesta en un post publicado en Politikon bajo el título “Arreglando el problema equivocado”, al señalar que no se necesita tanto la claridad como el blindaje de las competencias autonómicas. Pienso que el programa de Cs atiende perfectamente a esta cuestión, porque “claridad” aquí no es solo sinónimo de “comprensibilidad”, sino también de “orden” (en su tercera acepción de regla para hacer las cosas).

Como coinciden todos los expertos y también el propio Tribunal Constitucional, la idea de asimetría está embebida en el propio concepto de autonomía, sin duda alguna. Si nuestro Estado es autonómico, nuestro Estado es asimétrico. Pero Cs solo la admite como cuestión de posible resultado y no de principio, a diferencia del PSOE. Ambos programas prevén instrumentos para evitar que esa asimetría pueda llegar a ser excesiva, reconociendo mecanismos de intervención del Estado que, parece, deberían ser más intensos del que ahora mismo le atribuye el art. 149.1.1. Pero mientras Cs admite que todas las Comunidades puedan llegar –asumiendo cada una el coste de su financiación- hasta el tope que la Constitución les permite (reconociendo así una sustancial igualdad de partida), el PSOE parece admitir la posibilidad de precondicionar ese tope ya de entrada. Por último, no se precisa de manera específica qué materias exactamente se van a incluir en cada una de las listas, exclusivas y compartidas, aunque realmente un buen sistema de competencias compartidas y de intervención del Estado para atender desigualdades reduce la importancia de esta cuestión.

Por su parte, el programa de Podemos es bastante parco en esta materia, ventilando la cuestión en solo dos párrafos. En el primero (propuesta 277) se centra en el derecho a decidir, pero no termina de rematar con claridad. Propone abrir un debate sobre la materia y sobre las experiencias del Reino Unido y Canadá, pero no nos indica cuál va a ser su postura en ese debate, lo cual me parece un poco sorprendente. En cualquier caso resulta interesante que gracias a Podemos se plantee en campaña electoral una discusión política en torno a una posible reforma constitucional con la finalidad de dar cabida en nuestro país a una Ley de Claridad a la canadiense, que, por cierto, no es meramente permitir un referéndum de independencia, sino algo mucho más complejo, como hemos analizado en este blog en infinidad de ocasiones.

El segundo párrafo (propuesta 279) se refiere a la financiación, pero la verdad es que está lleno de vaguedades. No obstante, en alguna intervención Pablo Iglesias ha defendido la subsistencia del concierto vasco y navarro, aunque recalculado, parece.

Indiscutiblemente, todas estas cuestiones terminarán sobre la mesa en una negociación post electoral, que necesariamente debe incorporar a la mayor parte de los partidos nacionalistas. Pero incluso a los independentistas que no quieran participar, una buena oferta de reforma constitucional en este ámbito (es decir, un buen coctel de propuestas) les podría dejar bastante descolocados. Sencillamente porque podría ser atractiva para parte de sus potenciales electores. Veremos si existe el talento y la habilidad suficiente para ello.

Anteriores entregas:

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

6.- El gobierno de los jueces

Serie sobre la reforma constitucional (VI): El gobierno de los jueces

23 noviembre, 2015/24 Comentarios/en Derecho Constitucional /por Rodrigo Tena Arregui

Si hay algo claro en este tema del gobierno de los jueces es que tan peligroso es entregarse a los políticos como a los propios jueces. Por la primera vía caemos en la politización y en la destrucción de la división de poderes. Por la segunda, en el corporativismo y en la falta de responsabilidad (al margen del peligro derivado de conferir excesivo protagonismo a unas asociaciones judiciales que no representan a todos los miembros de la carrera judicial). Antes de la reforma de la LOPJ de 1985 ensayamos la sartén de los jueces, y tras ella el fuego de los políticos, con resultados calamitosos. ¿Acaso tertium non datur?

Sin necesidad de reformar la Constitución se podría avanzar algo en favor de esa tercera vía. De hecho, este blog lo ha propuesto en infinidad de ocasiones. Por ejemplo, en este post de 2012: El poder judicial no es propiedad ni de los jueces ni de los partidos. Dados los estrechos límites que deja la Constitución, una posible vía de actuación pasaría por aprovechar la falta de mención en el art. 122.3 de cómo se eligen los doce miembros que tienen que ser jueces o magistrados (de ello se aprovechó el PSOE en 1985 para imponer que también los designase el Parlamento). La propuesta consistiría en privar de ese nombramiento a los políticos para entregárselo, no solo a los jueces, sino también a los fiscales, abogados y letrados de la Administración de Justicia, que, aun eligiendo a jueces, tendrían incentivos suficientes como para exigirles responsabilidades en caso de que incurriesen en excesos corporativos, con la ventaja de que estos no deberían nada a los políticos (al menos directamente, porque siempre existe el riesgo de la captura de las correspondientes asociaciones profesionales por los partidos). Esta es la propuesta que presentó UPyD en su programa de 2011.

Otra posibilidad que no requiere una reforma de la Constitución es la que incluye el PSOE en su programa (curiosamente llamado de reforma constitucional) para estas elecciones, aunque lo hace indirectamente al referirse de manera genérica a todos los órganos constitucionales:

“Fortalecer la actuación imparcial e independiente de los órganos constitucionales y organismos reguladores mediante el establecimiento de un sistema para el nombramiento de sus miembros en el que se prevea la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento.” (Al margen de esto solo se refiere al CGPJ en la p. 10 del programa para afirmar sin mayor concreción que se garantizará su independencia).

En este mismo sentido se manifiesta el profesor de Derecho Administrativo, Mariano Bacigalupo, en un interesante artículo al respecto (aquí). Sin embargo -y aunque la música suena muy bien con carácter general- esta propuesta solo puede funcionar en este concreto tema del gobierno de los jueces si antes se produce un radical cambio de cultura en nuestra clase política (y en nuestra ciudadanía). La convocatoria pública está fenomenal –aunque si no hay garantía de objetividad la gente no se anima-, lo del Comité Asesor también -¿pero quién lo designa?, ¿cómo conseguir que se le haga caso?, ¿cómo evitar aun así el nefasto reparto de cuotas entre los partidos? – y de la transparencia qué vamos a decir –que estamos aprendiendo por experiencia que no es tan clara como nos la habían prometido. En fin, la experiencia nos dice que no podemos confiar casi nada ni en nuestros políticos ni en nuestras principales asociaciones judiciales: recordemos la repartija.

Por su parte Podemos (al menos según esta noticia) propone que sea la “ciudadanía” quien elija “directamente” a los “15 miembros” (se reducirían cinco vocales de los 20 que establece la Constitución). Así, los “jueces y magistrados, fiscales, secretarios judiciales y juristas de reconocido prestigio con al menos 10 años de experiencia en este ámbito” que deseen entrar en el Consejo tienen que ser “avalados por asociaciones, sindicatos o plataformas ciudadanas”. Esta propuesta implica una reforma constitucional, aunque no tanto porque elijan los “ciudadanos”, sino por la reducción del número y la ampliación de la condición de los elegibles.

La elección directa de los consejeros de un órgano constitucional por los ciudadanos es algo inédito en el Derecho comparado y le veo bastantes inconvenientes. En primer lugar, es un poco impreciso (¿Vamos a hacer un referéndum para eso? ¿O los elegimos a la vez que los diputados?). En segundo lugar, es evidente que los ciudadanos no pueden estar informados de la competencia técnica de los candidatos, ni por tanto están en condiciones de juzgar por si solos. Lo normal es que no tengan más remedio que fiarse de lo que les aconsejen a este fin los… sí, lo han adivinado: los partidos políticos, con lo cual volvemos al vicio que pretendíamos erradicar (al margen de la dificultad de evitar el efecto the winner takes it all).

El PP por su parte propuso en su programa de 2011 volver al sistema anterior a 1985, conforma al cual a los consejeros los designaban los jueces. Lo verdaderamente asombroso es que su reforma de 2013 no solo no fue fiel a esta propuesta, sino que realizó otra en un sentido radicalmente distinto, profundizando en la captura de nuestros jueces por el partido dominante (supongo que apremiado por razones urgentes bastante comprensibles, como analicé en este blog y en el periódico semanal Ahora). Por eso no creo que en su programa de este año tengan la osadía de proponer nada al respecto. En estos casos se suele agradecer un discreto silencio.

Por último, Ciudadanos ha lanzado una propuesta (la número 10 de su programa) que ha causado gran controversia y que exige necesariamente una reforma constitucional: Se trataría de suprimir el Consejo y sustituirlo por un órgano unipersonal (cuyo titular ostentaría la condición de Presidente del Tribunal Supremo, como ocurre en la actualidad con el Presidente del Consejo) elegido por el Congreso con el voto a favor de dos terceras partes de sus miembros. El candidato tendría que reunir una serie de requisitos (magistrado del TS con veinte años de ejercicio y sin vinculaciones políticas), su mandato duraría seis años y no sería reelegible.

Las asociaciones de jueces han criticado unánimemente esta solución, considerando que la concentración de poder en una sola persona favorecería conductas absolutistas y dictatoriales que agravarían, más que mitigarla, la politización de la Justicia (en este sentido véanse estos artículos de Margarita Robles –magistrada del TS y ex vocal del CGPJ, y de Jesús Villegas –magistrado y secretario de la Plataforma Cívica por la independencia Judicial-).

Frente a estas críticas otros expertos han alegado que esta propuesta no puede valorarse de manera aislada desconectada de la siguiente (la número 11) en donde se indica que “como complemento imprescindible” la provisión de todas las plazas se llevará a cabo a través de procedimientos reglados, “sin discrecionalidad alguna” (véanse a estos efectos los artículos de los catedráticos Francisco Sosa Wagner y Andrés Betancor y de la coeditora de este blog Elisa de la Nuez). La idea de fondo, como explica perfectamente Sosa en su artículo, es que si al órgano le suprimimos las facultades discrecionales que ahora tiene (fijémonos en el art. 326.2 de la LOPJ), entonces tres serán multitud, pero no digamos veinte. Y en cuanto al riesgo derivado de la unipersonalidad, sin poder efectivo no hay dictadura ni ley de hierro que valga.

La verdad es que el debate es interesante y, se adopte o no esta solución, puede ofrecer mucha luz sobre la mejor forma de abordar los problemas que hoy plantea el órgano de gobierno de los jueces. Veámoslo con un poco más de detenimiento. Los críticos alegan que este planteamiento de Cs puede estar bien en el papel, pero casa mal con la práctica diaria. Así, afirman que también la actual Ley en su art. 326.1 dice que la mayoría de las plazas se cubrirán por concurso con arreglo a mérito y capacidad, y sin embargo… ya sabemos lo que pasa. Y también los expedientes disciplinarios están sujetos a ley y por tanto a revisión judicial, y sin embargo… meten mucho miedo, quién lo duda. Recordemos un dato pavoroso: los españoles son los jueces europeos que lideran la respuesta afirmativa a la pregunta de si los nombramientos y promociones se hacen en base a criterios distintos a los de capacidad y experiencia (nada menos que un 83% contesta que sí); los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo – después de los de Albania y Letonia- a la pregunta de si han estado sometidos durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada.

Bien, en esta confesión está el quid del asunto, asumámoslo de una vez. Ese funcionamiento arbitrario, ineficiente y caprichoso es el principal problema que debemos resolver. Por eso, debería ser la propuesta 10 la complementaria de la 11, más que a la inversa. Todo el mundo ha puesto mucho énfasis en la primera (probablemente hasta Cs) cuando lo importante está en la segunda. Y cuando afirmo que la 10 debe ser complementaria, no me refiero solo a su importancia, sino a su carácter meramente instrumental. En definitiva, la cuestión a resolver debería ser la siguiente: si lo principal es reducir la arbitrariedad derivada de un exceso de discrecionalidad a la hora de realizar los nombramientos, ¿cuál es el mejor diseño institucional para conseguirlo?

Pienso que cualquier especialista en Public Choice nos diría que desde luego el mejor no un órgano de 20 miembros. Si los elegimos bien podríamos reducir riesgos, sin duda, pero aun así cada uno de los 20 consejeros querrá opinar e influir de manera diferente a los demás para justificar su cargo. Este es el ABC de la Teoría de la Elección Pública. Por mucho que cerremos las grietas al exceso de discrecionalidad, 20 consejeros son demasiada presión como para que sea fácil impedir que esas grietas se vayan ensanchando paulatinamente. Lo que necesitamos es un guardián de la independencia judicial cuyo único objetivo sea velar por la selección conforme a mérito, designado por una mayoría cualificada de parlamentarios que -precisamente por el carácter unipersonal del órgano en cuestión- no podrán repartirse nada entre ellos. ¿Un súper ministro de Justicia, como dicen algunos? Bueno, recordemos que en muchos países de la UE el control disciplinario de los jueces reside en el Ministerio. Pero, en cualquier caso, sería un “ministro” desconectado del Gobierno y del partido mayoritario con únicamente dos competencias: promover y sancionar conforme a reglamento.

Esperemos que el debate continúe y que este tema de la Justicia asuma en campaña el protagonismo que en justicia merece.

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4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

Una ley electoral proporcional que no requiere reforma constitucional

18 noviembre, 2015/14 Comentarios/en Derecho Constitucional /por Víctor Gómez Frías

Tal como anunciaba Rodrigo Tena la semana pasada, en su entrada sobre la ley electoral de su ciclo sobre la reforma constitucional, presento aquí una propuesta de ley electoral que permita resultados proporcionales sin cambiar la constitución.

Resumen

Quienes deseamos una ley más proporcional, aspiramos a modelos “ideales” que requieren un cambio constitucional, que a su vez es difícil lograr por el desigual reparto de fuerzas que arroja la actual ley electoral… Para salir de ese círculo vicioso, hay que pasar por un “second best” sin reforma constitucional que logre resultados proporcionales (aunque no resuelva otro problemas menos importantes).

El modelo propuesto mantiene los 350 escaños, la circunscripción provincial y que cada elector deposita un único voto. La mitad de los escaños se asigna en un primer cupo a los ganadores de cada provincia (como ahora), pero la otra mitad sirve para lograr la proporcionalidad a nivel nacional al ir “repescando” los mejores candidatos -que no hayan salido elegidos en el primer cupo- para los partidos que hayan quedado infrarrepresentados.

Se cumple la constitucionalidad dado que todos los candidatos se eligen en las provincias, pero la proporcionalidad a la que se atiende es a nivel nacional.

Se muestra un ejemplo para el Congreso (para el Senado sería similar) sobre los resultados de 2011, donde por ejemplo el PP con su 45% de votos ya no habría obtenido en consecuencia mayoría absoluta sino 158 diputados, mientras que partidos muy infrarrepresentados obtendrían mejores resultados (IU-LV, 25 en vez de 11; UPyD, 17 en vez de 5; Equo, 3 en vez de 0). Los demás partidos tendrían cambios menores.

Justificación

Intentaré explicar dos aspectos: por qué considero deseable una ley lo más proporcional posible, y por qué creo debe plantearse una reforma legal que no exija cambio constitucional.

Sobre la deseable proporcionalidad, la razón principal es la legitimidad que concede el desactivar las mecánicas perversas del “voto útil” y asegurarse que cada voto vale igual (me remito al artículo de Rodrigo Tena para una explicación más amplia). Es cierto que podría suponer un lastre a la gobernabilidad, pero creo que es peor que los ciudadanos se sientan mal representados. De todas formas, en el escenario de cuatro partidos importantes que tenemos, la gobernabilidad ya no va a depender solo de uno. Es más, las “primas de representación” que genera el sistema, ante resultados tan empatados, pueden resultar tan aleatorias que rompan la “ordinalidad” (a más votos, más escaños, aunque no sean proporcionales) hasta entre los partidos grandes (ya pasaba entre los pequeños de índole nacional frente a los nacionalistas). Por ejemplo, la última encuesta de Metroscopia mostraba un escenario donde el 2º partido en votos era el 3º en escaños, y viceversa.

Sobre proponer cambios que no necesiten reformar la constitución. El sistema que preferiría sería uno similar al alemán, basado en circunscripciones uninominales, del que habla Rodrigo Tena o la propuesta de Más Democracia, en la que he colaborado. Introduciría solo una pequeña variante (que creo corrige parte de las acertadas críticas de Pablo Simón) para que la proporcionalidad no se lograra con una “lista nacional” o autonómica sino repescando entre los propios candidatos de las circunscripciones uninominales (lo cual tiene otros problemas que me hizo ver Eduardo Vírgala, pero creo que compensa de todas formas). Pero no me extiendo ahora, porque todas esas propuestas tienen el inconveniente de necesitar una reforma de la constitución, que sería muy difícil precisamente porque necesita mayorías ante las que podría bloquear algún gran partido perjudicado por una ley más proporcional (sin duda el PP, que jamás ha hablado de proporcionalidad). Lo explica muy bien Rodrigo Tena al hablar del procedimiento de reforma en esta misma serie. Aludí a ello también en El Español intentando explicar que una reforma constitucional requiere antes una ley electoral más proporcional.

Así pues, hay que salir del círculo vicioso de aspirar a una ley electoral “ideal” (aunque todas tienen sus pegas de diversa índole) pero que necesite un cambio de constitución, que no se logra precisamente porque el reparto de fuerzas resultante de la ley electoral actual lo impide… Hace falta un “second best” que permita adoptar una ley electoral que mejore mucho la proporcionalidad, pero no necesite una reforma constitucional sino “solo” mayoría absoluta en el Congreso.

Propuesta (para el Congreso)

Se mantienen los 350 escaños, las circunscripciones provinciales y los electores siguen depositando un solo voto (evita la complicación del doble voto del sistema alemán).

Un primer cupo de la mitad de los escaños (podría ser un poco más, pero es una cuestión menor) se reparten en las provincias con un sistema similar al actual (de paso se puede sustituir d’Hondt por un método que dé resultados más proporcionales, pero esto también es secundario).

Un segundo cupo con la otra mitad de escaños se reparten también en las provincias pero buscando la proporcionalidad a nivel nacional, compensando a los partidos infrarrepresentados en el primer cupo. Los escaños se asignan “repescando” los candidatos más votados (con la normalización correspondiente al censo de cada provincia) que no hubieran salido elegidos directamente en el primer cupo.

Es decir, que si IU ha sacado por ejemplo solo 8 diputados en el primer cupo, y ha tenido un 5,1% de votos, le tocarían otros 10 a cargo del segundo cupo. Se iría calculando un “índice de infrarrepresentación”: % de votos del partido sobre el censo en la provincia, menos % de escaños atribuidos hasta ese momento en ambos cupos respecto al total de la provincia. Y se iría cogiendo -entre todos los partidos y provincias- el índice más alto y asignando un escaño, hasta que cada provincia y partido vaya cubriendo sus escaños. Este índice permite además asegurar la ordinalidad.

Sería deseable añadir listas desbloqueadas, porque de otra manera al haber circunscripciones con hasta 18 escaños en el primer cupo (la mitad de los que corresponden a Madrid en el 20-D), los grandes partidos seguirían teniendo “escaños seguros” (tal como explica Kiko Llaneras en El Español). Pero su poder clientelar se ejerce en un cupo menor, y además, hasta en las circunscripciones más pequeñas los candidatos tendrían interés en ganarse al electorado, ya que aunque tengan difícil entrar en el primer cupo, pueden lograrlo en el segundo si sitúan entre los mejores de su propio partido a nivel nacional.

Este sistema de “repesca” del segundo cupo entre los no elegidos para el primero puede utilizarse también para dar prioridad a candidatos (con frecuencia serán candidatas) de manera que se logre la paridad. Incluso puede exigirse que si los partidos quieren acceder al segundo cupo han de proponer listas cremallera, y 50% de cada sexo como cabezas de circunscripción. Asimismo, los partidos “clones” pueden intentar desactivarse con criterios que limiten el acceso al segundo cupo, aunque es difícil evitar cualquier ángulo muerto para la “picaresca”.

Constitucionalidad

Esta solución está emparentada con las de “distribución de restos a nivel nacional” (al que alude el informe del Consejo de Estado, pág. 195-8), pero con una novedad importante, que creo es la que permite adoptar una ley proporcional sin cambiar la Constitución.

Que yo proponga que el cupo de escaños para asignar los restos sean la mitad (175), y no 50 adicionales hasta los 400 hace el informe del Consejo de Estado es solo una diferencia de intensidad. Lo propongo porque 50/400= 1/8 puede quedarse corto para compensar falta de proporcionalidad, así que mejor 1/2; y porque aunque con 400 se logra mejor proporcionalidad que con 350, la diferencia no es tan importante y, tal como está al ambiente, creo que si se propone que haya más diputados, la opinión pública puede centrarse en eso -a pesar de que el derecho comparado muestre que 400 tampoco sería exagerado-.

En cualquier caso, eso son cuestiones de grado. La novedad es el sistema de “repesca” entre los mismos candidatos que han optado al primer cupo, es decir, donde los diputados que se asignan para lograr proporcionalidad a nivel nacional lo son entre los candidatos por alguna de las provincias, y no en una lista nacional. Esta última solución es la que de pasada parecía sugerir el último párrafo de ese apartado de “reparto de restos” del informe del Consejo de Estado (p. 198), pero que muchos critican -creo que acertadamente- como incompatible con la 1ª parte del 68.3 que dice “La elección se verificará en cada circunscripción”.

Con la actual propuesta de “repesca”, todos los candidatos lo son de entrada por una circunscripción provincial, luego solo pueden ser elegidos en esa circunscripción, con lo cual se salva ese problema de la verificación de la elección en la circunscripción. Y, además -y aquí mi argumentación sí coincide con la del Consejo de Estado- se respeta la 2ª parte del 68.3 -“atendiendo a criterios de representación proporcional”- al interpretar esta proporcionalidad no en la provincia sino en el conjunto nacional.

Más exhaustivamente:

– respecto al artículo 68.2 de la Constitución está claro que nada cambia, ni respecto a “la circunscripción electoral es la provincia” ni sobre “la ley distribuirá el número total de diputados, asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población”;

– el 68.3 es un poco más delicado, veamos su literalidad: se compone de dos cláusulas: 1ª- “La elección se verificará en cada circunscripción” (lo dicho antes, cada candidato lo es en una provincia), 2ª- “atendiendo a criterios de representación proporcional” (aquí está la miga: esta 2ª parte siempre se ha interpretado como “representación proporcional… en la provincia”, pero no se precisa y se puede admitir pues que la proporcionalidad a “atender” sea a escala nacional).

En resumen: todos los candidatos siguen presentándose y siendo elegidos por una provincia, pero el sistema de reparto busca que el resultado sea proporcional a nivel nacional no provincial.

¿Y para el Senado?

El Senado tiene la complicación de dar actualmente resultados aún menos proporcionales al haber solo cuatro puestos en todas las provincias (salvo las islas, Ceuta y Melilla), con un sistema de reparto donde el mayor se lleva casi seguro tres. Este último elemento puede cambiarse por ley electoral; los cuatro senadores por provincia están sin embargo inscritos en la Constitución. Pero en grandes líneas se podría utilizar el mismo sistema de los dos cupos (quizá el primero hubiera de limitarse a un escaño, no a dos).

¿Y la europea?

Más allá de la broma… nada hay que decir, las elecciones al Parlamento Europeo precisamente son muy proporcionales al basarse en una única circunscripción nacional.

Simulación numérica

Se propone un cálculo para el Congreso sobre los resultados de 2011, donde la falta de proporcionalidad era muy destacada porque el 3º y 4º a nivel nacional (IU y UPyD) estaban muy penalizados. En 2015 debería ser más fácil lograr la proporcionalidad, ya que se partirá de resultados más empatados.

¿Cómo cambiarían los resultados? El ajuste se podría dar en provincias de todos los tamaños. En 2011, quedaron sobrerrepresentados en particular PP y PSOE, e infrarrepresentados IU y UPyD. Esto implicaría que en el segundo cupo se irían dando más escaños sobre todo a estos partidos. Así por ejemplo, en una provincia de 4 escaños que con el sistema actual pudiese quedar 2 PP y 2 PSOE; con el nuevo sistema, se habrían repartido 2 escaños con el 1er cupo (PP y PSOE), y el 2º cupo (junto con el de las demás provincias) serviría para lograr la proporcionalidad.

Las mayores diferencias se darían lógicamente en las provincias más grandes, que ahora son las más proporcionales pero solo en sí mismas, mientras que con la propuesta servirían también de variable de ajuste nacional. Manteniéndose por cierto la “ordinalidad”, es decir, nunca un partido en una circunscripción dada va a sacar menos escaños que otro partido que tenga menos votos, pero la diferencia de escaños puede ser menor o incluso llegar a empatar, mientras que sistema actual va concediendo una pequeña ventaja al 1º o al 1º y 2º en cada circunscripción, que acaba haciendo el resultado total poco proporcional a escala nacional.

Hay varias formas posibles de elegir en qué provincia se “repescan los restos”, es decir siguiendo con el ejemplo, en qué provincias se eligen antes los candidatos de IU y UPyD (y llegados un punto, algunos adicionales también incluso para PP y PSOE o los demás). Se propone el citado más arriba “índice de infrarrepresentación”, pero en todo caso, pueden producir alguna diferencia por provincia, pero lo importante es buscar una fórmula que respeta las citadas proporcionalidad (a nivel nacional) y ordinalidad (en cada provincia).

Los resultados varían un poco según se determine un umbral fijo (por ejemplo, el 3% actual, o bien el que determine el partido más pequeño que logre escaños con el 1er cupo: en 2011, Geroa Bai). Utilizando el segundo criterio y limitándonos a los diez partidos más votados, las diferencias serían:

Partido	Escaños obtenidos	Escaños propuestos
PP	186	158
PSOE	110	102
IU-LV	11	25
UPyD	5	17
CiU	16	15
Amaiur	7	5
PNV	5	5
ERC	3	4
Equo	0	3
BNG	2	3

Se puede ver más detalle de los resultados y operativa aquí. La asignación por provincias del 2º cupo no se muestra porque al ser un método iterativo, en una “photo finish” de la hoja de cálculo no se comprendería el proceso. Se ha preferido indicar el ejemplo de cómo se asignaría el 1er escaño de ese 2º cupo, y se iría procediendo sucesivamente recalculando el máximo “índice de infrarrepresentación” y asignando escaños al correspondiente partido y provincia.

Gracias a los editores de “Hay Derecho” por el interés, y a los lectores por señalar cualquier pega o error.

Serie sobre la reforma constitucional (V): ¿Qué hacemos con el Senado?

16 noviembre, 2015/5 Comentarios/en Derecho Constitucional /por Rodrigo Tena Arregui

La Constitución española en su artículo 69.1 señala que el Senado es la Cámara de representación territorial. Sin embargo, el constituyente fue incapaz de diseñarla para cumplir este cometido, seguramente porque la incertidumbre existente en 1978 sobre el futuro desarrollo del proceso autonómico no lo convertía en una tarea fácil. En la actualidad, tal como señala literalmente el Consejo de Estado en su informe de febrero de 2006, el Senado “es una Cámara excepcionalmente numerosa y singularmente desprovista de poder” (p. 240).

Excepcionalmente numerosa, porque cuenta con 266 senadores, frente a los 350 del Congreso (total 616), pese a que desde el punto de vista del Derecho comparado las cámaras territoriales suelen contar con un número de parlamentarios muy inferior al de aquellas que representan al pueblo de manera unitaria. A título de ejemplo, el Senado de los EEUU cuenta con 100 miembros, mientras que la Cámara de representantes tiene 435 (total 535).

Singularmente desprovista de poder, porque fuera de determinados casos muy excepcionales, el Senado es simplemente una Cámara de segunda lectura subordinada al Congreso y sin que añada prácticamente nada al proceso legislativo. Más bien el Senado (al margen de constituir un retiro dorado por los servicios prestados al partido) es esa segunda oportunidad que tienen hoy los lobistas para colocar la ansiada disposición adicional que va a ponerles en casa y que no pudieron meter al principio, pero eso sí, siempre actuando a través del Gobierno y nunca de los senadores, que no pintan prácticamente nada en ese entierro. Bien es verdad, hay que reconocerlo, que el que no añada nada se debe más que a otra cosa a que el proceso legislativo en España es bastante lamentable, como hemos tenido ocasión de estudiar recientemente en este blog (aquí). Pero aunque pudiéramos revitalizarlo (y esta es sin duda una reforma que hay que acometer) no se entiende que deba replicarse en el Senado lo que se ha hecho o debió hacerse en el Congreso.

A la vista de esta circunstancia algunos partidos abogan directamente por su supresión total (como UPyD), mientras que otros pretenden modificarlo para conferirle, a la vista de la experiencia actual, ese carácter territorial que el constituyente no pudo o no supo darle (como el PP y Podemos). El problema es que articular esta segunda opción no es nada fácil. El PP y el PSOE manifiestan haberlo intentado en varias ocasiones (la última aquí), pero nunca han llegado a nada tangible (aquí), y parece que no solo por lo que implica de reducción del número de sillas a repartir. La lectura del mencionado informe del Consejo de Estado es, en este sentido, bastante clarificadora.

Efectivamente, en parte condicionado por la pregunta concreta que se le hace desde el Gobierno -cómo convertir al Senado en una verdadera Cámara de representación territorial- el Consejo de Estado analiza varias posibilidades de reforma siempre en la línea de una segunda Cámara representativa de un cuerpo de ciudadanos y no de un Consejo intergubernamental de tipo alemán (donde están representados los gobiernos de los Estados federados) que, técnicamente hablando, y aunque sus funciones en la práctica coinciden, no constituye propiamente una segunda “Cámara”. En un examen verdaderamente exhaustivo de la cuestión, analiza cómo superar la total subordinación del Senado respecto del Congreso (fortaleciendo su posición en las leyes de incidencia autonómica, incluso convirtiéndola en estos asuntos en la Cámara de primera lectura, aumentando los casos en los que haya situación de paridad con el Congreso con la finalidad de que el acuerdo resulte imprescindible, previendo comisiones mixtas en el caso de que no sea posible alcanzarlo, ampliando los plazos en el procedimiento ordinario, convirtiéndolo en un espacio de concertación y cooperación entre las CCAA y con el Estado, etc.); analiza también las distintas posibilidades en cuanto a su composición (un número idéntico de senadores por Comunidad o fijar diferencias en función de la respectiva población), así como los distintos sistemas de elección (directa por los ciudadanos o indirecta por las asambleas legislativas de las CCAA, su renovación, la condición de elegibles, etc.).

Pues bien, lo verdaderamente curioso es que, después de examinar de forma detallada los pros y contras de cada posibilidad, el Consejo de Estado parece inclinarse por un diseño final que, al menos formalmente, no resulta muy alejado del actual. Por resumir: un Senado que mantiene sus funciones genéricas actuales, integrado por un número de senadores prácticamente idéntico al vigente (entre 220 y 243), elegido de manera directa por los ciudadanos (aunque con renovaciones parciales con ocasión de las elecciones autonómicas) y con la principal particularidad de que se refuerza su posición en la tramitación de determinado tipo de leyes, pero siempre de manera subordinada al Congreso (bicameralismo no paritario). Yo soy de los que se apuntan a la corriente incrementalista, desde luego, y creo que con pequeñas reformas se puede llegar muy lejos (especialmente si se combinan con otras que afecten al sistema electoral, al procedimiento legislativo y a la reforma de los partidos); pero hay que reconocer que plantear una reforma constitucional, con todo lo que ello implica, para avanzar tan poco en este punto no deja de suscitar ciertas dudas. ¿No queda entonces otra alternativa que la supresión?

Que un Estado prácticamente federal como el nuestro no disponga de una segunda “Cámara” o institución equivalente ni es frecuente ni parece razonable. Por eso, una posible alternativa vendría sugerida por el ejemplo alemán (Bundesrat) que, como se ha indicado, más que una “Cámara” es un “Consejo” (aunque desempeña funciones semejantes) y en donde están representados los gobiernos de los distintos Estados. ¿Es esto lo que están proponiendo en sus programas el PSOE y Cs?

El PSOE en su programa electoral se limita a señalar sobre esta materia lo siguiente:

“Reformar el Senado para convertirlo en una auténtica Cámara territorial. Redefinir sus funciones para vincularlas a las que derivan de la dimensión territorial (legislación básica del Estado, leyes con incidencia territorial, leyes de financiación, asuntos de la UE que afecten a las comunidades). Revisar su estructura y composición optando entre un modelo intergubernamental o un modelo representativo de las Comunidades.”

La verdad es que la propuesta no es solo demasiado breve, sino un tanto ambigua e imprecisa. Por un lado utiliza en su inicio la expresión “Cámara”, pero luego en su inciso final parece admitir la posibilidad de acercarse al modelo alemán (al emplear el término “intergubentamental”), lo que según el Consejo de Estado es contradictorio. Lo que definitivamente no entiendo es eso de “un modelo representativo de las Comunidades” precedido de la conjunción disyuntiva “o”, pues si el representado es una persona jurídica de alguna manera volvemos al sistema alemán. En cualquier caso parece que el PSOE acepta esta posibilidad.

Quien definitivamente apuesta con mucha mayor claridad por el sistema alemán es el programa de Cs tanto en su propuesta número 26 como en el extenso anexo IV que la desarrolla. Parece claro que Cs identifica “Senado” con “Cámara”, lo que explica que diga expresamente que está proponiendo su supresión, aunque luego señale que su “Consejo” de Presidente es un “órgano legislativo”. Quizás no hubiera sido necesario hablar de “supresión”, porque a ese Consejo se le podía haber seguido llamando Senado, conservando nuestra tradición al respecto, pero tampoco vamos a perdernos en las palabras.

El Pleno de este Consejo con funciones legislativas estará integrado por los presidentes de las CCAA y funcionará bajo un sistema de voto ponderado atendiendo a la respectiva población. Su competencia se limita a la legislación de incidencia autonómica (y cuyo análisis detallado realizaremos cuando tratemos el tema de la distribución competencial entre el Estado y las CCAA), conservando las notas de segunda lectura y subordinación al Congreso (aunque en caso de discrepancia se prevé la creación de una comisión de coordinación destinada a intentar consensuar una posición común). Las Comisiones del Consejo estarán integrados por los consejeros competentes por razón de la materia. Corresponderá a estas Comisiones preparar las resoluciones que hayan de ser tratadas y, en su caso, adoptadas en el Pleno.

Realmente este sistema no es idéntico al alemán, aunque se le parece mucho. No es idéntico porque en el Bundesrat los Länder están presentes a través de un número variable de miembros designados por sus respectivos Gobiernos, pero a efectos prácticos es casi lo mismo, porque el voto de cada Land es siempre único.

En cualquier caso parece que, tanto en este tema como en el anteriormente tratado del sistema electoral, las propuestas de PSOE y Cs van en la misma línea (al menos si he interpretado bien la del PSOE). Las del PP no las conocemos, pero tampoco se ve mucho motivo para que sean radicalmente divergentes. Al menos las explícitas, porque ya sabemos que pasar de 266 senadores a cero te puede crear un problema muy serio a la hora de hacer las listas, ya que no te queda ni el premio de consolación para los compromisos personales. Pero bueno, esa es otra historia….

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