¿Es posible una reforma para evitar la repetición de elecciones?

Todo el mundo está de acuerdo en que la repetición de las elecciones como consecuencia de la falta de acuerdo de nuestros líderes políticos ha constituido un fracaso colectivo de primer orden. Por eso mismo, pienso que resulta interesante discutir si es posible diseñar una reforma que desincentive este comportamiento irresponsable en el futuro.

A continuación les propongo una sencilla posibilidad que pasa por dos reformas bastante simples, una legal y otra constitucional. Incluso la constitucional no sería ni siquiera necesaria si se llegase a un compromiso político en ese mismo sentido entre las cuatro principales fuerzas políticas.

La legal consiste en derogar la absurda regulación del Gobierno en funciones contenida en el art. 21 de la Ley 50/1997, caso único en la legislación comparada. El Gobierno en funciones debería tener las mismas competencias y facultades que un Gobierno ordinario, como pasa en todas partes, con la única salvedad de no poder disolver las Cámaras. Esto solventaría también el todavía más absurdo debate de si debe responder o no frente al Congreso o de si este puede o no pedir la comparecencia de los ministros durante esa fase.

La constitucional consistiría en añadir un inciso final al primer apartado del art. 99 de la Constitución para aclarar que el Rey solo podrá proponer un candidato si este cuenta con el respaldo de los portavoces de grupos que sumen, al menos, la mayoría simple del Congreso. Esta segunda reforma es necesaria para evitar críticas al Rey por acción o inacción, pero podría sustituirse por un simple pacto de caballeros entre los distintos líderes (preferiblemente antes de las elecciones). Por último, puestos a realizar esa reforma, habría que eliminar el famoso apartado 5 del art. 99 que ordena la disolución transcurridos los dos meses.

Ahora veremos el resultado de estas reformas.

Imaginemos que bajo esta normativa se produce un resultado electoral idéntico al que acabamos de experimentar. Mientras los distintos partidos negocian (o no negocian) el Gobierno sigue tomando decisiones y, correlativamente, el Parlamento puede pedirle cuentas. Lo único que ocurre es que el Gobierno no tiene por qué obedecer instrucciones que no comparte políticamente, porque el Parlamento siempre tiene la solución de nombrar otro. Pero, mientras no lo haga, el Presidente es Rajoy, que por supuesto no cesa (ni siquiera para continuar “en funciones”).

Del mismo modo, mientras no haya un acuerdo para sustituirle no empieza a contar plazo alguno, porque el Rey no puede proponer a nadie para perder, es decir, simplemente para que empiece a contar el plazo. ¿Que nos tiramos así cuatro años? Será porque sus señorías prefieren a Rajoy frente a cualquier otra alternativa. De una manera implícita le están confirmando en el cargo, y lo lógico es que siga. Por lo demás la tarea legislativa no debe resentirse, porque para sacar adelante leyes tendrán exactamente la misma dificultad que si hubiera nombrado Presidente a cualquier otro.

Pienso que simplemente la posibilidad de que la pasividad se interprete como confirmación de la Presidencia vigente en cada momento, sabiendo además que no existe la solución alternativa de las elecciones, generaría los incentivos necesarios para un acuerdo; incentivos que, en la situación actual, claramente han faltado.

Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo…. El “coste” de las restricciones legales a los ficheros positivos de solvencia

He hablado en muchas ocasiones en el blog de cómo la pretendida protección de la privacidad de los ciudadanos está sirviendo de patente de corso a los bancos para restringir la competencia y asegurarse una cartera de clientes que son cautivos de su entidad financiera.

Un caso real pone de relieve lo dicho. Un cliente va a pedir un préstamo a una entidad financiera que no es la suya. Con el objeto de evaluar la solvencia el banco solicita al cliente una documentación: DNI/NIF del solicitante, la declaración de IRPF del último ejercicio, las 2 últimas nóminas, y escritura de la propiedad de la vivienda, informando a pie de página del cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre sobre Protección de datos de carácter personal. Enviada la documentación, el solicitante se encuentra con la sorpresa de que el empleado le pide por correo electrónico “extracto de movimientos bancarios de los últimos 3 meses” del otro banco donde actualmente tenga domiciliada el solicitante su nómina o pensión. Concretamente y con carácter general, se pide por el banco: “en caso de trabajar actualmente con otra entidad, extracto de cuenta/s donde se abonen las nóminas y se carguen sus préstamos (mínimo 6 meses)”.

Como el solicitante no es cliente de la entidad, ésta carece de información sobre créditos o financiación inferiores a 9.000 euros (que son precisamente los habituales en crédito al consumo), dado que esta información no la proporciona la CIRBE y el banco del cliente no la comparte a credit bureau privados: los ficheros positivos en España requieren el consentimiento del cliente y la voluntad de la entidad de compartir tal información. No es el interés legítimo del responsable del fichero lo que legitima el tratamiento de los datos positivos, sino el consentimiento del interesado.

Ya he dicho en este blog que la entidad no tiene interés en compartir información positiva para evitar el riesgo de fuga de clientes y se escuda en la protección de la privacidad y en la falta de consentimiento del interesado el cual no es solicitado porque la entidad en realidad no tiene real interés en compartir información. Si el banco al que se solicita el préstamo pudiera acceder a los datos positivos del cliente (préstamos asumidos, tarjetas de crédito revolving, es decir, su comportamiento crediticio), no tendría que pedir los movimientos de cuenta corriente y si lo hiciera no sería pertinente (art. 4.1 LOPD).

Pero como el sistema autoriza esta opacidad de información que limita las posibilidades de los prestamistas de hacer una evaluación adecuada de la solvencia, las entidades se ven obligadas a solicitar más datos. El problema es qué datos pueden pedir y particularmente ¿puede pedir una entidad financiera los movimientos de la cuenta corriente que el solicitante tiene en otra entidad?

Hay que tener en cuenta que aportando estos datos, se está dando mucha más información que la requerida para la evaluación de la solvencia ya que se dan datos sobre aficiones, hábitos de consumo, religión, opiniones políticas o vida sexual, teniendo en cuenta en qué ha gastado el dinero el cliente. Piénsese que los cargos de una tarjeta de débito van directamente a la cuenta corriente y pueden reflejar el concepto que motivó el gasto. Hay que aclarar que esta información no aparecería en un fichero positivo, que solo da datos de riesgos asumidos pero no de en qué bienes y servicios el deudor ha gastado sus recursos.

Pues bien, la LOPD impone restricciones a los datos que se pueden solicitar. Así, según el denominado principio de finalidad y de pertinencia regulado en el art. 4 LOPD:

  1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.
  2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.

Esto significa que no podrán solicitarse ni registrarse más datos que los estrictamente necesarios para llevar a cabo la finalidad de que se trate, aunque fuesen susceptibles de serlo para cumplir objetivos futuros. La persona a la cual se le requieran datos que resulten excesivos, podrá negarse a suministrarlos, amparándose en el artículo 4.1 de la LOPD.

La finalidad de la entidad es evaluar la solvencia del prestatario. La regulación vigente, da mucho margen a las entidades para pedir documentación. Así la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala en su art. 18 relativo a la obligación de evaluar la solvencia del deudor dispone que “la entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. Esta norma se reproduce en el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al consumo y en el artículo 29.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. No hay límites a la información que pueda solicitar la entidad siempre que se adecúe a la finalidad de evaluación de la solvencia del solicitante. Por el contrario, con los ficheros de solvencia positivos, el cliente no proporciona la información, sino que serían sus acreedores los que la darían.

Dado que, como he dicho, las entidades carecen de datos sobre riesgos inferiores a 9.000 euros, podría pensarse que requerir los movimientos de cuenta corriente es pertinente y de acuerdo a la finalidad para la que la entidad los recoge, que es la evaluación de la solvencia. Caso de que el solicitante se oponga, verá denegada su solicitud de préstamo por falta de información, algo que insisto está provocado por el deficiente sistema de información crediticia.

Sin embargo, cabría dudar de la pertinencia de la solicitud de tal información, ya que podría la entidad limitarse a pedir al solicitante que aporte su historial crediticio en la otra entidad, algo que ya autoriza el artículo 2 de la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la actividad empresarial para las Pymes cuando su entidad les corta la financiación. En este caso ésta deberá aportar un documento con el historial crediticio de los cinco años anteriores. No se trata de que se aporte un scoring, sino que la entidad con la que trabaja el solicitante aporte su historial crediticio para que pueda solicitar un préstamo en otra entidad. En ese historial no aparecería los gastos que efectivamente ha realizado el deudor. Es una información menos sensible y creo que el deudor tiene derecho a pedir esos datos a su entidad porque son suyos. De admitirse esto, no sería pertinente pedir los movimientos de cuenta corriente.

La Agencia de Protección de Datos se ha pronunciado sobre el caso al que me he referido en la resolución de 10 de marzo de 2016 señalando que es legal que la entidad pida los movimientos de cuenta corriente, con una argumentación llamativa: el cumplimiento de la normativa contenida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo… Todo vale, por lo que parece…

Obsérvese que las restricciones de la LOPD con la excusa de la protección de la privacidad del ciudadano generan una situación donde precisamente su privacidad resulta más comprometida. Como he dicho, un fichero positivo informa de las deudas asumidas y de que están cumplidas en tiempo, pero no informa de los gastos hechos con dichos créditos. Por ejemplo, se informa de que el deudor es titular de dos tarjetas de crédito revolving y de su límite, pero no de los gastos realizados con dichas tarjetas. Y además esos datos los proporcionan los propios acreedores y no el consumidor evitándose que éste engañe cuando su nivel de endeudamiento es alto.

Por el contrario, si damos los movimientos de nuestra cuenta corriente la información que estamos aportando es mucho más sensible pues aparecerían por ejemplo los gastos que hacemos. Esta información le servirá a la entidad para ofrecernos otros productos y por lo tanto hacer negocio. Este efecto no es casual, está medido.

Y no se diga que la entidad no puede utilizar esos datos con otra finalidad porque la LOPD no prohíbe utilizar los datos para finalidades distintas (así lo hacía la LORTAD) a la que justificó la recogida de los datos, sino que lo que prohíbe es que sean finalidades incompatibles con los que justificaron su recogida. Cuando se prohíbe unos datos para finalidades incompatibles, se permiten otros tratamientos para finalidades compatibles a pesar de que sean distintos. La Directiva de Protección de datos hablaba de incompatibilidad en el tratamiento de los datos y, sin embargo, la ley española se refiere a finalidades incompatibles. Los datos obtenidos en este caso por la entidad financiera pueden manipularse para conseguir finalidades distintas con tal que sean compatibles con el objetivo inicial. A pesar de la restrictiva interpretación que han hecho los tribunales respecto del término “finalidades incompatibles” (equiparándolo con finalidades distintas)[1], con los movimientos de cuenta corriente, la entidad tiene unos datos que le permitirían ofertar otros productos al solicitante y hacer negocio. El Reglamento europeo de protección de datos tampoco es precisamente claro en la descripción del principio de no tratamiento para finalidades incompatibles.

Por lo tanto, el que no fluya de manera controlada la información positiva del cliente, el que no autoricemos que nuestra entidad comparta nuestra información sobre nuestra condición de buenos pagadores perjudica notablemente a los consumidores y beneficia a los bancos comprometiéndose la privacidad del ciudadano que se ve obligado a dar una información adicional mucho más sensible que, no obstante, se considera pertinente y adecuada a la finalidad de evaluar la solvencia por parte del prestamista.

El consumidor debe percatarse de la trascendencia que tiene para él que la información positiva, la de que es buen pagador (los datos negativos circulan sin su consentimiento) le favorece impidiendo que le pidan información más sensible, permitiendo un ajuste del coste crediticio a su prima de riesgo real de forma que los buenos pagadores salgan beneficiados por menores tipos de interés y puedan libremente cambiar de entidad. Ello mejorará las condiciones del nuestro maltrecho mercado de crédito que tan importante es para la economía.

[1] Vid. SSAN de 8 de marzo de 2002, (Rec. Núm. 948/2000), 11 de febrero de 2004 (Rec. Núm. 119/2002)], 17 de marzo de 2004 (Rec. Núm. 641/2004)],

 

 

¿Tiene solución jurídica el conflicto entre instituciones centrales y catalanas?

 

Es conocida la deriva rupturista del independentismo catalán, con decisiones de enorme gravedad para el Estado y la unidad nacional.

Cuestión fundamental es decidir cómo debe reaccionarse frente a tales decisiones. Hasta ahora las instituciones centrales y, en particular, el Gobierno han recurrido a medidas principalmente jurídicas, confiando en que las mismas serán suficientes. Pero ¿es cierto esto?, ¿cabe esperar razonablemente que el profundo divorcio vaya a pacificarse mediante remedios procesales?

Para ello, y aunque resulte fatigoso, deben recordarse brevemente los hechos y las reacciones que jalonan este proceso. El primero fue la declaración de soberanía aprobada por el Parlamento catalán en enero de 2013. Pese a que se trataba de una resolución parlamentaria, sin fuerza legal, el Gobierno la impugnó. Y el Tribunal Constitucional le dio la razón: primero suspendió dicha declaración y luego  (STC 42/2014) la declaró nula. Cualquiera que sea la opinión que merezca esta sentencia, lo cierto es que no paró los pies al secesionismo catalán, pues seis meses después se aprobó la ley catalana de consultas referendarias y, casi simultáneamente, un decreto de convocatoria de una consulta a celebrar el 9 de noviembre de 2014 y en la que se debía responder a una doble pregunta (¿quiere usted que Cataluña se convierta en un estado? y en caso afirmativo ¿dicho estado debe ser independiente?). O sea, se trataba de decidir sobre la secesión de dicho territorio pura y simplemente.

De nuevo respondió el Gobierno impugnando la ley y la convocatoria de la consulta. En febrero de 2015 y en un tiempo inusualmente breve, el Tribunal Constitucional volvió a dar la razón al Gobierno y declaró la nulidad de la ley y de la consultaen unos términos inequívocos (SSTC 31 y 32/2015).

Visto lo terminante de estas sentencias, se habría esperado su cumplimiento diligente por una autonomía que forma parte del Estado constitucional. Sin embargo, en modo alguno fue así. Como doblando la apuesta, la Generalidad catalana a través de diversos subterfugios organizó una pseudo consulta con el mismo alcance que la anulada para el mismo día. El Gobierno central volvió a reaccionar con rapidez impugnando esta vía de hecho ante el Tribunal Constitucional. Nuevo asombro: la consultó se celebró, bien que en condiciones muy irregulares, y ello después de que este tribunal declarase la suspensión de esta vía. Meses después la STC 138/2015 tuvo que conformarse, ante los hechos consumados, con una nulidad más teórica que otra cosa.

Este desafío catalán fue replicado desde las instituciones centrales con una nueva ofensiva: la reforma de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional  para reforzar sus poderes ejecutivos. En concreto, se le habilitó para exigir información sobre el completo cumplimiento de sus fallos, pudiendo llegar a disponer multas y suspensiones a las autoridades y funcionarios que no lo hiciesen.

¿Sirvió esta reforma para disuadir a los gobernantes catalanes? Desgraciadamente la respuesta vuelve a ser negativa. Apenas un mes después (el 9 noviembre de 2015) el Parlamento catalán aprobó una nueva resolución  en la que se declaraba el inicio del proceso de creación de un estado catalán independiente en forma de república y en la que, proclamándose  depositario de la soberanía y expresión del poder constituyente, reiteraba que no se supeditaría a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional. O sea, se ratificaba en su estado de rebeldía.

La reacción central fue la misma que en los casos anteriores y con los mismos resultados: impugnación ante el Tribunal Constitucional, que decreta la suspensión de la resolución y pocos días más tarde su nulidad (STC 259/2015).

Los hechos posteriores parecen seguir lo que ya es un guión fijo y repetitivo: el Parlamento catalán decide crear una comisión de estudio del proceso constituyente, a lo que el Gobierno central responde planteando un incidente de ejecución de sentencia ante el Tribunal Constitucional. Y días después se crea un Departamento asuntos exteriores en Cataluña, lo que lleva al Gobierno central a formular un conflicto de competencias. El Tribunal decreta entonces la suspensión de dicho departamento. A la vista de lo anterior, lo que hace la Generalidad es modificar la denominación de dicho departamento. Pero esto, a su vez, provoca un enésimo incidente de ejecución suscitado por el primero.

Podría alargarse este recuento con el extraño intento de creación de tres ponencias en el Parlamento catalán para la redacción de las llamadas leyes de desconexión, que ya se citaban en la resolución de 9 noviembre de 2015. Sin embargo, las mismas parecen hoy por hoy navegar en un limbo jurídico que dificulta su comentario.

Los hechos relatados transmiten la impresión de que estamos asistiendo a una representación del juego entre el ratón y el gato. Hasta ahora el primero ha encontrado un hueco o una argucia para escapar del segundo y, por tanto, el resultado ha sido infructuoso para este.

La cuestión no tendría excesiva importancia si solo fuese un juego. Desgraciadamente no es así, pues se está ventilando la secesión unilateral de parte del territorio nacional. En cada lance mencionado el Estado ha salido humillado, pues no consigue hacer efectiva su teórica soberanía. De este modo, el resultado no puede ser más contraproducente: el Estado debilitado y en la misma medida fortalecido el secesionismo. Pinta mal.

A la vista de lo anterior, cabría preguntarse si la vía escogida de impugnaciones y recursos ante el Tribunal Constitucional, al que se le obliga a realizar una función distinta de aquella para la que nació, es la que se necesita. Posiblemente, junto a tantos desafueros, hay un problema político que demanda una estrategia acorde. Una reflexión urgente se impone.

HD Joven: ¿Está justificado vulnerar nuestra seguridad para acceder al iPhone de un terrorista?

En el mes de diciembre del pasado año 2015, tuvo lugar un ataque terrorista en el condado de San Bernardino (California), que causó la muerte de catorce personas y casi una veintena de heridos. Este incidente conmocionó a la población de Estados Unidos, tanto que el terrorismo ha pasado a ser la primera preocupación de los estadounidenses, según una encuesta difundida en el mismo mes de diciembre por Gallup (aquí).

En el desarrollo de la investigación del atentado, el FBI consideró que tener acceso al teléfono móvil de uno de los autores podía ser fundamental para obtener información de especial importancia para esclarecer algunas dudas sobre cómo y por qué fue perpetrado. Sin embargo, a consecuencia de un error cometido (y reconocido) por el propio personal del FBI, el teléfono quedó bloqueado, imposibilitando el acceso a la información contenida en el mismo. De esta forma, se solicitó a Apple, la empresa fabricante del dispositivo, su colaboración para desbloquear y acceder al teléfono en cuestión.

Sin embargo, Apple, desde el primer momento, se negó a atender al requerimiento de las autoridades estadounidenses. Esto podría sorprender en un principio, especialmente si se tiene en cuenta que no es común que una empresa como Apple se niegue a prestar su colaboración en un caso tan sensible como el que nos ocupa. No obstante, la cuestión no parece tan sencilla si tenemos en cuenta lo que indica la empresa en un comunicado publicado recientemente en su página web (aquí), según el cual, el FBI solicitó que diseñaran un nuevo software o herramienta informática que permitiera acceder al teléfono. Es decir, la idea sería crear una brecha de seguridad que actualmente no existe, de manera que, si este software fuera utilizado de forma inadecuada, se podría acceder a la información de cualquier iPhone.

Tal y como se expresa en el propio comunicado, si esta herramienta finalmente se desarrollase y llegara a caer en manos de ciberdelincuentes, las consecuencias podrían ser nefastas, por lo que Apple directamente optó por recurrir la decisión de la jueza de San Bernardino. En Estados Unidos existe una norma comúnmente conocida como la “All Writs Act”, que autoriza a los tribunales de Estados Unidos a tomar todas las decisiones que consideren necesarias o convenientes en beneficio de su propia jurisdicción (aquí). Esta norma que, tal y como se puede apreciar, presenta un contenido manifiestamente genérico, es la que se está utilizando para requerir a los fabricantes de los dispositivos electrónicos el acceso a los mismos en el seno de una investigación criminal.

No obstante, esto no siempre es suficiente para justificar una intervención de esta índole. De hecho, en otro caso, un juez de Nueva York ha dictaminado pocos días atrás que Apple no puede ser obligada a dar al FBI acceso al iPhone de un narcotraficante, aunque debemos tener en cuenta que desde el Estado se ha recurrido la decisión (aquí). En cualquier caso, lo que se resuelva en Nueva York no tendrá repercusión alguna en lo referente al caso de San Bernardino, puesto que son jurisdicciones diferentes y lo que se decida en un territorio no vincula a los jueces y tribunales del otro.

Si este mismo caso sucediera en España, la situación no sería exactamente la misma. Es evidente que aquí también existe una obligación de colaborar con las autoridades por parte de todos los sujetos. Asimismo, se permite que, mediando una resolución judicial, se soliciten datos específicos sobre usuarios a, por ejemplo, los operadores de telefonía, tal y como establecen los artículos 588 ter a y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Incluso han existido casos, como en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2013 (aquí), en los que el acceso policial al teléfono móvil de una persona sin autorización judicial se ha considerado válido (si bien, en el caso indicado, se accedió únicamente a la agenda de contactos). Sin embargo, no parece que bajo el paraguas de la legislación española se pudiera obligar a una empresa a “hackear” o diseñar una herramienta para dañar el sistema operativo de sus propios dispositivos. Debe tenerse en cuenta que esto, de por sí, podría suponer un acto ilegal si se dieran determinadas circunstancias.

En conclusión, nos encontramos de nuevo ante un caso en el que se abre una brecha entre la tecnología y la persecución de los delitos. En esta ocasión, además, el conflicto no únicamente afecta al ámbito de la privacidad, sino que colisiona con nuestra propia seguridad en lo que se refiere a la información. Tengamos en cuenta que a través de nuestro teléfono móvil no únicamente se puede acceder a nuestras comunicaciones de carácter privado, sino también a otra información sensible como, por ejemplo, nuestro correo profesional o nuestros datos bancarios. Este es el eje fundamental sobre el que se asienta el debate: ¿es necesario aceptar una brecha en la seguridad de nuestra información para garantizar la seguridad nacional? Según la mayoría de gigantes tecnológicos, la propuesta del FBI permitiría a los criminales estar un paso por delante. ¿Y si una medida que se toma en el seno de una investigación, por muy graves que sean los hechos del caso, acaba dando lugar a más delitos? No parece sencillo identificar, en casos como este, la decisión correcta para proteger, verdaderamente, la seguridad de todos.

El Congreso Estatal y la tergiversación política del lenguaje.

“-Cuando yo uso una palabra -insistió Humpty Dumpty con un tono de voz más bien desdeñoso- quiere decir lo que yo quiero que diga…, ni más ni menos.

-La cuestión -insistió Alicia- es si se puede hacer que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

-La cuestión -zanjó Humpty Dumpty- es saber quién es el que manda…, eso es todo“. (Alicia a Través del Espejo. Lewis Carroll).

 

Recibo por diversas redes social el anuncio de estar preparándose en Cataluña un llamado Congreso “Estatal” Interprofesional, en este caso sobre mediación, aunque podría tratarse de cualquier otra materia. Semejante adjetivo en el nombre del evento me chirría con estruendo. Y casi más que semejante título se imponga y se acepte por tantos como un hecho consumado y asumido.

La deformación del lenguaje ha sido siempre un útil instrumento de dominación política. Y ampliamente utilizado como tal, y no sólo por los totalitarismos, aunque sí especialmente por éstos. Al cabo las palabras configuran nuestra percepción de la realidad, porque no sólo definen y delimitan hechos y conceptos, sino que con frecuencia no son inocentes, los valoran o desvaloran, e incluso los transforman. No es lo mismo “golpe de estado” que “alzamiento”, por ejemplo, ni “militante” que “subversivo”. Sin embargo la búsqueda de la la neutralidad en los términos usados, por difícil que sea el reto, es una exigencia de cualquier discurso que quiera ser intelectualmente honesto.

La guerra de las palabras.

Esa neutralidad no es objetivo ni de publicistas ni de propagandistas. Para estos últimos el premio de imponer su terminología es demasiado suculento, pues desactiva a cualquier oposición al obligarla a jugar con trampas, con las armas trucadas a favor del hegemónico. Por eso abundan los buhoneros políticos que a través de palabras viciadas tratan de colarnos su mercancía averiada. Y por eso uno no tiene más remedio que estar permanentemente en alerta. No hacerlo y aceptar esas trampas, la tergiversación del lenguaje, con sus líneas rojas de corrección política (aunque incorrección semántica), sea por pereza mental o por instinto de rebaño, significa la rendición al manipulador antes siquiera de comenzar el debate. Una traición al pluralismo y, por tanto, a la libertad.

En esas trampas del lenguaje nuestros nacionalistas periféricos se han empeñado desde hace muchos años, con el éxito que les ha facilitado el control de la educación, de los medios públicos e incluso privados de comunicación, y de esas grandes porciones de la sociedad que tienden a mimetizarse con los que en cada momento perciben como los más poderosos. No es casualidad. Podrá discutirse sobre la raíz más o menos totalitaria de los nacionalismos, pero parece indudable que algunos presupuestos (o mitos) los asume como indiscutibles. Como el de la identidad colectiva (nacional) como esencialmente configuradora de la personalidad de cada individuo. O el sentido victimista de esa identidad, que sienten permanentemente puesta en peligro incluso de exterminio por ese enemigo exterior que no cesa y que el nacionalista necesita tanto para justificarse. Ante lo que ellos perciben como un combate (social, cultural y político) ante un enemigo exterminador tan perverso, y dotados de esa convicción de la superioridad moral de su posición, todas las armas les parecen legítimas. También la mentira y la tergiversación. Y de ésta no han de librarse tampoco las palabras.

El nacionalista suele definirse a sí mismo como defensor y conservador de su identidad. Pero en realidad es necesariamente un transformador de la realidad social. Para que ésta deje de ser lo que hoy es, el para ellos decadente producto de la labor corruptora en su identidad que ha conseguido el enemigo exterior, España. Para llegar a ser “lo que debe de ser”. Es decir una nación liberada con lo que consideran que es su atributo esencial, un pueblo por fin reintegrado plenamente en su conciencia nacional. Y purgada para ello de lo esencial de aquellas impurezas de mesticismo cultural.

Empacho de estatal.

Una de las manifestaciones de esta peculiar guerra de las palabras ha sido el empeño por transformar el significado del sustantivo “Estado” y de su adjetivo “estatal”. Una curiosa superstición les impide pronunciar la palabra “España”, como si ello ayudare a su proyecto de secesionarse de ella. Como de alguna manera han de referirse a “la cosa”, se ha acuñado esa expresión horrísona de “Estado español”. Como si así la nación enemiga quedara así desprovista de alma y reducida a una estructura de dominación sobre un determinado espacio del globo. Como si así su realidad se difuminara y su peligro se evaporase. El adjetivo “español” es objeto de la misma autocensura, y es sustituido por “estatal”, excepto para definir a “la bicha” (incluso para ellos la expresión “Estado estatal sería demasiado ridícula).

Pero resulta que las cosas significan lo que significan, no lo que algunos que mandan quieren que signifiquen. En los países federales “estado” suele ser el nombre de las porciones de territorio federados. Y esa denominación tiene así un significado geográfico. Uno puede pasar la frontera entre los estados de Arizona y California, por ejemplo. O contar que se ha recorrido el estado de Alabama sin causar extrañeza.

Sin embargo en los países no divididos en “estados” esa palabra está referida a su  estructura administrativa y a lo que de ellas depende. Una “empresa estatal”, por ejemplo, es una empresa de propiedad pública. Y aun hoy una gran mayoría, incluso en los territorios de hegemonía nacionalista, entiende que no se puede denominar así a un empresa privada española. Incluso los más militantes en este combate no creo que comenten que se han ido de vacaciones al Estado alemán, o que han visto por televisión las terribles inundaciones que han afectado al Estado polaco. Parece que ni siquiera con los países que, especialmente ellos, pueden considerar como más plurinacionales se incurre en esa cursi deformación. Yo, al menos, no les he escuchado decir que acababan de estar en el Estado belga, o cosas parecidas.

Lo más sorprendente de este fenómeno es que el carácter malsonante o políticamente incorrecto de la palabra España y su adjetivo se haya asumido críticamente por un amplio sector de la izquierda. De la tradicional y, muy especialmente, de esa nueva izquierda, de cuyo líder, por ejemplo, existe un vídeo que puede encontrarse en las redes, en el que confiesa no poder pronunciar esa palabra maldita. En ellos el prejuicio de que todo postulado nacionalista (sólo si es de un nacionalismo centrífugo, por supuesto), incluso el más extravagante, merezca gozar de la presunción (iuris et de iure) de progresista parece buena prueba de su naufragio ideológico.

Yo no quiero equiparme ni al nacionalismo ni a sus emuladores en la adoración de falsos mitos. En contra de lo que los nacionalistas de todos los signos creen y (peor aún) sienten, las naciones en su actual configuración no son entidades naturales y trascendentes, sino meros accidentes de la Historia. Basta con mirar mapas históricos para comprender que han cambiado y con toda probabilidad seguirán cambiando. Pero mientras tanto haríamos bien en poder referirnos a ellas utilizando las palabras correctas.

Encuentro buenos motivos, que he tratado de exponer, para no rendirme a así a la tergiversación del lenguaje, ni hacerme cómplice de quien la promueve y de sus fines liberticidas. Por eso no iré a ese “estatal” Congreso. Precisamente el fomento de la propia responsabilidad es uno de los pilares de la mediación. Y con eso también me gustaría ser coherente.

“Cuando las palabras pierden su significado, la gente pierde su libertad”. (Confucio).

HD Joven: Joan Tardà y la pervivencia del mito de 1714

Joan Tardà, diputado en el Congreso por ERC, realizó un discurso enérgico y muy claro en la fallida sesión de investidura del socialista Pedro Sánchez. Sin embargo, más que su impetuosa valoración acerca de la actualidad y el futuro de la política española y catalana, es la irrupción de la historia en un momento de la intervención lo que llama mi atención: “…en el año 1981 llegó el portazo […] a una verdadera reconciliación entre Cataluña y España 300 años después de habernos aplicado el Decreto de Nueva Planta por el que se anexionaba Cataluña al reino de Castilla invocando al derecho de conquista”. No sería el único “recurso histórico” al que acude Tardà: “…somos un país anexionado y el paso de los siglos no ha hecho prescribir los derechos de Cataluña sobre su soberanía”. Sigo el resto de su exposición un poco perplejo: lamentablemente, Joan Tardà no es el primero ni tampoco el último político que recurre a la historia de una forma sesgada y mitificada para justificar y argumentar proyectos políticos. Los nacionalismos necesitan de elementos emocionales, de mitos, que cohesionen y den sentido al colectivo, a la nación. El nacionalismo catalán, como todos los nacionalismos, se ha edificado sobre ficciones históricas, pero, ¿qué tiene 1714 para que se emplee de forma tan recurrente? Debemos puntualizar, antes de comenzar, que el suceso del asedio de Barcelona por las tropas borbónicas pasó desapercibido o falto de consideración hasta muy a finales del siglo XIX, cuando se rescata la figura de Rafael Casanova, líder de la resistencia, y se establece el día 11 de septiembre como día festivo y conmemorativo nacional catalán. Es por tanto un referente muy tardío, y sólo se consolidará popularmente al institucionalizarse de forma oficial con la democracia.

La primera cuestión en la que debemos detenernos es en los actores y en el propio sentido de la Guerra de Sucesión española: en ningún momento fue un conflicto entre España y Cataluña ni tampoco un movimiento de secesión o independencia catalana de la Monarquía hispánica. Se trató de un conflicto entre los partidarios del heredero al trono, como así se recogía en el testamento de Carlos II tras su muerte en 1700, el Borbón Felipe de Anjou, y los del archiduque Carlos de Austria. El propio archiduque se intitulará siguiendo la numeración castellana como Carlos III. Tampoco podemos caer en la reducción simplista de circunscribir territorialmente a las facciones dinásticas, pues en Castilla fue tan importante la presencia de austracistas como de borbónicos en los reinos de la corona aragonesa. Esta guerra sucesoria, de ámbitos y escenarios internacionales, se cierra para España con los acuerdos alcanzados en el Tratado de Utrecht de 1713. Pero, ¿por qué Cataluña mantiene la lucha de forma aislada y solitaria hasta 1714?

Retrocedamos en el tiempo hasta 1701 y 1702 cuando, tras ser aceptado sin problemas por los castellanos, las Cortes catalanas consiguen todas las concesiones y prerrogativas planteadas al recién jurado rey Felipe V. ¿Qué es lo que hace que la élite dirigente catalana “se pase” al bando del archiduque Carlos cuando arriban las tropas austracistas a Cataluña en 1705? Probablemente, el mal recuerdo que se retenía en ciertas regiones como resultado de las continuas guerras contra Francia era una reacción lógica ante la dinastía borbónica. Sin embargo, el factor determinante no estuvo en las opciones y preferencias políticas de la sociedad, sino que lo encontramos en la indefensión de las ciudades ante la capacidad militar de los combatientes. No había en Cataluña una posición mayoritaria a favor del archiduque: la ocupación de Barcelona por los austracistas en 1705 propició la salida de entre 6.000 y 9.000 catalanes borbónicos de la ciudad. Felipe V vería en esta “rebelión” un delito de lesa traición que no estaba dispuesto a pasar por alto, lo que, unido a las experiencias de la supresión de fueros en Aragón y Valencia en 1707 -matizadas y corregidas posteriormente-, no favoreció a que los catalanes valorarán la posibilidad de aceptar a Felipe V como rey. Sin embargo, este posicionamiento dejará de tener sentido, primero, tras la marcha del archiduque a Viena en 1711 para convertirse en emperador y, posteriormente, tras el descabezamiento del movimiento austracista como consecuencia de Utrecht: el austracismo como opción política había fracasado. Siguiendo en la línea de los Tratados de Utrecht, en uno de los acuerdos llegados entre España e Inglaterra se daba la posibilidad de amnistiar a todos los catalanes participantes de la guerra, además igualar sus privilegios a los de los castellanos. Esto hubiese implicado, por ejemplo, la participación de la burguesía comercial catalana en el comercio indiano, rompiendo el monopolio sevillano.

No obstante, en julio de 1713 serían rechazados los acuerdos del Tratado de Utrecht por las Corts catalanas y se declaraba la guerra a Felipe V. Rafael Casanova figura conmemorada en cada Diada, fue uno de los líderes de esta resistencia inútil que arrojó unas cifras de muertos y niveles de destrucción material del todo evitables. La historiografía suele estar de acuerdo en cuanto a las cantidades, muriendo alrededor de 6.000 austracistas y entorno a 10.000 soldados del ejército borbónico. Aquí debemos valorar el papel que juega la resistencia catalana y sobre todo de Barcelona frente al rey en este asedio, pues el papel “victimista” que el nacionalismo le ha atribuido es del todo discutible a tenor de las cifras. Por otro lado, hay que tener presente que entre los miles de defensores muertos, no sólo había catalanes, sino austracistas procedentes de Aragón, Valencia o Castilla. Vuelve a ponerse de manifiesto que el conflicto distaba mucho de ser un movimiento nacionalista catalán y sus postulados.

En cuanto a la Nueva Planta de 1716 y sus consecuencias, en el ámbito político, si bien se produce una supresión de las instituciones catalanas, no es Felipe V quien suprime la Generalitat, sino que había sido asimilada por el Consell de Cent al controlar todo el poder de Cataluña ya desde el asedio de barcelonés. Desde el punto de vista de la fiscalidad aunque, efectivamente, se produce un aumento impositivo, hubo una mejor distribución y eficacia en tanto en cuanto la administración borbónica mejoró su organización -como novedad, se grava fiscalmente al estamento eclesiástico-. Comparativamente y con todas sus connotaciones, la Nueva Planta catalana fue más indulgente con la que se aplicó, por ejemplo, en Valencia -Cataluña mantuvo su derecho civil-. Hay que mencionar la presencia militar en Cataluña, mayor en número de efectivos y de mayor extensión temporal que en otros territorios. Algo lógico si nos atenemos a lo expuesto anteriormente. Los nacionalistas han querido ver aquí la opresión política y cultural de un país, una imagen muy del todo equívoca. No podemos perder de vista que los Estados modernos no se constituyen de la misma forma que los Estados contemporáneos que surgen de las revoluciones liberales. El Estado moderno y su organización social es heredera del mundo medieval: los lazos de feudovasalláticos siguen teniendo vigencia en la vertebración social y política. Por tanto, la aplicación del derecho de conquista responde al delito de lesa majestad, es decir, se justifica el derecho de conquista en tanto en cuanto hay un cuestionamiento de la autoridad del rey en su territorio.

Otro aspecto a tener en cuenta de la Nueva Planta es la lengua, la castellanización cultural de Cataluña, proceso que venía desarrollándose durante los siglos XVI y XVII por el propio peso económico, demográfico e institucional castellano en el conjunto de los territorios de la Monarquía hispánica. No podemos olvidar también, que la lengua de la corte del archiduque Carlos era el castellano.

Por último, debemos hablar del despegue económico que se va a producir en Cataluña durante el siglo XVIII. Si bien la terrible y desastrosa presión fiscal de la Monarquía durante el siglo XVII no alcanzó de igual forma a los territorios de la Corona de Aragón que a los castellanos, esto le permitió capear con mejores garantías el contexto de crisis económica. El siglo XVIII será para Cataluña un siglo de expansión económica, y los cambios que introdujo la nueva dinastía borbónica en la administración influirían positivamente en ellos.

En conclusión, el relato que el nacionalismo ha creado de la Guerra de Sucesión, sus consecuencias y del sitio de Barcelona de 1714, es una historia falseada, mitificada, realizada desde un tono victimista, repleta de prejuicios, presentismos y odios hacia “lo español”, que en absoluto se corresponde, como hemos podido ver de un modo muy somero, con la realidad histórica. Todo ello, para sustentar una idea nacional del todo irracional y desfasada, en un mundo que tiende hacia agregaciones políticas superiores en lugar de procesos de disgregación y ruptura. No niego con ello que en Cataluña exista una identidad particular que entiendo, además, debe ser reconocida. Pero no me parece de recibo que se utilicen los recursos, los canales y los espacios públicos para fomentar el odio y la división de una forma tan burda como lo ha hecho Joan Tardà en la pasada investidura: algo no se debe estar haciendo bien cuando las pasiones dominan el rigor histórico en una sociedad como la catalana.

¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la “politización autónoma o propia”

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.

 

La renuncia de Rajoy

Estamos tan acostumbrados a la absoluta irresponsabilidad con la que se mueven nuestros líderes políticos que uno de los acontecimientos más graves de nuestra corta historia democrática –la renuncia del Sr. Rajoy a la propuesta del Rey de formar Gobierno realizada al amparo del art. 99 de la Constitución- ha pasado casi desapercibida, sin escándalo alguno y con escasas críticas. Verdaderamente, nos hemos habituado ya a casi todo.

Para sopesar la trascendencia de este hecho y el grave apuro en el que esta situación coloca a nuestro Jefe de Estado, debemos recordar someramente el procedimiento aplicable. El art. 99.1  atribuye al Rey, previa consulta con los representantes de los Grupos políticos, la facultad de proponer un candidato a la Presidencia del Gobierno. El 99.2 señala que el candidato propuesto solicitará la confianza de la Cámara. El 99.4 que si no la obtiene se tramitarán sucesivas propuestas. Y, finalmente, el 99.5 señala que, transcurrido el plazo de dos meses desde la primera votación ningún candidato hubiera obtenido la confianza, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones.

La primera idea que hay que retener es que mientras no se produzca la primera votación no empieza a correr el plazo de dos meses para la disolución y estamos condenados a continuar de manera indefinida con un Gobierno en funciones, no legitimado plenamente para ejercer su función y con importantes limitaciones operativas.

Pues bien, lo cierto es que el Rey, después de un largo mes tras la celebración de las elecciones y de consultar con todos los representantes políticos, ha propuesto a la persona que las ha ganado, que durante todo este tiempo ha manifestado la intención de aceptar en primer lugar el encargo y además con el asentimiento para ello del resto de Grupos: al Sr. Mariano Rajoy. Para comprobar la realidad de esa propuesta leamos la nota publicada por la Casa Real y cuyo texto íntegro pueden consultar aquí:

“2. En el transcurso de la última consulta, celebrada con Don Mariano Rajoy Brey, Su Majestad el Rey le ha ofrecido ser candidato a la Presidencia del Gobierno. Don Mariano Rajoy Brey ha agradecido a Su Majestad el Rey dicho ofrecimiento, que ha declinado.”

Recapitulemos: el Rey le ha hecho una propuesta en cumplimiento de sus deberes constitucionales y el Sr. Rajoy la ha “agradecido” y luego la ha “declinado”. Y no se ha ido inmediatamente a su casa renunciando definitivamente a su candidatura, sino que dice que espera volver a intentarlo cuando fracasen todos los demás y le venga así un poco mejor… Pero para comprender adecuadamente la gravedad de este hecho tenemos que analizar el caso detalladamente.

Al analizar este artículo 99 nuestra doctrina constitucionalista se centra en el criterio debe seguir el Rey a la hora de hacer la elección.[1] Dada su obligación de neutralidad institucional, su margen de maniobra es prácticamente inexistente. Básicamente hay tres posibilidades: (i) Si alguien tiene mayoría absoluta poco hay que comentar; (ii) Si no hay mayoría absoluta, pero los representantes de los distintos Grupos que la suman le indican un candidato, tampoco hay nada que comentar; (iii) El problema se plantea, por supuesto, cuando no le indican nada. En ese caso hay práctica unanimidad en entender que el Rey debe proponer como candidato al líder del partido con más escaños. ¿Para que se estrelle? Quizás, pero lo fundamental es que el plazo empiece a correr. Y, sobre todo, que el Rey no tiene más opciones, so pena de abrasarse a sí mismo.

El Sr. Rajoy conocía esta circunstancia desde la noche del 20 de diciembre, y durante este último mes ha estado sentado tranquilamente en su sillón, que parece que es su técnica habitual de resolución de problemas. No ha hecho ninguna oferta programática al resto de partidos con la finalidad de llegar a un acuerdo. Ni siquiera ha llamado al Sr. Rivera, el único que había manifestado públicamente su disposición a dejarle gobernar. Se ha limitado a convocar al Sr. Sánchez para solicitarle su apoyo para continuar como Presidente, y cuando este le ha dicho que no, se ha quedado en su despacho con tiempo libre para leer la prensa deportiva y a disposición de los imitadores y humoristas de este país. Y no solo eso, sino repitiendo durante todo este tiempo que sería el primero en presentarse por responsabilidad. Concretamente, el jueves 21 de enero (¡el día antes!) según recogía un periódico tan poco sospechoso como La Razón (aquí), manifestaba

“que tiene “todas las fuerzas” para presentar su candidatura a ser investido de nuevo jefe del Ejecutivo y ha argumentado que lo bueno para España sería que este asunto estuviera resuelto en el plazo de 15 días (…) “Evidentemente, mi candidatura la voy a presentar. Nos han votado más de siete millones de españoles y sinceramente creo que en la situación en la que estamos, un poco de sensatez y de cordura viene bien”, ha añadido. (…) Al plantearle si hay razones para que en el PP puedan estar preocupados por una supuesta inacción suya para lograr un acuerdo, ha explicado que ha hablado con todas las personas con las que lo debía hacer y que este no es un momento para “dar espectáculos”, sino para ser serios. (…) Ya lo había adelantado esta mañana el portavoz del PP en el Congreso, Rafael Hernando, que informaba de que Rajoy le trasladará a Felipe VI en la reunión que celebrarán mañana, viernes, en el Palacio de la Zarzuela que iba a presentar su candidatura.”

Pero llega el viernes y Rajoy “declina”, que debe ser como en la política llaman a lo que El Gallo denominaba “la espantá” (aquí). Bien, ¿en qué situación deja al Rey esta “declinación”? En mi opinión en una bastante mala. Veámoslo.

En primer lugar retengamos que el plazo sigue sin correr y Rajoy continúa como Presidente en funciones. El Rey, en consecuencia, se ve obligado a iniciar una nueva ronda de consultas en la que ya no puede proponer a Rajoy si las circunstancias no cambian, por lo que, aplicando el criterio reglado anteriormente indicado, debe proponer como candidato al líder del PSOE, Pedro Sánchez, el siguiente en número de escaños. Pero por la misma razón, de forma totalmente justificada por el precedente, el Sr. Sánchez puede igualmente “declinar” el ofrecimiento, por no haber podido tampoco lograr el consenso necesario para la investidura que, señores, es algo no solo posible sino muy probable. ¿O es que acaso se tiene que inmolar el segundo antes que el primero?

Como Diógenes, el Rey sigue buscando un candidato con un farolillo mientras no solo no empieza a contar el plazo sino que el Gobierno en funciones tampoco puede disolver las Cámaras (art. 21.4 a de la Ley del Gobierno). Podemos seguir así 4 años, que quizás es lo que el Sr. Rajoy esté buscando. No lo sé, pero en cualquier caso no puede parecer que lo hace con la complicidad del Rey.

Por eso, al Jefe del Estado no le queda otro camino -especialmente si el Sr. Sánchez no puede aceptar su propuesta en un plazo muy breve por no reunir los consensos necesarios- que volver a ofrecer la candidatura al Sr. Rajoy, advirtiéndole que la tiene que aceptar obligatoriamente o irse a su casa de manera inmediata y desaparecer de la vida pública para siempre, que es lo que el viernes tenía que haber hecho de motu proprio, o el sábado bajo el clamor de la sociedad española, empezando por su propio partido. ¿Qué va a ser vapuleado si se presenta? Desde luego, pero eso no le inhabilita para volver a intentarlo si los demás fracasan y consigue al fin los consensos necesarios (art. 99.4). Lo que es intolerable es que se niegue a hacerlo cuando se le propone, por no pasar el trago y asumir el coste político, trasladándole la patata caliente al Rey. Y recordemos que el que haya otras opiniones diferentes de esta que acabo de exponer (como el que el Rey debe proponer sucesivamente al resto de representantes de los Grupos, o puede permanecer semanas sin proponer a nadie, o no puede obligar a ningún líder a aceptar la designación) no convierte en más sencilla su posición, sino todo lo contrario: las dudas al respecto no producen otro efecto que hacer saltar por los aires el papel reglado que ha querido darle la Constitución, recordemos que en su propio beneficio. Pienso que ya ha cometido un (disculpable) error dejando que Rajoy se le escape vivo. No puede cometer otro.

A todo esto ha abocado la irresponsabilidad de nuestro actual Presidente del Gobierno en funciones. Pero, efectivamente, a eso y a otras cosas casi peores ya estamos acostumbrados, verdaderamente.

[1] Para un análisis más detallado recomiendo el comentario al art. 99 de la CE de Joan Vintró Castells, profesor de la UB en Comentarios a la Constitución Española dirigida por María Emilia Casas y Miguel Rodríguez Piñero.

Las polémicas listas de deudores de la Hacienda Pública

Como se anunció hace varios meses, la primera lista en la que se recoge la información sobre aquellas personas que le deben dinero a la Agencia Tributaria ya fue publicada y los medios de comunicación han hecho referencia a algunos nombres ilustres que aparecen entre los deudores. Se encuentran principalmente, en el contenido del documento, empresarios, abogados, deportistas y personas jurídicas.

La lista ha tenido una fuerte repercusión y ha sido criticada. Los sujetos cuyos datos se encuentran en la lista de deudores que Hacienda ha publicado se caracterizan, en la mayoría de los casos, por tener un amplio patrimonio y por manejar importantes sumas de dinero, que han servido para verificar una amplia capacidad económica, por la que se debe tributar.
El que algo debe, pagar debe, siempre que la deuda haya nacido conforme al ordenamiento jurídico. Al hablar de las obligaciones tributarias, hay que destacar que todos deben contribuir por igual para sostener las prestaciones públicas en función de la capacidad económica de casa persona, según el artículo 31.1 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la misma norma. Sin embargo, ese aspecto es diferente a lo que se refiere directamente a la publicidad de la identidad de deudores de la Administración Tributaria, cuyos datos no deberían haberse difundido.

Hay que destacar que las listas de deudores de la Hacienda Pública están permitidas por el artículo 95 bis de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece que la Administración Tributaria acordará la publicación periódica de listados que incluirán los deudores a la Hacienda Pública por deudas o sanciones tributarias cuando concurran las siguientes circunstancias:

  • a) Que el importe total de las deudas y sanciones tributarias que estén pendientes de ingreso supere la cuantía de 1.000.000 de euros.
  • b) Que las deudas o sanciones tributarias no hubiesen sido pagadas después de haber transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario.

A los efectos de lo dispuesto en el precepto, no se incluirán aquellas deudas y sanciones tributarias que se encuentren aplazadas o suspendidas. Es lógica esta regla, pues, en estos casos, no se han resuelto las vicisitudes propias de las deudas y de las sanciones impuestas.

Resulta necesario indicar que el artículo 95 bis de la Ley 58/2003 fue introducido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyo Preámbulo dice que la medida “hay que enmarcarla en la orientación de la lucha contra el fraude fiscal a través del fomento de todo tipo de instrumentos preventivos y educativos que coadyuven al cumplimiento voluntario de los deberes tributarios, en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia en la actividad pública en relación con la información cuyo conocimiento resulte relevante” y que “La medida es totalmente respetuosa con la reserva de datos tributarios y, por tanto, con los principios en los que ésta se fundamenta, no debiendo olvidar la influencia que en esta materia tiene el de protección del derecho a la intimidad y la necesidad de potenciar el de eficacia del sistema tributario, todos ellos conjugados en la medida en que sólo serán objeto de publicidad aquellas conductas tributarias socialmente reprobables desde una óptica cuantitativa relevante, permitiendo el legislador solo la difusión de aquellas conductas que generan un mayor perjuicio económico para la Hacienda Pública que traen causa de la falta de pago en los plazos originarios de ingreso en periodo voluntario establecidos en la Ley en atención a la distinta tipología de las deudas”. Las listas de deudores tributarios se irán publicando y la única opción que tendrán para evitar que se difunda su condición es que se terminen planteando cuestiones de inconstitucionalidad por órganos jurisdiccionales conforme al artículo 163 de la Constitución Española por la posible vulneración de los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar para que el Tribunal Constitucional analice la constitucionalidad de la Ley 34/2015.

Puede pensarse que la difusión del documento pretende ayudar a ejercer una mayor presión social sobre los deudores, aunque no parece que vaya a ser efectiva y sería mejor que se actuara directamente contra los defraudadores y otros sujetos para evitar conductas contrarias al Derecho Penal y al Derecho Administrativo Sancionador en el ámbito tributario. Además, se deben aplicar reglas de transparencia para todos, de modo que la misma exista para los ciudadanos que son deudores y para los poderes públicos, en cuyo funcionamiento se emplean recursos económicos obtenidos con tributos, siendo cierto, como señala Pere Brachfield, que “la lista debería incluir a las Administraciones que incumplen con la obligación de pagar dentro del plazo legal de 30 días, tanto las comunidades autónomas como los ayuntamientos, ya que son los mayores morosos que hay”.

 

Cataluña: el Acuerdo Junts pel Sí-CUP, el Parlament y el Estado de Derecho

La verdad es que cuando iniciamos este blog hace ya 5 años en defensa del Estado de Derecho no esperábamos tener un caso tan espectacular como el de Cataluña que sin duda nos ocupará muchos posts sin contar con los que ya hemos escrito, que son unos cuantos. Aunque en la práctica la situación del Estado de Derecho no ha variado mucho desde las elecciones de 27 de septiembre de 2015 (pese al trepidante proceso de negociación culminado por fin ayer por la noche con la investidura como President de la Generalitat del número 3 de la lista de Junts pel Sí por Gerona, Carles Puigdemont)  las perspectivas son ciertamente alarmantes.

Aunque habrá tiempo para reflexionar sobre las razones políticas (suponemos que el miedo a unas nuevas elecciones en las que el independentismo y sobre todo CDC podían salir relativamente mal parados) que ha permitido alcanzar un acuerdo “in extremis”,  lo cierto es que lo que se inicia ahora es una auténtica huida hacia adelante en la que se pretende poner en marcha, más allá de las declaraciones, un proceso de secesión unilateral al margen de la legalidad vigente. Todo un reto, porque si los caminos de la legalidad ya son complicados y tortuosos en nuestro país, como hemos denunciado muchas veces en este blog, los de la ilegalidad lo son mucho más, y encima no hay guía posible.

En cuanto al extraño acuerdo su texto en castellano lo pueden encontrar aquí  No parece sencillo encontrar algo parecido en las democracias de nuestro entorno, con autoflagelación y cambio de diputados del grupo parlamentario de la CUP incluidos, pero puestos a innovar hay que reconocer que este tipo de procesos tampoco se han puesto en marcha en ningún otro sitio, al menos que nosotros sepamos. De Parlamento autonómico a Parlamento soberano en 18 meses y saltándose todas las normas –incluidas las que regulan las instituciones autonómicas- todo un reto. Difícil encontrar un manual de Derecho Político o Constitucional en que uno se pueda inspirar. Aunque es seguro que ya habrá dignos juristas independentistas que lo estén elaborando, lo más probable es que, como Indiana Jones en “En busca del Arca Perdida”, los secesionistas tengan que improvisar sobre la marcha.

Pues bien, según el acuerdo_ “La CUP-CC asume que la defensa en los términos políticos del proceso tal como la entiende la CUP-CC puede haber puesto en riesgo el empuje y el voto mayoritario de la población y el electorado a favor del proceso hacia la independencia en una negociación que ha desgastado ambas partes y la base social y popular del independentismo. Hay que reconocer errores en la beligerancia expresada hacia Junts pel Sí, sobre todo en lo relativo a la voluntad inequívoca de avanzar en el proceso de independencia y en el proceso constituyente que conlleva, único escenario de construcción de estructuras y marcos de soberanía que nos puede permitir, como sociedad, vislumbrar otras cuotas de justicia social y participación democrática. Por todo ello, la CUP-CC se compromete a reconstruir, a todos los efectos, la potencia discursiva y movilizadora de la etapa política que se inicia con este acuerdo, incluyendo la defensa activa de todos los agentes que lo hacen posible.”

En fin, volvemos a recordar, ahora en un tono un poco más serio que el del texto transcrito, que no hay democracia posible sin Estado de Derecho. En cuanto a los instrumentos disponibles para su defensa  son los que ya comentamos en este post y nos tememos que seguiremos analizando a lo largo de los meses que vienen. No hay más pero tampoco menos. También, dada la gravedad de la situación, son aplicables incluso por un Gobierno en funciones, aunque este punto lo analizaremos con más detenimiento en otros posts. Pero es evidente que el desafío es mucho más peligroso cuando proviene directamente de parte de las instituciones del Estado, como son las de una Comunidad Autónoma, caso en el que puede hablarse de un “autogolpe”  en la medida en que las primeras amenazadas son las propias instituciones autonómicas.

Cuando la policía roba, efectivamente, la situación es más preocupante que cuando lo hacen los simples ciudadanos, porque la policía está para defendernos de los delincuentes y los que ocupan cargos en las instituciones tienen como primera obligación la de respetar y hacer respetar la Constitución y las leyes (incluido el Estatuto de Autonomía). Por eso se juran o prometen de esta forma los cargos, no es una mera cuestión formal.  Otra cosa es que esas leyes y normas se pueden reformar, pero siempre de acuerdo con los procedimientos legalmente establecidos. Y si no se tiene la mayoría suficiente, pues hay que esperar a obtenerla o renunciar a esas reformas y conformarse con las que sí se pueden hacer: esas son las reglas de la democracia representativa. A estas alturas ya sabemos que no hay otro tipo de democracia posible.

Dicho eso, hemos defendido también muchas veces que la mejor solución para el problema de Cataluña sería seguir el camino señalado por el Tribunal Supremo Canadiense y su ley de claridad para el caso de Quebec.  Por supuesto que no es fácil pero tiene la enorme ventaja de permitir ir de la ley a la ley sin atajos que pueden conducir a caminos sin salida y a una enorme frustración.

Y puestos a acabar con una nota positiva si la CUP y Junts pel Sí se han podido poner de acuerdo en llevar a cabo una secesión unilateral ilegal ¿no debería ser bastante más fácil que todos los demás se pusieran de acuerdo para hacer una reforma constitucional? Tiene la enorme ventaja de que se puede hacer respetando el Estado de Derecho y atendiendo muchas de las demandas que han llevado a una parte de la población catalana a echarse en brazos del independentismo.

Los referendos catalanes y la reforma constitucional

La independencia de Cataluña (o de cualquier otra Comunidad Autónoma) requiere en todo caso una reforma constitucional. El necesario referéndum en el correspondiente territorio podría realizarse antes de esa reforma (el denominado consultivo en el artículo 92 de la CE) o después (en el caso de articularse al amparo de una ley de claridad estilo canadiense). En este post vamos a tratar los pros y contras de ambos escenarios.

El referéndum “consultivo”

El art. 92.1 señala que “las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”.

Esta competencia aparece reservada al Estado en el art. 149.1.32 CE, pero se discute si sería posible su delegación a una Comunidad Autónoma al amparo del art. 150.2 CE (la Generalitat siempre ha defendido que sí). En cualquier caso, y a nuestros efectos, el tema no es muy relevante, porque la cuestión a debatir es si el Estado podría organizar un referéndum de independencia en solo una Comunidad sin reformar previamente la Constitución.

Aunque el artículo 92 no establece ningún límite material al respecto, el PP y el PSOE consideran que un referéndum consultivo sobre este asunto no podría realizarse únicamente en un Comunidad Autónoma, sino que tendría que ser nacional, frente a la postura contraria, que sostiene su perfecta constitucionalidad, mantenida por la Generalitat y defendida por algunos especialistas como Rubio Llorente. No voy a resumir los argumentos de unos y de otros, pero lo que parece claro es que solo podría ser admisible si el referéndum es genuinamente “consultivo”, es decir, si no implica efecto jurídico alguno, lo cual tampoco está muy claro, como veremos enseguida.

Pero admitamos como hipótesis su constitucionalidad. Para convocarlo se necesita que, a petición del Presidente del Gobierno, el Congreso apruebe la convocatoria por mayoría absoluta (arts. 2.3 y 6 de la Ley Orgánica 2/1980). No se requiere la intervención del Senado para nada, por lo que en la actualidad, pese a la oposición del PP y de Cs, el resto de grupos podría aprobar esa convocatoria.

Bien, imaginemos que lo hacen y que el referéndum tiene como resultado un sí a la pregunta de si se desea que Cataluña sea independiente. ¿Qué ocurre entonces?

Aquí es donde empiezan los verdaderos problemas. En primer lugar no sabemos exactamente qué efecto tendría este resultado. El carácter “consultivo” del referéndum previsto en el art. 92 CE no tiene un alcance pacífico en la doctrina constitucionalista. De hecho, ni siquiera lo tenía para los “padres de la Constitución” si nos fijamos en los trabajos parlamentarios de la Comisión (ver en este sentido el trabajo de Joan Oliver al respecto). De ahí que para algunos no vincule en absoluto (Alzaga), para otros solo cuando el resultado sea concluyente (Santamaría), mientras que para unos terceros vincularía en todo caso (Jorge de Esteban y López-Guerra). Controversia razonable, porque por muy consultivo que pueda ser un referéndum no deja de plantear dudas que la decisión del pueblo (titular último de la soberanía nacional) no vincule a sus representantes de alguna manera. Claro, que siempre cabría alegar en este caso que los catalanes no son aquí “todo el pueblo”, por lo que su carácter meramente consultivo y no vinculante quedaría reforzado.

Pero de nuevo, por razón del argumento y como mera hipótesis, imaginemos que adoptamos la tercera postura (o la segunda y el resultado es concluyente): ¿Qué implicaría esa “vinculación”? Pues en realidad poca cosa, desde el momento en que ejecutar ese mandato exige una reforma constitucional. Que esa reforma es imprescindible lo reconoce hasta la propia Generalitat en su informe de abril de 2015 sobre el “proceso” (aquí) y resulta obvio en cuanto pulveriza el Título VIII de la Constitución en un determinado territorio. El hecho de que su Título Preliminar no enumere las CCAA podría evitar una reforma agravada, pero en cualquier caso no la ordinaria.

Pues bien, en este escenario la previsible oposición del PP es insoslayable, tanto por su mayoría en el Senado como por su minoría de bloqueo en el Congreso. Sencillamente porque, aunque admitamos esa “vinculación” a los poderes públicos (que ya es mucho admitir), esta no puede conllevar que por una vía indirecta se alteren las precisas normas que para la reforma constitucional consagra el Título X.

¿Qué conclusiones entonces deducimos en el caso de seguir este procedimiento? Pues en mi opinión nos veríamos condenados a un absoluto desastre desde todos los puntos de vista. Veámoslo con un poco de detalle:

En primer lugar, un referéndum previo consultivo sin efectos decisorios genera todo tipo de incentivos perversos y conductas estratégicas (free rider), tanto para votantes como para partidos políticos. Como saben que su voto no será decisivo, es posible que, pese a no desear como primera opción la independencia, cedan unos y otros a la tentación de votar por el sí con la finalidad de mejorar su respectiva posición negociadora de cara al futuro. De tal manera que con un referéndum de este tipo ni siquiera sabríamos realmente cual sería la verdadera opinión de los catalanes.

En segundo lugar, este proceso generaría una enorme conflictividad política y jurídica, pues la convocatoria sería impugnada por los disidentes de manera inmediata ante el Tribunal Constitucional, al que una vez más se le obligaría a resolver la patata caliente política, para desprestigio de nuestras instituciones, que no están precisamente para servir de instrumento a las estrategias políticas de nuestros partidos.

Pero en tercer lugar, y esto es lo verdaderamente importante, esta vía totalmente muerta (en cuanto condenada a chocar con una reforma constitucional no negociada a priori) produciría una enorme frustración social que, sinceramente, creo que no nos podemos permitir en este momento de nuestra historia.

Todo ello aconseja aceptar (Sr. Iglesias) que, si somos serios, el único referéndum posible, en el caso de desear de verdad hacerlo, sería el decisorio que se celebre después de la reforma constitucional y no antes.

Los referendos decisorios derivados de una Ley de Claridad

Conforme a esta línea de actuación existirían dos referendos, uno nacional y otro autonómico.

En primer lugar habría que realizar una reforma constitucional con la finalidad de incluir en el Título VIII una opción de salida a la canadiense, siempre que se siguiese un determinado procedimiento y se cumpliesen unos determinados requisitos fijados por el Tribunal Constitucional de ese país, sobre los que hemos hablado en este blog en varias ocasiones (por ejemplo aquí y aquí). Así pues, la “Ley de Claridad” podría ser esa misma reforma sin necesidad de ulterior desarrollo legislativo, aunque no hay ningún inconveniente a que la reforma exija luego ese desarrollo.

La última fase de ese procedimiento de reforma constitucional (ordinaria) es un referéndum nacional siempre que lo solicite una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras (art. 167.3 CE). No cabe duda razonable de que ese requisito va a concurrir en ese caso, por lo que el primer referéndum decisorio sería el nacional, con el fin de que el pueblo español en su totalidad, depositario último de la soberanía nacional, se pronuncie sobre su oportunidad.

Aprobada la correspondiente reforma, la Comunidad Autónoma que reúna los requisitos previstos en esa “Ley de Claridad” podría solicitar la celebración de otro referéndum autonómico, que sería –este ya sí- totalmente vinculante. Aquí no cabrían conductas estratégicas de ningún tipo. El referéndum sería el último paso de un largo proceso y no el primero (con todos los inconvenientes que tal cosa plantea) y en el caso de que el resultado fuese afirmativo conllevaría la independencia de manera inexorable.

Claro que para ello habría que lograr variar la oposición del PP, Cs y PSOE en este tema, sin cuyo acuerdo no hay reforma constitucional que valga. Pero con ser eso siempre necesario (sigamos una vía u otra) hay que recordar dos cosas: que en esto consiste precisamente la democracia y el Estado de Derecho, y que las casas no se construyen por el tejado.

 

Serie sobre la reforma constitucional (y IX): el guardián de la Constitución

A lo largo de toda esta serie que hoy termina he pretendido seguir el mismo método: identificar primero los problemas que la experiencia de los últimos años ha puesto de manifiesto, para examinar luego las soluciones ideales a los mismos que la mayor parte de nuestros partidos nos ofrecen en sus programas. Digo la mayor parte porque el favorito en las encuestas, el Partido Popular, ni ve problemas significativos ni, en consecuencia, propone ninguna solución. Eso sí, opinará en su momento, nos dice. Ahora bien, en qué línea lo hará, es un misterio para todos.

Pero en cualquier caso parece que cabe ser optimista, porque los partidos que se han molestado en proponer algo a los votantes identifican con un elevado grado de unanimidad los mismos problemas, y eso es extraordinariamente importante. Las propuestas de los partidos nos deben servir precisamente para eso: para saber qué quieren solucionar y en qué dirección desean hacerlo. Luego la letra mediana y pequeña deberá ser fruto de la discusión y del inevitable consenso que toda reforma constitucional exige. Será imposible alcanzar el sistema electoral, el órgano de gobierno de los jueces o a la concreta distribución competencial que cada uno tiene en mente, pero todos podrán afirmar que han avanzado significativamente en la dirección que en su momento –en el de las elecciones- cada uno de ellos ofreció a los electores.

Quizás no hay una reforma más simbólica que la del Tribunal Constitucional, el guardián de la Constitución, en donde reside con mayor énfasis que en cualquier otro lugar la aporía fundamental de todo sistema político: ¿quién vigila al vigilante? Porque si deseamos que la Constitución –objeto de reflexión de toda esta serie- sea una norma jurídica de verdad y no mero papel mojado, es imprescindible que el órgano que debe velar por su cumplimiento reúna dos condiciones fundamentales: que sea independiente del legislativo, y que tenga capacidad para resolver en un tiempo razonable las cuestiones que se le plantean. Pues bien, acabamos de identificar someramente los dos principales problemas que afectan hoy a nuestro guardián, pues como el resto de órganos de nuestro sistema institucional ha sido capturado por la partitocracia y se encuentra demasiado desbordado para ejercer un control eficaz.

En un artículo publicado en el diario El Mundo hace unos meses (“Los jueces filósofos y legisladores”) comentaba que la ideología es inseparable del ser humano –también del que adopta la forma de juez- y en todas partes se asume ese imponderable con total normalidad: en EEUU designando los presidentes a jueces de su cuerda ideológica, y en Alemania hasta a los militantes de sus propios partidos. Pero el problema en España es que aquí la tensión partitocrática ha llegado hasta tal punto que ha sido la fidelidad al partido, casi a su aparato, lo que –con loables excepciones- ha determinado la elección de los magistrados, más que cualquier genérica orientación “progresista” o “conservadora”. Por eso nosotros necesitamos ahora levantar un cerco sanitario más riguroso que el que existe en otros países, y lo cierto es que los programas del PSOE, de Cs y de Podemos, apuntan en esa línea.

Como hemos ya comentado en relación a otros órganos constitucionales, el PSOE propone “la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento”.

Podemos propone despolitizar el Tribunal Constitucional implantando un procedimiento de “cuotas de rechazo” (propuesta 232): “la negociación de los nombramientos partirá de la conformación de un amplio listado de todas las personas técnicamente cualificadas para acceder a él. A partir de esta propuesta, cada uno de los partidos solo podrá ir si descarta de esa lista un número proporcional a la cuota que le corresponde en función de su entidad parlamentaria. Tras sucesivos procesos de descarte, acabarán quedando solo los que menos rechazo generan. No estarán designados por nadie, ni en deuda con nadie.”

Por su parte Ciudadanos pretende fortalecer la independencia del TC reforzando la posición de los magistrados que lo integran: “Al tal fin, proponemos la modificación del artículo 179 de la Constitución en los siguientes términos: a. Se exigirá veinticinco años de ejercicio profesional para poder ser designado magistrado, estableciendo asimismo un estricto sistema de incompatibilidades que garanticen su independencia, entre ellas una prohibición de haber desempeñado cargos orgánicos en un partido o cargos representativos o ejecutivos en parlamentos o gobiernos, durante los cinco años anteriores a su nombramiento. b. Se establecerá un periodo de mandato de 12 años, pero fijándose la jubilación a los 75 años. La renovación parcial se realizará cada cuatro años (3+3+3+3). Tras el cese como magistrados pasarán a la situación de jubilación con incompatibilidad para el desempeño de cualquier empleo público o privado.”

Como ven, nada que impida que puedan ponerse de acuerdo llegado el momento.

Sin embargo, en cuanto al colapso del Tribunal -sin duda un problema tan importante como el anterior- apenas se apunta nada. Una justicia constitucional que resuelve sobre la constitucionalidad de las normas años después de plantearse el correspondiente recurso resulta inoperante, cuando no perturbadora. Especialmente cuando se trata de enjuiciar normas habilitantes de otras normas, como ocurrió con el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Para cuando recae la sentencia la floresta autonómica creada es ya tan densa que no hay machete que pueda con ella. Por otra parte, un Tribunal que desestima sistemáticamente la admisión de los recursos de amparo por la absoluta imposibilidad de resolverlos sirve de muy escasa garantía a los derechos de los ciudadanos.

El único que detecta este problema es Cs, cuando señala que imprescindible conseguir “una justicia constitucional rápida y eficaz. Las dudas de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia no pueden dilatarse en el tiempo, vulnerando de facto el derecho a la tutela judicial efectiva. Deberá fijarse un plazo perentorio para que el Tribunal se pronuncie, que no podrá superar los 90 días cuando estén afectados derechos fundamentales. La resolución de protección de estos derechos no puede dispensar una menor garantía que cuando se trata de la que resuelve la impugnación de los proyectos de Estatutos de Autonomía que se ha de dictar en el plazo de 6 meses desde la interposición de los recursos. Los ciudadanos no pueden percibir menor protección que los territorios.”

Está muy bien, pero lo complicado es realizar las modificaciones pertinentes que faciliten cumplir esos objetivos. Cuando llegue el momento se pondrán sobre la mesa algunas soluciones que los especialistas llevan tiempo sugiriendo. Una es la atribución de los recursos de amparo a una sala especial del TS. Otra es acabar con el sistema kelsesiano de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes (pensado para Estados menos complejos que los actuales) cuyo principal defensor es el profesor Santiago Muñoz Machado (especialmente en su “Informe sobre España”). Sugiere  introducir en el Título IX de la Constitución una norma que habilite expresamente a los jueces ordinarios para inaplicar leyes contrarias a la Constitución, ya sea por confrontación directa o por vulneración del reparto competencial consagrado en la Constitución. La inaplicación no tendrá efectos al margen del litigio en el que se decide, y obligará al juez después de adoptada su decisión a presentar la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad con la finalidad de que el TC siente el criterio definitivo para el futuro. Pero ni siquiera sería necesario plantear esa cuestión en los casos en los que decida sobre prevalencias en materia de competencias, el TC se haya pronunciado ya sobre un caso idéntico, o la contravención sea lo suficientemente clara conforme a los criterios para considerarlo así fijados al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En cualquier caso, y como conclusión de toda esta serie, me gustaría insistir en que lo importante no es que haya consenso en las soluciones, sino en los problemas. Una vez identificados correctamente, el debate, la discusión y el trabajo científico abrirán las correspondientes vías para que el consenso final en las soluciones sea también posible. Porque lo que está meridianamente claro es que, sea cual sea el resultado electoral del próximo domingo, no será el final o la culminación de nada, sino el principio de un largo camino -que nos puede llevar incluso varias legislaturas- en el difícil tránsito de un Estado clientelar como el que tenemos a otro verdaderamente avanzado y moderno.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

8.- La inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Serie sobre la reforma constitucional (VIII): la inclusión de nuevos derechos sociales (especialmente el “derecho” a la vivienda)

Este tema de la inclusión de nuevos derechos fundamentales y de derechos sociales en la Constitución es sin duda el más complejo técnicamente. Tratarlo en un único post es prácticamente imposible, así que comienzo por justificar dos autolimitaciones:

  1. No voy a tratar ninguna propuesta de inclusión de nuevos derechos fundamentales que implique modificar la sección primera del Capítulo segundo (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas), pese a que ciertas propuestas electorales puedan exigirla (expresamente en el caso de Cs y quizás implícitamente en el caso del PSOE y Podemos). Sencillamente, porque esa modificación implica una reforma agravada, tal como expliqué en la tercera entrega de esta serie, y su evidente dificultad la hace muy poco probable.
  2. Me voy a limitar a las propuestas de “elevación de rango” de ciertos derechos sociales –nuevos o que ahora están consagrados en el Capítulo tercero (De los principios rectores de la política social y económica)- y que quieren trasladarse a la sección segunda o a una nueva tercera del Capítulo segundo (Derechos y libertades); ciñéndome especialmente al derecho a la vivienda (porque si ahora estamos hablando de todo esto es en gran parte debido a la movilización ciudadana consecuencia del terrible impacto de la crisis en este “derecho”).

Hoy el derecho a la vivienda aparece consagrado en el art. 47 del Capítulo tercero con el siguiente tenor:

Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Como ha aclarado la doctrina constitucional, este “derecho a la vivienda” no es un auténtico derecho, sino un mandato a los poderes públicos para que actúen en un sentido determinado, siendo el control de su pasividad de muy difícil instrumentación jurídica. Así resulta con meridiana claridad del art. 53.3, cuando dice que

El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Este apartado tercero consagra una diferencia de trato muy importante con los auténticos derechos consagrados en el Capítulo segundo, que sí son invocables directamente ante la jurisdicción, ya estén consagrados en la sección primera o en la segunda. Por supuesto, si están incluidos en la primera tienen una protección especial (pues disfrutan de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional) pero todos son invocables. Por eso, ese apartado tercero anteriormente transcrito consagra lo que la doctrina alemana denomina “la cláusula del miedo”, destinada a evitar que los órganos judiciales entren con criterios propios en las materias de política social amparando demandas fundadas exclusivamente en el reconocimiento constitucional de esos derechos.

Pues bien, Podemos propone en su propuesta 135, titulada “Garantía constitucional de los derechos sociales”, modificar el artículo 53 de la Constitución española para equiparar los derechos económicos, sociales y culturales a los derechos civiles y políticos (en definitiva, suprimir la “cláusula del miedo”). Por su parte Ciudadanos, en su propuesta 4 titulada “Nueva sección de derechos sociales en la Constitución”, propone incluir una sección tercera en el capítulo segundo consagrada a los derechos sociales que contenga –entre otros derechos como el derecho a la salud, a los servicios sociales, a la buena Administración, de los consumidores y usuarios, etc.- el derecho a la vivienda. Y, por último, el PSOE propone en su propuesta de reforma constitucional – al margen de reconocer como derechos fundamentales los derechos a la protección de la salud y a la protección por la Seguridad Social, incluyendo el reconocimiento del derecho a una renta o ingreso mínimo vital ante situaciones de carencia- dotar de contenido al derecho a la vivienda mediante la previsión de obligaciones concretas para los poderes públicos, especialmente en casos de desahucio.

Así que, por una vía o por otra, los tres partidos quieren elevar el rango de ese “derecho” para convertirlo en un auténtico derecho, y por tanto susceptible de fundamentar el petitum de una demanda o una sentencia judicial, al margen de otros efectos que ahora veremos. Muy bien, ¿y eso qué significa? ¿Es algo bueno o malo?

Antes de contestar a esas preguntas no estaría de más recordar esa aguda advertencia de Montesquieu en El Espíritu de la Leyes, acerca de que “no es adecuado ordenar por principios de Derecho político lo que depende de principios de Derecho civil”, o dicho de otra forma, también con sus mismas palabras: “No han de resolverse por las leyes de la libertad lo que solo han de decidir las leyes que conciernen a la propiedad” (XXVI, 15).

No digo que en este caso tenga razón, sino simplemente constato que estos “avances” tienen sus pros y sus contras, y que antes de decidirse a darlos hay que ser muy consciente de ellos, tanto para valorar el “sí” como el “cómo”. Por eso, dado que cada uno de esos derechos plantea sus problemas, voy a circunscribirme a partir de ahora solo al de la vivienda, sin perjuicio de que este análisis nos pueda servir también de piedra de toque con relación a los demás.

Pienso que para comprender adecuadamente lo que ha movido a estos tres partidos a proponer esa “elevación de rango” del derecho a la vivienda es preciso darle un poco a la moviola y situarnos en 1978 en el momento de la redacción de este art. 47, porque las preocupaciones de estos partidos no son exactamente las mismas que las del constituyente cuando decide incluir ese artículo. Si leemos las Exposiciones de Motivos de las leyes del suelo que se gestaron durante esa época, comprobaremos que la obsesión del legislador es atajar un problema de precio. La revolución industrial y tecnológica ha conseguido abaratar la mayor parte de los bienes de primera necesidad, salvo este de la vivienda. Por la propia naturaleza de las cosas, pero especialmente por las condiciones normativas imperantes en ese momento en España, el suelo es un bien escaso, lo que motiva su elevado precio, y lo que se necesita es aumentar la oferta. Solo así garantizaremos un derecho a la vivienda, que se entiende sobre todo como un derecho a “acceder” a una vivienda digna y adecuada (ahora vuelvan a leer el art. 47).

No me voy a molestar en explicar o justificar el fracaso de esta política. Está a la vista de todos. Pero el caso es que, tras constatar la inutilidad de los esfuerzos, llega un momento en el que los gestores públicos se rinden, y abordan otra perspectiva para garantizar el derecho a la vivienda. No importa el precio. Lo que importa es si puedes pagarlo. ¿Qué más da que los precios suban si alguien te financia la adquisición en cómodos plazos? Tú estas contento, el Banco está contento, el Ayuntamiento está contento y el Fisco está contento. Lo importante es que todo el mundo pueda acceder a la vivienda, aunque no sea porque los precios bajen. Y vaya si todo el mundo accedió, aunque fuese al coste de seguir disparando los precios, evidentemente.

Tampoco me voy a molestar en explicar el resultado. Está a la vista de todos. Solo que ahora, como efecto ineludible, nos hemos dado cuenta de que garantizar el derecho a la vivienda no plantea solo problemas de “acceso”, sino fundamentalmente de “conservación”. Y es entonces, a la vista de la absoluta incapacidad de nuestro Ordenamiento jurídico para resolver satisfactoriamente este problema de conservación, con dramáticos resultados sociales, y a la vista de la total inoperancia de nuestro partido mayoritario por importar soluciones de conservación que funcionan magníficamente en otros países y que hasta han sido recomendadas por entes tan poco sospechosos como el FMI y el Banco Mundial (inembargabilidad parcial de la vivienda, segunda oportunidad, ficheros positivos de solvencia, tasación actualizada al tiempo de la ejecución hipotecaria, sanción al préstamo irresponsable, control de la abusividad durante la ejecución, etc.), es entonces, como digo, cuando los nuevos partidos, y hasta alguno antiguo que quiere renovarse, han planteado que el art. 47 está muy bien, pero que se necesita la especial garantía que proporciona la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo. Si se fijan, esta es la retórica que utiliza continuamente Pablo Iglesias: “otros hacen propuestas, nosotros ofrecemos garantías de inclusión constitucional”. ¿Tienen razón? ¿O la tiene Montesquieu? ¿Nos estamos dejando arrastrar por la retórica de los chamanes, como diría Víctor Lapuente, con el único efecto real de incrementar la frustración colectiva? ¿O realmente eso tiene sentido técnico, al margen del puramente electoral?

Para dilucidar esta cuestión, tenemos que examinar detenidamente, a la luz de nuestra doctrina y jurisprudencia constitucionales, qué implica la inclusión de este derecho en el Capítulo segundo, aunque no sea en su sección primera. Pues bien, sus implicaciones son las siguientes:

1.- El derecho a la vivienda pasará a ser un derecho fundamental. Esto es lo primero que conlleva incluirlo en el Capítulo segundo, en cualquiera de sus secciones. Se convertirá en un derecho directamente exigible, no en un mero principio programático. Ello no solo trae consigo que ese derecho pueda fundamentar una demanda o una excepción, sino que los órganos judiciales deben interpretar la legalidad en el conjunto del Ordenamiento jurídico conforme al mismo (efecto de “irradiación” recogido, entre otros, en el ATC 382/1996), incluidas, por supuesto, las relaciones jurídico privadas, como las que pueden existir, sin ir más lejos, entre un acreedor y un deudor. Empezamos a entender ahora las implicaciones de poner el punto de mira no tanto en el “acceso” (frente a los poderes públicos), como en la “conservación” (frente a los poderes privados).

Ahora bien –no se alegren o se asusten todavía- como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional (STC 15/1982), su exigibilidad no tiene “más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impide considerarla inmediatamente aplicable”. Por “aquellos casos que así lo imponga la propia Constitución” debemos entender tanto la propia modulación que haga el texto constitucional a la hora de consagrarlos (delimitación del derecho), como las limitaciones que se derivan de la necesaria convivencia con otros derechos fundamentales (como el derecho de propiedad o la libertad de empresa). Por la “naturaleza misma de la norma” se refiere a las limitaciones presupuestarias que impone el reconocimiento de los llamados “derechos fundamentales de prestación”, que evidentemente no pueden exigirse si existe imposibilidad material de satisfacerlos (ATC 256/1988). El primer límite parece más adecuado a las relaciones privadas (“conservación”) y el segundo a las públicas (“acceso”).

2.- El derecho a la vivienda solo podrá ser regulado por ley, como consecuencia del principio de reserva de ley consagrado en el art. 53.1 (y específicamente de Ley Orgánica para los de la sección primera, conforme al art. 81). Ello implica que no sería posible una regulación sobre ese derecho utilizando otras normas, al menos una que pretendiese establecer una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (salvo que se refiriese a aspectos secundarios y auxiliares). En definitiva, cualquier injerencia que limite y condicione el ejercicio de ese derecho precisa una habilitación legal (STC 49/1999). Pero es que, además, es necesario respetar el siguiente límite:

3.- Cualquier regulación por ley del derecho a la vivienda deberá respetar su contenido esencial. Lo afirma así expresamente el art. 53.1, encomendado su tutela al Tribunal Constitucional a través del recurso de inconstitucionalidad. Por contenido esencial debemos entender lo que lo hace reconocible como tal y respeta los intereses que dicho derecho está llamado a proteger. Además, la injerencia debe ser en todo caso proporcional, en el sentido de que sea adecuada para obtener el objetivo buscado, no haya una alternativa mejor, y el resultado final sea armónico o equilibrado.

No cabe duda de que la consagración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental conlleva efectos positivos, al atribuirle una mayor protección –frente a los particulares, frente a los poderes públicos y frente al mismísimo legislador- tal como hemos visto, pero también conlleva una serie de riesgos de los que debemos ser conscientes:

1.- Un claro riesgo de inseguridad jurídica. La eliminación de “la cláusula del miedo” supone ampliar exponencialmente la discrecionalidad judicial a la hora de resolver conflictos privados, emancipando al juez (aunque solo en cierto modo) del estricto control del legislador, y –ojo- sin que por ello incurra necesariamente en arbitrariedad. Hoy constatamos que a la vista de nuestras deficiencias legislativas, algunos jueces han tirado por la calle de en medio y pretenden hacer Justicia al margen de la ley, con resultados peores de los que ya tenemos. Precisamente porque eso es arbitrariedad, todavía no son muchos los que incurren en ese vicio. Pero si eliminamos “la cláusula del miedo” al juez se le ofrece un instrumento poderoso para escapar de la ley sin hacerlo del Derecho. No digo que eso esté mal de por sí, solo que va a incrementar enormemente la inseguridad jurídica.

Recordemos un interesante caso que analizamos hace tiempo en este blog y por el que se interesó la propia Reina Letizia: los suegros de una maltratada con niños pequeños deseaban recuperar el piso que facilitaron en precario al matrimonio, lo que implicaba dejar a la mujer literalmente en la calle. Tras la hipotética reforma constitucional que ahora analizamos, el juez competente no podría aplicar la ley sin más, sin ponderar el choque entre dos auténticos trenes (los derechos fundamentales de propiedad y vivienda). Una cuestión nada fácil. Pero es que sería difícil hasta para el propio Tribunal Constitucional a la hora de resolver recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, al menos si quiere evitar convertirse en un legislador “positivo” (y no solo negativo como debería ser). Imaginen el incremento en el volumen de trabajo de todos nuestros tribunales, incluido el Constitucional, y la dificultad de fijar criterios claros para controlar esa explosión de litigiosidad.

2.- El riesgo denunciado por Montesquieu. Efectivamente, el riesgo anterior es tributario de otro más profundo, que es el que implica trastocar por arriba las reglas tradicionales del Derecho privado, sin respetar sus principios y métodos. Las técnicas de solución del problema de “conservación” de la vivienda, que antes hemos indicado (segunda oportunidad, ficheros de solvencia, inembargabilidad parcial, etc.) también aparecen recogidas en los programas de los partidos emergentes, con especial rigor en el caso del Anexo 1 del programa de Cs. Estas técnicas encajan perfectamente con los principios del Derecho privado, nadie puede cuestionarlo. Pero la duda es si la inclusión de un derecho en forma de “libertad” o de “poder subjetivo”, por su carácter expansivo e incondicionado (al menos en su contenido esencial), puede incardinarse sin fricciones en la delicada estructura de nuestro Derecho civil patrimonial, construido sobre la propiedad, con el consiguiente peligro para los intereses públicos.

¿A qué conclusiones llegamos entonces después de valorar los pros y los contras?

En mi opinión es necesario aproximarse a este tema con mucha cautela. El reconocimiento del derecho a la vivienda como un derecho fundamental puede atribuir al juez un adecuado instrumento para salir puntualmente al paso de ciertos abusos que se cometen hoy en día al amparo de normas civiles mal diseñadas (algunos de los cuales, por cierto, los hemos analizado extensamente en este blog). Ofrece al juez una opción argumentativa respetuosa con el pluralismo jurídico en materia de fuentes que caracteriza los Ordenamientos modernos, que, ejercida con prudencia, puede facilitar su labor de hacer justicia razonable y no arbitraria con pleno respeto al Derecho vigente (no olvidemos tampoco que la seguridad jurídica no es el único valor por el que debe velar el Derecho). Supone, además, un claro mandato al legislador para legislar en beneficio de ese derecho fundamental, pues su reconocimiento como tal conlleva un deber de protección más acusado del que resulta del art. 47, a la vez que consagra un núcleo irreductible de protección que hasta el legislador debe respetar. Pero considero que para minimizar los riesgos antes apuntados, es imprescindible que su reconocimiento constitucional no se limite a su mero enunciado, dada la inseguridad que algo así podría implicar. Es necesario delimitarlo con claridad, perfilándolo de tal manera que se fijen pautas claras de interpretación del ámbito protegido por el mismo. Estas pautas deberían ir dirigidas a evitar su efecto disruptivo y sin compensación en las relaciones jurídico-privadas.

 

Próxima y última entrega: el Guardián de la Constitución

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

7.- El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

Serie sobre la reforma constitucional (VII): El reparto competencial entre el Estado y las CCAA

La Constitución de 1978 no plasmó un modelo de Estado bien definido. Debido a las naturales dificultades del momento, se limitó a reconocer un derecho a la autonomía y a aplazar para más adelante la decisión de concretar su existencia en cada territorio y fijar su naturaleza política o administrativa. En esa época no estaba claro ni el número de Comunidades Autónomas que podían terminar surgiendo, ni su composición, ni siquiera si todas ellas alcanzarían el máximo nivel competencial permitido por el art. 149.1. Por ese motivo tampoco se fijaron reglas precisas para regular las relaciones entre el Estado stricto sensu y sus distintas partes, recurriéndose en su sustitución a criterios, como el de atribuir al Estado la legislación básica en determinados puntos, que han terminado por resultar un completo fracaso.

Es más, el desarrollo de ese complejo panorama inicial ha venido decantándose a lo largo de estos años en base a acuerdos coyunturales al socaire de mayorías frágiles. Muchos de ellos expresos, pero algunos tácitos, bajo la forma de negativa a interponer recursos contra normas manifiestamente inconstitucionales o retirando los ya interpuestos. Todo ello bajo la vigilancia de un Tribunal Constitucional muy politizado, abrumado por una carga y responsabilidad excesivas, obligado a resolver por la puerta de atrás papeletas que nuestros representantes políticos no estaban dispuestos a asumir de frente. En cualquier caso, no tiene mucho sentido en un Estado federal que las competencias de los Estados federados se fijen en las Constituciones de esos Estados (en nuestro caso en los Estatutos de Autonomía) y no en la Constitución federal.

El natural resultado de todo ello es una situación de caos que ha generado una comprensible retahíla de agravios entre el Estado y las CCAA en el que resulta difícil decidir en cada caso quién tiene razón. Hoy en día todos los expertos coinciden en que ha llegado el momento de poner orden, no solo para salir al paso de la confusión, ineficiencia, conflictividad (tanto política como jurídica) y desperdicio de recursos que algo así implica, sino porque nuestra organización territorial y su correspondiente financiación constituye uno de los obstáculos fundamentales para transitar de un Estado clientelar como el que tenemos en la actualidad a otro moderno, homologable al de las democracias más avanzadas. El conflicto, las duplicidades y el descontrol normativo y presupuestario integran el caldo de cultivo idóneo para tejer y consolidar las redes clientelares que han apuntalado a nivel territorial nuestro sistema partitocrático. En esto tampoco constituimos ninguna singularidad. Como explica muy bien Fukuyama, allí donde el fenómeno democratizador surgió de manera simultánea a la propia formación del Estado o a su diseño sustancial, el clientelismo ha hecho acto de presencia.

En su programa de reforma constitucional el PSOE apuesta decididamente por el federalismo, pero lo cierto es que decir esto es decir poco porque, quiera admitirse o no, España ya es un Estado de corte federal. Lo que necesitamos es precisar su diseño. En este sentido y entrando en detalle, el PSOE propone (yendo a lo sustancial):

1.- Racionalizar, clarificar y completar el sistema de distribución competencial, incluyendo la delimitación, al máximo posible, de los ámbitos respectivos en las competencias compartidas y enunciando de manera precisa los títulos competenciales de carácter horizontal del Estado.

2.- Reconocer las singularidades de distintas nacionalidades y regiones y sus consecuencias concretas: lengua propia; cultura; foralidad; derechos históricos; insularidad; ultraperificidad; organización territorial o peculiaridades históricas de derecho civil.

3.- Atribuir al Estado la garantía de la igualdad de todos los españoles en sus condiciones básicas de vida, en el disfrute de los servicios básicos esenciales, en el ejercicio de los derechos y libertades y en el cumplimiento de los deberes, así como la igualdad en el territorio en el que se resida.

4.- Establecer los elementos fundamentales del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas conforme a los principios de certeza, estabilidad, y equilibrio en el reparto de los recursos públicos y los de autonomía financiera, suficiencia, corresponsabilidad, coordinación, solidaridad y equidad interterritorial.

Sin utilizar exactamente el término y pese a la ambigüedad de la propuesta, parece que el PSOE se apunta a cierto federalismo “asimétrico”. Por un lado quiere clarificar, lo cual está muy bien, pero por otro parece apostar por reconocer diferentes techos competenciales entre las CCAA en función de ciertas particularidades (sin perjuicio de reconocer al Estado capacidad de intervención para igualar condiciones de vida). Efectivamente, la expresión “reconocer sus consecuencias concretas” no tiene otra lectura. Entre dichas peculiaridades cita la “foralidad” y los “derechos históricos”. Estos son dos términos técnicos que nos remiten al País Vasco y Navarra y que no tienen otro contenido real que el concierto fiscal -ya reconocido- y que de esta manera el PSOE propone mantener. “Lengua propia”, “insularidad”, “ultraperificidad” y “peculiaridades históricas de derecho civil”, remiten a datos objetivos que solo concurren en determinadas CCAA, pero cuyas peculiaridades y consecuencias concretas ya existen en nuestro texto constitucional. Por el tenor de la propuesta parecería que quieren ampliarse. Ahora bien, lo de “organización territorial” y –especialmente- “cultura”, es un verdadero arcano. “Cultura” hay en todas partes y no se entiende muy bien por qué la de unos debe implicar más competencias que la de otros.

En fin, parece que con esta propuesta el PSOE abre la puerta a negociar un trato especial para Cataluña, ya sea fiscal y/o competencial, pero sin que sepa explicarlo adecuadamente, y dándose todo ello un poco de tortas con toda la retórica “federal” que la precede.

Por su parte Ciudadanos (propuestas 23, 24 y 25 de su programa de reforma constitucional) propone clarificar el modelo de distribución de competencias de la forma siguiente (yendo a lo sustancial):

1.- Elaborar un listado de competencias exclusivas del Estado del art. 149 de la CE, excluyendo la posibilidad que hoy permite el art. 150.2 de su transferencia o delegación a las CCAA.

2.- Elaborar un listado de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. La Constitución establecerá las reglas de relación para evitar los conflictos sobre la base de la supletoriedad y la prevalencia de la legislación del Estado.

3.- Incluir una cláusula residual que atribuya el resto de materias a la competencia de las Comunidades Autónomas.

4.- En todo caso, el Estado podrá legislar con eficacia jurídica plena y directa cuando sea necesario para garantizar las condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional.

5.- La financiación territorial debe garantizar la igualdad básica de todos los ciudadanos con independencia de su lugar de residencia. A tal fin, proponen: a. La elaboración de una cartera de servicios cuya garantía estaría constitucionalmente respaldada por la financiación del Estado. b. El compromiso a favor de la armonización fiscal de ámbito europeo que elimine excepciones territoriales (en definitiva, el concierto vasco y navarro). c. Mientras ello ocurre, al menos es necesario revisar el actual sistema del cupo. Se debe hacer un cálculo razonable de la contribución vasca y navarra a la Hacienda estatal con el fin de evitar desigualdades. d. Las Comunidades que deseen incrementar los servicios prestados respecto de los garantizados podrán, en virtud del principio de responsabilidad fiscal, sufragarlos mediante el incremento de las cargas tributarias que recae sobre los ciudadanos que serán los que, en última instancia, deberán valorar la conveniencia de tales incrementos.

Si examinamos el texto con detalle veremos que lo que propone (aunque la verdad es que podía haber sido un poco más preciso) es atribuir una gran competencia residual de carácter general a las CCAA, no solo por la citada clausula residual, sino por la distribución que hace de las competencias compartidas, que me parece lo más interesante de todo. En la actualidad, en materia de competencias compartidas vivimos en la total confusión derivada de la imposible convivencia entre una supuesta legislación básica atribuida al Estado y una de desarrollo a las CCAA. Eso no es compartir, sino repartir (mal). Como ocurre en el resto de los países federales, en el ámbito de las competencias compartidas las CCAA deberían poder legislar con completa libertad. Simplemente se atribuye al Estado la posibilidad de intervenir en supuestos excepcionales (tal como ocurre en Alemania, por ejemplo) para asegurar la creación de condiciones de vida equivalentes en todo el territorio nacional cuando esta equivalencia se encuentre en peligro, o para salvaguardar el mantenimiento de la unidad jurídica y económica, garantizándose la prevalencia de su legislación en estos casos. En otros, por el contrario, su legislación queda subordinada a la autonómica allí donde exista (así cuando se establezca una legislación estatal para aquellas CCAA que no hayan decidido legislar sobre una determinada materia). De ahí los términos de “supletoriedad” y “prevalencia” utilizados en el programa, que a primera vista podrían parecer un poco crípticos.

A la vista de ello no termino de entender bien la crítica que hace Roger Senserrich a esta propuesta en un post publicado en Politikon bajo el título “Arreglando el problema equivocado”, al señalar que no se necesita tanto la claridad como el blindaje de las competencias autonómicas. Pienso que el programa de Cs atiende perfectamente a esta cuestión, porque “claridad” aquí no es solo sinónimo de “comprensibilidad”, sino también de “orden” (en su tercera acepción de regla para hacer las cosas).

Como coinciden todos los expertos y también el propio Tribunal Constitucional, la idea de asimetría está embebida en el propio concepto de autonomía, sin duda alguna. Si nuestro Estado es autonómico, nuestro Estado es asimétrico. Pero Cs solo la admite como cuestión de posible resultado y no de principio, a diferencia del PSOE. Ambos programas prevén instrumentos para evitar que esa asimetría pueda llegar a ser excesiva, reconociendo mecanismos de intervención del Estado que, parece, deberían ser más intensos del que ahora mismo le atribuye el art. 149.1.1. Pero mientras Cs admite que todas las Comunidades puedan llegar –asumiendo cada una el coste de su financiación-  hasta el tope que la Constitución les permite (reconociendo así una sustancial igualdad de partida), el PSOE parece admitir la posibilidad de precondicionar ese tope ya de entrada. Por último, no se precisa de manera específica qué materias exactamente se van a incluir en cada una de las listas, exclusivas y compartidas, aunque realmente un buen sistema de competencias compartidas y de intervención del Estado para atender desigualdades reduce la importancia de esta cuestión.

Por su parte, el programa de Podemos es bastante parco en esta materia, ventilando la cuestión en solo dos párrafos. En el primero (propuesta 277) se centra en el derecho a decidir, pero no termina de rematar con claridad. Propone abrir un debate sobre la materia y sobre las experiencias del Reino Unido y Canadá, pero no nos indica cuál va a ser su postura en ese debate, lo cual me parece un poco sorprendente. En cualquier caso resulta interesante que gracias a Podemos se plantee en campaña electoral una discusión política en torno a una posible reforma constitucional con la finalidad de dar cabida en nuestro país a una Ley de Claridad a la canadiense, que, por cierto, no es meramente permitir un referéndum de independencia, sino algo mucho más complejo, como hemos analizado en este blog en infinidad de ocasiones.

El segundo párrafo (propuesta 279) se refiere a la financiación, pero la verdad es que está lleno de vaguedades. No obstante, en alguna intervención Pablo Iglesias ha defendido la subsistencia del concierto vasco y navarro, aunque recalculado, parece.

Indiscutiblemente, todas estas cuestiones terminarán sobre la mesa en una negociación post electoral, que necesariamente debe incorporar a la mayor parte de los partidos nacionalistas. Pero incluso a los independentistas que no quieran participar, una buena oferta de reforma constitucional en este ámbito (es decir, un buen coctel de propuestas) les podría dejar bastante descolocados. Sencillamente porque podría ser atractiva para parte de sus potenciales electores. Veremos si existe el talento y la habilidad suficiente para ello.

 

Anteriores entregas:

1.- Introducción

2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado? 

6.- El gobierno de los jueces

 

 

Serie sobre la reforma constitucional (VI): El gobierno de los jueces

Si hay algo claro en este tema del gobierno de los jueces es que tan peligroso es entregarse a los políticos como a los propios jueces. Por la primera vía caemos en la politización y en la destrucción de la división de poderes. Por la segunda, en el corporativismo y en la falta de responsabilidad (al margen del peligro derivado de conferir excesivo protagonismo a unas asociaciones judiciales que no representan a todos los miembros de la carrera judicial). Antes de la reforma de la LOPJ de 1985 ensayamos la sartén de los jueces, y tras ella el fuego de los políticos, con resultados calamitosos. ¿Acaso tertium non datur?

Sin necesidad de reformar la Constitución se podría avanzar algo en favor de esa tercera vía. De hecho, este blog lo ha propuesto en infinidad de ocasiones. Por ejemplo, en este post de 2012: El poder judicial no es propiedad ni de los jueces ni de los partidos. Dados los estrechos límites que deja la Constitución, una posible vía de actuación pasaría por aprovechar la falta de mención en el art. 122.3 de cómo se eligen los doce miembros que tienen que ser jueces o magistrados (de ello se aprovechó el PSOE en 1985 para imponer que también los designase el Parlamento). La propuesta consistiría en privar de ese nombramiento a los políticos para entregárselo, no solo a los jueces, sino también a los fiscales, abogados y letrados de la Administración de Justicia, que, aun eligiendo a jueces, tendrían incentivos suficientes como para exigirles responsabilidades en caso de que incurriesen en excesos corporativos, con la ventaja de que estos no deberían nada a los políticos (al menos directamente, porque siempre existe el riesgo de la captura de las correspondientes asociaciones profesionales por los partidos). Esta es la propuesta que presentó UPyD en su programa de 2011.

Otra posibilidad que no requiere una reforma de la Constitución es la que incluye el PSOE en su programa (curiosamente llamado de reforma constitucional) para estas elecciones, aunque lo hace indirectamente al referirse de manera genérica a todos los órganos constitucionales:

“Fortalecer la actuación imparcial e independiente de los órganos constitucionales y organismos reguladores mediante el establecimiento de un sistema para el nombramiento de sus miembros en el que se prevea la convocatoria pública de las vacantes a cubrir, la evaluación de la competencia e idoneidad de los candidatos por un Comité Asesor de composición profesional variable cuyos informes se harán públicos, la celebración de sesiones de audiencia en las correspondientes comisiones del Congreso y del Senado y la elección final por parte del Parlamento.” (Al margen de esto solo se refiere al CGPJ en la p. 10 del programa para afirmar sin mayor concreción que se garantizará su independencia).

En este mismo sentido se manifiesta el profesor de Derecho Administrativo, Mariano Bacigalupo, en un interesante artículo al respecto (aquí). Sin embargo -y aunque la música suena muy bien con carácter general- esta propuesta solo puede funcionar en este concreto tema del gobierno de los jueces si antes se produce un radical cambio de cultura en nuestra clase política (y en nuestra ciudadanía). La convocatoria pública está fenomenal –aunque si no hay garantía de objetividad la gente no se anima-, lo del Comité Asesor también -¿pero quién lo designa?, ¿cómo conseguir que se le haga caso?, ¿cómo evitar  aun así el nefasto reparto de cuotas entre los partidos? – y de la transparencia qué vamos a decir –que estamos aprendiendo por experiencia que no es tan clara como nos la habían prometido. En fin, la experiencia nos dice que no podemos confiar casi nada ni en nuestros políticos ni en nuestras principales asociaciones judiciales: recordemos la repartija.

Por su parte Podemos (al menos según esta noticia) propone que sea la “ciudadanía” quien elija “directamente” a los “15 miembros” (se reducirían cinco vocales de los 20 que establece la Constitución). Así, los “jueces y magistrados, fiscales, secretarios judiciales y juristas de reconocido prestigio con al menos 10 años de experiencia en este ámbito” que deseen entrar en el Consejo tienen que ser “avalados por asociaciones, sindicatos o plataformas ciudadanas”. Esta propuesta implica una reforma constitucional, aunque no tanto porque elijan los “ciudadanos”, sino por la reducción del número y la ampliación de la condición de los elegibles.

La elección directa de los consejeros de un órgano constitucional por los ciudadanos es algo inédito en el Derecho comparado y le veo bastantes inconvenientes. En primer lugar, es un poco impreciso (¿Vamos a hacer un referéndum para eso? ¿O los elegimos a la vez que los diputados?). En segundo lugar, es evidente que los ciudadanos no pueden estar informados de la competencia técnica de los candidatos, ni por tanto están en condiciones de juzgar por si solos. Lo normal es que no tengan más remedio que fiarse de lo que les aconsejen a este fin los… sí, lo han adivinado: los partidos políticos, con lo cual volvemos al vicio que pretendíamos erradicar (al margen de la dificultad de evitar el efecto the winner takes it all).

El PP por su parte propuso en su programa de 2011 volver al sistema anterior a 1985, conforma al cual a los consejeros los designaban los jueces. Lo verdaderamente asombroso es que su reforma de 2013 no solo no fue fiel a esta propuesta, sino que realizó otra en un sentido radicalmente distinto, profundizando en la captura de nuestros jueces por el partido dominante (supongo que apremiado por razones urgentes bastante comprensibles, como analicé en este blog y en el periódico semanal Ahora). Por eso no creo que en su programa de este año tengan la osadía de proponer nada al respecto. En estos casos se suele agradecer un discreto silencio.

Por último, Ciudadanos ha lanzado una propuesta (la número 10 de su programa) que ha causado gran controversia y que exige necesariamente una reforma constitucional: Se trataría de suprimir el Consejo y sustituirlo por un órgano unipersonal (cuyo titular ostentaría la condición de Presidente del Tribunal Supremo, como ocurre en la actualidad con el Presidente del Consejo) elegido por el Congreso con el voto a favor de dos terceras partes de sus miembros. El candidato tendría que reunir una serie de requisitos (magistrado del TS con veinte años de ejercicio y sin vinculaciones políticas), su mandato duraría seis años y no sería reelegible.

Las asociaciones de jueces han criticado unánimemente esta solución, considerando que la concentración de poder en una sola persona favorecería conductas absolutistas y dictatoriales que agravarían, más que mitigarla, la politización de la Justicia (en este sentido véanse estos artículos de Margarita Robles –magistrada del TS y ex vocal del CGPJ, y de Jesús Villegas –magistrado y secretario de la Plataforma Cívica por la independencia Judicial-).

Frente a estas críticas otros expertos han alegado que esta propuesta no puede valorarse de manera aislada desconectada de la siguiente (la número 11) en donde se indica que “como complemento imprescindible” la provisión de todas las plazas se llevará a cabo a través de procedimientos reglados, “sin discrecionalidad alguna” (véanse a estos efectos los artículos de los catedráticos Francisco Sosa Wagner y Andrés Betancor y de la coeditora de este blog Elisa de la Nuez). La idea de fondo, como explica perfectamente Sosa en su artículo, es que si al órgano le suprimimos las facultades discrecionales que ahora tiene (fijémonos en el art. 326.2 de la LOPJ), entonces tres serán multitud, pero no digamos veinte. Y en cuanto al riesgo derivado de la unipersonalidad, sin poder efectivo no hay dictadura ni ley de hierro que valga.

La verdad es que el debate es interesante y, se adopte o no esta solución, puede ofrecer mucha luz sobre la mejor forma de abordar los problemas que hoy plantea el órgano de gobierno de los jueces. Veámoslo con un poco más de detenimiento. Los críticos alegan que este planteamiento de Cs puede estar bien en el papel, pero casa mal con la práctica diaria. Así, afirman que también la actual Ley en su art. 326.1 dice que la mayoría de las plazas se cubrirán por concurso con arreglo a mérito y capacidad, y sin embargo… ya sabemos lo que pasa. Y también los expedientes disciplinarios están sujetos a ley y por tanto a revisión judicial, y sin embargo… meten mucho miedo, quién lo duda. Recordemos un dato pavoroso: los españoles son los jueces europeos que lideran la respuesta afirmativa a la pregunta de si los nombramientos y promociones se hacen en base a criterios distintos a los de capacidad y experiencia (nada menos que un 83% contesta que sí); los jueces españoles son los que más responden en sentido afirmativo – después de los de Albania y Letonia- a la pregunta de si han estado sometidos durante los dos últimos años a alguna presión inadecuada.

Bien, en esta confesión está el quid del asunto, asumámoslo de una vez. Ese funcionamiento arbitrario, ineficiente y caprichoso es el principal problema que debemos resolver. Por eso, debería ser la propuesta 10 la complementaria de la 11, más que a la inversa. Todo el mundo ha puesto mucho énfasis en la primera (probablemente hasta Cs) cuando lo importante está en la segunda. Y cuando afirmo que la 10 debe ser complementaria, no me refiero solo a su importancia, sino a su carácter meramente instrumental. En definitiva, la cuestión a resolver debería ser la siguiente: si lo principal es reducir la arbitrariedad derivada de un exceso de discrecionalidad a la hora de realizar los nombramientos, ¿cuál es el mejor diseño institucional para conseguirlo?

Pienso que cualquier especialista en Public Choice nos diría que desde luego el mejor no un órgano de 20 miembros. Si los elegimos bien podríamos reducir riesgos, sin duda, pero aun así cada uno de los 20 consejeros querrá opinar e influir de manera diferente a los demás para justificar su cargo. Este es el ABC de la Teoría de la Elección Pública. Por mucho que cerremos las grietas al exceso de discrecionalidad, 20 consejeros son demasiada presión como para que sea fácil impedir que esas grietas se vayan ensanchando paulatinamente. Lo que necesitamos es un guardián de la independencia judicial cuyo único objetivo sea velar por la selección conforme a mérito, designado por una mayoría cualificada de parlamentarios que -precisamente por el carácter unipersonal del órgano en cuestión- no podrán repartirse nada entre ellos. ¿Un súper ministro de Justicia, como dicen algunos? Bueno, recordemos que en muchos países de la UE el control disciplinario de los jueces reside en el Ministerio. Pero, en cualquier caso, sería un “ministro” desconectado del Gobierno y del partido mayoritario con únicamente dos competencias: promover y sancionar conforme a reglamento.

Esperemos que el debate continúe y que este tema de la Justicia asuma en campaña el protagonismo que en justicia merece.

 

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2.- Proponer o no proponer:That is the question

3.- El procedimiento de reforma

4.- El sistema electoral, (y aparte una opción que no requeriría reforma constitucional)

5.- ¿Qué hacemos con el Senado?