¿Por qué lo llaman Derecho si quieren decir política? Algunas reflexiones sobre la sentencia del TC en el caso “Bildu”

(Con Rodrigo Tena)

A petición de algunos lectores vamos a hacer unas breves reflexiones sobre la reciente STC sobre el caso Bildu. Nos disculpamos de antemano por la extensión del post, pero recuerden que es domingo y tienen tiempo de leer, además de que el asunto realmente lo merece.|

La primera consideración que queremos hacer es muy obvia; no es habitual que pueda preverse con esta precisión la sentencia que va a dictar un Tribunal en función de la procedencia de los nombramientos de sus miembros. La segunda es igualmente obvia; la celeridad en dictar las dos sentencias, aunque se trate de un tema fundamental y en el caso del recurso de amparo electoral los plazos sean lógicamente muy breves, dado que si no el recurso pierde su finalidad; pero convendría pensar en cuantas veces ocurre eso, y si no que se lo digan a los recurrentes en amparo en general (claro que no son partidos políticos sino ciudadanos de a pie).  La tercera es un poco menos obvia y es la que intentamos explicar aquí: no es habitual que el Tribunal Constitucional entre a revocar una sentencia de la Sala Especial del  Tribunal Supremo prevista en el Art.61 LOPJ en base a su incorrecta valoración de las pruebas presentadas por las partes. Tan incorrecta era, al parecer, esta valoración, que suponía la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23 de la Constitución, de manera que el TC le da la vuelta a la tortilla. Recordemos que el párrafo primero del art. 23 reconoce el derecho a participar en los asuntos públicos y el segundo a acceder a las funciones y cargos públicos

También, y no es un detalle menor, hay que subrayar que la Abogacía del Estado y la Fiscalía eran los promotores del recurso para impugnar la proclamación de las candidaturas de Bildu ante el Tribunal Supremo, es decir, los órganos técnicos especializados de la Administración del Estado consideraban que las pruebas presentadas ante el Tribunal Supremo eran suficientes para demostrar la vinculación de Bildu con ETA y, por tanto, para solicitar del Tribunal Supremo la anulación de estas candidaturas. Y así lo considera también el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de mayo de 2011.

En general, como venimos comentando en este blog, prever la sentencia de un Tribunal de Justicia no es asunto fácil, dado que cada uno resuelve cómo y cuando le parece, normalmente en función de la interpretación de las normas vigentes que le parece más adecuado al Juez o al Ponente de turno en relación con la justicia del caso concreto.  La jurisprudencia en España (entendiendo por jurisprudencia la doctrina que emana de las resoluciones del Tribunal Supremo) no es un criterio altamente fiable de previsibilidad de las resoluciones judiciales, dado que, además de cambiar con cierta frecuencia, también es desconocida con demasiada frecuencia por los órganos inferiores, unas veces por ignorancia y otras sencillamente porque no están de acuerdo o porque les parece que no se adecua a la justicia del caso  que tienen que resolver. Lo que, en cualquier caso, no creo que extrañe a nadie que esté en contacto con nuestra Administración de Justicia, dado que como decimos en otro post, todo esto sale gratis. Este tema también lo hemos tratado en este blog en un post muy interesante de Ignacio Gomá. Y si eso es así con carácter general, imagínense ustedes cuando se trata de sentencias que se basan en la valoración de pruebas.

Sin embargo, en el caso Bildu, los “insiders” y hasta los medios generalistas han sido capaces con bastante precisión de saber qué sentencia iba a dictar el Tribunal Constitucional, y no precisamente en función de su jurisprudencia, sino de quienes habían nombrado a los Srs. Magistrados, descontando además el que algún Magistrado, pese a haber sido nombrado por uno u otro  “bloque” (ya saben, “bloque conservador”, “bloque progresista”), tiene la mala costumbre de preferir el Derecho a los intereses de sus “mandantes”. En cuanto a los mandantes, los partidos políticos que han nombrado a unos y a otros (ya saben “progresistas”, PSOE más nacionalistas y “conservadores”, PP él solito) y, en particular en este caso, el partido en el Gobierno no se han cortado precisamente a la hora de expresar públicamente sus preferencias por el resultado de la sentencia. En cuanto a partidos como el PNV, mejor no hablar. Sus declaraciones serían inconcebibles en países que no sean la Italia de Berlusconi, la Venezuela de Chaves u otros sitios parecidos donde no se concibe una Administración de Justicia independiente y así se manifiesta abiertamente por sus dirigentes políticos sin ningún rubor.

Y por supuesto no menciono las declaraciones de Bildu y afines porque sería descender demasiado en la escala del la degradación de nuestro Estado de Derecho, pues no lo respetan ni siquiera cuando les favorece (como prueban sus declaraciones afirmando que la sentencia del TC que les permite presentarse a las elecciones es ”política”, aunque por una vez tengan razón). Si creen que estamos exagerando, compruébenlo releyendo las noticias y las declaraciones en torno a las sentencias, la Wikipedia tiene una entrada en que las resume de forma muy cómoda en el apartado “reacciones” (aquí).

Entrando ya en el asunto de la valoración de las pruebas, les resumo brevemente la cuestión desde un punto de vista jurídico: el Tribunal Constitucional no es un tribunal de apelación que revise la valoración de las pruebas de un Tribunal inferior. Es más, el Tribunal Supremo es de conformidad con el art.123 de la Constitución el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo precisamente en lo que se refiere a las garantías constitucionales. En ese sentido, al Tribunal Constitucional le corresponde (art.161.1. b. de la Constitución) el conocimiento de los recursos de amparo por vulneración de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución. En el mismo sentido se pronuncia el art.49 LO 5/1985 de Régimen Electoral General. Por tanto, lo que correspondía al TC  era dilucidar si la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de mayo de 2011, había realizado una valoración de las pruebas presentadas por las partes capaz de producir una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23 de la Constitución.  La sentencia del TS y su valoración de las pruebas pueden consultarla aquí. La sentencia del TC y su revisión de esta valoración la pueden ver aquí.

Pero como ustedes bien saben, como lectores avispados que son, lo que acabamos de comentar es lo de menos. No estábamos hablando de Derecho, aunque así lo digan ahora los partidos políticos que exigen respeto a las sentencias de los Tribunales, eso sí, solo cuando esas sentencias les convienen, porque hay que oírles cuando no les gustan.  Estábamos hablando de política. No es la primera vez ni será la última que los partidos políticos prefieren que sea un tribunal domesticado el que les saque las castañas del fuego. Se recurre una cosa (la proclamación de las candidaturas de Bildu) para que un Tribunal las anule, pero se quiere lo contrario, de manera que así se puede quedar bien con todo el mundo, con los electores, con las víctimas, con los que te apoyan en el Parlamento vasco y de paso con los que te tienen que ayudar a llegar al final de legislatura. Lástima que por el camino se queda el prestigio del Tribunal Constitucional (si es que le quedaba algo después de la maniobra similar con el Estatuto de Cataluña aprobado por el Parlamento para que el Tribunal Constitucional hiciera lo que los políticos no tuvieron el valor de hacer) es decir, las instituciones básicas del Estado y el propio Estado de Derecho.

En un interesantísimo artículo publicado en el último número de la revista Claves de Razón Práctica, Roberto Blanco Valdés comenta el problema fundamental que debe resolver todo ordenamiento que incluya un Tribunal Constitucional que vele por la integridad de la Constitución: ¿quién vigila al vigilante? Es decir, ¿cómo podemos evitar que el Tribunal se convierta en una nueva cámara legislativa que decida por criterios políticos y pierda así toda su legitimidad?

El camino para conseguirlo pasa por una doble vía. Por un lado, los destinatarios de la jurisprudencia constitucional, las cámaras, gobiernos y partidos políticos, deben mantener una actitud de respeto por la institución. La presión, la manipulación y la crítica no pueden llegar hasta el extremo de hacer imposible la actividad del Tribunal. Pero, por otra parte, los magistrados que lo componen no pueden prestarse fácilmente a incurrir en el juego político, porque con ello no harán otra cosa que fomentar y agravar las futuras presiones cuando la ocasión lo propicie.

Por eso, el caso Bildu es un ejemplo paradigmático de lo que no se debe hacer.  Si el Gobierno consideraba adecuado que este partido estuviese en las instituciones, que no hubiese recurrido. Políticamente era una opción legítima, los autores de este post pensamos que equivocada e inútilmente arriesgada, pero legítima. Sin embargo, la opción se convierte en ilegítima en el momento en que se oculta, y se pervierte el funcionamiento de un Tribunal, con la decidida colaboración de la mayoría de sus miembros, para obtener por una vía torcida (y técnicamente incorrecta, como creemos haber demostrado) lo que políticamente no se quiso defender ante los ciudadanos. Por el camino se queda nada más ni nada menos que el Tribunal Constitucional. ¿Quién vigila al vigilante?, y, sobre todo, ¿quién vigila ahora al legislador?

La urbanización de la Floresta Autonómica: Organismos autonómicos redundantes. (I) Las agencias de protección de datos

Es difícil discutir que el derecho a la autodeterminación informativa de los individuos constituye un derecho fundamental que merece una protección cualificada, más aún en este mundo tecnológicamente avanzado donde el uso descontrolado de la información de las personas puede incidir, no solo en el ámbito de su intimidad sino, incluso, en su libertad. La manera en la que, durante las últimas décadas, se ha procurado proteger este derecho sigue dos tendencias principales: la autorregulación por corporaciones y administraciones supervisada por los tribunales ordinarios que prima en EE.UU., y la existencia de un corpus normativo específico y autoridades públicas de protección propia de la Unión Europea.|

Lo relativamente novedoso de la incorporación al ordenamiento jurídico español de este derecho, si bien en España ya encontraba su arraigo en el art. 18.4 de la Constitución de 1978 como ha confirmado el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000, ha tenido como consecuencia que el derecho europeo haya influido en la constitución de unos mecanismos de protección específicos de este derecho que lo singularizan respecto del resto de los derechos fundamentales que encuentran su salvaguardia, en primer término, en los tribunales ordinarios y, finalmente, en el Tribunal Constitucional.

Así, como consecuencia de la normativa comunitaria -actualmente la Directiva Comunitaria 95/46/CEE de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos-, existen en cada Estado miembro de la Unión Europea unas estructuras administrativas específicas dedicadas en exclusiva a la protección de los datos de las personas física frente a otros particulares o, en determinados casos, frente a las administraciones públicas.

En España existe la Agencia Española de Protección de Datos con la función principal de velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos. Es una Agencia de reducido tamaño pero que gracias a una legislación especialmente severa, a una eficaz actuación inspectora y, al mismo tiempo, a una poderosa actuación de concienciación ciudadana, está consiguiendo poco a poco que este derecho tan desconocido como importante vaya encontrando su acomodo en nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, en una iniciativa sin parangón en otros estados europeos, al abrigo de una interpretación expansiva de las atribuciones competenciales de autoorganización, algunas Comunidades Autónomas  han iniciado la creación de autoridades autonómicas orientadas tan solo a la protección de los datos personales contenidos en los ficheros de los que la administración autonómica sea responsable.

Paradójicamente, fue la de Madrid la primera Comunidad Autónoma en crear una institución de esta naturaleza, por medio de la Ley 8/2001, de 13 de julio, de Protección de Datos de Carácter Personal en la Comunidad de Madrid. Cómo es lógico pensar, dada la dinámica en la que estamos inmersos, este impulso fue rápidamente seguido por Cataluña con su Ley 5/2002, de 19 de abril, de la Agencia Catalana de Protección de Datos y por el País Vasco con la ley  2/2004, de 25 de febrero, de Ficheros de Datos de Carácter Personal de Titularidad Pública y de Creación de la Agencia Vasca de Protección de Dato. En Galicia llegó a presentarse a su Parlamento una propuesta de Ley que también preveía la creación de una autoridad de protección de datos, sin embargo, su tramitación fue interrumpida por una convocatoria electoral y, de momento, el proyecto se ha abandonado

En realidad, se trata de entidades con un ámbito competencial tan reducido que dedican más recursos a actividades divulgativas que en actuaciones de inspección propiamente dichas y, en ocasiones, reiterando sus esfuerzos de manera concurrente con la AEPD en una competencia un tanto estéril. Así, por ejemplo, ha surgido la trascendente cuestión jurídica de cuál debe ser la autoridad de protección competente para supervisar las entidades de derecho privado creadas por las Comunidades Autónomas (Fundaciones, Empresas públicas, etc) con Agencias de protección de datos propias.

Por otra parte, la eficacia de estos organismos autonómicos en la consolidación del derecho a la protección de datos de los ciudadanos frente a los poderes públicos es dudosa. Por poner solo un ejemplo, en Madrid y a pesar de su flamante Agencia y de sus múltiples resoluciones en ese sentido, es prácticamente imposible que un  hospital público entregue a un paciente su historia clínica completa sin tener que pasar por un auténtico calvario de reclamaciones y recursos.

Uno se pregunta si no sería más interesante concentrar los escasos recursos disponibles potenciando un único organismo nacional para impulsar y garantizar este derecho en todos los ámbitos donde la legislación lo permite, en vez de difuminar la inversión, y el indudable talento de muchos de quienes allí trabajan, en pequeñas entidades. Como suele decirse, la unión hace la fuerza.

La excepción del soberano

El Gobierno decretó el sábado 4 de diciembre el estado de alarma por primera vez en nuestra democracia. Resumidamente porque consideró que con la actuación de los controladores del viernes anterior había una paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad que producía una calamidad pública (sic) y una situación de desabastecimiento de productos de primera necesidad. El estado de alarma está expresamente previsto en la Constitución en su artículo 116 y ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Conforme a esta legislación, la valoración de los hechos objetivos y subjetivos que determinan el estado de alarma le corresponde en la declaración inicial al Gobierno y en la prorroga primeramente a éste mediante acuerdo del Consejo de Ministro, pero posteriormente al Congreso, cuya autorización es imprescindible para que sea efectiva.

En relación con la declaración inicial, como se ha dicho hasta la saciedad, es difícil considerar que se reunían los presupuestos de hecho habilitantes para decretar el estado de alarma. Inciertamente la paralización de los aeropuertos pueda ser considerada como una calamidad o catástrofe, que en la Ley están referidas a lo que se conoce como emergencias naturales, que son políticamente neutras. Igualmente precario es considerar que esa paralización suponga el desabastecimiento de un producto de primera necesidad, por más que en una sociedad moderna los viajes y las vacaciones puedan considerarse un servicio público esencial. Lo que realmente ocurrió fue una alteración del orden público por un conflicto laboral, que tenía graves repercusiones políticas para el Gobierno, ya que ponía de manifiesto una cierta incapacidad de gestión pública. Pero, como pasa con los Decretos Leyes, y dado que es indudable que había un problema real (aunque a mi juicio generado por el propio Gobierno), la existencia o no de ese presupuesto habilitante de la declaración del Estado de Alarma podía ser dudosa.

Otra cuestión es la prórroga de esa situación, que el Gobierno solicitó y consiguió del Congreso la semana pasada. En el Acuerdo remitido a esa Cámara la justificó porque “la comunidad (….) aún teme que hechos similares puedan reproducirse de inmediato” y porque el funcionamiento del espacio aéreo es tan complejo que la alteración – que sufrió por unas horas – exigirá semanas de esfuerzo para restablecer la normalidad. Una justificación insuficiente, meramente subjetiva. En su lugar debió determinar el alcance actual de la catástrofe, calamidad o desabastecimiento del servicio de primera necesidad: medidas ordinarias adoptadas para el restablecimiento del servicio que permitieran superar las excepcionales y, en su caso, por qué no las han podido ejecutar, conversaciones mantenidas con los controladores y sus consecuencias, demostración fehaciente o al menos pruebas razonables de que estos seguirían con su voluntad contumaz de parar el servicio incumpliendo el 28.2 de la constitución y cuáles eran las alteraciones de la navegación aérea que, unas horas de paro del funcionamiento del servicio aéreo, exigían semanas de trabajo, entre otras. Además debió probar el por qué del tiempo de duración de la prorroga. Claro que como no se dijo qué medidas se están tomando y cuáles se van a tomar, es imposible enjuiciar si habrá tiempo o no suficiente con la prórroga hasta el 15 de enero o si se podía acortar su duración. Aunque suene exagerado, el Congreso voto y autorizó la prórroga a ciegas. Una medida que puede ser inconstitucional por ausencia de presupuesto habilitante, además de por la autoridad competente nombrada y la movilización en términos militares de los controladores.

El Gobierno ha evitado de nuevo enfrentarse a un problema político mediante los instrumentos ordinarios del estado de derecho. Con la prórroga no se trata, como en el Decreto inicial, de resolver un problema real sino de mantener un estado excepcional para evitar políticamente tener que enfrentarse a las medidas ordinarias que podían resolver el conflicto, por ejemplo mediante una Ley de Huelga que regulase los servicios mínimos. Pero que evidentemente dejarían mal al Gobierno porque demostrarían su funesta gestión pública.

Carl Schmitt decía que “es soberano quien decide sobre el estado de excepción”. Me temo que alguno le ha leído y está jugando a ser soberano a través de la excepcionalidad del estado de alarma. Una pena, porque éste será recordado como un fracaso de nuestra renqueante democracia.