Jurar en falso y disfrutar el cargo

En 1704 Castillo de Bobadilla advertía (Política para corregidores y señores de vasallos) que poner el consejo y regimiento del Estado en poder de los corruptos y no escoger personas de virtud para ello es quitar los ojos de la cabeza y ponerlos en la cola, y que no en balde puso Dios los ojos en la cabeza y no en otros miembros inferiores. Añadía lo lamentable del sufrir a mentecatos gobernando con la boca llena, la bolsa abierta, la conciencia rota, y la vergüenza ya del todo acabada y perdida.

El 2 de enero de 1795 el Marqués de Bajamar en un discurso ante el Supremo Consejo de las Indias hablaba de tres cualidades sin las cuales no podía cumplirse con el bien público y el particular interés de los vasallos: la sabiduría, la recta intención y el sacrificio del propio interés; y refería:¿De qué servirá la sabiduría y el fácil manejo de las facultades que constituyen a una persona en la clase de docto o experto, si por otra parte le faltan la rectitud de intención con que han de moverse los resortes de la ciencia o técnica que profesa? Si el deseo de acertar no anda unido con la sabiduría, ésta servirá más bien de obstáculo que de provecho a la causa pública. Si el anhelo de enriquecer y aumentar los bienes de fortuna, si la pasión y amor de los allegados y conocidos, si las falsas lágrimas de un hipócrita, si la amistad, si el favor del poderoso, del que se espera el beneficio, el puesto, la colocación ventajosa; si esto y mucho más de cuanto puede esconderse en el corazón humano, tuerce la vara de la justicia, inclina la balanza del lado del favor, que le quita el equilibrio y la perfecta igualdad, ¿De qué, pues, servirán las luces, los conocimientos, las instrucciones, la práctica y el ejercicio continuo de la magistratura? Lejos de aprovechar al Estado, y al bien de la monarquía y de los vasallos del rey, sería un trastorno universal de ella y la justicia divina y humana clamaría al cielo por la destrucción de un desorden cuyos inconvenientes y males serían incalculables.

Lo que viene a nuestro propósito es mostrar la inexcusable preocupación por exigir la integridad moral en el ejercicio de los altos empleos. E interesa resaltar esa “recta intención” cuando, de nuevo, afloran aquellos que al tomar posesión de sus magistraturas no cumplen con el juramento o promesa legalmente prevenido.

La cuestión no es nueva, ya San Isidoro criticaba todo aditamento a la fórmula del juramento, lo había advertido San Mateo: “Sean vuestras palabras: sí, sí; no, no; todo lo que pasa de esto del mal procede”.

En nuestro actual Estado de Derecho tampoco es novedad. El Tribunal Constitucional ya afrontó la imposición del juramento o promesa de acatamiento a la Constitución Española como requisito para alcanzar la condición de Diputado y tuvo ocasión de precisar extremos en la Sentencia 119/1990 de 21 de junio. Los recurrentes invocaban que la anteposición que habían efectuado de la expresión “por imperativo legal” al contestar a la pregunta de si juraban o prometían tenía un sentido modal o causal que no implicaba “condición, reserva ni limitación alguna”. Naturalmente, quienes se oponían a los recurrentes en amparo sostenían estar desvirtuándose el sentido de la promesa o juramento, y no tratarse de mera falta de respeto a una fórmula ritual sino incumplimiento de requisito imprescindible para la posesión del cargo.

Para el Tribunal, la expresión añadida no tenía valor condicionante sino mera significación política, que los recurrentes admitían como parte de su campaña electoral, en la que su acatamiento no era el resultado de una decisión espontánea sino simple voluntad de cumplir un requisito que la ley les imponía, para obtener un resultado (alcanzar la condición plena de Diputados) directamente querido tanto por ellos como por sus electores.

Por otra parte, confirmaba el Tribunal que la fórmula del juramento o promesa que la resolución presidencial imponía era ideológicamente neutral y no cabía reprocharle discriminación alguna basada en razones ideológicas; es más, era difícil concebir una fórmula más aséptica. No implicaba siquiera una adhesión emocional a la misma. También añadía que las dificultades que la Constitución oponía a un entendimiento exageradamente ritualista de esta obligación de prestar juramento o promesa de acatamiento, no implicaban en modo alguno la posibilidad de prescindir en absoluto de cuanto de ritual ha de haber siempre en toda afirmación solemne. Por esto, para tener por cumplido el requisito no debía de bastar sólo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello.

El caso es que al final se concedía el amparo solicitado, y entonces entre otras razones venía a matizar el Tribunal que el requisito del juramento o promesa era una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemas jurídicos a los que era inherente el empleo de ritos o formulas verbales ritualizadas como fuentes de creación de deberes jurídicos y de compromisos sobrenaturales y que en un Estado democrático que relativiza las creencias y protege la libertad ideológica, que entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo político, que impone el respeto a los representantes elegidos por sufragio universal en cuanto poderes emanados de la voluntad popular, no resultaba congruente una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que anteponía un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de este modo se violentaba la misma Constitución de cuyo acatamiento se trataba, olvidándose el mayor valor de los derechos fundamentales (en concreto los del art 23: derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes y derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos) y se hacía prevalecer una interpretación de la Constitución excluyente frente a otra integradora.

Prescindiendo de la mayor o menor fortuna del otorgamiento del amparo solicitado interesa ahora en que ya no se trata de aditamentos al juramento, sino que se prescinde, para no quien se complazca en ignorar las cosas, del acatamiento a la Constitución, saber el panorama lógico jurídico en el que nos encontramos.

La sentencia calificaba como el mayor valor de los derechos fundamentales el derecho a la participar en los asuntos públicos directamente o por medios de representantes. Curiosamente entre quienes no acatan la fórmula del juramento o promesa de la Constitución se encuentran los miembros de partidos independentistas, entre cuyas características está pretender excluir a la mayor parte de la población española la posibilidad de participar en los asuntos públicos que afecten a Cataluña. Junto a ello, si el Tribunal Constitucional ya ha dicho que para tener por cumplido el requisito del juramento o promesa no basta con emplear la fórmula ritual, sino emplearla sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vaciaran, limitaran o condicionaran su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello y sucede que en esta nueva situación se excluye directamente el acatamiento constitucional, resulta como corolario ineludible que no puede tomarse posesión de cargo alguno en dichas condiciones. Ese esencial derecho de participación en los asuntos públicos, conlleva a una interpretación integradora de la Constitución que exige impedir la voluntad de cercenar ese derecho de participación de los demás. Es decir, admitir para la toma de posesión de semejantes candidatos una fórmula no respetuosa con los derechos fundamentales de la mayor parte de la población española no es una interpretación integradora de la Constitución sino excluyente.

Advertía Cervantes por boca de don Quijote “que el toque de los gobernantes está en que tengan buena intención y deseo de acertar en todo”; que no les faltará- añadía- quien les aconseje y encamine en lo que han de hacer. Y ahí está el valor de la manifestación de acatamiento de la Constitución, ser expresión de la recta intención, del deseo de acertar. Del juramento no nace la obligación jurídica, pero nada más conforme a la razón lógico jurídica que exigir la manifestación de una recta intención axiológica de lo Constitucional, más inexcusable aún con derechos fundamentales en juego. A la ciudadanía le interesa verificar la exteriorización de esa recta intención constitucional y contrastar lo que se dice con lo que se hace. El valor de la palabra dada no es jurídicamente irrelevante y menos aún no darla. La protección jurídica no puede descansar en el puro deber moral de las personas, pero eso no desdice el valor ético moral y la conexión de éste con el orden jurídico. Para empezar sin valor moral para la aplicación de las leyes éstas de nada sirven. Es más, como señaló Von Ihering, la lucha por el derecho es una exigencia de orden moral y si llegara el extremo que prevaleciera la conducta de los que la abandonan desaparecería el derecho mismo. No es que sean muchos los conceptos jurídicos que engarzan con lo ético moral (buena fe, equidad, diligencia del bonus pater familiae, prohibición del abuso de derecho o del fraude de ley, etc.) es que en nuestra Constitución se consagra a la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico y eso quiere decir algo. Para ir más al grano recordemos que en el ámbito procesal también sobrevive, por el momento, el juramento o promesa de decir verdad para los testigos. Si alguno al tomársele juramento dijera que no va a decir verdad ¿le daríamos validez a su testimonio o incluso dispondríamos continuar interrogándole? ¿Diríamos que una reminiscencia de una antigua cultura jurídica no debe impedir dar valor a su testimonio? Y en la esfera social ¿acaso se nos ocurriría contratar algo con alguien que de alguna forma nos anticipa que no tiene intención de cumplirlo?

Se objetará que el juramento o promesa no es garantía de acatamiento constitucional. Efectivamente algunos lo harán en vano. Eso no quita el valor que resulta de evidenciar de antemano al que no se compromete. Entonces querrá alguno valorar la supuesta coherencia o autenticidad de no doblegarse. Pero las mismas por sí solas no son valiosas para el bien común. La coherencia y la autenticidad adquieren valor en razón de su origen y finalidad. Ya sabemos las fatales consecuencias que siguen a la coherencia y autenticidad de lo totalitario.

Finalmente, frente a esa caracterización por el Tribunal Constitucional del Estado de Derecho por su capacidad de “relativizar las creencias”, antes bien más valdría cuidarse en caracterizarle con base en su capacidad para impedir la absolutización de lo relativo, o sea el totalitarismo. Es más, podemos preguntarnos si los escarceos y sobre todo los jurídicos tratando de fundar la democracia en el relativismo moral que pretende rechazar toda certeza sobre el sentido de la vida del hombre, su dignidad, sus derechos y deberes fundamentales,  no es lo que ha dado cuerpo a una mentalidad que está en la causa de la crisis moral de las propias democracias, porque a su socaire se ha venido impidiendo poner en práctica el discernimiento entre las diferentes exigencias que se manifiestan en el entramado social entre el bien y el mal, lo justo y lo injusto.

 

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

¿Por qué “los Jordis” ingresan en prisión y Trapero no?

(Artículo co-escrito por Editores HD Joven y Javier Cuairán García)

 

Como era de esperar, el auto del juez que ordena el ingreso en prisión preventiva comunicada y sin fianza de Jordi Sànchez, presidente de la Asamblea Nacional Catalana (ANC), y Jordi Cuixart, presidente de Òmnium Cultural, ha causado un enorme revuelo. Unos dicen que la Justicia está capturando “presos políticos” y otros que no se trata más que de un juez aplicando el texto de la ley de forma desapasionada. En el vértice opuesto, se encuentra la decisión de la Magistrada del juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela, de conceder la libertad provisional sin fianza a Josep Lluís Trapero, el Mayor de los Mossos, y a Teresa Laplana, Intendente del citado cuerpo, lo cual también ha levantado pasiones.

 

El delito de sedición
El delito que se enjuicia en este caso, como es bien sabido, es el de sedición, que se encuentra regulado en los artículos 544 y siguientes del Código Penal como un delito contra el orden público. Conforme al citado precepto, cometen sedición los que “sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

 

La prisión provisional

Antes de entrar a analizar las resoluciones judiciales dictadas el pasado 16 de octubre de 2017 el Juzgado Central de Instrucción nº 3, conviene anticipar brevemente qué es y cómo se encuentra regulada la prisión provisional -o preventiva- en nuestro ordenamiento jurídico.

Nos encontramos ante una medida cautelar y, por tanto, provisional en el tiempo, consistente en la privación de libertad del investigado que, aunque generalmente es decretada en una fase muy incipiente del procedimiento, puede ser adoptada durante toda la tramitación del proceso. Como puede imaginar el lector, en un sistema garantista como el nuestro, la libertad del investigado -cuya inocencia se presume- es la regla general, mientras que la medida de prisión provisional debe ser necesariamente la excepción por ser la más gravosa de cuantas existen en nuestro ordenamiento. Por tanto, la motivación y ponderación de las circunstancias que llevan a la adopción de dicha medida deben ser máximas.

En nuestro ordenamiento jurídico, la medida cautelar de la prisión provisional aparece regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). En particular, se requiere de la concurrencia tres requisitos para adoptarla (artículo 503 LECrim): (i) en primer lugar, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; (ii) en segundo lugar, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión; (iii) y, por último, que mediante la prisión provisional se persiga alguna de las siguientes finalidades: bien evitar el riesgo de fuga, bien la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba relevantes, o bien el riesgo de reiteración delictiva.

 

Diferente resolución ante diferentes casos

Como se ha dicho, contamos con dos autos dictados en idéntica fecha y ocasión, por la misma Magistrada y por unos mismos hechos, y en los que “no se discute” -siempre en términos indiciarios dado el estado embrionario de la investigación- el carácter delictivo de los hechos que se dicen cometidos por los cuatro investigados, Sres. Sánchez, Cuixart, Trapero y Laplana tras “impedir la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto” que se infiere del relato de hechos común a ambas resoluciones.

A pesar de que estos dos autos guardan más similitudes que diferencias, también es cierto que la Magistrada realiza una distinción en sus respectivos fallos respecto de las consecuencias punitivas que, a su entender, le merecen los hechos en esta fase inicial de la investigación. Y es que, mientras que para los Sres. Sánchez y Cuixart les fue impuesta la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza, para el Mayor y la Intendente de los Mossos, Sres. Trapero y Laplana, creyó conveniente adoptar otras medidas cautelares menos gravosas como la comparecencia cada quince días ante el órgano judicial, así como la prohibición de salida del territorio nacional con la consiguiente retirada del pasaporte.

Esta disparidad en el fallo encuentra su explicación en los siguientes dos puntos: (i) el grado de certeza acerca de lo sucedido es más próximo en los hechos relativos a los Sres. Sánchez y Cuixart que en el de los Sres. Trapero y Laplana; (ii) así como que el grado de participación que se determina es más intenso también en los primeros que en los segundos, al menos en lo que figura acreditado hasta la fecha tras haberse tomado declaración a todas las partes, haberse examinado el contenido de las comunicaciones telefónicas intervenidas judicialmente y haberse observado los reportajes fotográficos obrantes en los informes emitidos por la Guardia Civil.

De entrada, conviene precisar que estamos ante un procedimiento que acota la extensión temporal de los hechos sometidos a investigación, limitándose a investigar los acaecidos durante los días 20 y 21 de septiembre de 2017, dejando al margen cualesquiera otros de posible apariencia delictiva y que no han sido traídos al procedimiento.

 

El caso “los Jordis”

En lo que respecta a la participación de los Sres. Sánchez y Cuixart, los hechos se resumen en el llamamiento que realizaron para aquellos días, “no a una concentración o manifestación pacífica, sino para la “protección” de sus Gobernantes e Instituciones, mediante movilizaciones ciudadanas masivas, frente a lugares donde se estaban llevando a cabo actuaciones policiales”, en concreto, entradas y registros en diversos domicilios.

Así, el auto refiere que “se erigieron como interlocutores de la concentración, afirmando que podían mover a los miembros de la concentración para sus fines”, siendo “conscientes de que con ello dificultarían la actuación policial”, enumerando a continuación una serie de episodios en los que participaron activamente, con el fin de mover a la “muchedumbre” a que actuara “en contra de las actuaciones ordenadas judicialmente”.

Especialmente elocuente de la gravedad de los hechos es el episodio que relata que “debido a la numerosa multitud de gente que aún seguía en la calle, la comisión Judicial formada por los Agentes y la Letrada de la Administración de Justicia permanecieron sitiados y retenidos en contra de su voluntad dentro del edificio, al impedirles los manifestantes su salida por la puerta principal del edificio”, todo ello desde las 22:00 hasta las 23:45h., “hora en que pudo ser evacuada la Letrada de la Administración de Justicia a través del teatro contiguo al inmueble, camuflada y mezclada entre el público que salía del teatro”.

 

El caso Trapero y Laplana

Por el contrario, en lo atinente a la participación de los Sres. Trapero y Laplana, los hechos que se les atribuyen hacen referencia a una actitud pasiva, de inactividad, frente a lo que allí se estaba dimensionando. Así, el auto refieren a cinco concretas órdenes que fueron emitidas por la Guardia Civil a la Intendente Sra. Laplana tendentes a evitar o, al menos, minorar los percances de tales concentraciones, y respecto de las cuales mostró una abierta negativa a obedecer. Por su parte, el auto reprocha al Sr. Trapero que diera tardío cumplimiento a la orden judicial de establecer un dispositivo que permitiera la salida del edificio de la Letrada de la Administración de Justicia y de los Agentes que la acompañaban.

Sentado lo anterior, en ambos autos se da cumplimiento a los dos primeros requisitos del artículo 503 de la LECrim puesto que (i) el delito de sedición atribuido conlleva una pena de hasta diez años de prisión, y (ii) existen indicios en la causa para creer responsables a los cuatro investigados.

Sin embargo, y pese a las manifestaciones del Ministerio Público en las que solicitaba la prisión provisional de los Sres. Trapero y Laplana, la Magistrada aduce que el carácter delictivo de los hechos no aparece tan definido para éstos como para los Sres. Sánchez y Cuixart, puesto que la declaración de ambos Mossos “coincide con lo declarado por los dos Tenientes de la Guardia Civil y por la Letrado de la Administración de Justicia”, al esgrimir que “no actuaron contra los concentrados al estimar que, dado su volumen, ello podría haber generado una grave alteración del orden público sin consecuencias prácticas”, por lo que entiende que no concurrirían ninguno los presupuestos del tercer punto del párrafo primero del artículo 503 LECrim. necesarios para decretar la prisión provisional.

Esto es, la posible verosimilitud de las declaraciones de los Mossos, a contrastar durante el transcurso de la fase de instrucción fue, en definitiva, lo que sirvió a la Magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 para desligar -pese a la gravedad de los hechos- la situación procesal de los cuatro investigados, a diferencia de las acreditadas actuaciones contra el orden público que llevaron a cabo los Sres. Sánchez y Cuixart. Sin embargo, este auto concluye con un “sin perjuicio de las posibles ampliaciones” de los hechos y de los sujetos que pudieran haber intervenido en los mismos, lo que podría hacer variar las medidas adoptadas de seguir sucediéndose hechos de similar naturaleza.

 

La independencia del Poder Judicial

A propósito, las derivaciones político-sociales que, por su naturaleza, posee el presente procedimiento, pueden prestarse a determinadas injerencias ajenas al poder judicial. Cualesquiera defensores de la democracia, del Estado de Derecho y de uno de los principios fundamentales sobre el que éstos se sustentan (la separación de poderes), exigen que se respeten las decisiones de los órganos judiciales y que se mantengan al margen de su “revisión”. No lo olvidemos: al Poder Legislativo y Ejecutivo les corresponde aprobar y modificar leyes, a los jueces interpretarlas y aplicarlas. Dejemos que cada uno haga su trabajo.

 

Relecturas de agosto: Sobre la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, o “Ley mordaza”

La popularmente conocida como “Ley mordaza”  (LO 4/2015 de 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana) acaba de entrar en vigor. Es una ley que viene precedida de mucho debate, por lo menos en las redes sociales, y de un recurso de inconstitucionalidad promovido por toda la oposición. Tanto el sobrenombre como la unanimidad (en contra) suscitada en amplios sectores políticos y jurídicos recuerda la famosa “ley de la patada en la puerta” del Ministro Corcuera, allá por los años 90, que finalmente fue retirada.

Pero en concreto, ¿qué regula la ley? Pues cuestiones muy variadas, algunas novedosas, como los registros corporales externos, y otras materias que ya estaban recogidas en la normativa anterior como  la documentación e identificación de las personas, el control administrativo de armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos o la adopción de medidas de seguridad en determinados establecimientos, y lógicamente el régimen sancionador. De particular importancia son las medidas relativas a la celebración de reuniones y manifestaciones, dado que afectan al ejercicio de derechos fundamentales especialmente sensibles en épocas de descontento con la actuación de los Poderes Públicos. El hecho, además, de que la Ley se apruebe después de meses de incremento de  este tipo de actuaciones no es baladí, pues arroja la sospecha de que el Gobierno del PP (único que con su mayoría absoluta ha aprobado la Ley orgánica, en contra de toda la oposición) ha querido cortar de raíz sus propios problemas “en la calle”.

Es también muy relevante el importantísimo incremento de las sanciones pecuniarias que se pueden imponer por las conductas consideradas como infracciones administrativas en esta Ley. Para que se hagan una idea, hay conductas calificadas como infracciones muy graves por las que se pueden llegar a imponer nada menos que 600.000 euros de multa (dentro de un abanico que va de 30.000 a 600.000 euros, cuyos “tramos” van del grado mínimo  de 30.001 a 220.000 euros, grado medio de 220.001 a 410.000 euros y grado máximo, de 410.001 a 600.000 euros). Es como para pensárselo. Se trata, en concreto, de manifestaciones no comunicadas o prohibidas ante infraestructuras en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluido su sobrevuelo, cuando, en cualquiera de estos supuestos, se haya generado un riesgo para la vida o la integridad física de las personas; de fabricar, almacenar o usar armas o explosivos incumpliendo la normativa o careciendo de la autorización necesaria o excediendo los límites autorizados,  de celebrar espectáculos públicos quebrantando la prohibición ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública y proyectar haces de luz sobre los pilotos o conductores de medios de transporte que puedan deslumbrarles o distraer su atención y provocar accidentes.

Conviene además subrayar que como se desprende de la enumeración no hace falta que se produzcan efectivamente resultados lesivos para nadie, sino que se genere un riesgo o sencillamente no se disponga de la necesaria autorización o se exceda de sus límites aunque no se haya generado un riesgo, lo que hace particularmente sorprendente la enorme cuantía de las sanciones. De la misma forma sorprende que se reúnan en un mismo precepto conductas tan dispares como manifestarse y fabricar o almacenar o usar armas y explosivos.

Como es sabido, se “despenalizan” además muchas conductas que antes estaban tipificadas como faltas penales, pero ahora son simplemente infracciones administrativas, liberando así a los órganos de la jurisdicción penal de una serie de infracciones de escasa relevancia, pero que suponían en la práctica un número muy importante de procedimientos. No obstante, el problema es que no todas las actuaciones que antes eran faltas penales y ahora son susceptibles de ser sancionadas en vía administrativa tienen la misma entidad desde el punto de vista de los derechos y las libertades individuales. Algunas conductas, muy particularmente las que se refieren al derecho de reunión y de manifestación –por ejemplo, manifestarse delante del Congreso, realizar convocatorias a través de redes sociales o escalar edificios con fines reivindicativos- tienen que ver con derechos fundamentales, cuyo ejercicio lleva en ocasiones a un enfrentamiento con los mismos Poderes Públicos que después pueden iniciar los procedimientos administrativos sancionadores. Es decir, que la Administración que instruye el procedimiento sancionador –particularmente el Ministerio del Interior- puede llegar a  ser Juez y parte, para entendernos.

El que no exista desde el principio un Juez para determinar si estas conductas son o no sancionables puede conllevar -aunque en principio parezca paradójico- un riesgo para las libertades y derechos fundamentales. Por supuesto que las sanciones administrativas que puedan imponerse en un procedimiento administrativo sancionador son también revisables por un órgano judicial, pero un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, una jurisdicción  esencialmente revisora de las actuaciones administrativas, con las limitaciones que esto supone. Además, la Administración cuando actúa –y  por tanto cuando sanciona- dispone de una serie de prerrogativas que la configuran como una “potentior persona” dado que se supone que actúa siempre en defensa de los intereses generales. Así, las actas que levantan los funcionarios para determinar lo ocurrido tienen presunción de veracidad salvo prueba en contrario, prueba que incumbe al recurrente. Los acuerdos sancionadores son inmediatamente ejecutivos salvo que se acuerde su suspensión, incluso en vía judicial salvo que se presente un aval o caución suficiente. Lógicamente, las garantías procedimentales en un proceso administrativo sancionador no son las del proceso penal. Además en la jurisdicción contencioso-administrativa hay tasas, y en la penal no, si bien es cierto que ahora sólo afectan a las personas jurídicas y no a las personas físicas.

En definitiva, el coste económico y de tiempo de acceder a la revisión judicial de las sanciones que se impongan en vía administrativa es considerable sin mencionar las limitaciones evidentes en cuanto a las garantías procesales. La existencia de numerosos conceptos jurídicos indeterminados no siempre de fácil interpretación completa un cuadro ciertamente preocupante.

En definitiva, conviene ser muy cuidadoso a la hora de sancionar los excesos (que sin duda pueden existir) en el ejercicio de derechos fundamentales de carácter político, como son típicamente los derechos de manifestación y de reunión. En este sentido, la reacción de la Ley que sin duda tiene que ver con hechos notorios acaecidos en los últimos años (pensemos en  el movimiento 15M) parece claramente desproporcionada y puede suponer un peligro cierto de limitación de derechos y libertades esenciales en una democracia de calidad. La reforma presenta características propias del llamado “Derecho penal del enemigo” que son potencialmente muy peligrosas, tales como atender antes a la peligrosidad de los sujetos que al daño efectivamente realizado o aproximar desde el punto de vista sancionador conductas simplemente preparatorias con actuaciones ya realizadas. Se trata por lo demás de una tendencia que se ha ido acentuando también en otros países de nuestro entorno y que políticamente no beneficia en nada a las democracias representativas de corte liberal, en la medida en que produce la impresión de que los Gobiernos temen a sus ciudadanos.

Sobre la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, o “Ley mordaza”

La popularmente conocida como “Ley mordaza”  (LO 4/2015 de 30 de marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana) acaba de entrar en vigor. Es una ley que viene precedida de mucho debate, por lo menos en las redes sociales, y de un recurso de inconstitucionalidad promovido por toda la oposición. Tanto el sobrenombre como la unanimidad (en contra) suscitada en amplios sectores políticos y jurídicos recuerda la famosa “ley de la patada en la puerta” del Ministro Corcuera, allá por los años 90, que finalmente fue retirada.

Pero en concreto, ¿qué regula la ley? Pues cuestiones muy variadas, algunas novedosas, como los registros corporales externos, y otras materias que ya estaban recogidas en la normativa anterior como  la documentación e identificación de las personas, el control administrativo de armas, explosivos, cartuchería y artículos pirotécnicos o la adopción de medidas de seguridad en determinados establecimientos, y lógicamente el régimen sancionador. De particular importancia son las medidas relativas a la celebración de reuniones y manifestaciones, dado que afectan al ejercicio de derechos fundamentales especialmente sensibles en épocas de descontento con la actuación de los Poderes Públicos. El hecho, además, de que la Ley se apruebe después de meses de incremento de  este tipo de actuaciones no es baladí, pues arroja la sospecha de que el Gobierno del PP (único que con su mayoría absoluta ha aprobado la Ley orgánica, en contra de toda la oposición) ha querido cortar de raíz sus propios problemas “en la calle”.

Es también muy relevante el importantísimo incremento de las sanciones pecuniarias que se pueden imponer por las conductas consideradas como infracciones administrativas en esta Ley. Para que se hagan una idea, hay conductas calificadas como infracciones muy graves por las que se pueden llegar a imponer nada menos que 600.000 euros de multa (dentro de un abanico que va de 30.000 a 600.000 euros, cuyos “tramos” van del grado mínimo  de 30.001 a 220.000 euros, grado medio de 220.001 a 410.000 euros y grado máximo, de 410.001 a 600.000 euros). Es como para pensárselo. Se trata, en concreto, de manifestaciones no comunicadas o prohibidas ante infraestructuras en las que se prestan servicios básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intrusión en los recintos de éstas, incluido su sobrevuelo, cuando, en cualquiera de estos supuestos, se haya generado un riesgo para la vida o la integridad física de las personas; de fabricar, almacenar o usar armas o explosivos incumpliendo la normativa o careciendo de la autorización necesaria o excediendo los límites autorizados,  de celebrar espectáculos públicos quebrantando la prohibición ordenada por la autoridad correspondiente por razones de seguridad pública y proyectar haces de luz sobre los pilotos o conductores de medios de transporte que puedan deslumbrarles o distraer su atención y provocar accidentes.

Conviene además subrayar que como se desprende de la enumeración no hace falta que se produzcan efectivamente resultados lesivos para nadie, sino que se genere un riesgo o sencillamente no se disponga de la necesaria autorización o se exceda de sus límites aunque no se haya generado un riesgo, lo que hace particularmente sorprendente la enorme cuantía de las sanciones. De la misma forma sorprende que se reúnan en un mismo precepto conductas tan dispares como manifestarse y fabricar o almacenar o usar armas y explosivos.

Como es sabido, se “despenalizan” además muchas conductas que antes estaban tipificadas como faltas penales, pero ahora son simplemente infracciones administrativas, liberando así a los órganos de la jurisdicción penal de una serie de infracciones de escasa relevancia, pero que suponían en la práctica un número muy importante de procedimientos. No obstante, el problema es que no todas las actuaciones que antes eran faltas penales y ahora son susceptibles de ser sancionadas en vía administrativa tienen la misma entidad desde el punto de vista de los derechos y las libertades individuales. Algunas conductas, muy particularmente las que se refieren al derecho de reunión y de manifestación –por ejemplo, manifestarse delante del Congreso, realizar convocatorias a través de redes sociales o escalar edificios con fines reivindicativos- tienen que ver con derechos fundamentales, cuyo ejercicio lleva en ocasiones a un enfrentamiento con los mismos Poderes Públicos que después pueden iniciar los procedimientos administrativos sancionadores. Es decir, que la Administración que instruye el procedimiento sancionador –particularmente el Ministerio del Interior- puede llegar a  ser Juez y parte, para entendernos.

El que no exista desde el principio un Juez para determinar si estas conductas son o no sancionables puede conllevar -aunque en principio parezca paradójico- un riesgo para las libertades y derechos fundamentales. Por supuesto que las sanciones administrativas que puedan imponerse en un procedimiento administrativo sancionador son también revisables por un órgano judicial, pero un órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, una jurisdicción  esencialmente revisora de las actuaciones administrativas, con las limitaciones que esto supone. Además, la Administración cuando actúa –y  por tanto cuando sanciona- dispone de una serie de prerrogativas que la configuran como una “potentior persona” dado que se supone que actúa siempre en defensa de los intereses generales. Así, las actas que levantan los funcionarios para determinar lo ocurrido tienen presunción de veracidad salvo prueba en contrario, prueba que incumbe al recurrente. Los acuerdos sancionadores son inmediatamente ejecutivos salvo que se acuerde su suspensión, incluso en vía judicial salvo que se presente un aval o caución suficiente. Lógicamente, las garantías procedimentales en un proceso administrativo sancionador no son las del proceso penal. Además en la jurisdicción contencioso-administrativa hay tasas, y en la penal no, si bien es cierto que ahora sólo afectan a las personas jurídicas y no a las personas físicas.

En definitiva, el coste económico y de tiempo de acceder a la revisión judicial de las sanciones que se impongan en vía administrativa es considerable sin mencionar las limitaciones evidentes en cuanto a las garantías procesales. La existencia de numerosos conceptos jurídicos indeterminados no siempre de fácil interpretación completa un cuadro ciertamente preocupante.

En definitiva, conviene ser muy cuidadoso a la hora de sancionar los excesos (que sin duda pueden existir) en el ejercicio de derechos fundamentales de carácter político, como son típicamente los derechos de manifestación y de reunión. En este sentido, la reacción de la Ley que sin duda tiene que ver con hechos notorios acaecidos en los últimos años (pensemos en  el movimiento 15M) parece claramente desproporcionada y puede suponer un peligro cierto de limitación de derechos y libertades esenciales en una democracia de calidad. La reforma presenta características propias del llamado “Derecho penal del enemigo” que son potencialmente muy peligrosas, tales como atender antes a la peligrosidad de los sujetos que al daño efectivamente realizado o aproximar desde el punto de vista sancionador conductas simplemente preparatorias con actuaciones ya realizadas. Se trata por lo demás de una tendencia que se ha ido acentuando también en otros países de nuestro entorno y que políticamente no beneficia en nada a las democracias representativas de corte liberal, en la medida en que produce la impresión de que los Gobiernos temen a sus ciudadanos.

La curiosa huelga de los que más ganan

El fútbol español anuncia huelga indefinida desde la jornada liguera del próximo fin de semana (16-17 de mayo) en protesta por la publicación del Real Decreto-Ley 5/2015, de 30 de abril (BOE del 1 de mayo) elaborado por el Gobierno para la regulación de la comercialización de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales de las competiciones del fútbol profesional. Al haber ya comentado en el blog diferentes aspectos relacionados con el mundo del fútbol (vid. “El fracaso de las SAD en España”), voy a tratar de sintetizarles el problema y las principales posturas de las partes en conflicto:

1) El problema principal. Los Clubes profesionales del fútbol español han pasado una época de gran sobreendeudamiento, en especial con Hacienda y la Seguridad Social. Una de sus principales fuentes de ingresos es la comercialización de los derechos televisivos, que en España, a diferencia de otros países, no genera todo lo que podría generar dado que no hay una negociación conjunta de los mismos, ya que cada Club los ha negociado hasta ahora por separado. Ello ha producido una gran desigualdad y un enorme perjuicio para los Clubes menores, aparte de menores ingresos globales que en otras Ligas que los negocian conjuntamente. Por ello, todas las partes implicadas en el fútbol (Federación Española de Fútbol, Liga de Fútbol Profesional, Asociación de Futbolistas Españoles) necesitan una nueva regulación, aunque por problemas personales y de otra índole llevan años siendo incapaces de ponerse de acuerdo. Por ello pidieron al Gobierno, a través del Consejo Superior de Deportes, su intervención, la cual, una vez producida, no ha contentado a todas las partes.

2) Otros problemas añadidos. Lo anteriormente descrito es la esencia del asunto, pero el largo tiempo que ha tardado en resolverse y las viejas rencillas existentes entre algunos dirigentes han hecho aflorar otros problemas que están dificultando un acuerdo en el tema principal. Veamos un esquema a través de las partes en conflicto.

La Liga de Fútbol Profesional –LFP- (la patronal de los Clubes de Fútbol, que son los titulares de los derechos audiovisuales) apoya la reforma realizada por el Gobierno. Su Presidente, el abogado Javier Tebas, en buena sintonía con el Secretario de Estado para el Deporte y Presidente del Consejo Superior de Deportes Miguel Cardenal, ha auspiciado la nueva norma recién promulgada. Pero Tebas se ha encontrado con dos grandes obstáculos: uno interno -aunque ya superado- las dificultades entre los propios Clubes durante años para llegar a un acuerdo por la disparidad de intereses entre los más poderosos y los más modestos; y otro externo, dado que mantiene un viejo enfrentamiento personal con Ángel Villar, Presidente de la Federación Española de Fútbol, debido a que el primero ejerció la acusación particular contra éste último en unos presuntos casos de corrupción que afectaban a la Federación, cuya investigación no prosperó judicialmente. En cuanto a la convocatoria de huelga, Tebas sostiene -y ha denunciado ante la Audiencia Nacional- que es ilegal porque no se ha planteado para defender derechos laborales de los trabajadores sino para protestar por una Ley que no les gusta y para mantener ciertas prebendas o intereses particulares.

La Federación Española de Fútbol –RFEF- (propietaria de las competiciones futbolísticas), presidida por el eterno Ángel Villar, que lleva 27 años en el cargo, defendió en un principio la necesidad de una nueva regulación. Pero sus discrepancias con Tebas, con el que no se habla, y también con el Gobierno, al que acusa de “intervencionismo”, le han hecho abanderar la causa de la huelga, aunque también en defensa de intereses propios. Villar no quiere que el Gobierno fiscalice las cuentas de la Federación (que es un ente privado que atiende un interés público y recibe dinero público) y mantiene un contencioso con el Gobierno sobre la devolución de unas subvenciones supuestamente mal justificadas procedentes del dinero de las quinielas. En un post anterior ( “Los estados fantasma que rigen el fútbol internacional: FIFA y UEFA”) ya comenté que el mundo del fútbol siempre ha defendido una llamativa especificidad e independencia respecto de los Estados nacionales y de sus órganos jurisdiccionales. La Federación acusa además al Gobierno y a la Liga de haber elaborado la nueva norma “a sus espaldas”.

La Asociación de Futbolistas Españoles –AFE- (el sindicato de los futbolistas) ha hecho causa común con la RFEF, y apoya la huelga prevista, aunque en el fondo defiende también sus propios intereses: por un lado, quiere participar directamente en un porcentaje de los nuevos derechos audiovisuales para crear un fondo de ayuda a los futbolistas más desfavorecidos; y por otro, en un aspecto que afecta más a las “estrellas” de este deporte, está molesta porque Hacienda está realizando inspecciones masivas a los futbolistas de élite. Los deportistas profesionales, dado el carácter esencialmente temporal e irregular de sus ingresos profesionales, tributan por una fórmula denominada 85/15: una parte de lo que perciben de sus Clubes (el 85%) va a la escala general del IRPF (cuyo tipo oscila entre el 52 y el 56%), y el resto de sus ingresos (el 15%) tributa por Impuesto de Sociedades (a un tipo inferior), al considerar que se trata de la explotación mercantil de sus derechos de imagen, que suelen ceder a una sociedad en la que participan mayoritariamente. Hacienda está poniendo en los últimos tiempos en cuestión esta forma de tributar, aplicando a las sociedades gestoras de los derechos de imagen la consideración de sociedades vinculadas, haciendo tributar a los futbolistas al IRPF por el total de sus ingresos. Casillas, Ramos, Piqué, Iniesta o Xavi, por poner varios ejemplos, han sido inspeccionados recientemente. Ello ha soliviantado los ánimos de su sindicato, que encuentra en el apoyo de estos jugadores tan conocidos y mediáticos su principal medio de presión.

El Consejo Superior de Deportes –CSD- (el Gobierno) ha tenido en esta materia una intención loable, que además fue requerida por las partes ante su incapacidad de alcanzar un acuerdo, al igual que sucedió en Italia hace unos años. Tal vez la redacción de la nueva norma no sea muy afortunada en varios preceptos (nada nuevo bajo el sol), y es cierto que no la ha consensuado más que con la LFP, pero la situación de enfrentamiento personal de ésta con la RFEF no era fácil de resolver, así como tampoco las acusaciones de “intervencionismo” procedentes del Presidente Villar. Por otro lado el CSD ha pretendido también que, aumentando los ingresos de los Clubes a través de una negociación conjunta de los derechos televisivos, éstos puedan sanear más rápidamente su deuda con Hacienda y con la Seguridad Social, cosa que no se le puede reprochar en absoluto, ya que tiene que defender los intereses generales. Los Clubes de fútbol y los futbolistas profesionales no deben ser unos privilegiados tributarios o laborales frente al resto de los españoles.

En definitiva, examinadas las posturas de las partes, pueden ver ustedes mismos que ésta no es en absoluto una huelga por motivos puramente laborales. Aunque la verdad es que la imagen que hemos visto estos días de los mejores jugadores de España haciendo causa común contra una norma trufada de buenas intenciones puede dar al traste con éstas y con aquélla….

 

Actuaciones policiales y racismo en Estados Unidos

En ocasiones, uno puede pensar que parece que la vida no vale nada cuando observa actuaciones policiales como las que se han producido en Estados Unidos por las que varios hombres de raza negra han sido privados de su vida de una forma totalmente antijurídica. Estos tristes incidentes deben analizarse cuidadosamente por la repercusión que están teniendo.

Hace algunos días, un policía mató a un hombre de raza negra por la espalda, como se puede comprobar mediante un vídeo que fue grabado sin que el autor del crimen pudiera enterarse. Poco tiempo después, otro policía le arrebató la vida a otro hombre negro, al disparar con su arma de fuego policial pensando que estaba usando una pistola eléctrica, según comentó el agente que protagonizó los hechos.

Ambos sucesos se están investigando, aunque solo en el último caso habrá que realizar un análisis más preciso. Esto se debe a que el archivo de vídeo que contiene la escena del primer homicidio al que se ha aludido, que es realmente escalofriante, ha aclarado totalmente los hechos.

En Estados Unidos ha resurgido, durante los últimos meses, un conflicto con un fuerte trasfondo racial que llevaba tiempo escondido. Ya han sido varias las personas de raza negra que han perdido la vida por actuaciones policiales totalmente desproporcionadas. Este hecho ha provocado un creciente sentimiento, que agrupa el miedo y la indignación, en una comunidad que representa a una gran parte de la sociedad estadounidense que ya se ha manifestado frente a las actividades de los agentes de la Policía con las que la gente de raza negra siente inseguridad después de varios homicidios, detrás de los cuales puede haber una motivación discriminatoria según apuntan los perjudicados.

Resulta preocupante que pueda existir racismo o cualquier otro tipo de discriminación en parte de las actuaciones policiales, que deben evitar conflictos y resolver problemas. Que la Policía no puede generar batallas y producir daños a la sociedad en ningún país civilizado es algo que todos deben entender, aunque puede decirse que es una idea que, desgraciadamente, algunos no aplican.

Cuando las actividades policiales atentan indebidamente contra la vida o la integridad de una persona, la sociedad tiene un grave problema. Es necesario, por el bien de la convivencia, respetar los derechos y las libertades de los ciudadanos y proteger los bienes jurídicos esenciales. Thomas Hobbes señala en Leviatán que “mientras uno mantenga su derecho de hacer cuanto le agrade, los hombres se encuentran en situación de guerra” y que “si los demás no quieren renunciar a ese derecho como él, no existe razón para que nadie se despoje de dicha atribución, porque ello más bien que disponerse a la paz significaría ofrecerse a sí mismo como presa (a lo que no está obligado ningún hombre)”, siendo relevante tener presente la necesidad de la existencia de la seguridad y que Gonzalo Jar Couselo dice, en “El papel de la Policía en una sociedad democrática”, que “en un sistema democrático, el mantenimiento del orden debe entenderse como un equilibrio entre las diferentes fuerzas sociales y el establecimiento de cauces de resolución de los conflictos inherentes a toda sociedad compleja, lo que implica enfrentarse a problemas en situaciones de permanente conflictividad y la prevención de los mismos”.

Los agentes de la Policía deben encargarse de garantizar la seguridad y la lucha contra la delincuencia, pero respetando las reglas que deben imponerse en todo Estado de Derecho. Todos los ciudadanos están sometidos a los límites que impone la legalidad y los que deben ser considerados como protectores de la sociedad y del orden público deben actuar conforme al ordenamiento jurídico, no pudiendo ninguna autoridad excederse en el ejercicio de sus funciones legítimas.

El juego de la “boat people” (o del “efecto llamada”)

En el post de hoy quiero proponerles un juego. Uno al estilo de los que suele plantear Michael J. Sandel, el famoso profesor de Derecho de Harvard al que tuvimos el privilegio de entrevistar en ese blog hace algún tiempo (aquí).  Uno de los que más me gustan hace referencia al ejército profesional versus servicio militar obligatorio. Primero nos cuenta el caso de cómo funcionaba la conscripción durante la Guerra Civil americana. Una vez llamado un sujeto a filas, el sistema le ofrecía la posibilidad de eximirse si convencía a otro para que fuese en su lugar. Los que querían aprovechar la oportunidad ponían un anuncio en el periódico ofreciendo 1500 dólares al que aceptase la sustitución, una suma respetable en esa época, y casi siempre tenían éxito.

Después de plantear el caso, Sandel pregunta  a sus alumnos si esta opción les parece moral y políticamente aceptable. Todos, sin excepción, contestan que no. ¿Cómo les iba a parecer aceptable que el rico se librase de la carnicería por la vía de pagar a un sustituto, normalmente obligado a aceptar la oferta por necesidad? A continuación Sandel les plantea si prefieren el ejército profesional al servicio militar obligatorio. Casi todos contestan afirmativamente, como la mayoría de los americanos y europeos. Y ahora viene el juego en forma de pregunta final: ¿me pueden decir qué diferencia existe entre pagar individualmente un sustituto y los ejércitos profesionales modernos?[1]

A continuación les voy a plantear yo otro juego (y también al propio Sandel -convencido comunitarista que elogia a los ciudadanos estadounidenses que voluntariamente colaboran en la vigilancia de la frontera con México- y que como fiel seguidor del blog seguro que va a participar). En este juego es necesario contar antes una pequeña historia.

El flujo migratorio a través del Mediterráneo apenas ha variado en los últimos años. A la vista de su escala y de los frecuentes naufragios, el Gobierno italiano lanzó a finales de 2013 la operación Mare Nostrum, dedicada a la búsqueda y rescate de embarcaciones a la deriva. Pero al cabo de un año, pese a haber rescatado más de 150.000 personas, la operación se canceló, por la falta de apoyo de la UE y de los partidos de la derecha italiana. El argumento, tanto de unos como de otros (así lo afirmó expresamente un portavoz del Gobierno del Reino Unido) es que esta operación producía un claro “efecto llamada” al incitar a los inmigrantes a lanzarse al mar bajo la presuposición de que serían rescatados (aquí). No cabe duda de que esta idea de la necesidad de cancelar los “efectos llamada” está también en el origen de muchas de las medidas adoptadas o propuestas en los últimos años en nuestro país, desde las devoluciones en caliente (que hemos tratado también en este blog) hasta la supresión de la asistencia sanitaria a los sin papeles; medidas de gran éxito en Europa y en otras zonas desarrolladas del planeta (EEUU y Australia, por ejemplo). Podemos presuponer, entonces, que existe un consenso bastante mayoritario en Occidente favorable a la adopción de las mismas.

Pasemos ahora al lado oscuro. Katie Hopkins, conocida columnista del tabloide The Sun, comparaba hace apenas unos días a la boat people con cucarachas y proponía el uso de barcos de guerra con la finalidad de impedirles cruzar el mediterráneo. Es decir,  proponía usar a la Armada no para rescatarlos, sino -se supone- para localizarlos y hundirlos si se resistían a volver atrás (aquí).

Esta propuesta ha suscitado un verdadero clamor de indignación a nivel internacional, llegándosela a comparar con propaganda pre-genocida (aquí). A la vista de semejante reacción creo que podemos concluir, entonces, que si a todos los que comparten las ideas anteriormente expuestas sobre los inconvenientes del “efecto llamada” y sobre la oportunidad de cancelar Mare Nostrum, se les propusiese bombardear y hundir directamente estas barcazas a medida que fuesen localizadas en alta mar, se llevarían las manos a la cabeza. Creo que a todos sin excepción (incluso a Katie a poco que reflexione, si puede) nos parecería que semejante propuesta atenta contra los más elementales principios de la civilización occidental.

Pues bien, el juego que les propongo consiste en averiguar si existe alguna diferencia entre la cancelación de la operación Mare Nostrum y la opción del bombardeo.

Yo, la verdad, es que por mucho que lo pienso considero que efectivamente existen algunas, pero siempre con ventaja para el bombardeo. Es decir, si buscamos combatir de manera eficaz el “efecto llamada” y crear una verdadera disuasión que minimice los riesgos futuros de naufragio e invasión, bien vale la pena pagar puntualmente un precio limitado en vidas humanas. Comparados con la guerra de Siria o con la anarquía y tiranía de Eritrea, las medidas de disuasión que manejamos habitualmente (cancelación de tarjetas sanitarias, devoluciones en caliente o ausencia de barcos de rescate en alta mar) son de broma. Cuando a un inmigrante sirio en busca de asilo se le preguntó al llegar a Sicilia sobre los peligros de la travesía, contestó: “¿Qué peligros? ¿Sabe usted de donde vengo?”. Sin embargo, una acción militar contundente dirigida al bombardeo de estos barcos produciría un indudable efecto disuasorio, al contraponer guerra con guerra.

Al fin y al cabo, esta idea de que vale la pena pagar un peaje actual en vidas humanas para evitar inconvenientes futuros está en la base de la decisión de cancelación de Mare Nostrum. Al decidir conscientemente convertir el Mediterráneo en un mar más peligroso, se estaba aceptando la conveniencia de pagar ese precio, teniendo en cuenta la experiencia pasada y la certeza de que el flujo no iba a disminuir, al menos por debajo del nivel existente con anterioridad a 2013. Pero con el agravante, además, de que la cancelación no se hizo con suficiente publicidad como para borrar ese hipotético “efecto llamada” (¿se enteró usted, querido lector?).  La consecuencia es que, en lo que va de año, ya han muerto ahogados en el Mediterráneo  unas 1700 personas (comparados con los 96 del año anterior por estas fechas). Creo que un par de bombardeos puntuales con la suficiente publicidad hubieran sido menos onerosos en vidas humanas y mucho más efectivos desde el punto de vista disuasorio.

Cabría alegar, en contra de mi argumento, que no podemos comparar la acción de bombardear con la inacción de dejar a Neptuno cobrar su peaje. El Mediterráneo está ahí, y no lo hemos puesto nosotros. Sin embargo, esto no es exacto, porque  la comparación que les propongo es entre la decisión de bombardear y la decisión de cancelar Mare Nostrum. Recordemos que la decisión de cancelar la operación no se llevó a cabo por razón de costes exorbitantes o por imposibilidad técnica a la vista de la magnitud del charco, sino exclusivamente por razones de disuasión de una conducta ajena. Sería algo parecido a retirar de las carreteras  a la Guardia Civil de Tráfico con la única finalidad de advertir a los conductores (para que extremen la precaución) de que en caso de accidente que no serán atendidos y morirán desangrados. Yo creo que, en el supuesto de producirse algunas muertes por esta causa (algo inevitable a la vista de nuestro conocimiento estadístico de la situación), un penalista entendería que en esa conducta hay algo más que mero dolo eventual, sin duda alguna.

La operación Mare Nostrum se sustituyó por una nueva (Tritón) con un presupuesto inferior a la tercera parte y con muchísimos menos recursos humanos. Pero, especialmente, con otra finalidad: no se trataba tanto de rescatar, como de vigilar. El jueves pasado el Consejo de la UE decidió triplicar ese presupuesto, pero no variar su finalidad. De ahí que Cruz Roja italiana sea escéptica y vaticine un verano negro (aquí).

El juego de Sandel tenía como objetivo advertir sobre la ilusión que producen los sofisticados mecanismos modernos de delegación de responsabilidad, sobre su capacidad de generar autoengaño y sobre la importancia de la solidaridad dentro de las comunidades nacionales. El mío, con todas sus carencias, ha pretendido, además, demostrar las limitaciones de la solidaridad restringida al ámbito comunitario.

No nos engañemos, todos llevamos una Katie dentro. Lo importante es asumirlo.

 

[1] Justice, Nueva York, 2009, p. 76 y ss. Inténtenlo ustedes, pero antes consideren, al modo aristotélico, el fin particular que persiguen estas opciones, sin olvidar que en los ejércitos profesionales los ricos pagan impuestos para que los pobres (muchos de ellos inmigrantes que no disponen de una posibilidad de trabajo mejor) arriesguen su vida por la seguridad nacional.

El incómodo debate sobre la ayuda a morir

Hablar de la muerte no es nada popular. Siempre da lugar a debates incómodos que generan sentimientos de culpa y desatan tantos miedos, que es difícil que pueda considerarse un tema de debate atractivo. No lo es a nivel personal, mucho menos lo es a nivel político. Por ello siempre sorprenden noticias como la decisión adoptada en Francia de aprobar el derecho de todo paciente a la sedación terminal (ver aquí). No es la única. En los últimos meses han aparecido esporádicamente noticias sobre personas que han decidido elegir el día y la forma en que quieren morir. Britanny Maynard, una joven estadounidense de 29 años con un tumor cerebral conmocionó a la sociedad americana al elegir el 1 de noviembre del pasado año como el día que quería morir, asistida por un médico, en su cama, rodeada de sus seres queridos, y escuchando la música que le gustaba (ver aquí).

Durante la mayor parte de la historia de la humanidad, la vida siempre tuvo un precio, y no solía ser demasiado caro. Morir era sencillo, y se asumía como algo probable y habitual. El avance del progreso y la civilización ha ido parejo con el avance del respeto a la vida. El derecho a la vida se considera hoy un derecho fundamental de la persona, y es recogido no sólo en la declaración universal de los derechos humanos, sino en la mayoría de las legislaciones de todo el mundo.

Con estos antecedentes no deja de ser paradójico que si hace no muchos años solo las personas con poder y riquezas podían contar con cierta seguridad de estar vivos al día siguiente, hoy son las personas de mayor poder adquisitivo las que pueden optar por elegir la forma como quieren morir. Igualmente no deja de ser paradójico que sean los países que podemos considerar más avanzados, los que han aprobado una legislación que permite en distintos grados la ayuda en el camino hacia la muerte: Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suiza, Suecia, Alemania y el estado de Oregón en Estados Unidos.

El debate sobre la eutanasia, asociado a facilitar el fin de la vida sin sufrimiento, parece haber vuelto, abriéndose paso en los países de nuestro entorno la idea de que las personas tenemos derecho a recibir “ayuda” en el momento de morir. El concepto de “ayuda” engloba muchas variantes, y no pocos eufemismos. La más habitual, la eutanasia pasiva, supone la posibilidad de rechazar o interrumpir un tratamiento de soporte vital. El siguiente paso, la eutanasia activa indirecta, es el derecho a recibir cuidados paliativos cuyo objeto sea evitar el dolor, aunque puedan acortar la vida. En este concepto es donde se incluye la sedación terminal cuando el dolor no puede controlarse. Estas posibilidades vienen habitualmente unidas a la facultad de dejar por escrito y designar a una persona que nos representará cuando no podamos ya adoptar nosotros este tipo de decisión, en el denominado testamento vital. Estas posibilidades constituyen hoy el consenso básico en la mayoría de los países de Europa occidental.

Algunos países han ido un paso más allá, hacia lo que se ha denominado suicidio asistido o eutanasia activa. La eutanasia activa supone la intervención directa de un médico, bajo ciertas condiciones, para inducir la muerte, por ejemplo mediante una inyección letal, mientras que el suicidio asistido, supone facilitar a otra persona fármacos que le llevarán a la muerte, pero que deben ser ingeridos por el propio paciente. La eutanasia activa está permitida en Holanda y Bélgica desde el año 2002. Luxemburgo la aprobó en el año 2008. En Alemania, Suecia, Suiza y el estado de Oregón se considera legal el suicidio asistido por un médico. Los socialistas franceses lanzaron el debate en Francia bajo el concepto de “ayuda activa a morir”, pero finalmente únicamente han recogido en la legislación aprobada la sedación terminal, un supuesto algo lejano a la ambición de una ayuda activa.

Canadá ha irrumpido recientemente en este debate con una sentencia controvertida y pionera. En la sentencia Carter versus Canadá, del pasado 6 de febrero, el Tribunal Supremo de Canadá reconoce la ayuda médica a morir como un derecho fundamental. El Tribunal Supremo revisó la ley que prohibía la ayuda al suicidio para enfermos terminales y concluyó que esa prohibición lesionaba el derecho a la vida, ya que forzaba a algunas personas a tener que quitarse la vida preventivamente, por miedo a no poder hacerlo cuando su enfermedad avanzase. La sentencia también afirma que la prohibición viola el derecho de libertad e integridad al provocar estrés y daño psicológico. La sentencia falla que es inconstitucional prohibir la ayuda médica a enfermos adultos competentes que la pidan a causa de una enfermedad o una discapacidad que les provoque sufrimiento permanente, intolerable e irreversible. La argumentación de la sentencia es sin duda controvertida, pero el reconocimiento de la ayuda a morir como un derecho está llamado a generar un interesante debate. La sentencia argumenta que la actual prohibición genera “deber de vivir” en lugar de un “derecho a la vida”. Esta sentencia es consecuencia de las demandas presentadas por dos mujeres Kathleen Carty y Gloria Taylor, que sufrían enfermedades crónicas degenerativas. Carty murió en 2010 en una clínica suiza que practica suicidios asistidos, mientras que Taylor falleció en 2012 a causa de una infección. La sentencia da un plazo de un año al legislador canadiense para revisar la actual legislación.

En los países con profundas raíces religiosas, el debate es complejo. La iglesia católica rechaza tajantemente cualquier forma de eutanasia. Considera que nunca es moralmente lícita la acción que por su naturaleza provoca directa o intencionalmente la muerte de un paciente, y por consiguiente, jamás es lícito matar a un paciente, ni siquiera para no verlo sufrir o no hacerlo sufrir, aunque él lo pida expresamente. El valor que la religión católica otorga a afrontar el sufrimiento provocado por las enfermedades como un medio de alcanzar la salvación eterna deja poco margen para el debate.

Y sin embargo, es preciso que el debate se abra camino en la sociedad española. Llámenme cobarde, pero no puedo encontrar un ejemplo mayor de estupidez humana que el prolongar la agonía y el sufrimiento de un enfermo incurable. No puedo encontrar mayor muestra de progreso social que el otorgar a un enfermo incurable que está sufriendo el derecho a poder elegir la forma como quiere renunciar a la vida. No puedo sino envidiar los debates sobre la ayuda activa a morir en países como Holanda, Bélgica, Suiza, Francia, Canadá o Estados Unidos.

Sentencias como la canadiense muestran los cambios en los valores respecto a la muerte que se están produciendo en las sociedades occidentales. De hecho, las encuestas muestran que la mayoría de la población está a favor de la eutanasia. En una encuesta del año 2009, realizada en España por encargo del Ministerio de Sanidad el 64% de los encuestados estaba total o bastante convencido de que lo correcto es ayudar a morir a un paciente en situación de sufrimiento, y solo el 15,6% se mostraba decididamente en contra (ver los resultados aquí).

Ciertamente el avance de la medicina, junto con el tradicional inmovilismo de las religiones, en particular la católica, nos ha llevado a una situación difícil e incómoda. El avance de la medicina ha permitido que la esperanza de vida de los españoles se haya duplicado en apenas cuatro generaciones. Si en 1910 de media un español vivía poco más de 40 años, en 2009 la esperanza de vida llegó a la edad de 84,5 en mujeres y 78,4 en hombres. Lástima que este incremento en la esperanza de vida no haya venido acompañada de una mejora igualmente comparable en la calidad de ese tiempo de vida que estas generaciones han ganado a la muerte. Las enfermedades crónicas degenerativas se han vuelto habituales, a medida que envejece la población. Una de las causas que más han contribuido a incrementar la esperanza de vida ha sido el control de las enfermedades cardiovasculares. Conociendo esto, no deja de ser paradójico que hoy, cuando una persona de edad avanzada, muere por un infarto fulminante, especialmente si ha sido mientras dormía, no solo no desencadena un sentimiento de compasión o pena, sino que más bien despierta un sentimiento de complacencia y cierta envidia. Sería hipócrita no reconocer que todos hemos pensado que “así querríamos morir cuando llegue el momento”. La medicina, que nos ha traído una mayor esperanza de vida, también nos debería proporcionar una mejor alternativa a una lenta y dolorosa agonía, mientras traduce esos años de vida en años que merezca la pena vivir.

Probablemente la generación que nos encontramos alrededor de los 50 años somos la primera que está viviendo con crudeza algunos de los efectos del envejecimiento de la población. Las enfermedades neurodegenerativas no paran de crecer, privando a muchas personas de las capacidades más básicas. Muchas enfermedades crónicas, o enfermedades particularmente agresivas como algunos tipos de cáncer, desembocan en lentas agonías no exentas de sufrimiento, en las que los cuidados paliativos no siempre evitan situaciones difíciles de asumir. Nuestra generación vive rodeada de casos que afectan a familiares, amigos y conocidos. Con el respeto y admiración que la forma como estas personas y sus familias afrontan estas difíciles situaciones, con el cariño, afecto e infinita paciencia que desarrollan los cuidadores, médicos y familiares de estas personas, algunos no podemos evitar pensar que no queremos vivir esa situación en primera persona.

Para muchos de nosotros no es cobardía, es insultante sentido común. A diferencia de la defensa del derecho a la vida, defender el derecho a morir dignamente no es popular, probablemente no de votos, y tampoco despierta ni simpatía, ni admiración. Pero ver que las sociedades más avanzadas son capaces de plantear el debate con serenidad y madurez induce a cierto optimismo.

HD Joven: El lado oscuro del fútbol

“En las calles de Europa sobreviven unos 20.000 jóvenes africanos traídos por agentes persiguiendo su sueño de jugar al fútbol”.

Con esta afirmación termina la película-documental “Diamantes Negros”, que plasma fielmente la realidad que asola al fútbol mundial. Realidad que poco tiene que ver con el halo de triunfo que siempre parece acompañar al deporte rey. Realidad que nos muestra su cara oculta y que año tras año conlleva la emigración de miles de niños de sus países natales en busca de un futuro, en las principales ciudades de Europa, ligado con su pasión. Futuro que, en la mayoría de ocasiones, se ve truncado y convertido en mendicidad, drogadicción o prostitución.

Por desgracia, este tráfico por parte de agentes, no es el único abuso que se comete con los niños en el mundo del fútbol. No son pocos los grandes clubes que fichan a multitud de menores todas las temporadas con la esperanza de que en el día de mañana se conviertan en los próximos Balones de Oro, sin importar si en el camino se han obviado algunas normas cometiendo sucesivas irregularidades. La “jugada” en ocasiones es positiva, ejemplo claro de Cesc Fábregas, que con tan solo 16 años los cazatalentos del Arsenal se lo llevaron a la capital inglesa y en menos de un año ya estaba debutando con el primer equipo. Pero en infinidad de casos, la “jugada” no sale como se esperaba, o es el propio club el que no puede hacerse cargo del futuro del jugador, provocando las consecuencias que fácilmente nos podemos imaginar. El último capítulo lo ha protagonizado el joven noruego Martin Odegaard que, a sus 16 años, fichó por el Real Madrid, pasando a cobrar unos desorbitantes cien mil euros semanales. ¿Saldrá cara la moneda esta vez?

Esta práctica, de sobra conocida por todos aquellos que se dedican a este deporte, parece que por fin ha tenido la repercusión mediática que se merece. La FIFA (máxima institución que gobierna las federaciones de fútbol de todo el mundo) en su lucha contra la vulneración de los derechos de los niños -tema que consideran de suprema importancia- sancionó, el pasado 2013, al todopoderoso F.C. Barcelona, así como, a la Federación española y a la catalana de fútbol, por supuestas irregularidades en la transferencia, inscripción y participación en competiciones de 31 jugadores menores de edad. Acontecimientos que se prolongaron entre los años 2004 a 2013. (Amplio resumen de la sanción de la FIFA, publicado en Iusport.es)

La sanción, impuesta por la Comisión disciplinaria de la FIFA, consistió en una multa económica y la imposibilidad de incorporar jugadores nuevos a la plantilla, durante dos de los periodos habilitados por el calendario (hasta enero de 2016). Esta sanción, ratificada por el TAD (Tribunal Administrativo del Deporte), se basa en la violación de varios de los artículos recogidos en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ). Amén de dichas infracciones, la que nos interesa y entramos a valorar aquí es la del propio artículo 19, relativo a la protección de los menores, que en resumen viene a decir que las transferencias internacionales se permitirán únicamente cuando el jugador tenga 18 años o más, permitiendo, ante dicha regla, tres excepciones: cambio del domicilio de los padres al país donde reside el nuevo club por razones ajenas al fútbol, transferencia dentro de la UE o el EEE y que el jugador tenga entre 16 y 18 años, cumpliendo el nuevo club unas obligaciones mínimas necesarias para realizar la transferencia y, por último, que la distancia máxima entre el domicilio del jugador y el club sea de cien kilómetros. En este punto, es de suma importancia destacar, por la función que desempeña, la Comisión del Estatuto del Jugador, que a través del sistema TMS (Transfer Matching System) se encarga de controlar cualquier transferencia o inscripción que se quiera llevar a cabo de un jugador menor de edad. En el caso del Barcelona se obvió esta Comisión a la hora de realizar algunas de las 31 operaciones.

Nos encontramos así un sistema con el que se intenta cercar o regular el número de traspasos de jugadores menores de edad, sobre todo en el espacio internacional. No olvidemos que es la propia FIFA la que al definir el sistema de correlación de transferencias (TMS), en el Anexo 3 de dicho Reglamento, advierte que el mismo se creó para garantizar una mayor credibilidad y transparencia en las transferencias internacionales de jugadores, así como, para salvaguardar la protección de los menores de edad.

Desde mi punto de vista, y siendo consciente de lo complicado que es regular un tema tan difícil, considero que se está avanzando ampliamente en la materia y haciendo grandes esfuerzos por regular esta situación. Recientemente la FIFA ha desarrollado un nuevo sistema –FIFA Connect– que recoge el registro de todos los futbolistas y “partes interesadas”. Este mismo organismo, a partir del 1 de marzo de 2015, pasó a exigir el certificado de transferencia internacional (CTI) para los traspasos de futbolistas a partir de diez años, y no a partir de los doce años como estaba regulado hasta ahora, buscando así reducir el incremento de traspasos de menores producido en estas edades en los últimos años. La Federación Española de Fútbol también se ha puesto a trabajar en esta misma dirección, instaurando un nuevo sistema telemático de tramitación de solicitudes de autorización previa a la inscripción de futbolistas extranjeros o españoles no de origen, menores de diez años, negando y considerando nula de pleno derecho cualquier inscripción de futbolistas con dichas características que no cuenten con la autorización previa de la RFEF.

No obstante, dicho sistema, y en especial el art. 19 está generando mucha controversia, y más aún a raíz de la suspensión al FC Barcelona, la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Catalana de Fútbol, que ha provocado que las Federaciones hayan endurecido sensiblemente sus procesos de inscripción de jugadores para la obtención de la correspondiente licencia.

Esta situación ha llevado, por ejemplo, a que a equipos “humildes” se les imposibilite inscribir a jugadores que tienen dificultades en demostrar o cumplir con algunos de los apartados del artículo 19, o a que se produzcan casos como el que se recoge en una resolución del SINDIC (Defensor de las personas en Cataluña), donde se negó la posibilidad de federar a dos menores tutelados por la Administración y residentes en un centro de acogida para que jugasen al fútbol, o que simplemente no se permita federar a miles de niños a los que les resulta imposible demostrar que han emigrado a un país como consecuencia de la búsqueda de empleo por parte de sus padres.

Asimismo, son muchos los que critican que las restricciones impuestas por la FIFA pueden estar provocando la vulneración de otros derechos fundamentales del niño. Como bien indica el SINDIC, este Reglamento podría suponer un obstáculo al derecho de los niños al juego y a la práctica deportiva, recogido en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos de los niños. No olvidemos que el bien jurídico que se intenta proteger es la integridad del desarrollo del menor, incluyendo su salud física y mental. ¿Se está pues protegiendo el desarrollo de un menor al que no se le permite inscribirse porque simplemente está tutelado por la propia Administración o por una persona diferente a sus padres, y no por estos mismos? ¿No conseguirán estas medidas sino perjudicar la propia evolución de un gran número de menores, menores que en muchas ocasiones encuentran en el fútbol una forma de integración social o incluso un aliciente en sus ganas de progreso y futuro?. Y es que, a mi modo de ver, la propia normativa incurre en su regulación en una cierta discriminación. ¿No sería una medida prudente volver a revisar la norma?

Ampliando el concepto de “padres” (recogido en el art.19.2a) a otros tutores físicos o jurídicos, exigiendo parte de la partida presupuestaria a la ampliación, por parte de los clubes, de las conocidas escuelas futbolísticas, o incluso extendiendo los efectos del propio artículo 19.2 b a todos los menores internacionales entre 16 y 18 años, y no solo a los de la UE o EEE, exigiendo -eso sí- esas obligaciones mínimas entre las que se encuentran garantizar al jugador una formación escolar, asistencia sanitaria, o condiciones óptimas de vivienda, estaríamos acercándonos al fin que deseamos alcanzar.

Como hemos visto a lo largo del artículo, el fútbol, ese enorme mercado capaz de movilizar Estados enteros, capaz incluso de apaciguar a dos bandos bélicos enfrentados -todos recordamos la “Tregua de Navidad” entre soldados ingleses y alemanes durante la Primera Guerra Mundial-, tiene otra cara menos amable que pasa por estimular el dramático tráfico de menores. Este lastre que año tras año arrastra el deporte más practicado del mundo debe erradicarse, pero no se conseguirá apartando de su práctica a los propios menores que, libres de pecado, solo quieren jugar al deporte que aman.

Donde empieza el morbo, acaba el interés informativo que la Constitución protege. A propósito de la publicación de la Lista Falciani

Con estos años de crisis casi nos habíamos olvidado de Hervé Falciani, aquel informático de la filial suiza del HSBC que en 2009 se enfrentó a la que es, junto al reloj de cuco, la institución más característica del país helvético: el secreto bancario.

Ese año, Falciani reveló a las agencias tributarias de varios países información sobre las cuentas de más de 130.000 clientes del banco. Esta revelación, amén de motivar que el gobierno suizo cursase contra el propio Falciani orden de detención internacional por un presunto delito de revelación de secretos, fue origen de distintos procedimientos de inspección tributaria (denominados, en ocasiones, de “regularización” tributaria). En particular, al fisco francés y al español les resultó interesante conocer quiénes de entre sus residentes se encontraban en la dichosa lista; porque en la mayor parte de los casos los saldos de las cuentas enumeradas eran, cuando menos, cuantiosos; y porque esos saldos procedían en ocasiones de ingresos que no estaban siendo declarados ante la Hacienda Pública como correspondía.

No obstante, esa lista de más de 130.000 clientes, conocida como la Lista Falciani, no es en sí misma una lista de defraudadores. Es una lista de clientes.

En efecto, parece evidente que la lista incluye algunas personas que han recurrido a la banca suiza confiando en que su secretismo les ayudaría a ocultar la procedencia o, incluso, la existencia de sus ingresos. Pero no todos los clientes de un banco suizo buscan escapar de las autoridades tributarias o blanquear capital amparándose en la opacidad del sistema. Muchos buscan, simplemente, tener su dinero depositado en uno de los sistemas bancarios más estables y seguros del mundo.

Han pasado varios años y, ahora, tras una prolongada investigación, una asociación internacional de periodistas de investigación (International Consortium of Investigative Journalists) ha hecho pública parte de la Lista Falciani. Por lo que respecta a España, esa publicación se está llevando a cabo, de forma seriada, a través el diario digital el Confidencial (y parece ser que también se hará a través de la cadena de TV la Sexta, perteneciente al grupo de comunicación atresmedia).

Pues bien, en esta publicación se incluyen algunos nombres que, según informaciones contrastadas o publicadas anteriormente, han sido objeto de procedimientos de inspección o regularización tributaria (notorio es el caso del difunto banquero, don Emilio Botín). Pero también, y esto llama la atención, se incluyen nombres de personas que, según la propia publicación, no parece que hayan cometido delito o ilícito tributario alguno. Se trataría de personas que simplemente tendrían su dinero en Suiza o bien porque eran residentes fiscales allí (es el caso al parecer del piloto de Fórmula 1, Fernando Alonso, y del cantante británico Phill Collins); o bien porque así lo habían decidido, pero declarándolo oportunamente ante las autoridades tributarias de su país de residencia (el caso de la modelo Elle McPherson).

¿Por qué se han publicado los nombres de estas últimas personas y se ha sometido su patrimonio al escrutinio público, si no han cometido delito ni, siquiera, irregularidad administrativa alguna?

La pregunta es pertinente. Parece evidente que a quienes aparezcan en esa lista esta publicación les molestará; porque afecta a un aspecto de su vida que han elegido excluir del escrutinio público, algo que dejó de ser parte de sus vidas hace más de cinco años; y porque arroja a la luz pública datos de carácter personal y reservado. Es decir: la noticia incide en el derecho a la intimidad de estas personas, por cuanto no respeta ese ámbito que los afectados han reservado del conocimiento ajeno; o cuando menos, al llamado derecho al olvido, por cuanto esta información posiblemente ha dejado de ser de interés público con el paso de los años; y en todo caso supone un tratamiento de datos de carácter personal que los afectados no han consentido conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.

Así que, insistiendo: ¿Por qué, entonces, han de soportar estas personas que se divulguen sus nombres, los datos de sus cuentas y el dinero que tenían en ellas hace años? ¿O es que no han de soportar tal sacrificio?

En principio, el derecho a la intimidad (y lo mismo sucede con el derecho al honor, el derecho a la propia imagen y el derecho al control sobre los propios datos o habeas data) pueden tener que ceder ante la libertad de información que consagran el artículo 20 de nuestra constitución y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es ya harto conocida la jurisprudencia según la cual nuestros derechos al honor y a la intimidad pueden tener que ceder ante la libertad de información siempre que, en la ponderación entre aquéllos y ésta, sea ésta la que deba prevalecer. Y esto sucederá cuando sea necesario para divulgar una noticia de interés público, entendiendo como interés público aquello que objetivamente deba interesar a una sociedad democrática y no aquello que sea, subjetivamente, de interés para el público (puesto que el público puede moverse en este sentido por su morbosa curiosidad).

Concurriendo este interés, se justificará una intromisión en la intimidad ajena. En el caso del derecho al honor, se exige además, para que prevalezca la libertad de información, que la noticia sea veraz; entendiendo por veraz no la que es exacta o verdadera, sino aquella que se ha contrastado debidamente con el propósito de evitar falsedades e inexactitudes. Por supuesto, se exige, además y en todo caso que se eviten expresiones innecesariamente injuriosas (no existe, bajo ninguna circunstancia, un derecho al insulto).

Bajo estas premisas, una información sobre un delito es de interés público, sobre todo si se trata de un delito que causa alarma social. Y por lo que respecta las informaciones sobre la Lista Falciani, parece indudable el interés público en conocer la existencia de prácticas bancarias que, aun sucediendo en Suiza, posibilitan que quienes quieran aprovechar sus características eludan sus obligaciones tributarias. En efecto, no parecen concebibles muchos debates de más interés para nuestra sociedad que el relativo a la obligación que todos tenemos de alimentar las arcas del Estado. En este sentido se expresa el propio medio, aquí, al explicar que considera importante publicar la lista “porque revela el modus operandi para la ocultación de personas y patrimonios, normalmente a través de numerosas sociedades pantalla domiciliadas en paraísos fiscales […] y hombres de paja, con el fin de dificultar todo lo posible la identificación de los propietarios del dinero”.

Aún siendo la noticia de interés público, no debe obviarse que ello no basta para justificar la publicación de nombres concretos. Porque, según constante jurisprudencia, ha de realizarse una ponderación separada y distinta, por un lado, del interés público genérico en divulgar la noticia y, por otro, del que en su caso justifique revelar la identidad de las personas involucradas en la misma. Así, se explica, por ejemplo, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 1992.

A veces esta ponderación permitirá identificar a los afectados por su nombre y apellidos. En este sentido, numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo afirman que el artículo 20 de la Constitución no sólo ampara la noticia de un delito, sino, más aún, la divulgación de la identidad de los involucrados si se trata de personajes públicos por razones subjetivas (ya eran conocidos) u objetivas (hay un interés objetivo en conocer de ellos a raíz precisamente del hecho noticioso). De esta manera, no infringe la intimidad informar que el concejal Gutiérrez ha sido imputado por un delito de prevaricación o que la policía nacional ha detenido a la hasta ahora desconocida señora Al-Khatib por su pertenencia a una célula yihadista. La relevancia del cargo del primero, así como la importancia pública que adquiere la identidad de la segunda por la propia naturaleza de la noticia en que está involucrada justifican algo así. Así, esta, esta o esta sentencia del Tribunal Supremo. Desde ese punto de vista, parecería que en principio la divulgación de la identidad de los clientes de la lista que sean personalidades públicas y respecto de las que se hayan iniciado acciones por delitos tributarios está justificado.

Pero en otras ocasiones, por el contrario, no se permitirá tal identificación. Y es que, por lo que respecta a esta lista, no parece que haya interés público alguno en revelar la identidad y detalles bancarios de personas anónimas que ni son personajes públicos ni se han visto involucrados en delito alguno. Así lo parece reconocer el propio medio cuando, en la misma nota referida más arriba, explica que ni el mismo ni el ICIJ publicarán la lista completa, excluyendo a todas aquellas personas que no sean conocidas, porque “Se trata de una base de datos que contiene información bancaria, además de personal, que no puede ser publicada en bruto y sin contexto, […] Y, sobre todo, una enorme porción de la lista carece de interés general: la gran parte de los nombres son desconocidos para la opinión pública”.

Hasta aquí, parece claro que no concurre interés público en revelar la identidad de aquellos clientes de la Lista Falciani que no son personajes públicos. Y, en el otro extremo, parece justificado que se publiquen los detalles sobre aquellos que sí son personajes públicos y que, además, se hayan visto involucrados en procedimientos relativos a la posible elusión de sus obligaciones tributarias.
Pero lo anterior sigue sin resolver qué pasa con aquellas personas de la lista que, siendo personajes públicos, no han estado involucrados en ningún tipo de procedimiento.

La cuestión requiere de un análisis jurídico un poco más fino que el realizado hasta ahora y, también y en todo caso, requiere de un ejercicio de sólida ética periodística. Porque lo que dice la jurisprudencia (sirva, por todas, esta sentencia del Tribunal Constitucional) es que los personajes públicos, aunque siguen gozando de intimidad, ven reducido el ámbito de protección de la misma, por cuanto será de interés público informar de aquello relacionado con su actividad pública, incluso cuando en principio debiera pertenecer a su esfera privada. Eso sí, en todo caso, debe haber una relación directa y un interés justificable. Así que, por ejemplo, una enfermedad que pueda afectar al rendimiento y un deportista de élite, aunque sea una noticia sobre una esfera estrictamente privada de las personas (su propia salud) puede ser objeto de una noticia de interés público (precisamente porque afecta a su faceta pública de deportista de élite). ¿Lo es saber que unas personas públicas, sin haber incurrido en ilícito alguno, tenían hace años unas cantidades determinadas en un banco en concreto? El medio que ha publicado la lista parece pensar que sí, puesto que también justifica la importancia del reportaje en que “es la primera vez en la historia que se descubren con nombres y apellidos las cuentas que grandes fortunas de todo el mundo escondían en un banco en Suiza” y en que “los nombres que aparecen son de primerísima fila”.

El análisis que ha realizado ese medio, no obstante, parece interesado. En el reportaje se incluyen hasta datos de los saldos concretos que en momentos determinados tenían algunas personas. Parece apropiado, en una sociedad democrática, conocer de la existencia de este tipo de entramados, y asimismo qué personajes públicos los han utilizado para infringir sus obligaciones tributarias. Pero, más allá de ello no parece justificable ofrecer este tipo de detalles respecto de personas que, por muy conocidas que sean, no he cometido ningún tipo de irregularidad.

Otro detalle que apoyaría este análisis, aunque no incida sobre su meollo, es el tratamiento que la noticia está teniendo en los otros medios que se hacen eco de la misma. Un tratamiento que ya no sólo parece afectar al derecho a la intimidad, sino que, más allá, incide sobre el honor de estas personalidades. Y es que hay medios que, al dar noticia de la lista, explican cómo podían utilizarse las cuentas en Suiza para evadir impuestos e identifican a las personalidades incluidas en la lista sin aclarar que no han estado involucradas en ninguna actividad ilícita (dando a entender, por tanto, que sí lo han estado). Sirva como ejemplo esta noticia de un conocido medio de Internet, que bajo el titular “Swiss Leaks: los famosos involucrados en el escándalo fiscal de la Lista Falciani” explica que “más de 100.000 clientes de la filial suiza del HSBC usaban este banco para evadir impuestos” y pone como ejemplos a personas que, según lo expuesto antes, no han cometido ninguna irregularidad. No es de extrañar que, en esta tesitura, alguna de estas personas (el piloto Fernando Alonso) haya anunciado acciones contra los medios que den a entender que sí ha cometido irregularidades tributarias.
Quizás parezca un análisis demasiado fino o subjetivo; o quizás la respuesta a todo esto esté en preguntarse qué utilidad tiene identificar dónde tienen su dinero estos personajes públicos si, por otra parte, no han hecho nada incorrecto. Si lo único que se intenta es satisfacer el morbo del público, no parece razón suficiente para sacrificar lo que, no perdamos de vista, sigue siendo un derecho fundamental de las personas: su intimidad.

Libertad de expresión y libertad religiosa: en el trasfondo del atentado de París

El reciente atentado contra el semanario francés Charlie Hebdo, que ha costado la vida a cerca de veinte personas, pone sobre la mesa varios temas de relevancia jurídica, directa o indirecta.

Entre los segundos se encuentra el número creciente de personas —y de medios de comunicación— que insisten en repetir, a modo de mantra o de conjuro contra las amenazas para la democracia, que el islam es incompatible con la cultura política occidental y en general con nuestro sistema de valores. Esto es un completo desacierto, basado sobre una mezcla de ignorancia, equívoco y prejuicio. La religión islámica no es de suyo una religión violenta o incompatible con los valores y modo de vida occidentales —entre otras cosas, hay muchas y muy diversas interpretaciones del islam, como de casi cualquier otra religión. Cada uno compartirá o no los puntos de vista morales del islam, y podrá considerar que algunos son trasnochados o retrógrados, pero quien tiene amigos musulmanes que toman en serio su religión —yo tengo unos cuantos— sabe que normalmente son personas de un elevado nivel moral. De ahí que un hipotético intento de justificar medidas de discriminación sobre el islam sobre la base de estos atentados, u otros similares, no solamente no tendría fundamento jurídico alguno, sino que iría contra el derecho fundamental de libertad religiosa garantizado por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos.

Naturalmente, hay quienes utilizan la bandera del islam para justificar actos violentos o intimidatorios, o para tergiversar la realidad y presentarse como víctimas en lugar de agresores (la legítima defensa de sus creencias y tradiciones contra la imposición autoritaria de las democracias occidentales basadas en el descreimiento, se argumenta). Pero eso no hace mala a la religión islámica. Además, ese modo de actuar no sólo se aplica a las religiones sino a otras muchas causas de suyo legítimas. En España lo sabemos bien: hemos sufrido la violencia de ETA y de posiciones políticas afines, disfrazada de defensa del nacionalismo vasco (que es de suyo una opción legítima, se esté o no de acuerdo con ella). Identificar el terrorismo que se presenta como islámico con el propio islam sería tan tonto como hacer equivalentes el terrorismo abertzale y la identidad vasca. En el fondo, además, eso es lo que persiguen los terroristas: propagar el odio como un modo de subvertir la vida social. Por eso son tan apreciables las numerosas reacciones de autoridades islámicas o de teólogos musulmanes contra el atentado, negando que tenga ningún fundamento religioso objetivo (vid., por ejemplo, en España www.webislam.com).

Entre los temas de directa relevancia jurídica, el más importante es el que concierne a cómo abordar los conflictos entre libertad de expresión y sentimientos religiosos. No olvidemos que el atentado tuvo lugar contra el semanario que difundió en 2006 las llamadas “caricaturas de Mahoma”, previamente publicadas por el diario danés Jyllands-Posten, consideradas seriamente blasfemas por muchos musulmanes, y una invitación a la discriminación de los franceses de origen islámico por muchos otros. Veamos brevemente cuáles son las coordenadas esenciales para un correcto análisis jurídico de la cuestión, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (vid., para un análisis más pormenorizado, J. Martínez-Torrón y S. Cañamares, Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa (coords.), Tirant Lo Blanch, Valencia 2014).

Hay un primer punto intocable: la violencia física nunca puede ser considerada una reacción legítima frente a una ofensa verbal o escrita a una religión, a sus dogmas o personas sagradas, o a sus fieles. Por eso, no hay justificación posible de los atentados de París, como de ningún otro que se presente como castigo merecido para un lenguaje blasfemo.

La cuestión que requiere más matices es la que se refiere a las limitaciones que el ordenamiento jurídico puede imponer a una expresión deliberadamente ofensiva para una religión. De nuevo aquí encontramos una afirmación indiscutida: el derecho fundamental a la libertad de expresión no protege el hate speech o lenguaje de odio, ya sea antirreligioso o de cualquier otro tipo; ni tampoco la calumnia intencionada (casos Jersild y Gündüz, entre otros). Es más, esas conductas pueden ser, y son a menudo, penalmente sancionables. De ahí que el art. 510 del Código Penal español criminalice la provocación “a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias”, entre otros; y castigue también la difusión de informaciones injuriosas en los mismos términos, cuando existe “conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Menos claras resultan las respuestas posibles frente a situaciones de ofensa a la religión que no son calificables ni de hate speech ni de calumnia (en este último caso porque tienen, al menos parcialmente, algún fundamento de hecho). En el fondo, la cuestión central consiste en dilucidar si la protección de los sentimientos religiosos —de la mayoría o de una minoría— forma parte de la garantía de la libertad de religión y de creencias.

Aquí, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado una posición más ambigua. Por un lado, ha afirmado que las religiones no pueden esperar permanecer libres de crítica, y que, por tanto, han de tolerar expresiones que “ofenden, escandalizan o molestan”. Pero, al mismo tiempo, ha mantenido que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone una política uniforme al respecto, y que los ordenamientos jurídicos de cada país tienen cierta discrecionalidad para sancionar las expresiones “gratuitamente ofensivas” contra una religión o sus símbolos sagrados (casos Otto-Preminger-Institut y Wingrove). De hecho, en España, el art. 525 del Código Penal criminaliza el escarnio público, de palabra o por escrito, de los “dogmas, creencias, ritos o ceremonias” de una confesión religiosa con intención de ofender los sentimientos de sus miembros; y aplica la misma pena a una conducta análoga respecto de quienes no profesan religión alguna.

Muchos pensamos que ese artículo del Código Penal es de dudosa justificación —afortunadamente no se aplica prácticamente nunca— porque la tutela de los sentimientos religiosos no forma parte, de suyo, de la garantía de la libertad religiosa. Las expresiones ofensivas para la religión, incluso las “gratuitamente ofensivas”, sólo pueden restringirse o sancionarse en casos extremos: en concreto, cuando el lenguaje ofensivo, aun no constituyendo en rigor hate speech, puede traducirse de hecho, por las circunstancias y el contexto, en una limitación al derecho de libertad religiosa de las personas: por ejemplo, produciendo situaciones de discriminación o impidiendo que algunos ciudadanos practiquen libremente su religión. Esto es más fácil que suceda en el caso de minorías religiosas, por lo general más vulnerables, que en el de la religión mayoritaria.

Entiéndaseme bien. No es que considere que esa clase de lenguaje es encomiable o que merezca un juicio social, moral o políticamente positivo. Al contrario: creo que la ofensa gratuita, en este y en cualquier otro ámbito, es algo a evitar. Pero el respeto a la libertad de expresión, que es una de las libertades clave de un sistema democrático, sólo puede ser restringida en casos de estricta necesidad. La censura no es amiga de la democracia. Y no se olvide, además, que el derecho es un instrumento de organización social que tiene sus limitaciones: no sirve para todo, en contra de lo que cada vez más gente piensa, ni es la única fuente de legitimidad de comportamientos humanos. Identificar legalidad y legitimidad moral es un error notable. Hay expresiones ofensivas que el derecho debe permitir, pero que no por ello reclaman un juicio positivo por parte de la sociedad.

Por esa misma razón, entiendo muy bien a quienes en estos días, en diversos países, se han pronunciado bajo el lema “yo no soy Charlie”, en contra de la corriente mayoritaria. El atentado contra la vida de los redactores de Charlie Hebdo es execrable, y debe ser condenado sin ambages, pero eso no hace de los asesinados unos héroes de la libertad de expresión.

El semanario francés nunca se ha distinguido ni por su buen gusto, ni por lo sofisticado de su humor, ni por su contribución positiva a un clima de convivencia social impregnada de respeto por quienes piensan diferente. Al contrario, su línea ha sido más bien la de la ofensa grosera, sin reparar en el daño para la buena fama de personas o de grupos minoritarios, que muchos no consideramos la mejor manera de promover un ambiente de debate intelectual sobre cuestiones de importancia, o sobre aspectos esenciales que definen la identidad de los ciudadanos. Su reproducción de las “caricaturas de Mahoma” del Jyllands-Posten fue sólo una más de sus desafortunadas sátiras, más aireada que otras por las consecuencias, entonces y ahora. Su labor periodística era tan jurídicamente legítima como, a juicio de muchos, moral y socialmente reprobable. Beatificar a periodistas cuya actividad se asemejaba más a un negocio basado en el escándalo que a la lucha por las libertades, es un importante error de perspectiva, que impide llegar al fondo del problema.

Democracia y votaciones

El pasado 12 de enero, tuvimos la oportunidad de asistir a una de esas “tormentas” en las redes sociales que con cierta frecuencia origina Podemos. En este caso, la causante del revuelo fue Begoña Gutierrez, secretaria general de Podemos en Sevilla. Al final de una entrevista concedida a El Mundo, el periodista le preguntó: “Dígame por último si es verdad eso de que si Podemos gobierna prohibirá la Semana Santa.” a lo que Dña. Begoña contestó “En Podemos todo lo decidimos los ciudadanos y los ciudadanas. Si se llegara a plantear esa cuestión, serían ellos quienes lo decidirían.” (Ver el contenido completo de la entrevista aquí)
La polémica estaba servida: desde los años previos a la Guerra Civil, nunca se había cuestionado en Sevilla la Semana Santa, fiesta enormemente arraigada en la ciudad: aproximadamente la mitad de la población pertenece a alguna hermandad, y más de 100.000 personas hacen estación de penitencia esa Semana (los comúnmente conocidos como “nazarenos”).
No tardó en desdecirse la entrevistada, que al día siguiente poco le faltó para manifestarse más cofrade que cualquier Hermano Mayor: “La Semana Santa es patrimonio cultural de Sevilla y @PodemosSevilla no se cuestiona su celebración porque también somos Sevilla.” escribió en Twitter, intentando (sin mucho éxito) zanjar la polémica.
Me gustaría, más que entrar en el tema concreto de este “desliz” de Dña. Begoña, detenerme un poco en el espíritu de su afirmación: “En Podemos todo lo decidimos los ciudadanos y las ciudadanas”. De la declaración se deduce que Dña. Begoña cree que todo es susceptible de ser votado. No es la primera vez que se deja caer esa idea desde Podemos (y no sólo desde Podemos: ciertos nacionalismos periféricos suelen insistir en que cualquier cosa puede votarse y, si se aprueba en votación, tiene que ser aceptada). Y sin embargo, esto está muy lejos de ser cierto.
Cualquier democracia que merezca ese nombre, garantiza los derechos y libertades de las minorías, así como de la minoría más minoritaria, que es el individuo. Esa idea está desde luego presente en nuestra Constitución, de modo que, para casos como el que da pie a este artículo, tenemos el Artículo 16: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.” Es decir, parece que las manifestaciones religiosas están garantizadas por la Constitución y los ciudadanos no pueden simplemente suprimirlas por más que voten mayoritariamente en su contra.
Es bien sabido que a los ideólogos de Podemos no les gusta nuestra Constitución, y querrían cambiarla. Tal vez estén pensando en una nueva Carta Magna donde cualquier cosa pueda ser permitida o prohibida como consecuencia de una votación. Sin embargo, esto podría acarrear consecuencias imprevistas y no siempre deseables para esos mismos ideólogos. Por ejemplo, los ciudadanos podrían votar en contra de las frecuentes manifestaciones por el centro de las grandes ciudades, cercenando de este modo el derecho de manifestación. Si preguntasen a los sufridos vecinos del centro de Madrid al respecto, sospecho cual sería la respuesta.
Otras manifestaciones festivas de diversa índole, como la cabalgata del Orgullo Gay, podrían también verse afectadas. En muchas ciudades, es más que probable que los homosexuales se quedasen sin su fiesta si hubiera que someterla a votación. Es más, podrían verse obligados incluso a ocultarse allí donde los homófobos fuesen mayoría.
Si la democracia consistiese, como parece creer Podemos, solamente en votar, se convertiría en una dictadura de la mayoría, y cualquier minoría, ya fuera elitista o marginal, correría siempre el riesgo de ser reprimida, silenciada o incluso erradicada, dependiendo su suerte tan solo de la buena voluntad de esa mayoría.
Por eso las democracias que merecen ese nombre, se dotan de leyes que aplican tanto a las mayorías como a las minorías, que deben ser acatadas por todos los ciudadanos y que garantizan derechos y libertades, creando un contexto seguro en el que la sociedad y el individuo pueden desarrollarse.
Los populismos no suelen ser muy aficionados a leyes largamente maduradas en parlamentos: prefieren más bien la acción concreta e inmediata, porque es más irreflexiva. Si nos preguntan si queremos suspender el derecho de manifestación, probablemente diremos que no, pero si llevamos una hora en un atasco y nos ofrecen prohibir esa manifestación que la ha causado, la tentación del sí sería mucho más fuerte. La mayoría de los ciudadanos puede estar contra la pena de muerte, pero si nos preguntan por ese asesino de niños, tal vez estemos dispuestos a hacer una excepción.
Usada con habilidad, la votación puede convertirse en una herramienta represiva revestida de prestigio democrático, utilizando mayorías convenientemente motivadas contra minorías molestas, o incluso contra la propia mayoría, que no percibe en toda su extensión las consecuencias de aquello que vota.
Si a esto le sumamos sistemas electorales “creativos” (de los que Podemos también hace gala), podemos fácilmente hacernos una idea de hacia dónde puede conducirnos el “derecho a decidir”.

Reflexiones a propósito del atentado de París: todos debemos ser Charlie Hebdo

 

 

Los que hemos vivido la mayor parte de nuestra vida, o toda, en una sociedad libre podemos tener dificultad en comprender que, en una perspectiva histórica, son excepcionales. Durante milenios han sido muchos los ídolos, poderes, creencias e ideologías dogmáticas que han atenazado en el hombre la libertad de pensamiento y de expresión. Entre ellos, todo hay que decirlo, han tenido un papel destacado bastantes creencias religiosas. Recordemos el famoso “Indice” de la Iglesia católica. Además para los españoles no están tan lejanos los tiempos del nacionalcatolicismo,de los delitos de blasfemia y de la censura. De hecho, como explicaba ayer el profesor Presno Linera aquí nuestro Código Penal sigue conteniendo en su art.525 una previsión que recuerda vagamente esta figura al decir que: “incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesen o practican”. Eso sí, la pena solo puede ser una multa.

Esas prisiones del pensamiento crítico han sido siempre un lastre para la humanidad. El liberarse de ellas, que es una exigencia intelectual de la propia dignidad humana, ha costado mucha lucha en muchos frentes y mucho sufrimiento. Y conviene no engañarse: las conquistas conseguidas siempre van a estar amenazadas, por totalitarismos, fanatismos, extremismos de todo tipo o incluso por intereses económicos. La libertad de expresión es un logro conseguido con muchos esfuerzos y que permanentemente tenemos que defender.

Por esa razón podemos menospreciar el peligro que esa forma brutal de violencia, el terrorismo, significa para el pensamiento y el bienestar. En España hemos visto los efectos devastadores que el terror organizado, con el silencio y el miedo que expande, puede causar. Cómo se empobrece el debate, se destruyen relaciones y se corrompen y embrutecen sectores enteros de la sociedad. Ni siquiera podemos admitir esa forma solapada de violencia que supone la amenaza de exclusión social al disidente. De la misma forma hay que denunciar la autocensura, esa otra forma solapada de sumisión.

En Europa occidental la amenaza del terror islamista lleva ya años de logros. Se sabía que criticar determinadas interpretaciones radicales del Islam era un peligro cierto, que significaba colocarse en la diana. Frente a esa extorsión explícita o difusa, tanto la reacción social, como la de nuestros dirigentes e intelectuales, ha sido claramente insuficiente. No han faltado quienes han criticado, atacado o dirigido sus burlas contra otras creencias religiosas cuyos fieles son mucho más inofensivos, con un sospechoso silencio respecto a los de la religión que , hoy por hoy, es la que produce los fanáticos que están amenazando la conquista histórica de nuestras libertades

No ha sido el caso del semanario francés Charlie Hebdo y su equipo de redacción, que optaron por la libertad en vez de por la autocensura y el vasallaje. Y que para ello asumieron con coraje cívico un riesgo que ha terminado por costarles la vida. Cabe preguntarse si el riesgo hubiera sido tan alto si hubieran estado menos solos. Con independencia de que podamos o no compartir su estilo y sus ataques -habrá personas que los consideraran ofensivos, especialmente los creyentes de cualquier religión-no podemos dejar de defender que esa forma de ejercer la libertad de prensa pueda seguir siendo posible entre nosotros.

¿Cual es la mejor forma de defenderlo? Pues por supuesto no dejándose amedrentar. Si somos muchos los que hacemos lo mismo va a ser muy complicado matarnos a todos. Por eso es correcto y acertado -y así lo han hecho muchos periódicos y medios de comunicación ayer, especialmente en Europa- es publicar las viñetas que han provocado el asesinato. Con independencia de que gusten o hagan gracia.  Porque en eso consiste la defensa de la libertad de expresión, si solo publicamos o dejamos publicar lo que no molesta, no ofende o nos gusta  los asesinos habrán ganado. Además hay que combatir, hay que luchar con argumentos contra los que predican bienintencionada o interesadamente que publicar este tipo de chistes es “provocar” o es “irresponsable” o es “estúpido”. Lo que es irresponsable es la autocensura, el ir dejando a los violentos espacios cada vez más amplios, el ceder en nuestras libertades con una excusa u otra. Y por supuesto necesitamos todo el apoyo posible de la opinión pública. En ese sentido, la reacción de los dibujantes del mundo libre con sus homenajes  difundidos a través de medios y redes sociales bajo el trending topic “Je suis Charlie” en distintos idiomas es muy alentadora.

La maravillosa película de Chaplin, “El gran dictador” se realizó a finales de la década de los 30 y se estrenó en 1940. Lo que es menos conocido, es que esta película tuvo problemas para ser estrenada en Europa. La razón se la pueden imaginar: los dirigentes (incluso en la liberal UK) no quería “molestar” a la Alemania nazi con una parodia tan sangrante de su dictador. La historia la cuenta Fareed Zakaria aquí. Después ya dio bastante igual. Para los más jóvenes, también hay que recordar que la película estuvo muchos años prohibida en España.

No podemos aceptar el silencio que nos quieren imponer los radicales islamistas, ni que haya personas o creencias intocables, ni conformarnos con obviar prudentemente la amenaza. Por eso hoy nosotros también desde la modestia de nuestro blog queremos solidarizarnos con un grupo de personas que han sido asesinadas por hacer unos dibujos que nos hacen más libres a todos. Porque conviene no olvidarlo, todos los que vivimos en sociedades libres y queremos seguir haciéndolo tenemos que ser Charlie Hebdo.

 

 

 

 

 

 

La intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial no debe ser una medida común

Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestro colaborador  Diego Fierro en El Jurista el pasado día 10 de diciembre (Los editores).

El art. 18.3 de la Constitución Española establece que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por lo tanto, la norma fundamental del ordenamiento jurídico español consagra la prohibición de captar el contenido de cualquier medio comunicativo interpersonal, de la que están exentas las intervenciones comunicativas en caso de resolución judicial. Sobre este asunto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 señala que “En relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, recuerda la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, que este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo”.

El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica cuales son los casos en los que procede, con previa autorización judicial, interceptar el contenido de la correspondencia y la intervención de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que haya indicios de responsabilidad criminal.

El cuarto apartado del precepto de la norma procesal penal permite interceptar el contenido de las comunicaciones en un solo caso al decir que “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”. Esta regla debe ponerse en relación con el art. 55.2 de la Constitución, que recoge que una ley orgánica podrá determinar el modo y los casos en los que, de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, el derecho al secreto de las comunicaciones, entre otros, podrá ser suspendido para determinadas personas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, va a ser utilizado para realizar varias alteraciones, entre las que destaca la relativa a la implantación de los nuevos arts. 579 y 588 bis en la norma procesal penal, que provocará que exista la posibilidad de interceptar las comunicaciones escritas, telegráficas, telefónicas y telemáticas sin resolución judicial previa, por orden del Ministro del Interior o, en su defecto, del Secretario de Estado de Seguridad, comunicando al Juez la actuación inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, así como la forma en que se ha efectuado y su resultado, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para realizar la averiguación de:

  • Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
  • Delitos de terrorismo.
  • Delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, siempre que existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida.

El órgano jurisdiccional competente revocará o confirmará, de forma motivada, la actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, según el precepto del Anteproyecto.

La modificación que implicará la aprobación del Anteproyecto en relación con la intervención de los medios de comunicación interpersonales pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que no se encuentran amparadas por el art. 55.2 de la Constitución, cuyo segundo párrafo indica que “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Además, atentan contra la seguridad jurídica, debido a que se establece una cláusula abierta que permite que la medida se realice para averiguar otros delitos en situaciones de extrema gravedad, que será relativa en muchos casos, ya que no se establecen criterios tasados para determinarla con certeza, y será siempre fijada por el órgano administrativo que decida efectuar la actuación, así que la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial podría generalizarse.

Este aspecto del Anteproyecto, que ha sido impuesto por el Ministerio del Interior, ha sido criticado por Ramón Espadaler, que ha afirmado que el Gobierno tendrá que rectificar antes del inicio de la tramitación parlamentaria de la reforma. Si no lo hace, la única vía posible será intentar lograr que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma, pero mucho tardará en hacerlo.