1. Consideraciones previas: el origen preconstitucional de nuestro sistema electoral.

El punto de partida del régimen electoral español, entendido como el compuesto por las normas válidas para el conjunto de las instituciones representativas, sean del Estado o de las entidades territoriales en las que se organiza, se remonta a los años de la transición política a la democracia; en concreto a la Ley 1/1977, de 4 de enero, para la Reforma Política y al Real Decreto-Ley sobre normas electorales, de 18 de marzo de 1977. La consolidación de este régimen se producirá, primero, en la Constitución; en segundo lugar, en los Estatutos de Autonomía; luego arraigará en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, finalmente, en la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG).

Que el origen de este sistema es previo a la Constitución se demuestra con algunos ejemplos muy significativos: ya la Ley para la Reforma Política estableció la elección de un número de diputados al Congreso -trescientos cincuenta- que no ha variado en los 34 años siguientes; lo mismo ha ocurrido con el mandato de que la elección habría de inspirarse en “criterios de representación territorial”, a la que “se aplicarán dispositivos correctores para evitar fragmentaciones inconvenientes de la Cámara, a cuyo efecto se fijarán porcentajes mínimos de sufragios para acceder al Congreso” (Disposición Transitoria Primera).

No menos gráfica es la Exposición de Motivos del Decreto-Ley sobre normas electorales, de 18 de marzo de 1977, donde se afirma que  “…se ha considerado conveniente asegurar un mínimo inicial de dos Diputados por provincia y dividir el resto de los Diputados en función de la población… De esta forma se suavizan en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la represen­tación… El sistema electoral para el Congreso se inspira en criterios de representación proporcional con candidaturas completas, bloqueadas y cerradas, cuya presentación se reserva a los par­tidos y federaciones constitutivos de acuerdo con las normas reguladoras del derecho de asociación política, a las coalicio­nes de estas fuerzas que pueden formarse por mera declara­ción ante la Junta Electoral Central, y a los propios electores que deseen promover candidaturas determinadas y no de par­tido. La distribución de escaños se realizará de acuerdo con la regla de «D’Hondt» que resume en una sola operación el fun­cionamiento del cociente electoral y el cómputo de restos de acuerdo con el sistema de la mayor media. Esta misma regla ya supone un poderoso corrector del excesivo fraccionamiento de las representaciones parlamenta­rias. A esta misma finalidad, responde la exclusión en la atri­bución de escaños de aquellas listas de candidatos que no hubieran obtenido, al menos,el 3% de los votos emitidos en la circunscripción”.

En estas líneas aparecen ya las claves de bóveda de nuestro vigente sistema electoral, tanto estatal como autonómico: a) el mapa, con un mínimo de diputados por circunscripción; b) una distribución de escaños que, paradójicamente en un sistema proporcional, “suaviza en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y atiende a un mayor equilibrio territorial en la represen­tación”; c) las candidaturas de listas cerradas y bloqueadas; d) la fórmula electoral “D’Hondt”; e) la barrera electoral y f) la voluntad decidida de corregir el “excesivo fraccionamiento de las representaciones parlamentarias”.

Estas previsiones estuvieron muy presentes en el proceso de elaboración del texto constitucional y con su incorporación a la Norma Fundamental se convirtieron en algo indisponible para las Cortes Generales, formando, en expresión gráfica, nuestra “Constitución electoral”, que tiene su ejemplo más acabado en el artículo 68, que fija el número máximo y mínimo de diputados, el carácter del sufragio, la circunscripción provincial, la proporcionalidad de la representación, la duración del mandato, los electores y elegibles, y la franja temporal de celebración de las elecciones. Aquí están los elementos del sistema electoral para el Congreso de los Diputados, cuya articulación procedimental se deja en manos del Legislador, que cuando se decidió a desarrollarlo admitió sin pudor que su renovación no era en modo alguno radical, “debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley” (Exposición de motivos de la LOREG). 

2.- Reformas sobre el número de representantes a elegir.

Los procesos políticos de adopción de decisiones por parte de los ciudadanos han ido adquiriendo una progresiva complejidad, para cuya simplificación el derecho electoral se ha provisto de una serie de elementos, entre ellos la organización del cuerpo electoral en circunscripciones, que tiene una gran relevancia debido a su influencia en el conjunto de los resultados electorales, en el sistema de partidos y, en general, en la gobernabilidad del Estado.

Una incorrecta articulación afectará de manera inevitable a la expresión de la representatividad política y menoscabará el principio de igualdad del voto emitido por los ciudadanos. Los riesgos para este principio pueden surgir cuando se procede al reparto de los representantes entre las distintas partes del territorio que actuarán como circunscripciones para la expresión de la representatividad política general y unitaria en las Cámaras de Representantes o de Diputado. Estos riesgos se pueden incrementar si los criterios de reparto aparecen prefigurados de manera harto detallada en una norma dotada de rigidez constitucional, como sucede conla actual Constitución española, pues se dificulta de manera notable su actualización, así como la introducción de elementos de corrección de la despropocionalidad.

En todo caso, sea el Constituyente o el Legislador el habilitado para fijar el mapa electoral, ha de tener presente lo que ya apuntó en fecha bien temprana James Madison: “todo el mundo está conforme en que el número de habitantes constituye la única pauta correcta para la representación” (LIV de El Federalista).

Para las elecciones a la Cámara Baja, la Constitución española establece una pluralidad de circunscripciones territoriales, fija el tamaño de la Asamblea entre 300 y 400 Diputados, lo que no es mucho si se compara con otras asambleas representativas, e impone la distribución de los mismos entre las provincias y las ciudades de Ceuta y Melilla, “asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y distribuyendo los demás en proporción a la población” (art. 68.1 y 2).

Estas previsiones han sido desarrolladas por el Legislador (artículo 162.1 y 2 LOREG) sin aprovechar el máximo número de escaños autorizado por la Constitución (lo ha establecido en 350, 50 menos de los permitidos),  atribuyendo un mínimo de dos diputados (en lugar de uno) a cada provincia. De esta manera, las circunscripciones en España son en su inmensa mayoría pequeñas (menos de 5 escaños) o medianas (de 6 a15).

El Legislador trató de justificar esta asignación en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 20/1977, donde se decía que “se ha considerado conveniente asegurar un mínimo inicial de dos Diputados por provincia y dividir el resto de los Diputados en función de la población…. De esta forma se suaviza en alguna medida los efectos de nuestra irregular demografía y se atiende a un mayor equilibrio territorial en la representación…”.

La Exposición de Motivos de la LOREG no ofrece estas explicaciones pero tampoco las rechaza; primero, porque mantiene en esencia el mismo modelo asumido por el Real Decreto-Ley 20/1977; segundo, porque admite que la renovación legislativa “no es en modo alguno radical, debido a que el propio texto constitucional acogió los elementos esenciales del sistema electoral contenidos en el Real Decreto-Ley”.

Estos argumentos no parecen muy sólidos y, sobre todo, son poco coherentes. En primer término, el reparto de los escaños entre las diferentes circunscripciones tiene, por definición, que reflejar “nuestra irregular demografía”, no “suavizarla”; en segundo lugar, el “equilibrio territorial en la representación” tendría que articularse a través del Senado, que es la Cámara que la Constitución califica como de “representación territorial” (art. 69.1), pero no del Congreso de los Diputados. Eso es lo que explica que se asigne el mismo número de Senadores a las diferentes provincias, con independencia de su demografía.

Un  cambio en los vigentes mimbres legales ya produciría efectos significativos: bastaría con ampliar el número de escaños al máximo permitido por la Constitución (400) y reducir a uno el mínimo asignado a cada provincia.

 3.- Reformas sobre la fórmula electoral proporcional.

La constitucionalización de la proporcionalidad significa que, con los correspondientes matices y especialidades, todo el sistema electoral, y no sólo la concreta fórmula que transforma la votación en elección, ha de atender a criterios proporcionales. Con ello se pretende que la presencia parlamentaria de cada opción política se corresponda con su implantación social, dando así forma jurídica a la expresión del pluralismo presente en la sociedad en la medida en que los representantes han de responder a lo elegido por los ciudadanos, consiguiendo así que en las leyes se exprese la voluntad popular.

Este sistema de asignación proporcional es el más democrático si bien es casi imposible lograr una proporcionalidad exacta, incluso poniendo todos los medios y la máxima voluntad. Es significativa a este respecto la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo de Estados Unidos: mientras en Kirkpatrick v. Preisler, de 1969, imponía a los Estados diseñar sistemas absolutamente proporcionales, en Mahan v. Howell, de 1973, se admitió el sistema electoral de Virginia, con desviaciones de hasta el 16.4%, y en Davis v. Bandemer, de 1986, afirmó que únicamente anularía las leyes que manipulasen de manera clara el mapa electoral para favorecer a determinados grupos de votantes, distorsionando la voluntad de los ciudadanos.

Entre la diversidad de fórmulas de carácter proporcional, la LOREG ha optado por la que quizá sea la más conocida y empleada: la “fórmula  d’Hondt”. Como es sabido, consiste en dividir el número de votos válidos obtenidos por cada candidatura entre la sucesión de números naturales del 1 al número que coincide con el de escaños a elegir, asignándose dichos escaños a los mayores cocientes.

Similar en apariencia, aunque menos utilizada, es la “fórmula Saint-Laguë”, que se diferencia en que la división no se hace entre 1, 2, 3, 4, 5,…, como la d’Hondt, sino entre 1, 3, 5, 7, 9,…, y así da un trato mejor a las candidaturas con menos votos, consiguiendo mayor proporcionalidad.
Otra fórmula que se utiliza con frecuencia es la “cuota Hare”: consiste en atribuir tantos escaños a cada candidatura como veces contiene su número de votos una cuota determinada. No es tan sencilla e inmediata como la d’Hondt, pero produce efectos más proporcionales.

Utilizando el mismo ejemplo que ofrece la LOREG se puede ver cómo cambian los resultados electorales (en escaños) si se pasa dela fórmula D’Hondt a la Saint-Lägue.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

4. La barrera electoral.

Con la fórmula proporcional se combina la “barrera electoral”, que, como es sabido, implica que para el reparto de escaños en las elecciones al Congreso no se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos,el 3% de los votos válidos emitidos en la circunscripción (art. 163.1 LOREG). El objetivo que se pretende con esta “barrera” es favorecer la toma de decisiones en sede parlamentaria al precio de restringir la expresión de la representatividad, dado que no todas las formaciones políticas que reciben el respaldo de los ciudadanos pueden aspirar a la obtención de escaños. Es sabido que en la práctica no se produce tal consecuencia, al menos en nuestro sistema electoral para las elecciones a la Cámara Baja, debido a que la combinación de una barrera electoral pequeña (del 3%) con unas circunscripciones electorales de tamaño reducido o mediano, convierte a esa cláusula en un instrumento inoperante. No ocurre lo mismo en las elecciones a determinadas Asambleas legislativas autonómicas, donde la barrera legal suele ser más elevada (el 5%), de igual manera que el tamaño de las circunscripciones.

Esa escasa significación práctica de la barrera electoral en las elecciones al Congreso no es óbice para que se pueda realizar una consideración crítica de la misma desde la perspectiva del carácter igual del sufragio y, por consiguiente, de la democracia. La igualdad que ha de presidir la participación de los individuos en los asuntos públicos y el respeto al principio del pluralismo político demandan una proporcionalidad en los resultados electorales, si no estrictamente matemática cuando menos ajustada a su importancia real, objetivo éste de rango constitucional y que no puede subordinarse, a pesar de lo declarado por nuestro Tribunal Constitucional, a otras pretensiones como “la racionalización de la forma de gobierno, favorecer la gobernabilidad, evitar la fragmentación de la representación, facilitar la capacidad de trabajo de las Cámaras o asegurar una opción razonable (de entre las varias posibles) en cuanto a la representación parlamentaria de las fuerzas políticas” (STC 75/1985, fj. 5º).

Es necesario tener presente que el Parlamento es, ante todo, un órgano de representación y muchas de sus actuaciones no tienen por qué concluir en la formación de una decisión del órgano, tan sólo en la expresión pública del pluralismo de la Cámara sobre un determinado asunto. Dicho con otras palabras, y a modo de conclusión, la configuración constitucionalmente adecuada del sistema electoral no puede articularse bajo la premisa de restringir el acceso a los centros políticos de expresión de la voluntad popular de los grupos o partidos cuyo respaldo electoral es minoritario, pues de lo que se trata es de favorecer la expresión de la representatividad política, no de restringirla. Por todos estos motivos, debe suprimirse la “barrera electoral”, pues si consigue el fin para el que ha sido establecida supone un menoscabo serio a la representatividad política y, por tanto, a la expresión del pluralismo.

Una legislatura más nos encontramos con el pintoresco espectáculo de unos diputados o senadores que al tomar posesión de su  cargo que juran o prometen acatar la constitución “por imperativo legal” (Amaiur) o añaden ingeniosas consideraciones  como lo de Cayo Lara, que lo hace “sin renunciar a sus convicciones republicanas” o lo hacen compatible con la defensa de una Constitución independiente para Cataluña.

La cosa se la inventó Herri Batasuna en los ochenta, y de aquellos barros vienen estos lodos. No es que no haya suscitado críticas el invento: para  Gaspar Llamazares, el  Congreso ha vivido un auténtico “jolgorio de creatividad” y Rosa Díez, de UPyD, opina que el Parlamento se ha convertido en un “circo”.

Pero esto, para mí, no es una simple cuestión de si el voto es más o menos elegante o espectacular. Siempre me ha resultado curioso, y preocupante, que algunas de las categorías clave del Derecho civil, para mí “la madre de todos los Derecho”, parezcan no aplicarse al Derecho político o en general, al Derecho público. Pero ¿qué es esto de que juro “por imperativo legal”? Si un señor se presenta ante el notario y dice que compra “por imperativo conyugal”, la primera obligación que tiene el fedatario es la de preguntarle al interfecto que qué narices quiere decir con eso, que si compra o no, porque la obligación de todo funcionario público es la de asegurarse de que ese consentimiento se presta libre y espontáneamente, y sin error, dolo, violencia o intimidación, porque de lo contrario quedaría anulado el contrato por existir un vicio del consentimiento (art. 1265 del Código civil). Por tanto, si el buen hombre dice: “es que mi mujer me ha obligado”, habrá de negarse el notario a la autorización, tras el correspondiente interrogatorio, si concluye que hay un presunto caso de violencia o intimidación, y autorizar la venta si concluyera que se trataba de un simple caso de “temor reverencial”, porque (permítanme la gracieta) dice el art. 1267 del Código civil que “el temor a desagradar a las personas a las que se debe sumisión y respeto no anulará el contrato”.

Pero no solo eso. Recordemos un poco las esencias del Derecho civil: para que el acto sea perfecto y no sea susceptible de anulación, la declaración de voluntad debe ajustarse perfectamente a la voluntad interna. Si no es así, si existe una discrepancia entre voluntad y declaración, entonces surge una duda sobre la validez de esta última que se disipa acudiendo a los principios de confianza (si la otra parte confía en la validez de la declaración del otro) y responsabilidad (hay que atenerse a la propia declaración). Es decir, la declaración que no responde a una voluntad negocial será nula, salvo que aconsejen lo contrario los principios protectores de la contraparte de buena fe. Las divergencias entre voluntad y declaración pueden ser debidas a un error inconsciente o a un propósito deliberado del emitente. El primero es el llamado “error obstativo“, debido a una discrepancia involuntaria en la expresión o en el medio que se ha utilizado para emitirla. La declaración será válida o no por aplicación de los mencionados principios. La discrepancia voluntaria o maliciosa se da en la declaración “jocandi causa“, hecha sin voluntad de engañar, (por broma, jactancia, representación teatral, “animus docendi”), y en la “reserva mental“, en la que existe una diferencia consciente entre la voluntad y su declaración, ya se proceda con fin malévolo o con fin justificable (por ejemplo, para tranquilizar a un enfermo). También aquí juegan los indicados principios de confianza y responsabilidad, pero la responsabilidad del declarante en caso de nulidad debe ser más grave que cuando el error es involuntario.

¡Pero si es que en estos casos ni siquiera hay reserva mental, te lo están diciendo claramente¡ Al menos en el caso de Amaiur, la declaración de voluntad de cumplimiento y respeto de la Constitución, debidamente “desplegada”, significa: “digo estas palabras porque decirlas es necesario para sentarme en el Congreso, pero ello no quiere decir que yo realmente respete y vaya a cumplir la Constitución”.

Pero si usted va al notario a comprar un apartamento en Torrevieja y dice que compra porque no tiene más remedio, porque el promotor le obliga, aunque en realidad no está de acuerdo porque no ha cumplido ciertas obligaciones, habrá que resolver esas discrepancias previamente, pues no cabe prestar un consentimiento con reservas que no estén debidamente articuladas, en forma jurídica, mediante condiciones suspensivas o resolutorias, plazos, o estipulaciones accesorias.

Y todos esos condicionantes no caben en la promesa o jura de la Constitución, que es un “contrato de adhesión”, sin perjuicio de que uno pueda tener sus opiniones al respecto o su firme convicción de que la norma debe ser modificada. Cuando uno va a casarse no le puede decir al cura o al juez “sí, quiero, pero solo en el caso de que mi señora me permita ir al fútbol todos los domingos”, lo que no quiere decir que no se pueda poner tal cosa en unas capitulaciones matrimoniales prenupciales, que no condicionen el vínculo en sí mismo.

En resumen, que a tales diputados se les debería haber repreguntado si realmente aceptan la Constitución en todos sus términos y extensión y sin reserva alguna, y si alguno no lo hace así, se le debería negar la toma de posesión, como ocurriría con el apartamento de Torrevieja, por mucho que el Tribunal Constitucional, en sentencia 119/1990 de 21 junio, avalara la fórmula entendiendo que no resulta congruente con nuestro Estado democrático una interpretación de la obligación de prestar acatamiento a la Constitución que antepone un formalismo rígido a toda otra consideración, porque de ese modo se violenta la misma Constitución de cuyo acatamiento se trata. No se trata de un “rígido formalismo”, señorías mías, se trata de que estos señores no quieren aceptar la constitución.

Porque, si se acepta todo, pasa lo que dijo Churchill: “Os dieron a elegir entre el deshonor o la guerra, elegisteis el deshonor y tendréis la guerra. “

Hace un tiempo presenté una ponencia en un Foro del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales donde para planteaba la conveniencia de introducir la sustitución temporal de los cargos públicos representativos en los casos de enfermedad prolongada, permisos de maternidad y paternidad, nombramiento de un parlamentario como ministro, sanción parlamentaria de suspensión temporal de cierta duración y condena a la privación del ejercicio del cargo. El texto está incluido en el libro La sustitución temporal de los representantes políticos (Miguel A. Presno Linera/Carlos Ortega Santiago, CEPC, 2009).

La premisa que justifica mi planteamiento es que en los trabajos de los órganos representativos y en las decisiones que están llamados a adoptar en aras a dar continuidad a la participación política de los ciudadanos tiene que reflejarse el juego democrático de la diferencia entre mayoría y minoría, producto a su vez de una elección llevada a cabo por los ciudadanos y que pretende que cada opción política tenga una presencia en las instancias de decisión ajustada a su implantación social. Si la mayoría deja de serlo, por circunstancias sobrevenidas y que no le son imputables, se estará desvirtuando la expresión del pluralismo presente en la sociedad y, por utilizar las palabras de Hans Kelsen, la fuerza de integración social que es la que ante todo caracteriza al principio de mayoría.

El significado jurídico de la adscripción política de los representantes y el sentido funcional del ejercicio del cargo representativo también han de hacerse presentes cuando concurren circunstancias que impiden o dificultan aquel ejercicio, pues en tales supuestos, además de la perturbación que pueda experimentar el propio representante en el desempeño de sus funciones, estará en peligro el propio derecho de los ciudadanos a intervenir políticamente en el gobierno de la comunidad. En España ya se prevé la necesidad de articular respuestas a situaciones como la hospitalización, la convalecencia, el permiso parental, una larga enfermedad, el embarazo o el parto de alguno de sus componentes y las soluciones van desde la expresa delegación de voto (Cataluña, País Vasco) a las medidas que adopten las Cámaras (Canarias, Andalucía, Extremadura), entre las que puede estar las ya mencionadas de manera expresa en la Comunidad Valenciana: “sistemas de videoconferencia u otros sistemas técnicos adecuados”. No obstante, estas medidas únicamente ofrecen respuesta a las situaciones puntuales de emisión de voto, pero no abordan el conjunto del trabajo parlamentario ni, por  tanto, contemplan fórmulas que ofrezcan estabilidad temporal a las ausencias prolongadas de los parlamentarios.

A mi juicio, la sustitución temporal del cargo público representativo debiera aplicarse en los supuestos de enfermedad o lesión prolongada, permisos de maternidad y paternidad, incluidos los casos de adopción y acogimiento, suspensión temporal del cargo de diputado, senador o parlamentario autonómico, y cuando se imponga la pena de suspensión temporal de cargo público por tiempo inferior al que resta para la finalización del mandato. Tampoco debiera obviarse la posibilidad de que el nombramiento de un parlamentario como ministro le permitiera renunciar temporalmente al ejercicio de la función representativa, volviendo a ella si fuera cesado antes del fin de la Legislatura, de manera similar a lo que sucede en Bélgica, Dinamarca, Francia o Portugal, si bien en alguno de estos países la suspensión temporal se extiende a los secretarios de estado y es obligada al tratarse de cargos incompatibles.

La introducción de esta figura no plantea problemas de constitucionalidad y tendría que llevarse a cabo reformando la LOREG y los reglamentos de las Cámaras. En el ámbito autonómico, por medio de modificaciones en las leyes electorales respectivas y en los reglamentos de las Asambleas Legislativas.

En el derecho comparado es habitual utilizar el criterio de que la persona que temporalmente actuará como representante será la primera de la misma candidatura que no ha resultado elegida en el proceso electoral correspondiente; en el supuesto de que no acepte la sustitución se continuará con los siguientes candidatos en el orden en el que estén colocados; es lo que ocurre en Bélgica, Holanda, Portugal y Suecia.

En principio, se podrían utilizar esos mismos criterios en España, de manera que la sustitución temporal de los diputados al Congreso, autonómicos, miembros de los consejos insulares y cabildos, concejales y diputados provinciales, correspondiese a la primera persona de la candidatura que no hubiera resultado elegida, mientras que en el Senado la sustitución la desempeñaría el suplente. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la reforma introducida en la LOREG por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, avalada en su constitucionalidad por la STC 12/2008, de 29 de enero, parece más ajustado a la normativa vigente mantener el equilibro que se pretende trasladar desde la sociedad a los órganos políticos de representación ciudadana. Si se ha pretendido que la igualdad efectivamente existente en cuanto a la división de la sociedad con arreglo al sexo no se desvirtúe en los órganos de representación política con la presencia abrumadoramente mayoritaria de uno de ellos cuando se deba acudir a la sustitución temporal de un diputado al Congreso o autonómico, de un miembro de los consejos insulares o cabildos canarios o de un concejal, tendría que llamarse al primero de la lista no electo que sea del mismo sexo que la persona a sustituir y únicamente en el caso de que no fuera posible cubrir así la vacante temporal se acudiría al primero no electo del otro sexo. La sustitución temporal de los senadores correspondería en principio al suplente, sea o no del mismo sexo, pero si se trata de una candidatura agrupada en una lista entonces se podría utilizar el mismo criterio que para las restantes elecciones, de manera que ocuparía la plaza el siguiente no electo del mismo sexo. En cuanto a la sustitución de los senadores autonómicos se regiría por el criterio establecido por la Comunidad Autónoma correspondiente, si bien parece que debiera promoverse que el cargo se atribuyera a una persona del mismo sexo que el sustituido. En las circunscripciones de Ceuta y Melilla realizaría la sustitución el suplente previsto en el artículo 170 LOREG. En las diputaciones provinciales se atribuirá temporalmente el cargo al suplente del mismo sexo.

El sustituto o sustituta adquiriría la condición plena de parlamentario estatal, autonómico o europeo, o miembro de la entidad local de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora. A partir de ese momento desempeñaría sus funciones con igualdad de derechos y obligaciones que los demás cargos públicos representativos del órgano de que se trate. La sustitución temporal finalizaría cuando la persona sustituida se reincorporase a sus funciones representativas, bien por la terminación de la causa que la motivó (baja, permiso maternidad o paternidad, sanción o pena) o, cuando se trate de una sustitución solicitada voluntariamente, al reclamarlo el sustituido mediante escrito dirigido al órgano que aprobó la sustitución. El sustituto o sustituta cesaría automáticamente en su condición de cargo representativo, pero podría volver a ser llamado para realizar nuevas sustituciones si así se le requiriese en los casos que proceda.

En Boletín Oficial de las Cortes de 26 de agosto de 2011, se publicó la propuesta de reforma constitucional presentada conjuntamente por los Grupos Parlamentarios Socialista y Popular en el Congreso, dicha propuesta ha sido admitida a trámite hoy día 30 de agosto.
Las principales novedades introducidas en este precepto son, por una parte, la elevación a rango constitucional del principio de estabilidad presupuestaria que, hasta ahora, había sido recogido legalmente a partir, de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria y, que en cualquier caso, ya formaba parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su incorporación al acervo jurídico comunitario.
En ese sentido, el apartado segundo realiza una referencia concreta a lo que se entiende por estabilidad presupuestaria, concepto que habrá que interpretar conjuntamente con el que, actualmente, se encuentra recogido en la redacción vigente del art. 2.1.b) de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas, o con el que pueda desarrollarse en la norma que está previsto que desarrolle el precepto constitucional objeto de la reforma. 
El apartado cuarto introduce los supuestos en los que circunstancias excepcionales pudieran permitir superar los límites de déficit estructural y volumen de deuda permitidos. Se trata de una redacción relativamente abierta, pues junto a una relación nominal de circunstancias (catástrofes naturales, recesión económica y situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado) se añade el requisito “político” de que se aprecie su carácter por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de Diputados.
El apartado sexto, refuerza la posición del Estado respecto de la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas, puesta en cuestión en las recientes reformas de los Estatutos de Autonomía y recogiendo de manera positiva la doctrina ya apuntada en las últimas sentencias del Tribunal Constitucional.
 
Por otro lado, la reforma introduce una serie de límites constitucionales a la capacidad de endeudamiento de las Administraciones Públicas matizando la autonomía financiera de las Comunidades Autónomas recogida en el art. 156.1. Este punto constituye el aspecto principal de la reforma.

La preocupación por mantener controlada por el Estado la Deuda pública ha sido una constante en nuestra tradición constitucional e, históricamente, ya venía encontrando su reflejo en nuestros textos constitucionales. Así, por ejemplo, en el artículo 355 de la Constitución de Cádiz, en el artículo 87 de la Constitución de 1876, donde se expresaba que la deuda pública “está bajo la salvaguardia especial de la Nación”.

La Constitución de la II República, la primera sin una vocación claramente centralista, fue la que reguló con más detalle esta cuestión y, en sus artículos 111, 112 y 118, concretó preceptos tendentes tanto a mantener bajo control parlamentario la emisión de deuda pública, como a garantizar su cobro. Por otra parte, se limitó la capacidad de endeudamiento de las regiones autónomas que empezaron a surgir. Así, el Estatuto de Cataluña de 15 de octubre 1932, en su artículo 17 permitía a la Generalitat emitir Deuda interior, pero expresamente señalaba que “ni la Generalitat ni sus corporaciones locales podrán apelar al crédito extranjero sin autorización de las Cortes de la República…”

En el Derecho constitucional comparado, esta preocupación por mantener un control centralizado sobre la capacidad de endeudamiento de las regiones se manifestaba, asimismo, en las primeras constituciones de carácter federal, donde también se limitaba la capacidad de endeudamiento de los Estados que integran una federación. Así, por ejemplo, la Constitución de México de 1917, en su art. 117.8, expresamente prohibía a los Estados integrados en los Estados Unidos Mexicanos la emisión de deuda pública fuera del territorio nacional o pagadero en moneda extranjera o contraer obligaciones a favor de sociedades o particulares extranjeros y limitaba su capacidad para celebrar emprésitos “sino para la ejecución de obras que estén destinadas a producir directamente un incremento en sus respectivos ingresos”.

En un sentido semejante, aunque menos riguroso, se pronunció la Constitución alemana de Bonn de 1949 que, actualmente y tras la reforma de 2001, en su art. 109 (4) establece que “para evitar una perturbación del equilibrio global de la economía, una ley federal que requiere la aprobación del Bundesrat puede: 1. determinar las cantidades máximas, condiciones y orden cronológico de los créditos que se concedarán a las corporaciones territoriales y las mancomunidades locales y, 2. obligar a la Federación y a los Länder a tener depósitos que no devenguen intereses en el Banco Federal Alemán (reservas de compensación coyuntural).” Y, en su artículo 115 (1) establece que “La obtención de créditos y la prestación de fianzas, garantías u otras clases de seguridades que puedan dar lugar a gastos en ejercicios económicos futuros, necesitan una habilitación por ley federal que determine o permita determinar el monto de los mismos. Los ingresos provenientes de créditos no podrán superar la suma de los gastos para inversiones previstos en el presupuesto, no admitiéndose excepciones sino para contrarrestar una alteración del equilibrio global de la economía. La regulación se hará por una ley federal”

Sin embargo, en nuestro país, al momento de aprobarse la Constitución, no se llegó a prever la dimensión que alcanzaría en el futuro el recurso al endeudamiento, tanto por parte de las Comunidades Autónomas, como de las restantes administraciones locales. Así el artículo 135 vigente, y que ahora se pretende modificar, se centraba en la prioridad que el pago de la deuda pública debía de tener en los presupuestos generales de cada año, al señalar que “el Gobierno habrá de estar autorizado por Ley para emitir Deuda Pública o contraer crédito”, y que “los créditos para satisfacer el pago de intereses y capital de la Deuda Pública del Estado se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de los presupuestos y no podrán ser objeto de enmienda o modificación, mientras se ajusten a las condiciones de la Ley de emisión”.

Nada se dijo entonces respecto a la capacidad de endeudamiento de las Comunidades Autónomas y fue la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, la que en su artículo 14 facultó a las Comunidades Autónomas tanto para realizar operaciones de crédito por plazo inferior a un año, con objeto de cubrir sus necesidades transitorias de tesorería; como para concertar operaciones de crédito por plazo superior a un año, cualquiera que sea la forma como se documenten, siempre que el importe total del crédito sea destinado exclusivamente a la realización de gastos de inversión y que el importe total de las anualidades de amortización, por capital e intereses, no exceda del 25% de los ingresos corrientes de la Comunidad Autónoma. En estos casos, si sería necesaria la autorización del Estado para concertar operaciones de crédito en el extranjero (es decir, fuera de la Unión europea) o cuando se constate el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria. También la Legislación reguladora de las Haciendas Locales (art. 53 del Texto Refundido) ha venido facultando a las administraciones locales a recurrir al endeudamiento como fórmula ordinaria de financiación.

Las Comunidades Autónomas, en sus estatutos, han consolidado esta posibilidad de endeudamiento. Así, el Estatuto de Cataluña vigente establece en su artículo 213 que: “la Generalitat puede recurrir al endeudamiento y emitir deuda pública para financiar gastos de inversión dentro de los límites que la propia Generalitat determine y respetando los principios generales y la normativa estatal” añadiendo que dichos títulos gozan de los mismos beneficios y condiciones que los que emite el Estado. En términos semejantes se pronuncian los Estatutos de Autonomía de la Comunidad Valenciana (art. 77), de Galicia (art. 47), de Andalucia (art. 187), etc.

En la práctica, con la crisis, la tendencia ha supuesto una utilización excesiva de este recurso de financiación ante la caída de la recaudación tributaria y, si bien al menos sobre el papel, el Gobierno de la Nación tenía mecanismos suficientes para poder paralizar determinadas operaciones de crédito de aquellas administraciones públicas que ya no reunían los requisitos previstos para poder seguir endeudándose, sin embargo en la práctica, desde el exterior se percibe que no es así y, para mantener la confianza en nuestro crédito exterior, resulta necesario reforzar el control del Estado sobre la capacidad de gasto y de endeudamiento de la Administración periférica, tanto autonómica como local. Así, la reforma constitucional propone aplicar el principio de reserva de ley orgánica a la regulación de esta materia, de manera que el régimen jurídico del principio de estabilidad presupuestaria requerirá una mayoría cualificada para su reforma.

En definitiva, al margen de que podamos considerar que se trata de una reforma incompleta y que existen muchos otros preceptos constitucionales susceptibles de ser revisados, entiendo que se trata de una reforma necesaria, pues el nivel de descentralización administrativa en España es tal que, solo adoptando este tipo de medidas puede garantizarse que exista una unidad de criterio a la hora de imponer una disciplina presupuestaria efectiva en las diversas administraciones públicas.

Se ha venido alegando que elevar a rango constitucional el principio de “estabilidad presupuestaria” pudiera poner en peligro la continuidad del Estado de bienestar en España. Sin embargo, dado el grado de madurez que tiene éste en nuestro país, lo importante no es tanto obtener recursos para nuevas inversiones (qué es la finalidad permitida para recurrir al crédito a largo plazo por las CC.AA. y entidades locales), sino en conseguir mantener las enormes exigencia de recursos, en términos de gasto corriente, a que nos obligan las actuales infraestructuras y las carteras de servicios. La sostenibilidad del estado social exige que la extensión e intensidad del mismo se ajuste a los recursos de los que disponen realmente las Administraciones públicas. Asumir que el endeudamiento es una vía ordinaria de financiación de un estado de bienestar en constante expansión es el camino más corto para que, a corto o medio plazo, se produzca su quiebra y consiguiente desaparición.

Por otra parte, el hecho de que PSOE y PP hayan conseguido consensuar una norma de esta naturaleza, constituye un interesante precedente que rompe por fin un tabú y abre la puerta a que, el interés general de la nación en su conjunto se imponga a los objetivos tácticos a corto plazo de los partidos políticos. Es posible que, en la legislatura que se iniciará tras las elecciones del 20-N, se acometan otras reformas constitucionales también necesarias que definan de una vez por todas el modelo territorial del Estado y tiendan a corregir la tendencia confederal en la que nos hemos visto inmersos en los últimos años.

Desde este punto de vista, dado el carácter puntal y eminentemente técnico de la reforma y dado que la misma no afecta a derechos fundamentales de los ciudadanos ni a ninguno de los supuestos en los que la propia Constitución exige la celebración de un referéndum, no entiendo por qué debería agravarse su tramitación con el sometimiento de la reforma a una consulta popular. A mi juicio, la mayoría parlamentaria con la que, previsiblemente, se va a aprobar la reforma garantiza la legitimidad democrática de la reforma.

En este sentido, no está de más recordar lo que LOEWENSTEIN se preguntaba respecto al referéndum constitucional como conclusión al análisis de su evolución histórica desde que surgiera en el ámbito de la Revolución francesa (Loewenstein, Kart: Teoría de la constitución, Ed. Ariel Derecho, 2ª ed. Barcelona, 1976, pag. 181) “¿puede el elector medio emitir realmente un juicio razonable sobre un documento tan complicado como es una moderna constitución, o su criterio en el referéndum estará tan determinados emocionalmente que sea imposible una decisión auténtica de su voluntad?”. La experiencia vista en los últimos tiempos con los infructuosos intentos de aprobar en referéndum una Constitución europea es significativa a este respecto.