El juego de la “boat people” (o del “efecto llamada”)

En el post de hoy quiero proponerles un juego. Uno al estilo de los que suele plantear Michael J. Sandel, el famoso profesor de Derecho de Harvard al que tuvimos el privilegio de entrevistar en ese blog hace algún tiempo (aquí).  Uno de los que más me gustan hace referencia al ejército profesional versus servicio militar obligatorio. Primero nos cuenta el caso de cómo funcionaba la conscripción durante la Guerra Civil americana. Una vez llamado un sujeto a filas, el sistema le ofrecía la posibilidad de eximirse si convencía a otro para que fuese en su lugar. Los que querían aprovechar la oportunidad ponían un anuncio en el periódico ofreciendo 1500 dólares al que aceptase la sustitución, una suma respetable en esa época, y casi siempre tenían éxito.

Después de plantear el caso, Sandel pregunta  a sus alumnos si esta opción les parece moral y políticamente aceptable. Todos, sin excepción, contestan que no. ¿Cómo les iba a parecer aceptable que el rico se librase de la carnicería por la vía de pagar a un sustituto, normalmente obligado a aceptar la oferta por necesidad? A continuación Sandel les plantea si prefieren el ejército profesional al servicio militar obligatorio. Casi todos contestan afirmativamente, como la mayoría de los americanos y europeos. Y ahora viene el juego en forma de pregunta final: ¿me pueden decir qué diferencia existe entre pagar individualmente un sustituto y los ejércitos profesionales modernos?[1]

A continuación les voy a plantear yo otro juego (y también al propio Sandel -convencido comunitarista que elogia a los ciudadanos estadounidenses que voluntariamente colaboran en la vigilancia de la frontera con México- y que como fiel seguidor del blog seguro que va a participar). En este juego es necesario contar antes una pequeña historia.

El flujo migratorio a través del Mediterráneo apenas ha variado en los últimos años. A la vista de su escala y de los frecuentes naufragios, el Gobierno italiano lanzó a finales de 2013 la operación Mare Nostrum, dedicada a la búsqueda y rescate de embarcaciones a la deriva. Pero al cabo de un año, pese a haber rescatado más de 150.000 personas, la operación se canceló, por la falta de apoyo de la UE y de los partidos de la derecha italiana. El argumento, tanto de unos como de otros (así lo afirmó expresamente un portavoz del Gobierno del Reino Unido) es que esta operación producía un claro “efecto llamada” al incitar a los inmigrantes a lanzarse al mar bajo la presuposición de que serían rescatados (aquí). No cabe duda de que esta idea de la necesidad de cancelar los “efectos llamada” está también en el origen de muchas de las medidas adoptadas o propuestas en los últimos años en nuestro país, desde las devoluciones en caliente (que hemos tratado también en este blog) hasta la supresión de la asistencia sanitaria a los sin papeles; medidas de gran éxito en Europa y en otras zonas desarrolladas del planeta (EEUU y Australia, por ejemplo). Podemos presuponer, entonces, que existe un consenso bastante mayoritario en Occidente favorable a la adopción de las mismas.

Pasemos ahora al lado oscuro. Katie Hopkins, conocida columnista del tabloide The Sun, comparaba hace apenas unos días a la boat people con cucarachas y proponía el uso de barcos de guerra con la finalidad de impedirles cruzar el mediterráneo. Es decir,  proponía usar a la Armada no para rescatarlos, sino -se supone- para localizarlos y hundirlos si se resistían a volver atrás (aquí).

Esta propuesta ha suscitado un verdadero clamor de indignación a nivel internacional, llegándosela a comparar con propaganda pre-genocida (aquí). A la vista de semejante reacción creo que podemos concluir, entonces, que si a todos los que comparten las ideas anteriormente expuestas sobre los inconvenientes del “efecto llamada” y sobre la oportunidad de cancelar Mare Nostrum, se les propusiese bombardear y hundir directamente estas barcazas a medida que fuesen localizadas en alta mar, se llevarían las manos a la cabeza. Creo que a todos sin excepción (incluso a Katie a poco que reflexione, si puede) nos parecería que semejante propuesta atenta contra los más elementales principios de la civilización occidental.

Pues bien, el juego que les propongo consiste en averiguar si existe alguna diferencia entre la cancelación de la operación Mare Nostrum y la opción del bombardeo.

Yo, la verdad, es que por mucho que lo pienso considero que efectivamente existen algunas, pero siempre con ventaja para el bombardeo. Es decir, si buscamos combatir de manera eficaz el “efecto llamada” y crear una verdadera disuasión que minimice los riesgos futuros de naufragio e invasión, bien vale la pena pagar puntualmente un precio limitado en vidas humanas. Comparados con la guerra de Siria o con la anarquía y tiranía de Eritrea, las medidas de disuasión que manejamos habitualmente (cancelación de tarjetas sanitarias, devoluciones en caliente o ausencia de barcos de rescate en alta mar) son de broma. Cuando a un inmigrante sirio en busca de asilo se le preguntó al llegar a Sicilia sobre los peligros de la travesía, contestó: “¿Qué peligros? ¿Sabe usted de donde vengo?”. Sin embargo, una acción militar contundente dirigida al bombardeo de estos barcos produciría un indudable efecto disuasorio, al contraponer guerra con guerra.

Al fin y al cabo, esta idea de que vale la pena pagar un peaje actual en vidas humanas para evitar inconvenientes futuros está en la base de la decisión de cancelación de Mare Nostrum. Al decidir conscientemente convertir el Mediterráneo en un mar más peligroso, se estaba aceptando la conveniencia de pagar ese precio, teniendo en cuenta la experiencia pasada y la certeza de que el flujo no iba a disminuir, al menos por debajo del nivel existente con anterioridad a 2013. Pero con el agravante, además, de que la cancelación no se hizo con suficiente publicidad como para borrar ese hipotético “efecto llamada” (¿se enteró usted, querido lector?).  La consecuencia es que, en lo que va de año, ya han muerto ahogados en el Mediterráneo  unas 1700 personas (comparados con los 96 del año anterior por estas fechas). Creo que un par de bombardeos puntuales con la suficiente publicidad hubieran sido menos onerosos en vidas humanas y mucho más efectivos desde el punto de vista disuasorio.

Cabría alegar, en contra de mi argumento, que no podemos comparar la acción de bombardear con la inacción de dejar a Neptuno cobrar su peaje. El Mediterráneo está ahí, y no lo hemos puesto nosotros. Sin embargo, esto no es exacto, porque  la comparación que les propongo es entre la decisión de bombardear y la decisión de cancelar Mare Nostrum. Recordemos que la decisión de cancelar la operación no se llevó a cabo por razón de costes exorbitantes o por imposibilidad técnica a la vista de la magnitud del charco, sino exclusivamente por razones de disuasión de una conducta ajena. Sería algo parecido a retirar de las carreteras  a la Guardia Civil de Tráfico con la única finalidad de advertir a los conductores (para que extremen la precaución) de que en caso de accidente que no serán atendidos y morirán desangrados. Yo creo que, en el supuesto de producirse algunas muertes por esta causa (algo inevitable a la vista de nuestro conocimiento estadístico de la situación), un penalista entendería que en esa conducta hay algo más que mero dolo eventual, sin duda alguna.

La operación Mare Nostrum se sustituyó por una nueva (Tritón) con un presupuesto inferior a la tercera parte y con muchísimos menos recursos humanos. Pero, especialmente, con otra finalidad: no se trataba tanto de rescatar, como de vigilar. El jueves pasado el Consejo de la UE decidió triplicar ese presupuesto, pero no variar su finalidad. De ahí que Cruz Roja italiana sea escéptica y vaticine un verano negro (aquí).

El juego de Sandel tenía como objetivo advertir sobre la ilusión que producen los sofisticados mecanismos modernos de delegación de responsabilidad, sobre su capacidad de generar autoengaño y sobre la importancia de la solidaridad dentro de las comunidades nacionales. El mío, con todas sus carencias, ha pretendido, además, demostrar las limitaciones de la solidaridad restringida al ámbito comunitario.

No nos engañemos, todos llevamos una Katie dentro. Lo importante es asumirlo.

 

[1] Justice, Nueva York, 2009, p. 76 y ss. Inténtenlo ustedes, pero antes consideren, al modo aristotélico, el fin particular que persiguen estas opciones, sin olvidar que en los ejércitos profesionales los ricos pagan impuestos para que los pobres (muchos de ellos inmigrantes que no disponen de una posibilidad de trabajo mejor) arriesguen su vida por la seguridad nacional.

La kazajización de Cataluña

Vivo en Almaty, capital “cultural” de Kazajistán, desde hace casi un año. El país es fruto de la desmembración de la Unión Soviética, a principios de los noventa. Los líderes de la URSS fijaron sus fronteras actuales, bastante artificiales, delimitando un inmenso territorio en el que antes vivían diversos pueblos nómadas, pero en el que no había un Estado como tal. En general, los Estados de Asia Central son una creación soviética, no en el sentido de que no hubiera unidades políticas con anterioridad, pero sí en la medida en que su delimitación geográfica, su poder central y cuál debía ser su población fueron decisiones tomadas en gran medida por los Lenin y los Stalin de turno. Stalin, en concreto, deportó a Kazajistán a miles y miles de personas de todo “el imperio” –polacos, ucranianos, alemanes, coreanos…-, sobre todo durante la Segunda Guerra Mundial y por eso, entre otras cosas, hoy en día hay en este país más de ciento cincuenta etnias diferentes, algunas con su idioma propio, como es el caso de los rusos. El ruso ha sido y sigue siendo, en gran medida, el idioma de la cultura y el idioma de los intercambios en todo el área de influencia rusa (antigua URSS y antiguos países socialistas), pero es que, además, los rusos se fueron asentando en Asia Central desde el siglo XVIII y, por ejemplo, en Almaty, durante los años noventa, la población rusa aventajaba en número a cualquiera de las otras etnias. La armonía que hoy reina en Kazajistán es en gran parte debida a su presidente -Nursultán Nazarbayev- que curiosamente lleva ganando las elecciones veinte años, por el ochenta por ciento de los votos.

Hace unas semanas asistí a una conferencia de un político kazajo (kazajo de nacionalidad y kazajo de etnia) que hizo un resumen de la historia del liberalismo en Kazajistán, hablando de la sintonía entre los liberales kazajos y los rusos, a principios del siglo XX. Sin embargo, se quejaba de que cuando llegaba la hora de hablar de la posible autonomía de Kazajistán –que entonces pertenecía sin más al Imperio del Zar- dichos liberales rusos se envolvían en una capa nacionalista y se cerraban en banda. Cuando la conferencia acabó, yo pregunté al ponente si él creía que, en el futuro, se obligaría a aprender kazajo a todo el mundo, en Kazajistán. La pregunta no le hizo ninguna gracia y se salió por peteneras diciendo que el problema se resolvería por sí solo, ya que, cada año, la población rusa disminuía y la kazaja aumentaba, porque los rusos, que se las ven venir, se marchan en cuanto pueden a la Madre Patria, a pesar de tener pasaporte kazajo. Ya se ve que al político no le gustaba el nacionalismo ruso pero no le hacía ascos al nacionalismo kazajo.

Me dio por pensar –lo siento si soy un catastrofista- que Kazajistán es un poco lo que será Cataluña cuando se independice de España. Probablemente quedarán dentro del nuevo Estado varios millones de personas que no querían la independencia y que incluso se sentían sinceramente españoles o tenían el español como lengua de uso diario. Sin embargo, como pasa en los nuevos Estados –y pasa en Kazajistán- las autoridades y la etnia preponderante sienten una necesidad acuciante de justificar su reciente existencia y multiplican los esfuerzos por afianzar una nueva y más fuerte identidad cultural. La población que no se siente identificada con el nuevo proyecto tiene sólo –a mi modo de ver, tres opciones. La primera es hacer de tripas corazón y volverse más papistas que el Papa; en el caso de Cataluña esto es fácil porque, ahora mismo, lo único que se requiere para ser catalán es hablar la lengua y querer una Cataluña independiente y, si me apuran, sólo lo segundo. Los rusos de Kazajistán lo tienen más difícil porque un eslavo nunca pude hacerse pasar por un asiático de ojos achinados; en cambio un andaluz sí puede pasar por catalán, a primera vista. La segunda opción es emigrar. A dónde emigrar es una pregunta difícil, puesto que los rusos vivían en Kazajistán desde hace muchas generaciones, igual que los charnegos en Cataluña. La tercera es hacerse fuerte en el que fue tu país y ya, poco a poco a poco, va dejando de serlo.

El nacionalismo –el centrífugo y el centrípeto- no tiene ningún sentido. Los Estados cumplen una función práctica, la de evitar la anarquía, pero pretender que a cada población le corresponde un Estado es una locura. Por ejemplo: no existe ningún grupo humano con una identidad más fuerte que la familia. Su identidad genética es máxima; también su identidad cultural, fruto de una cohabitación extrema entre los miembros del grupo. ¿Tiene que tener derecho a un Estado cada unidad familiar? Se me puede objetar que una familia no tiene literatura, no tiene arte, no tiene lengua. Muchos de los Estados salidos de la descolonización tampoco tuvieron nunca un Cervantes o un Gaudí y en cuanto a la lengua, mucho habría que decir sobre el hecho de que se considere a la lengua como el factor determinante para otorgar a un pueblo el calificativo de tal. ¿Es que todos los países donde se habla inglés forman un pueblo? ¿Es que la India, donde conviven tantísimas lenguas, no lo es? También se puede alegar que sólo tienen Derecho a ser Estado las unidades territoriales capaces de vivir autónomamente en lo económico. Esta objeción tiene una contestación fácil: no existen, hoy en día, las unidades territoriales –sean Estados o no- capaces de vivir en la autarquía.

¿Se convertirá Cataluña en Kazajistán y España en la Rusia postsoviética? Estoy convencido de ello. Me da pena, como he dicho, por los no nacionalistas que queden en Cataluña pero como dijo aquel político kazajo, será un problema breve, de una o dos generaciones: los más listos se adaptarán y los que no, volverán a Andalucía.

El incómodo debate sobre la ayuda a morir

Hablar de la muerte no es nada popular. Siempre da lugar a debates incómodos que generan sentimientos de culpa y desatan tantos miedos, que es difícil que pueda considerarse un tema de debate atractivo. No lo es a nivel personal, mucho menos lo es a nivel político. Por ello siempre sorprenden noticias como la decisión adoptada en Francia de aprobar el derecho de todo paciente a la sedación terminal (ver aquí). No es la única. En los últimos meses han aparecido esporádicamente noticias sobre personas que han decidido elegir el día y la forma en que quieren morir. Britanny Maynard, una joven estadounidense de 29 años con un tumor cerebral conmocionó a la sociedad americana al elegir el 1 de noviembre del pasado año como el día que quería morir, asistida por un médico, en su cama, rodeada de sus seres queridos, y escuchando la música que le gustaba (ver aquí).

Durante la mayor parte de la historia de la humanidad, la vida siempre tuvo un precio, y no solía ser demasiado caro. Morir era sencillo, y se asumía como algo probable y habitual. El avance del progreso y la civilización ha ido parejo con el avance del respeto a la vida. El derecho a la vida se considera hoy un derecho fundamental de la persona, y es recogido no sólo en la declaración universal de los derechos humanos, sino en la mayoría de las legislaciones de todo el mundo.

Con estos antecedentes no deja de ser paradójico que si hace no muchos años solo las personas con poder y riquezas podían contar con cierta seguridad de estar vivos al día siguiente, hoy son las personas de mayor poder adquisitivo las que pueden optar por elegir la forma como quieren morir. Igualmente no deja de ser paradójico que sean los países que podemos considerar más avanzados, los que han aprobado una legislación que permite en distintos grados la ayuda en el camino hacia la muerte: Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suiza, Suecia, Alemania y el estado de Oregón en Estados Unidos.

El debate sobre la eutanasia, asociado a facilitar el fin de la vida sin sufrimiento, parece haber vuelto, abriéndose paso en los países de nuestro entorno la idea de que las personas tenemos derecho a recibir “ayuda” en el momento de morir. El concepto de “ayuda” engloba muchas variantes, y no pocos eufemismos. La más habitual, la eutanasia pasiva, supone la posibilidad de rechazar o interrumpir un tratamiento de soporte vital. El siguiente paso, la eutanasia activa indirecta, es el derecho a recibir cuidados paliativos cuyo objeto sea evitar el dolor, aunque puedan acortar la vida. En este concepto es donde se incluye la sedación terminal cuando el dolor no puede controlarse. Estas posibilidades vienen habitualmente unidas a la facultad de dejar por escrito y designar a una persona que nos representará cuando no podamos ya adoptar nosotros este tipo de decisión, en el denominado testamento vital. Estas posibilidades constituyen hoy el consenso básico en la mayoría de los países de Europa occidental.

Algunos países han ido un paso más allá, hacia lo que se ha denominado suicidio asistido o eutanasia activa. La eutanasia activa supone la intervención directa de un médico, bajo ciertas condiciones, para inducir la muerte, por ejemplo mediante una inyección letal, mientras que el suicidio asistido, supone facilitar a otra persona fármacos que le llevarán a la muerte, pero que deben ser ingeridos por el propio paciente. La eutanasia activa está permitida en Holanda y Bélgica desde el año 2002. Luxemburgo la aprobó en el año 2008. En Alemania, Suecia, Suiza y el estado de Oregón se considera legal el suicidio asistido por un médico. Los socialistas franceses lanzaron el debate en Francia bajo el concepto de “ayuda activa a morir”, pero finalmente únicamente han recogido en la legislación aprobada la sedación terminal, un supuesto algo lejano a la ambición de una ayuda activa.

Canadá ha irrumpido recientemente en este debate con una sentencia controvertida y pionera. En la sentencia Carter versus Canadá, del pasado 6 de febrero, el Tribunal Supremo de Canadá reconoce la ayuda médica a morir como un derecho fundamental. El Tribunal Supremo revisó la ley que prohibía la ayuda al suicidio para enfermos terminales y concluyó que esa prohibición lesionaba el derecho a la vida, ya que forzaba a algunas personas a tener que quitarse la vida preventivamente, por miedo a no poder hacerlo cuando su enfermedad avanzase. La sentencia también afirma que la prohibición viola el derecho de libertad e integridad al provocar estrés y daño psicológico. La sentencia falla que es inconstitucional prohibir la ayuda médica a enfermos adultos competentes que la pidan a causa de una enfermedad o una discapacidad que les provoque sufrimiento permanente, intolerable e irreversible. La argumentación de la sentencia es sin duda controvertida, pero el reconocimiento de la ayuda a morir como un derecho está llamado a generar un interesante debate. La sentencia argumenta que la actual prohibición genera “deber de vivir” en lugar de un “derecho a la vida”. Esta sentencia es consecuencia de las demandas presentadas por dos mujeres Kathleen Carty y Gloria Taylor, que sufrían enfermedades crónicas degenerativas. Carty murió en 2010 en una clínica suiza que practica suicidios asistidos, mientras que Taylor falleció en 2012 a causa de una infección. La sentencia da un plazo de un año al legislador canadiense para revisar la actual legislación.

En los países con profundas raíces religiosas, el debate es complejo. La iglesia católica rechaza tajantemente cualquier forma de eutanasia. Considera que nunca es moralmente lícita la acción que por su naturaleza provoca directa o intencionalmente la muerte de un paciente, y por consiguiente, jamás es lícito matar a un paciente, ni siquiera para no verlo sufrir o no hacerlo sufrir, aunque él lo pida expresamente. El valor que la religión católica otorga a afrontar el sufrimiento provocado por las enfermedades como un medio de alcanzar la salvación eterna deja poco margen para el debate.

Y sin embargo, es preciso que el debate se abra camino en la sociedad española. Llámenme cobarde, pero no puedo encontrar un ejemplo mayor de estupidez humana que el prolongar la agonía y el sufrimiento de un enfermo incurable. No puedo encontrar mayor muestra de progreso social que el otorgar a un enfermo incurable que está sufriendo el derecho a poder elegir la forma como quiere renunciar a la vida. No puedo sino envidiar los debates sobre la ayuda activa a morir en países como Holanda, Bélgica, Suiza, Francia, Canadá o Estados Unidos.

Sentencias como la canadiense muestran los cambios en los valores respecto a la muerte que se están produciendo en las sociedades occidentales. De hecho, las encuestas muestran que la mayoría de la población está a favor de la eutanasia. En una encuesta del año 2009, realizada en España por encargo del Ministerio de Sanidad el 64% de los encuestados estaba total o bastante convencido de que lo correcto es ayudar a morir a un paciente en situación de sufrimiento, y solo el 15,6% se mostraba decididamente en contra (ver los resultados aquí).

Ciertamente el avance de la medicina, junto con el tradicional inmovilismo de las religiones, en particular la católica, nos ha llevado a una situación difícil e incómoda. El avance de la medicina ha permitido que la esperanza de vida de los españoles se haya duplicado en apenas cuatro generaciones. Si en 1910 de media un español vivía poco más de 40 años, en 2009 la esperanza de vida llegó a la edad de 84,5 en mujeres y 78,4 en hombres. Lástima que este incremento en la esperanza de vida no haya venido acompañada de una mejora igualmente comparable en la calidad de ese tiempo de vida que estas generaciones han ganado a la muerte. Las enfermedades crónicas degenerativas se han vuelto habituales, a medida que envejece la población. Una de las causas que más han contribuido a incrementar la esperanza de vida ha sido el control de las enfermedades cardiovasculares. Conociendo esto, no deja de ser paradójico que hoy, cuando una persona de edad avanzada, muere por un infarto fulminante, especialmente si ha sido mientras dormía, no solo no desencadena un sentimiento de compasión o pena, sino que más bien despierta un sentimiento de complacencia y cierta envidia. Sería hipócrita no reconocer que todos hemos pensado que “así querríamos morir cuando llegue el momento”. La medicina, que nos ha traído una mayor esperanza de vida, también nos debería proporcionar una mejor alternativa a una lenta y dolorosa agonía, mientras traduce esos años de vida en años que merezca la pena vivir.

Probablemente la generación que nos encontramos alrededor de los 50 años somos la primera que está viviendo con crudeza algunos de los efectos del envejecimiento de la población. Las enfermedades neurodegenerativas no paran de crecer, privando a muchas personas de las capacidades más básicas. Muchas enfermedades crónicas, o enfermedades particularmente agresivas como algunos tipos de cáncer, desembocan en lentas agonías no exentas de sufrimiento, en las que los cuidados paliativos no siempre evitan situaciones difíciles de asumir. Nuestra generación vive rodeada de casos que afectan a familiares, amigos y conocidos. Con el respeto y admiración que la forma como estas personas y sus familias afrontan estas difíciles situaciones, con el cariño, afecto e infinita paciencia que desarrollan los cuidadores, médicos y familiares de estas personas, algunos no podemos evitar pensar que no queremos vivir esa situación en primera persona.

Para muchos de nosotros no es cobardía, es insultante sentido común. A diferencia de la defensa del derecho a la vida, defender el derecho a morir dignamente no es popular, probablemente no de votos, y tampoco despierta ni simpatía, ni admiración. Pero ver que las sociedades más avanzadas son capaces de plantear el debate con serenidad y madurez induce a cierto optimismo.

HD Joven: El lado oscuro del fútbol

“En las calles de Europa sobreviven unos 20.000 jóvenes africanos traídos por agentes persiguiendo su sueño de jugar al fútbol”.

Con esta afirmación termina la película-documental “Diamantes Negros”, que plasma fielmente la realidad que asola al fútbol mundial. Realidad que poco tiene que ver con el halo de triunfo que siempre parece acompañar al deporte rey. Realidad que nos muestra su cara oculta y que año tras año conlleva la emigración de miles de niños de sus países natales en busca de un futuro, en las principales ciudades de Europa, ligado con su pasión. Futuro que, en la mayoría de ocasiones, se ve truncado y convertido en mendicidad, drogadicción o prostitución.

Por desgracia, este tráfico por parte de agentes, no es el único abuso que se comete con los niños en el mundo del fútbol. No son pocos los grandes clubes que fichan a multitud de menores todas las temporadas con la esperanza de que en el día de mañana se conviertan en los próximos Balones de Oro, sin importar si en el camino se han obviado algunas normas cometiendo sucesivas irregularidades. La “jugada” en ocasiones es positiva, ejemplo claro de Cesc Fábregas, que con tan solo 16 años los cazatalentos del Arsenal se lo llevaron a la capital inglesa y en menos de un año ya estaba debutando con el primer equipo. Pero en infinidad de casos, la “jugada” no sale como se esperaba, o es el propio club el que no puede hacerse cargo del futuro del jugador, provocando las consecuencias que fácilmente nos podemos imaginar. El último capítulo lo ha protagonizado el joven noruego Martin Odegaard que, a sus 16 años, fichó por el Real Madrid, pasando a cobrar unos desorbitantes cien mil euros semanales. ¿Saldrá cara la moneda esta vez?

Esta práctica, de sobra conocida por todos aquellos que se dedican a este deporte, parece que por fin ha tenido la repercusión mediática que se merece. La FIFA (máxima institución que gobierna las federaciones de fútbol de todo el mundo) en su lucha contra la vulneración de los derechos de los niños -tema que consideran de suprema importancia- sancionó, el pasado 2013, al todopoderoso F.C. Barcelona, así como, a la Federación española y a la catalana de fútbol, por supuestas irregularidades en la transferencia, inscripción y participación en competiciones de 31 jugadores menores de edad. Acontecimientos que se prolongaron entre los años 2004 a 2013. (Amplio resumen de la sanción de la FIFA, publicado en Iusport.es)

La sanción, impuesta por la Comisión disciplinaria de la FIFA, consistió en una multa económica y la imposibilidad de incorporar jugadores nuevos a la plantilla, durante dos de los periodos habilitados por el calendario (hasta enero de 2016). Esta sanción, ratificada por el TAD (Tribunal Administrativo del Deporte), se basa en la violación de varios de los artículos recogidos en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ). Amén de dichas infracciones, la que nos interesa y entramos a valorar aquí es la del propio artículo 19, relativo a la protección de los menores, que en resumen viene a decir que las transferencias internacionales se permitirán únicamente cuando el jugador tenga 18 años o más, permitiendo, ante dicha regla, tres excepciones: cambio del domicilio de los padres al país donde reside el nuevo club por razones ajenas al fútbol, transferencia dentro de la UE o el EEE y que el jugador tenga entre 16 y 18 años, cumpliendo el nuevo club unas obligaciones mínimas necesarias para realizar la transferencia y, por último, que la distancia máxima entre el domicilio del jugador y el club sea de cien kilómetros. En este punto, es de suma importancia destacar, por la función que desempeña, la Comisión del Estatuto del Jugador, que a través del sistema TMS (Transfer Matching System) se encarga de controlar cualquier transferencia o inscripción que se quiera llevar a cabo de un jugador menor de edad. En el caso del Barcelona se obvió esta Comisión a la hora de realizar algunas de las 31 operaciones.

Nos encontramos así un sistema con el que se intenta cercar o regular el número de traspasos de jugadores menores de edad, sobre todo en el espacio internacional. No olvidemos que es la propia FIFA la que al definir el sistema de correlación de transferencias (TMS), en el Anexo 3 de dicho Reglamento, advierte que el mismo se creó para garantizar una mayor credibilidad y transparencia en las transferencias internacionales de jugadores, así como, para salvaguardar la protección de los menores de edad.

Desde mi punto de vista, y siendo consciente de lo complicado que es regular un tema tan difícil, considero que se está avanzando ampliamente en la materia y haciendo grandes esfuerzos por regular esta situación. Recientemente la FIFA ha desarrollado un nuevo sistema –FIFA Connect– que recoge el registro de todos los futbolistas y “partes interesadas”. Este mismo organismo, a partir del 1 de marzo de 2015, pasó a exigir el certificado de transferencia internacional (CTI) para los traspasos de futbolistas a partir de diez años, y no a partir de los doce años como estaba regulado hasta ahora, buscando así reducir el incremento de traspasos de menores producido en estas edades en los últimos años. La Federación Española de Fútbol también se ha puesto a trabajar en esta misma dirección, instaurando un nuevo sistema telemático de tramitación de solicitudes de autorización previa a la inscripción de futbolistas extranjeros o españoles no de origen, menores de diez años, negando y considerando nula de pleno derecho cualquier inscripción de futbolistas con dichas características que no cuenten con la autorización previa de la RFEF.

No obstante, dicho sistema, y en especial el art. 19 está generando mucha controversia, y más aún a raíz de la suspensión al FC Barcelona, la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Catalana de Fútbol, que ha provocado que las Federaciones hayan endurecido sensiblemente sus procesos de inscripción de jugadores para la obtención de la correspondiente licencia.

Esta situación ha llevado, por ejemplo, a que a equipos “humildes” se les imposibilite inscribir a jugadores que tienen dificultades en demostrar o cumplir con algunos de los apartados del artículo 19, o a que se produzcan casos como el que se recoge en una resolución del SINDIC (Defensor de las personas en Cataluña), donde se negó la posibilidad de federar a dos menores tutelados por la Administración y residentes en un centro de acogida para que jugasen al fútbol, o que simplemente no se permita federar a miles de niños a los que les resulta imposible demostrar que han emigrado a un país como consecuencia de la búsqueda de empleo por parte de sus padres.

Asimismo, son muchos los que critican que las restricciones impuestas por la FIFA pueden estar provocando la vulneración de otros derechos fundamentales del niño. Como bien indica el SINDIC, este Reglamento podría suponer un obstáculo al derecho de los niños al juego y a la práctica deportiva, recogido en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos de los niños. No olvidemos que el bien jurídico que se intenta proteger es la integridad del desarrollo del menor, incluyendo su salud física y mental. ¿Se está pues protegiendo el desarrollo de un menor al que no se le permite inscribirse porque simplemente está tutelado por la propia Administración o por una persona diferente a sus padres, y no por estos mismos? ¿No conseguirán estas medidas sino perjudicar la propia evolución de un gran número de menores, menores que en muchas ocasiones encuentran en el fútbol una forma de integración social o incluso un aliciente en sus ganas de progreso y futuro?. Y es que, a mi modo de ver, la propia normativa incurre en su regulación en una cierta discriminación. ¿No sería una medida prudente volver a revisar la norma?

Ampliando el concepto de “padres” (recogido en el art.19.2a) a otros tutores físicos o jurídicos, exigiendo parte de la partida presupuestaria a la ampliación, por parte de los clubes, de las conocidas escuelas futbolísticas, o incluso extendiendo los efectos del propio artículo 19.2 b a todos los menores internacionales entre 16 y 18 años, y no solo a los de la UE o EEE, exigiendo -eso sí- esas obligaciones mínimas entre las que se encuentran garantizar al jugador una formación escolar, asistencia sanitaria, o condiciones óptimas de vivienda, estaríamos acercándonos al fin que deseamos alcanzar.

Como hemos visto a lo largo del artículo, el fútbol, ese enorme mercado capaz de movilizar Estados enteros, capaz incluso de apaciguar a dos bandos bélicos enfrentados -todos recordamos la “Tregua de Navidad” entre soldados ingleses y alemanes durante la Primera Guerra Mundial-, tiene otra cara menos amable que pasa por estimular el dramático tráfico de menores. Este lastre que año tras año arrastra el deporte más practicado del mundo debe erradicarse, pero no se conseguirá apartando de su práctica a los propios menores que, libres de pecado, solo quieren jugar al deporte que aman.

HD Joven: ¿Qué opina el Tío Sam sobre España y el estado catalán?

Soy un investigador español especializado en el área de la Neurociencia, que desde hace 3 años vivo en Nueva York y desde mi posición, sigo atentamente la actualidad española desde el otro lado del Atlántico, y resultando de candente actualidad la independencia de Cataluña, y dado que dicho asunto afecta tanto a España, como indirectamente a EEUU, procederé a realizar un breve análisis de cómo se percibe la el impulso soberanista catalán desde el punto de vista norteamericano.

La situación en España recibe atención, lamentablemente, en el peor sentido de la palabra, por parte de la prensa estadounidense: por un lado, los problemas económicos y la gestión de la crisis del estado español ha sido el tema central de diversos análisis, si bien ahora el foco en este punto se ha desplazado a Grecia (Pulse aquí, por ejemplo).

En segundo lugar, los terribles fallos de gestión política en diversos casos como el primer caso de infectado por Ébola en occidente o los numerosos casos de corrupción que afectan a la cúpula de los dos principales partidos españoles, causan perplejidad y pérdida de prestigio internacional (Pulse aquí y aquí).

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, la irrupción de nuevos partidos que desestabilizan el status quo del arco parlamentario, trae dudas lógicas de cuál es el futuro cercano que le depara a la ciudadanía. El perfil de Pablo Iglesias, líder de Podemos es analizado aquí.

Por último, el intento secesionista llevado a cabo por una parte de la sociedad catalana es mirado con creciente interés y preocupación por una parte no pequeña de un sector de la población, que se puede considerar bien informada (Pulse aquí y aquí).

Nuestro país es visto por los estadounidenses como una de las naciones más antiguas de Europa. De acuerdo a su formación educativa, tienden a sobrevalorar la contribución británica a la colonización del continente americano a costa del papel jugado por Francia, y sobre todo, por Portugal y España. Tienen graves carencias acerca de la historia común y de la influencia de la corona española en los colonos e indígenas norteamericanos, si bien están al tanto de la importancia que nuestro país tuvo para el desarrollo de las naciones situadas al sur de los Estados Unidos, entre ellas algunas incorporadas ya a la Unión. Quizás el aspecto más negativo es que consideren, históricamente,  a los españoles una de las peores naciones esclavistas por detrás de los portugueses. En ese sentido, el papel predominante del comercio esclavista llevado a cabo por las compañías británicas durante dos siglos es sorprendentemente menos conocido. 

Desde el punto de vista estadounidense no es fácil entender la división administrativa de España. Como es sabido, la organización territorial estadounidense es de tipo federal. Tras la guerra de 1812 se impusieron las tesis jeffersonianas de la estructura que debía seguir la Unión, donde el Estado era una figura administrativa que servía de contrapeso al gobierno central. Sin las consecuencias derivadas de esta guerra contra el Imperio Británico, no se le puede encontrar sentido a algunas peculiaridades del sistema estadounidense como la lista de competencias gubernativas de los Estados o la existencia aun hoy de milicias estatales independientes del ejército federal. España, al contrario, era visto como un país cohesionado (Pulse aquí). 

Para los estadounidenses descubrir que una parte de España busque la secesión es visto con preocupación. Son poco conocidas en España las iniciativas independentistas de algunos Estados integrantes de los EEUU. En consonancia con la idiosincracia estadounidense, es fácil para su ciudadanía canalizar iniciativas mediante grupos de presión organizados por la sociedad civil. Es por ello que desde hace unos años hay varios grupos secesionistas en varios Estados, existiendo en Texas uno de los más importantes (Pulse aquí para más información). Es por ello que el movimiento independentista catalán es visto en clave interna: en su razonamiento consideran que si en un país no federal como España, un movimiento secesionista tiene posibilidades de prosperar, un movimiento similar en alguno de los Estados, añade motivos a la preocupación (Pulse aquí). No es casual que el president de la Generalitat haya encontrado antes de la consulta hueco en algunos de los medios de comunicación estadounidenses (Entrevista realizada aquí a partir del minuto 1:32).

Puede parecer que el debate nacionalista solo sea visto con interés en España. Nada más lejos de la realidad. Las adversidades económicas y los movimientos sociales son frecuentemente correlacionados con la situación en Cataluña por una parte nada despreciable de la opinión pública estadounidense. Asimismo, es su deseo que la hoja de ruta que conduzca a la separación de Cataluña sea neutralizada por el dialogo de los políticos españoles. Sólo el tiempo dirá si este deseo se cumple.

 

Flash Derecho: Jornada y presentación del libro sobre “Préstamo responsable y Ficheros de solvencia patrimonial”

El próximo día 27 de Febrero de 2015 tendrá lugar en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, la jornada dedicada a “Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia” coordinado por la editora Dña. Matilde Cuena Casas y D. Lorenzo Prats Albentosa y publicado por la editorial Thomson Reuters-Aranzadi.

Analizaremos aspectos clave relacionados con la prevención del sobreendeudamiento privado: obligación de evaluar la solvencia por parte del prestamista, información crediticia de los consumidores y privacidad financiera.
Contaremos con representantes de los sectores afectados: Asociaciones de consumidores, Agencia de Protección de Datos, Agencias privadas de información crediticia.

Horario: 10,00- 14.00 horas

Entrada gratuita

Inscripciones:  Elena.Alvarez@experian.com

Invitación jornada

También las palabras

El proceso independentista catalán ha generado, no sólo desde la multitudinaria celebración de la Diada de 2012, sino ya desde la firma del Pacto del Tinell y los sucesivos gobiernos de aquel emanados, y muy especialmente tras la STC de Pleno 31/2010, de 28 de junio, un progresivo deterioro de la convivencia social, del consenso político y de la imprescindible lealtad institucional. Pero además, este menoscabo se ha extendido también al plano del lenguaje al convertirlo en otra víctima más de la creciente tensión soberanista. En este sentido, quizá también recuerden como Miguel Roca Junyent, en una tribuna publicada en el diario La Vanguardia el 16 de octubre de 2012, decía «¡basta!» a lo que consideraba ya como una ofensa inadmisible: «la pretensión de identificar mi catalanismo con la ideología nazi».

Y es que ciertamente, en los últimos años, han sido numerosísimas las imágenes empleadas por políticos, periodistas, artistas e intelectuales, parangonando actitudes, comportamientos, decisiones políticas, actos administrativos o disposiciones legales del catalanismo militante con el nacionalsocialismo alemán del siglo pasado. «En la Alemania del año 1933 hubo unas plebiscitarias. A mí no me gustan nada los plebiscitos, es lo que hacían los dictadores» (Miquel Iceta); «Es una ofensa a nuestro pueblo, a nuestros derechos históricos. Exigimos respeto. Nos quieren incluir en un proyecto imperialista (…) como en Austria hablaban alemán, era todo uno. Ahora otros quieren anexionarnos» (Rafael Maluenda); «Quieren reclamar con el fuego de las antorchas la nación catalana. Cualquiera que tenga, no digo sentido común, cualquiera que haya estudiado unas líneas de historia universal contemporánea dice: ‘esto me recuerda a movimientos totalitarios como el nazismo y el fascismo» (Alfonso Merlos); «De todo lo que le pasaba a Alemania, la culpa siempre la tenían los judíos y si no, los anglosajones, y si no, Francia. Nunca los alemanes. Este es exactamente el modelo catalán» (Federico Jiménez Losantos) «El separatismo catalán de nuestros días, no ha hecho más que desempolvar los principios del separatismo en los años treinta. Claro está que antes del nazismo y del holocausto juzgado internacionalmente en Nüremberg, hoy no puede hablarse tan claro como en los treinta y la simbología con águilas, estrellas de cinco puntas y las llamas están en desuso. En lo fundamental: los contenidos, y su pobre pretendido cientifismo, esas ideas siguen flotando en el subsuelo de Esquerra Republicana o de Convergencia i Unió.» (Xavier Horcajo); «Las liturgias nacionalistas, me recuerdan a la Italia musoliniana o a la Alemania nazi. Allí sí los encuadraban bien» (Albert Boadella); «Ya has convencido a media población de que su ruina es culpa de los españoles, o sea, de los andaluces, de los gallegos, de los murcianos, y así sucesivamente, todos ellos ladrones. Ahora debes ascender un escalón. Si lees un poco verás que los Grandes Estadistas llega un momento en que tienen que emprender la Gran Marcha, el incendio del Reichstag, la Marcha sobre Roma, la Noche de los Cristales Rotos, cosas semejantes, pasos decisivos. Solo entonces pasarás de una generación a seis o siete» (Félix de Azúa).

La reacción del entorno nacionalista –y no sólo de aquel- a estos paralelismos ha sido variada: desde la airada contestación a través de los medios por comentaristas afines hasta la elaboración de listas de agravios (Consejo Audiovisual de Cataluña) pasando directamente por el ejercicio de acciones civiles ante los Tribunales «en representación y defensa del pueblo Catalán». Incluso, se da la paradoja de que en alguna ocasión, las propias figuras del nacionalismo catalán no han dudado en emplear estas mismas analogías con el objeto de descalificar, por ejemplo, a los empresarios alemanes radicados en Cataluña y contrarios al proceso independentista (Joan Tardá). Ante este escenario,  la cuestión que se plantea es la siguiente: ¿está realmente justificada siempre y en todo caso esa susceptibilidad en la asimilación de actitudes nacionalistas y nacionalsocialistas? ¿es dable la exclusión ab initio de cualquier referencia a sintagmas de esta naturaleza en la descripción de la situación catalana? ¿«Hitler», «nazismo», «nacionalsocialismo» et altri son términos inaplicables fuera de su riguroso y circunscrito contexto? Un análisis desapasionado de la cuestión implica necesariamente una respuesta negativa. El rechazo preventivo de cualquier atisbo de equiparación, por tangencial que sea, entre el nazismo y el nacionalismo independentista de hoy en día, adolece en su razonamiento de lo que se conoce como falacia de asociación o, más concretamente, del denominado argumentum ad nazium o Reductio ad Hitlerum, una variable de las falacias ad hominen, en las que puede llegarse a conclusiones tan absurdas como la siguiente: «Si los nazis impusieron desde 1941 el uso en todo el Reich del tipo de letra Antiqua, entonces, esta tipografía es abyecta» En este sentido, Rosa Sala Rose, autoridad no ya en la historia del nacionalsocialismo sino, lo que resulta mucho más instructivo, en su sociología y en las capilaridades entre nazismo y la sociedad que lo amparó, sintetiza esta cuestión de forma admirablemente sencilla: «Por otro lado, no hay ningún malvado que lo sea a tiempo completo. También los asesinos en serie duermen la siesta, comen tartas de chocolate o acarician distraídamente a un perro, sin que sus atrocidades tengan el menor efecto de contagio sobre las camas, las tartas de chocolate o los perros» El periodista Arcadi Espada –repetidamente señalado también como gran asimilador- ha escrito que «Un nazi es muchas cosas». Y es muy cierto. Tan nazis y tan dispares son Reinhard Heydrich y Martin Heidegger; Sobibor y el Führerbau de Munich o el Zyklon-B y las Autobahn.

Alguien tan poco sospechoso como Víctor Klemperer, nos advirtió de manera magistral sobre la manipulación y la perversión del lenguaje como manifestación arquetípica de los totalitarismos. Resulta por tanto paradójico que la categorización de las palabras, su abstracción semántica,  la identificación imponderada del nazismo con el Mal, en otras palabras, el totalitarismo lingüístico, sea esgrimido por quienes precisamente se sienten ofendidos por las comparaciones que acabamos de reseñar. El nazismo, como toda ideología, es poliédrica. No creo, con toda franqueza, que nadie pretenda llamar genocidas a los nacionalistas catalanes cuando se compara la solvente uniformidad de los participantes en la Diada con las monolíticas manifestaciones por la Wilhelmstraße.  Es más, ningún nacionalista de buena fe debería sentirse concernido por esos cotejos, pues ninguna opción legítima puede verse refutada por la desgracia de haber sido el algún momento compartida por regímenes indeseables. No fumar, peregrinar a Bayreuth o vestir camisas de Hugo Boss no acarrea en ningún caso el estigma del Mal. Ni tampoco, por supuesto,  marchar con teas por el Born.

Verdades y mentiras de la lista falciani

Una cosa es la lista Falciani y otra, muy distinta, la utilización partidista o periodística que se hace de ella. Cuando un nombre aparece en la lista, el individuo queda ya estigmatizado y obligado a dar explicaciones sobre si su actividad financiera o su relación con la entidad bancaria HSBC se ha ajustado a la legalidad. Es decir, el mero hecho de aparecer en la lista implica una presunción de culpabilidad. Esto es algo que el Sr. Falciani y las autoridades tributarias que han utilizado, a veces de forma ilegítima, esa lista con fines recaudatorios, hubiesen debido tener en cuenta. Es probable que determinadas personas puedan solicitar responsabilidades por ello.

Cuando a esto se le añade la difusión periodística, el daño que puede producir, de no ser ciertos los datos, o incluso por el mero hecho de salir publicitado, puede llegar a ser inmenso. El diario El Confidencial viene ofreciendo por entregas una serie de nombres con el mensaje explícito que se trata de defraudadores, por tener, o haber tenido, cuentas fuera de España. Pueden dar las explicaciones que quieran, pero el mero hecho de salir en la lista, junto a verdaderos defraudadores o incluso delincuentes, provoca un daño irreparable.

Mi nombre ha salido publicado por ese diario y, al día siguiente, publicitado por ABC. Es cierto que El Confidencial ha publicado una nota aclaratoria mía –incompleta- que en nada palia el daño producido. El diario ABC, como era de esperar, se negó a aclarar nada. Este es el periodismo que ahora se estila en algunos medios. La noticia fue amplificada por la Cuatro y por la Sexta, especialmente en el programa El Intermedio.

¿Y qué se puede hacer cuando te encuentras en medio de una situación así? Desgraciadamente, nada. Si demandas judicialmente, lo más probable es que las acciones judiciales, al tratarse de personas públicas como es mi caso, no prosperen. En cualquier caso, dependerá de la “suerte” con el juez o magistrados que te toquen para enjuiciar los hechos. Si se trata de jueces o magistrados honestos es probable que, si además son diligentes, se miren el asunto y juzguen con cordura. Pero también es muy probable que el juez sea partidista, o que las carreras de los magistrados dependan de políticos que miraran con lupa lo que hicieron o dejaron de hacer, a quien han favorecido y a quien no. Esta es la justicia “ad hominem” que en tantas ocasiones se imparte ahora en España.

La única solución es dedicarle tiempo y paciencia, en sitios como “¿Hay Derecho?”, para hacer pedagogía y explicar lo evidente. Y esto es lo que voy a intentar hacer a continuación. Se refiere El Confidencial a la aparición de mi nombre en la lista Falciani por una cuenta que, según una información filtrada, mantuve entre los años 1992 y 1994 en el banco HSBC. La noticia viene aderezada con referencias al caso Gürtel del que he escrito en varias ocasiones, por un lado; y a Guillermo Luca de Tena, del que fui abogado, por otro, que al parecer tenía una cuenta en ese banco. La consecuencia que extrae el lector es obvia. Pero los hechos no son como se dan en la noticia.

Así, resulta que nunca he tenido abierta cuenta alguna en el banco HSBC. Sí la tuve, en cambio, en National Republic Bank of New York, sucursal de Ginebra, que fue vendido por su propietario Edmond Safra –al que conocí- a HSBC en 1999 cuando yo ya no tenía relación alguna con esa entidad. Abrí esa cuenta para poder percibir unos honorarios profesionales, 30.000 €, (cinco millones de pesetas al cambio), derivados de mi actividad profesional como abogado hace 23 años. Dichos emolumentos fueron traídos y declarados oportunamente en España. ¿Dónde está la ilegalidad?

También debo aclarar que, al contrario de lo que se afirma en El Confidencial, yo no he sido nunca abogado de Luis Bárcenas. En las actuaciones derivadas del caso Gürtel intenté colaborar con mi partido entonces, el PP, por petición expresa de su presidente, y hoy presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, al que siempre aconsejé trasparencia y colaboración con la justicia. ¿Qué tiene que ver esto con la lista Falciani?

Referente a Guillermo Luca de Tena,  del que como también se dice en la noticia que fui abogado, eso sí es cierto. Fui su abogado y, sobre todo, amigo a lo largo de más de treinta años. Creo que su honestidad, que le llevó a situaciones patrimoniales muy difíciles para salvar ABC, está fuera de duda. A él, que murió hace años, si se le relaciona con una cuenta en el HSBC, pero no se menciona, o se hace muy de pasada, que regularizó esa situación anómala. Ni se investiga sobre el origen de esos fondos que, por lo que yo conozco, procedía de su padre, Juan Ignacio Luca de Tena, que lo llevó a Suiza al caer la Monarquía en 1931.

Y puestos a aclarar, quiero que sepan los lectores de ¿Hay Derecho? que he hecho mis declaraciones de Renta cada año, incluyendo los honorarios que por imperativo de clientes internacionales me han sido abonados en otros países. Y a mis declaraciones me remito. Por último, puedo afirmar que siempre que se ha solicitado, por el Congreso de los Diputados, partidos políticos, jueces o fiscalía anticorrupción, mi colaboración en determinadas investigaciones escandalosas de corrupción, o para cualquier tema, he prestado mi desinteresada ayuda y lo seguiré haciendo.

Se atribuye al almirante Méndez Núñez esa frase que procuro tener como divisa: “Más vale honra sin barcos, que barcos sin honra”. Como consecuencia de ello a veces he salido hecho añicos del empeño.

Donde empieza el morbo, acaba el interés informativo que la Constitución protege. A propósito de la publicación de la Lista Falciani

Con estos años de crisis casi nos habíamos olvidado de Hervé Falciani, aquel informático de la filial suiza del HSBC que en 2009 se enfrentó a la que es, junto al reloj de cuco, la institución más característica del país helvético: el secreto bancario.

Ese año, Falciani reveló a las agencias tributarias de varios países información sobre las cuentas de más de 130.000 clientes del banco. Esta revelación, amén de motivar que el gobierno suizo cursase contra el propio Falciani orden de detención internacional por un presunto delito de revelación de secretos, fue origen de distintos procedimientos de inspección tributaria (denominados, en ocasiones, de “regularización” tributaria). En particular, al fisco francés y al español les resultó interesante conocer quiénes de entre sus residentes se encontraban en la dichosa lista; porque en la mayor parte de los casos los saldos de las cuentas enumeradas eran, cuando menos, cuantiosos; y porque esos saldos procedían en ocasiones de ingresos que no estaban siendo declarados ante la Hacienda Pública como correspondía.

No obstante, esa lista de más de 130.000 clientes, conocida como la Lista Falciani, no es en sí misma una lista de defraudadores. Es una lista de clientes.

En efecto, parece evidente que la lista incluye algunas personas que han recurrido a la banca suiza confiando en que su secretismo les ayudaría a ocultar la procedencia o, incluso, la existencia de sus ingresos. Pero no todos los clientes de un banco suizo buscan escapar de las autoridades tributarias o blanquear capital amparándose en la opacidad del sistema. Muchos buscan, simplemente, tener su dinero depositado en uno de los sistemas bancarios más estables y seguros del mundo.

Han pasado varios años y, ahora, tras una prolongada investigación, una asociación internacional de periodistas de investigación (International Consortium of Investigative Journalists) ha hecho pública parte de la Lista Falciani. Por lo que respecta a España, esa publicación se está llevando a cabo, de forma seriada, a través el diario digital el Confidencial (y parece ser que también se hará a través de la cadena de TV la Sexta, perteneciente al grupo de comunicación atresmedia).

Pues bien, en esta publicación se incluyen algunos nombres que, según informaciones contrastadas o publicadas anteriormente, han sido objeto de procedimientos de inspección o regularización tributaria (notorio es el caso del difunto banquero, don Emilio Botín). Pero también, y esto llama la atención, se incluyen nombres de personas que, según la propia publicación, no parece que hayan cometido delito o ilícito tributario alguno. Se trataría de personas que simplemente tendrían su dinero en Suiza o bien porque eran residentes fiscales allí (es el caso al parecer del piloto de Fórmula 1, Fernando Alonso, y del cantante británico Phill Collins); o bien porque así lo habían decidido, pero declarándolo oportunamente ante las autoridades tributarias de su país de residencia (el caso de la modelo Elle McPherson).

¿Por qué se han publicado los nombres de estas últimas personas y se ha sometido su patrimonio al escrutinio público, si no han cometido delito ni, siquiera, irregularidad administrativa alguna?

La pregunta es pertinente. Parece evidente que a quienes aparezcan en esa lista esta publicación les molestará; porque afecta a un aspecto de su vida que han elegido excluir del escrutinio público, algo que dejó de ser parte de sus vidas hace más de cinco años; y porque arroja a la luz pública datos de carácter personal y reservado. Es decir: la noticia incide en el derecho a la intimidad de estas personas, por cuanto no respeta ese ámbito que los afectados han reservado del conocimiento ajeno; o cuando menos, al llamado derecho al olvido, por cuanto esta información posiblemente ha dejado de ser de interés público con el paso de los años; y en todo caso supone un tratamiento de datos de carácter personal que los afectados no han consentido conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.

Así que, insistiendo: ¿Por qué, entonces, han de soportar estas personas que se divulguen sus nombres, los datos de sus cuentas y el dinero que tenían en ellas hace años? ¿O es que no han de soportar tal sacrificio?

En principio, el derecho a la intimidad (y lo mismo sucede con el derecho al honor, el derecho a la propia imagen y el derecho al control sobre los propios datos o habeas data) pueden tener que ceder ante la libertad de información que consagran el artículo 20 de nuestra constitución y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es ya harto conocida la jurisprudencia según la cual nuestros derechos al honor y a la intimidad pueden tener que ceder ante la libertad de información siempre que, en la ponderación entre aquéllos y ésta, sea ésta la que deba prevalecer. Y esto sucederá cuando sea necesario para divulgar una noticia de interés público, entendiendo como interés público aquello que objetivamente deba interesar a una sociedad democrática y no aquello que sea, subjetivamente, de interés para el público (puesto que el público puede moverse en este sentido por su morbosa curiosidad).

Concurriendo este interés, se justificará una intromisión en la intimidad ajena. En el caso del derecho al honor, se exige además, para que prevalezca la libertad de información, que la noticia sea veraz; entendiendo por veraz no la que es exacta o verdadera, sino aquella que se ha contrastado debidamente con el propósito de evitar falsedades e inexactitudes. Por supuesto, se exige, además y en todo caso que se eviten expresiones innecesariamente injuriosas (no existe, bajo ninguna circunstancia, un derecho al insulto).

Bajo estas premisas, una información sobre un delito es de interés público, sobre todo si se trata de un delito que causa alarma social. Y por lo que respecta las informaciones sobre la Lista Falciani, parece indudable el interés público en conocer la existencia de prácticas bancarias que, aun sucediendo en Suiza, posibilitan que quienes quieran aprovechar sus características eludan sus obligaciones tributarias. En efecto, no parecen concebibles muchos debates de más interés para nuestra sociedad que el relativo a la obligación que todos tenemos de alimentar las arcas del Estado. En este sentido se expresa el propio medio, aquí, al explicar que considera importante publicar la lista “porque revela el modus operandi para la ocultación de personas y patrimonios, normalmente a través de numerosas sociedades pantalla domiciliadas en paraísos fiscales […] y hombres de paja, con el fin de dificultar todo lo posible la identificación de los propietarios del dinero”.

Aún siendo la noticia de interés público, no debe obviarse que ello no basta para justificar la publicación de nombres concretos. Porque, según constante jurisprudencia, ha de realizarse una ponderación separada y distinta, por un lado, del interés público genérico en divulgar la noticia y, por otro, del que en su caso justifique revelar la identidad de las personas involucradas en la misma. Así, se explica, por ejemplo, esta Sentencia del Tribunal Supremo de 1992.

A veces esta ponderación permitirá identificar a los afectados por su nombre y apellidos. En este sentido, numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo afirman que el artículo 20 de la Constitución no sólo ampara la noticia de un delito, sino, más aún, la divulgación de la identidad de los involucrados si se trata de personajes públicos por razones subjetivas (ya eran conocidos) u objetivas (hay un interés objetivo en conocer de ellos a raíz precisamente del hecho noticioso). De esta manera, no infringe la intimidad informar que el concejal Gutiérrez ha sido imputado por un delito de prevaricación o que la policía nacional ha detenido a la hasta ahora desconocida señora Al-Khatib por su pertenencia a una célula yihadista. La relevancia del cargo del primero, así como la importancia pública que adquiere la identidad de la segunda por la propia naturaleza de la noticia en que está involucrada justifican algo así. Así, esta, esta o esta sentencia del Tribunal Supremo. Desde ese punto de vista, parecería que en principio la divulgación de la identidad de los clientes de la lista que sean personalidades públicas y respecto de las que se hayan iniciado acciones por delitos tributarios está justificado.

Pero en otras ocasiones, por el contrario, no se permitirá tal identificación. Y es que, por lo que respecta a esta lista, no parece que haya interés público alguno en revelar la identidad y detalles bancarios de personas anónimas que ni son personajes públicos ni se han visto involucrados en delito alguno. Así lo parece reconocer el propio medio cuando, en la misma nota referida más arriba, explica que ni el mismo ni el ICIJ publicarán la lista completa, excluyendo a todas aquellas personas que no sean conocidas, porque “Se trata de una base de datos que contiene información bancaria, además de personal, que no puede ser publicada en bruto y sin contexto, […] Y, sobre todo, una enorme porción de la lista carece de interés general: la gran parte de los nombres son desconocidos para la opinión pública”.

Hasta aquí, parece claro que no concurre interés público en revelar la identidad de aquellos clientes de la Lista Falciani que no son personajes públicos. Y, en el otro extremo, parece justificado que se publiquen los detalles sobre aquellos que sí son personajes públicos y que, además, se hayan visto involucrados en procedimientos relativos a la posible elusión de sus obligaciones tributarias.
Pero lo anterior sigue sin resolver qué pasa con aquellas personas de la lista que, siendo personajes públicos, no han estado involucrados en ningún tipo de procedimiento.

La cuestión requiere de un análisis jurídico un poco más fino que el realizado hasta ahora y, también y en todo caso, requiere de un ejercicio de sólida ética periodística. Porque lo que dice la jurisprudencia (sirva, por todas, esta sentencia del Tribunal Constitucional) es que los personajes públicos, aunque siguen gozando de intimidad, ven reducido el ámbito de protección de la misma, por cuanto será de interés público informar de aquello relacionado con su actividad pública, incluso cuando en principio debiera pertenecer a su esfera privada. Eso sí, en todo caso, debe haber una relación directa y un interés justificable. Así que, por ejemplo, una enfermedad que pueda afectar al rendimiento y un deportista de élite, aunque sea una noticia sobre una esfera estrictamente privada de las personas (su propia salud) puede ser objeto de una noticia de interés público (precisamente porque afecta a su faceta pública de deportista de élite). ¿Lo es saber que unas personas públicas, sin haber incurrido en ilícito alguno, tenían hace años unas cantidades determinadas en un banco en concreto? El medio que ha publicado la lista parece pensar que sí, puesto que también justifica la importancia del reportaje en que “es la primera vez en la historia que se descubren con nombres y apellidos las cuentas que grandes fortunas de todo el mundo escondían en un banco en Suiza” y en que “los nombres que aparecen son de primerísima fila”.

El análisis que ha realizado ese medio, no obstante, parece interesado. En el reportaje se incluyen hasta datos de los saldos concretos que en momentos determinados tenían algunas personas. Parece apropiado, en una sociedad democrática, conocer de la existencia de este tipo de entramados, y asimismo qué personajes públicos los han utilizado para infringir sus obligaciones tributarias. Pero, más allá de ello no parece justificable ofrecer este tipo de detalles respecto de personas que, por muy conocidas que sean, no he cometido ningún tipo de irregularidad.

Otro detalle que apoyaría este análisis, aunque no incida sobre su meollo, es el tratamiento que la noticia está teniendo en los otros medios que se hacen eco de la misma. Un tratamiento que ya no sólo parece afectar al derecho a la intimidad, sino que, más allá, incide sobre el honor de estas personalidades. Y es que hay medios que, al dar noticia de la lista, explican cómo podían utilizarse las cuentas en Suiza para evadir impuestos e identifican a las personalidades incluidas en la lista sin aclarar que no han estado involucradas en ninguna actividad ilícita (dando a entender, por tanto, que sí lo han estado). Sirva como ejemplo esta noticia de un conocido medio de Internet, que bajo el titular “Swiss Leaks: los famosos involucrados en el escándalo fiscal de la Lista Falciani” explica que “más de 100.000 clientes de la filial suiza del HSBC usaban este banco para evadir impuestos” y pone como ejemplos a personas que, según lo expuesto antes, no han cometido ninguna irregularidad. No es de extrañar que, en esta tesitura, alguna de estas personas (el piloto Fernando Alonso) haya anunciado acciones contra los medios que den a entender que sí ha cometido irregularidades tributarias.
Quizás parezca un análisis demasiado fino o subjetivo; o quizás la respuesta a todo esto esté en preguntarse qué utilidad tiene identificar dónde tienen su dinero estos personajes públicos si, por otra parte, no han hecho nada incorrecto. Si lo único que se intenta es satisfacer el morbo del público, no parece razón suficiente para sacrificar lo que, no perdamos de vista, sigue siendo un derecho fundamental de las personas: su intimidad.

Libertad de expresión y libertad religiosa: en el trasfondo del atentado de París

El reciente atentado contra el semanario francés Charlie Hebdo, que ha costado la vida a cerca de veinte personas, pone sobre la mesa varios temas de relevancia jurídica, directa o indirecta.

Entre los segundos se encuentra el número creciente de personas —y de medios de comunicación— que insisten en repetir, a modo de mantra o de conjuro contra las amenazas para la democracia, que el islam es incompatible con la cultura política occidental y en general con nuestro sistema de valores. Esto es un completo desacierto, basado sobre una mezcla de ignorancia, equívoco y prejuicio. La religión islámica no es de suyo una religión violenta o incompatible con los valores y modo de vida occidentales —entre otras cosas, hay muchas y muy diversas interpretaciones del islam, como de casi cualquier otra religión. Cada uno compartirá o no los puntos de vista morales del islam, y podrá considerar que algunos son trasnochados o retrógrados, pero quien tiene amigos musulmanes que toman en serio su religión —yo tengo unos cuantos— sabe que normalmente son personas de un elevado nivel moral. De ahí que un hipotético intento de justificar medidas de discriminación sobre el islam sobre la base de estos atentados, u otros similares, no solamente no tendría fundamento jurídico alguno, sino que iría contra el derecho fundamental de libertad religiosa garantizado por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos.

Naturalmente, hay quienes utilizan la bandera del islam para justificar actos violentos o intimidatorios, o para tergiversar la realidad y presentarse como víctimas en lugar de agresores (la legítima defensa de sus creencias y tradiciones contra la imposición autoritaria de las democracias occidentales basadas en el descreimiento, se argumenta). Pero eso no hace mala a la religión islámica. Además, ese modo de actuar no sólo se aplica a las religiones sino a otras muchas causas de suyo legítimas. En España lo sabemos bien: hemos sufrido la violencia de ETA y de posiciones políticas afines, disfrazada de defensa del nacionalismo vasco (que es de suyo una opción legítima, se esté o no de acuerdo con ella). Identificar el terrorismo que se presenta como islámico con el propio islam sería tan tonto como hacer equivalentes el terrorismo abertzale y la identidad vasca. En el fondo, además, eso es lo que persiguen los terroristas: propagar el odio como un modo de subvertir la vida social. Por eso son tan apreciables las numerosas reacciones de autoridades islámicas o de teólogos musulmanes contra el atentado, negando que tenga ningún fundamento religioso objetivo (vid., por ejemplo, en España www.webislam.com).

Entre los temas de directa relevancia jurídica, el más importante es el que concierne a cómo abordar los conflictos entre libertad de expresión y sentimientos religiosos. No olvidemos que el atentado tuvo lugar contra el semanario que difundió en 2006 las llamadas “caricaturas de Mahoma”, previamente publicadas por el diario danés Jyllands-Posten, consideradas seriamente blasfemas por muchos musulmanes, y una invitación a la discriminación de los franceses de origen islámico por muchos otros. Veamos brevemente cuáles son las coordenadas esenciales para un correcto análisis jurídico de la cuestión, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo (vid., para un análisis más pormenorizado, J. Martínez-Torrón y S. Cañamares, Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa (coords.), Tirant Lo Blanch, Valencia 2014).

Hay un primer punto intocable: la violencia física nunca puede ser considerada una reacción legítima frente a una ofensa verbal o escrita a una religión, a sus dogmas o personas sagradas, o a sus fieles. Por eso, no hay justificación posible de los atentados de París, como de ningún otro que se presente como castigo merecido para un lenguaje blasfemo.

La cuestión que requiere más matices es la que se refiere a las limitaciones que el ordenamiento jurídico puede imponer a una expresión deliberadamente ofensiva para una religión. De nuevo aquí encontramos una afirmación indiscutida: el derecho fundamental a la libertad de expresión no protege el hate speech o lenguaje de odio, ya sea antirreligioso o de cualquier otro tipo; ni tampoco la calumnia intencionada (casos Jersild y Gündüz, entre otros). Es más, esas conductas pueden ser, y son a menudo, penalmente sancionables. De ahí que el art. 510 del Código Penal español criminalice la provocación “a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias”, entre otros; y castigue también la difusión de informaciones injuriosas en los mismos términos, cuando existe “conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Menos claras resultan las respuestas posibles frente a situaciones de ofensa a la religión que no son calificables ni de hate speech ni de calumnia (en este último caso porque tienen, al menos parcialmente, algún fundamento de hecho). En el fondo, la cuestión central consiste en dilucidar si la protección de los sentimientos religiosos —de la mayoría o de una minoría— forma parte de la garantía de la libertad de religión y de creencias.

Aquí, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado una posición más ambigua. Por un lado, ha afirmado que las religiones no pueden esperar permanecer libres de crítica, y que, por tanto, han de tolerar expresiones que “ofenden, escandalizan o molestan”. Pero, al mismo tiempo, ha mantenido que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no impone una política uniforme al respecto, y que los ordenamientos jurídicos de cada país tienen cierta discrecionalidad para sancionar las expresiones “gratuitamente ofensivas” contra una religión o sus símbolos sagrados (casos Otto-Preminger-Institut y Wingrove). De hecho, en España, el art. 525 del Código Penal criminaliza el escarnio público, de palabra o por escrito, de los “dogmas, creencias, ritos o ceremonias” de una confesión religiosa con intención de ofender los sentimientos de sus miembros; y aplica la misma pena a una conducta análoga respecto de quienes no profesan religión alguna.

Muchos pensamos que ese artículo del Código Penal es de dudosa justificación —afortunadamente no se aplica prácticamente nunca— porque la tutela de los sentimientos religiosos no forma parte, de suyo, de la garantía de la libertad religiosa. Las expresiones ofensivas para la religión, incluso las “gratuitamente ofensivas”, sólo pueden restringirse o sancionarse en casos extremos: en concreto, cuando el lenguaje ofensivo, aun no constituyendo en rigor hate speech, puede traducirse de hecho, por las circunstancias y el contexto, en una limitación al derecho de libertad religiosa de las personas: por ejemplo, produciendo situaciones de discriminación o impidiendo que algunos ciudadanos practiquen libremente su religión. Esto es más fácil que suceda en el caso de minorías religiosas, por lo general más vulnerables, que en el de la religión mayoritaria.

Entiéndaseme bien. No es que considere que esa clase de lenguaje es encomiable o que merezca un juicio social, moral o políticamente positivo. Al contrario: creo que la ofensa gratuita, en este y en cualquier otro ámbito, es algo a evitar. Pero el respeto a la libertad de expresión, que es una de las libertades clave de un sistema democrático, sólo puede ser restringida en casos de estricta necesidad. La censura no es amiga de la democracia. Y no se olvide, además, que el derecho es un instrumento de organización social que tiene sus limitaciones: no sirve para todo, en contra de lo que cada vez más gente piensa, ni es la única fuente de legitimidad de comportamientos humanos. Identificar legalidad y legitimidad moral es un error notable. Hay expresiones ofensivas que el derecho debe permitir, pero que no por ello reclaman un juicio positivo por parte de la sociedad.

Por esa misma razón, entiendo muy bien a quienes en estos días, en diversos países, se han pronunciado bajo el lema “yo no soy Charlie”, en contra de la corriente mayoritaria. El atentado contra la vida de los redactores de Charlie Hebdo es execrable, y debe ser condenado sin ambages, pero eso no hace de los asesinados unos héroes de la libertad de expresión.

El semanario francés nunca se ha distinguido ni por su buen gusto, ni por lo sofisticado de su humor, ni por su contribución positiva a un clima de convivencia social impregnada de respeto por quienes piensan diferente. Al contrario, su línea ha sido más bien la de la ofensa grosera, sin reparar en el daño para la buena fama de personas o de grupos minoritarios, que muchos no consideramos la mejor manera de promover un ambiente de debate intelectual sobre cuestiones de importancia, o sobre aspectos esenciales que definen la identidad de los ciudadanos. Su reproducción de las “caricaturas de Mahoma” del Jyllands-Posten fue sólo una más de sus desafortunadas sátiras, más aireada que otras por las consecuencias, entonces y ahora. Su labor periodística era tan jurídicamente legítima como, a juicio de muchos, moral y socialmente reprobable. Beatificar a periodistas cuya actividad se asemejaba más a un negocio basado en el escándalo que a la lucha por las libertades, es un importante error de perspectiva, que impide llegar al fondo del problema.

Democracia y votaciones

El pasado 12 de enero, tuvimos la oportunidad de asistir a una de esas “tormentas” en las redes sociales que con cierta frecuencia origina Podemos. En este caso, la causante del revuelo fue Begoña Gutierrez, secretaria general de Podemos en Sevilla. Al final de una entrevista concedida a El Mundo, el periodista le preguntó: “Dígame por último si es verdad eso de que si Podemos gobierna prohibirá la Semana Santa.” a lo que Dña. Begoña contestó “En Podemos todo lo decidimos los ciudadanos y los ciudadanas. Si se llegara a plantear esa cuestión, serían ellos quienes lo decidirían.” (Ver el contenido completo de la entrevista aquí)
La polémica estaba servida: desde los años previos a la Guerra Civil, nunca se había cuestionado en Sevilla la Semana Santa, fiesta enormemente arraigada en la ciudad: aproximadamente la mitad de la población pertenece a alguna hermandad, y más de 100.000 personas hacen estación de penitencia esa Semana (los comúnmente conocidos como “nazarenos”).
No tardó en desdecirse la entrevistada, que al día siguiente poco le faltó para manifestarse más cofrade que cualquier Hermano Mayor: “La Semana Santa es patrimonio cultural de Sevilla y @PodemosSevilla no se cuestiona su celebración porque también somos Sevilla.” escribió en Twitter, intentando (sin mucho éxito) zanjar la polémica.
Me gustaría, más que entrar en el tema concreto de este “desliz” de Dña. Begoña, detenerme un poco en el espíritu de su afirmación: “En Podemos todo lo decidimos los ciudadanos y las ciudadanas”. De la declaración se deduce que Dña. Begoña cree que todo es susceptible de ser votado. No es la primera vez que se deja caer esa idea desde Podemos (y no sólo desde Podemos: ciertos nacionalismos periféricos suelen insistir en que cualquier cosa puede votarse y, si se aprueba en votación, tiene que ser aceptada). Y sin embargo, esto está muy lejos de ser cierto.
Cualquier democracia que merezca ese nombre, garantiza los derechos y libertades de las minorías, así como de la minoría más minoritaria, que es el individuo. Esa idea está desde luego presente en nuestra Constitución, de modo que, para casos como el que da pie a este artículo, tenemos el Artículo 16: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley.” Es decir, parece que las manifestaciones religiosas están garantizadas por la Constitución y los ciudadanos no pueden simplemente suprimirlas por más que voten mayoritariamente en su contra.
Es bien sabido que a los ideólogos de Podemos no les gusta nuestra Constitución, y querrían cambiarla. Tal vez estén pensando en una nueva Carta Magna donde cualquier cosa pueda ser permitida o prohibida como consecuencia de una votación. Sin embargo, esto podría acarrear consecuencias imprevistas y no siempre deseables para esos mismos ideólogos. Por ejemplo, los ciudadanos podrían votar en contra de las frecuentes manifestaciones por el centro de las grandes ciudades, cercenando de este modo el derecho de manifestación. Si preguntasen a los sufridos vecinos del centro de Madrid al respecto, sospecho cual sería la respuesta.
Otras manifestaciones festivas de diversa índole, como la cabalgata del Orgullo Gay, podrían también verse afectadas. En muchas ciudades, es más que probable que los homosexuales se quedasen sin su fiesta si hubiera que someterla a votación. Es más, podrían verse obligados incluso a ocultarse allí donde los homófobos fuesen mayoría.
Si la democracia consistiese, como parece creer Podemos, solamente en votar, se convertiría en una dictadura de la mayoría, y cualquier minoría, ya fuera elitista o marginal, correría siempre el riesgo de ser reprimida, silenciada o incluso erradicada, dependiendo su suerte tan solo de la buena voluntad de esa mayoría.
Por eso las democracias que merecen ese nombre, se dotan de leyes que aplican tanto a las mayorías como a las minorías, que deben ser acatadas por todos los ciudadanos y que garantizan derechos y libertades, creando un contexto seguro en el que la sociedad y el individuo pueden desarrollarse.
Los populismos no suelen ser muy aficionados a leyes largamente maduradas en parlamentos: prefieren más bien la acción concreta e inmediata, porque es más irreflexiva. Si nos preguntan si queremos suspender el derecho de manifestación, probablemente diremos que no, pero si llevamos una hora en un atasco y nos ofrecen prohibir esa manifestación que la ha causado, la tentación del sí sería mucho más fuerte. La mayoría de los ciudadanos puede estar contra la pena de muerte, pero si nos preguntan por ese asesino de niños, tal vez estemos dispuestos a hacer una excepción.
Usada con habilidad, la votación puede convertirse en una herramienta represiva revestida de prestigio democrático, utilizando mayorías convenientemente motivadas contra minorías molestas, o incluso contra la propia mayoría, que no percibe en toda su extensión las consecuencias de aquello que vota.
Si a esto le sumamos sistemas electorales “creativos” (de los que Podemos también hace gala), podemos fácilmente hacernos una idea de hacia dónde puede conducirnos el “derecho a decidir”.

Muchas más víctimas en el ataque a Charlie Hebdo

La importancia de la libertad de expresión no reside en el valor del contenido concreto cuya difusión protege.

Ese contenido puede ser, según el criterio de cada uno, de un valor informativo indiscutible (“el barril de Brent ha caído hasta los 20 dolares”, “E=mc2”) o más bien relativo (“José Kiko desmiente los rumores de ruptura con Lucía, aunque ya veremos”); y puede gustarnos más o menos; o incluso resultarnos ofensivo (“no será el Papa el que sale dibujado de esa manera, ¿no?’”).

Pero en casi cualquier caso (todo tiene límites), las libertades de expresión y de información protegerán la difusión de un contenido, como también protegerán el derecho del público a acceder al mismo, sin entrar a enjuiciar su valor específico.

Porque la verdadera importancia de la libertad de expresión reside en reservarnos a cada uno de los miembros de la sociedad, según nuestro propio e individual criterio, la decisión de aprovechar o no lo que se nos ofrece (“cambia, cariño, que ya no soporto un segundo más la palabrería de ese cretino”), de creer o no lo que se nos dice (“si, por supuesto que este chaval trabajaba para el CNI, cómo no”) o incluso de discutirlo (“ya, casas para todos…¿y con qué dinero piensa cumplir esa promesa?”); impidiendo que otros (el estado, la Generalitat, un integrista islámico, un hacker norcoreano) nos arrebaten esa elección.

A mí me importa impedir que me arrebaten esa elección. No quiero que mi hija crezca idiotizada por los reality shows, pero me aterra infinitamente más que crezca privada de la oportunidad de desarrollar su propio criterio. Preferiré que ese criterio sea lo más sano posible, pero en todo caso lo más insano sería que no lo pudiese desarrollar.

Me importa. No he seguido ni leído jamás la revista Charlie Hebdo (que no pueda leer ni hablar el francés más que para pedir un croissant tiene algo que ver con ello, supongo). Pero algo he podido ver en la prensa estos días. Y conozco bien otras revistas similares que se publican en nuestro país y que con el tiempo me han acabado resultando banales, simplistas, incluso manipuladoras, y, frecuentemente, ofensivas. Me da el pálpito de que, de haber sido lector de Charlie Hebdo, como en su día lo fui de esas otras revistas, hubiera acabado por dejar de comprarla. Es más que probable que sus caricaturas me resultasen de mal gusto. Pero en todo caso, y por mucho que así fuese, es mi elección y no aprecio que me la arrebaten. Tener la elección de decir que no quiero algo es igual de importante que poder elegir lo contrario.

También a la sociedad le importa que sus miembros dispongan de esa libertad de elección, elijan como elijan (o aunque muchos ni siquiera elijan). Es la exposición a todo tipo de expresiones, informaciones y opiniones la que nos permite desarrollar nuestro propio conocimiento; formarnos nuestras propias opiniones y hasta las creencias conforme a las que participamos en la sociedad a través de los mecanismos que la democracia nos ofrece. En ocasiones estas expresiones, informaciones u opiniones nos resultarán convincentes o ciertas a pesar de ser contrarias a lo que hasta entonces creíamos; en otras ocasiones nos parecerán falsas o poco convincentes pero nos aportarán argumentos u otros puntos de vista a tener en cuenta (pequeñas gotas de verdad); en otras es precisamente la exposición a ideas contrarias lo que fortalecerá nuestras convicciones. Es éste el mercado de las ideas a qué se refería Oliver Wendell Holmes en Abrams v US, recogiendo el testigo del On Liberty de John Stuart Mill. Aquí reside la fortaleza de las sociedades democráticas y la base de su progreso. La libertad de expresión.

No es casualidad que sean precisamente aquellas sociedades dominadas por el temor a expresar ideas diferentes las que más estancadas y alejadas del progreso han quedado. No es casualidad que sea en ese tipo de regímenes en los que surgen animales cuyo concepto de la justicia incluye decapitar niños. La falta de libertad de expresión socava todo lo demás.

Por supuesto, la libertad de expresión no es absoluta; tiene límites como todo derecho (parafraseando al propio Oliver Wendell Holmes “tu derecho a sacudir tu propio brazo está limitado por la proximidad de mi barbilla”). Pero nuestras sociedades existen porque esa libertad existe y porque reducimos esos límites a aquellos que son estrictamente necesarios para mantenimiento de una sociedad democrática (como nos recuerda el artículo 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos); porque podemos pararnos en un kiosco de esquina de Montparnasse y escoger el último número de Charlie Hobde; o no.

Todos perdemos si nos quitan la libertad de acceder incluso a aquello que no nos gusta. Por eso todos somos víctimas del atentado. No tanto como quienes leen regularmente la revista; y por supuesto ni de lejos tanto como los por ahora 12 fallecidos del atentado. Pero todos somos víctimas. Todos somos Charlie.

Reflexiones a propósito del atentado de París: todos debemos ser Charlie Hebdo

 

 

Los que hemos vivido la mayor parte de nuestra vida, o toda, en una sociedad libre podemos tener dificultad en comprender que, en una perspectiva histórica, son excepcionales. Durante milenios han sido muchos los ídolos, poderes, creencias e ideologías dogmáticas que han atenazado en el hombre la libertad de pensamiento y de expresión. Entre ellos, todo hay que decirlo, han tenido un papel destacado bastantes creencias religiosas. Recordemos el famoso “Indice” de la Iglesia católica. Además para los españoles no están tan lejanos los tiempos del nacionalcatolicismo,de los delitos de blasfemia y de la censura. De hecho, como explicaba ayer el profesor Presno Linera aquí nuestro Código Penal sigue conteniendo en su art.525 una previsión que recuerda vagamente esta figura al decir que: “incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos religiosos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesen o practican”. Eso sí, la pena solo puede ser una multa.

Esas prisiones del pensamiento crítico han sido siempre un lastre para la humanidad. El liberarse de ellas, que es una exigencia intelectual de la propia dignidad humana, ha costado mucha lucha en muchos frentes y mucho sufrimiento. Y conviene no engañarse: las conquistas conseguidas siempre van a estar amenazadas, por totalitarismos, fanatismos, extremismos de todo tipo o incluso por intereses económicos. La libertad de expresión es un logro conseguido con muchos esfuerzos y que permanentemente tenemos que defender.

Por esa razón podemos menospreciar el peligro que esa forma brutal de violencia, el terrorismo, significa para el pensamiento y el bienestar. En España hemos visto los efectos devastadores que el terror organizado, con el silencio y el miedo que expande, puede causar. Cómo se empobrece el debate, se destruyen relaciones y se corrompen y embrutecen sectores enteros de la sociedad. Ni siquiera podemos admitir esa forma solapada de violencia que supone la amenaza de exclusión social al disidente. De la misma forma hay que denunciar la autocensura, esa otra forma solapada de sumisión.

En Europa occidental la amenaza del terror islamista lleva ya años de logros. Se sabía que criticar determinadas interpretaciones radicales del Islam era un peligro cierto, que significaba colocarse en la diana. Frente a esa extorsión explícita o difusa, tanto la reacción social, como la de nuestros dirigentes e intelectuales, ha sido claramente insuficiente. No han faltado quienes han criticado, atacado o dirigido sus burlas contra otras creencias religiosas cuyos fieles son mucho más inofensivos, con un sospechoso silencio respecto a los de la religión que , hoy por hoy, es la que produce los fanáticos que están amenazando la conquista histórica de nuestras libertades

No ha sido el caso del semanario francés Charlie Hebdo y su equipo de redacción, que optaron por la libertad en vez de por la autocensura y el vasallaje. Y que para ello asumieron con coraje cívico un riesgo que ha terminado por costarles la vida. Cabe preguntarse si el riesgo hubiera sido tan alto si hubieran estado menos solos. Con independencia de que podamos o no compartir su estilo y sus ataques -habrá personas que los consideraran ofensivos, especialmente los creyentes de cualquier religión-no podemos dejar de defender que esa forma de ejercer la libertad de prensa pueda seguir siendo posible entre nosotros.

¿Cual es la mejor forma de defenderlo? Pues por supuesto no dejándose amedrentar. Si somos muchos los que hacemos lo mismo va a ser muy complicado matarnos a todos. Por eso es correcto y acertado -y así lo han hecho muchos periódicos y medios de comunicación ayer, especialmente en Europa- es publicar las viñetas que han provocado el asesinato. Con independencia de que gusten o hagan gracia.  Porque en eso consiste la defensa de la libertad de expresión, si solo publicamos o dejamos publicar lo que no molesta, no ofende o nos gusta  los asesinos habrán ganado. Además hay que combatir, hay que luchar con argumentos contra los que predican bienintencionada o interesadamente que publicar este tipo de chistes es “provocar” o es “irresponsable” o es “estúpido”. Lo que es irresponsable es la autocensura, el ir dejando a los violentos espacios cada vez más amplios, el ceder en nuestras libertades con una excusa u otra. Y por supuesto necesitamos todo el apoyo posible de la opinión pública. En ese sentido, la reacción de los dibujantes del mundo libre con sus homenajes  difundidos a través de medios y redes sociales bajo el trending topic “Je suis Charlie” en distintos idiomas es muy alentadora.

La maravillosa película de Chaplin, “El gran dictador” se realizó a finales de la década de los 30 y se estrenó en 1940. Lo que es menos conocido, es que esta película tuvo problemas para ser estrenada en Europa. La razón se la pueden imaginar: los dirigentes (incluso en la liberal UK) no quería “molestar” a la Alemania nazi con una parodia tan sangrante de su dictador. La historia la cuenta Fareed Zakaria aquí. Después ya dio bastante igual. Para los más jóvenes, también hay que recordar que la película estuvo muchos años prohibida en España.

No podemos aceptar el silencio que nos quieren imponer los radicales islamistas, ni que haya personas o creencias intocables, ni conformarnos con obviar prudentemente la amenaza. Por eso hoy nosotros también desde la modestia de nuestro blog queremos solidarizarnos con un grupo de personas que han sido asesinadas por hacer unos dibujos que nos hacen más libres a todos. Porque conviene no olvidarlo, todos los que vivimos en sociedades libres y queremos seguir haciéndolo tenemos que ser Charlie Hebdo.

 

 

 

 

 

 

Romper el “candado” constitucional

En los últimos tiempos no son pocas las voces que desde los púlpitos mediáticos reclaman una reforma, cuando no una ruptura total, de la Constitución de 1978: la crisis económica padecida en los últimos años y el desafío soberanista en Cataluña han alimentado un debate cuyo objeto, por demás, no termina de estar definido. La “opinión publicada”, incluyendo especialmente la expresada en tertulias televisivas, ha pasado a ser oficialmente “opinión pública”, con resultado de que no es extraño oír a parroquianos de mentideros y covachuelas plantearse si un hipotético gobierno rupturista podría materializar sus promesas y dar un giro copernicano a nuestra norma suprema.

El Título X de la Constitución prevé dos procedimientos de reforma constitucional: uno “ordinario”, en el artículo 167, y otro “cualificado”, en el 168. Este último requiere aprobación de la reforma por mayoría de dos tercios de cada Cámara, celebración de elecciones, aprobación del texto de la reforma por las nuevas Cámaras y ratificación del mismo en referéndum. Para hacernos una idea, la Constitución solo se ha modificado en dos ocasiones, y en ambas se siguió la vía del 167 (la última en 2011 con la tan loable como huera limitación al endeudamiento de las Administraciones Públicas que supuso la reforma del artículo 135). El procedimiento cualificado del 168 es preceptivo para una reforma total de la Constitución, y también para cualquier modificación de: elTítulo Preliminar (que establece, entre otras cosas, la indisolubilidad de la Nación); la Sección I del Capítulo II del Título I (Derechos Fundamentales); o el Título II (la Corona). La extrema complejidad de este cauce procedimental ha llevado a muchos a plantearse si la Constitución no es un texto inmodificable en su esencia (un “candado”, como algunos recientemente se han referido a ella). Y es que en la práctica ninguna propuesta de reforma podría recabar el consenso necesario entre grupos parlamentarios y ciudadanos.

¿Pero y el propio Título X? El artículo 168 no lo incluye entre sus materias reservadas. ¿Significa eso que podrían reformarse los artículos reguladores del propio procedimiento de reforma, y más concretamente el 168, por la vía del 167? Autores como De Otto afirman que sería contradictorio que el 168 garantizase la pervivencia de ciertos contenidos constitucionales a través de su procedimiento hiperrígido y que, sin embargo, no se protegiera a sí mismo. A este argumento  se añade una interpretación de la voluntas legislatoris, arguyendo que la intención del constituyente fue garantizar la salvaguarda de instituciones básicas del Estado y Derechos Fundamentales más allá del plano formal, sin que quepa esquivar el procedimiento de reforma de una manera tan burda, calificada de “fraude de Constitución”.

En mi opinión, los razonamientos anteriores carecen de consistencia. El argumento teleológico cae por su propio peso cuando se examinan los diarios de sesiones de las Cortes constituyentes: todas las fuerzas políticas rechazaron introducir “cláusulas de intangibilidad” que impidiesen reformas (al estilo de la Ley Fundamental de Bonn respecto de la forma política del Estado, o las constituciones italiana o francesa respecto de la Jefatura del Estado). De modo que no puede sostenerse que el artículo 168 sea una cláusula de intangibilidad de facto pretendida por los padres fundadores de nuestra democracia. Respecto del “fraude de Constitución” que supondría reformar el 168 por la vía del 167 para acto seguido acometer una reforma en bloque de la Carta Magna, me remito a la opinión expresada por Francisco J. Laporta, catedrático de Filosofía del Derecho de la UAM, en su artículo Rigor Mortis (El País, 19 de mayo de 2004): “la reforma del Título X mediante el art. 167 no supone un fraude a la Constitución ni una argucia de rábula. En tanto que disposición excepcional, el art. 168 debe ser interpretado restrictivamente, y si no se menciona a sí mismo como objeto de una posible revisión parcial por el procedimiento rígido, ello significa literalmente que no tiene vocación de aplicarse a sí mismo”. Siguiendo esta línea, es preciso acudir a las reglas generales del artículo 3 CC sobre interpretación de las normas: siempre que pueda darse a las palabras un sentido propio, no es necesario buscar la “intención del legislador” o entrar en consideraciones metajurídicas. El 168 contiene un numerus clausus de supuestos en los que se prevé un procedimiento más oneroso, y no existe razón para convertirlo en numerus apertus en sede doctrinal. De igual modo resulta poco convincente la figura del “fraude de Constitución” construida sobre el “fraude de ley” del artículo 6.4 CC. El fraude de ley sólo es predicable de actos y negocios jurídicos entre particulares (o entre particulares y la Administración, en caso de fraude de ley tributaria), y busca evitar que los particulares/administrados burlen una norma imperativa escudándose en otra “de cobertura”. El Título X de la Constitución no es un mandato dirigido a los ciudadanos, sino al propio legislador. Sería por tanto absurdo concebir que el creador de las normas pudiera “defraudarse a sí mismo”, en un ejercicio de esquizofrenia jurídica.

Con todo esto presente, muchos convendrán en que algunos deberían actuar como estadistas (esos que, según Freeman Clarke, piensan en la próxima generación, por contraposición al político, que piensa en la próxima elección), y plantear la conveniencia de blindar el artículo 168 como cláusula de intangibilidad expresa. De lo contrario, es probable que, llegado el momento, quienes buscan romper el candado encuentren para su regocijo las llaves puestas y el pasador descorrido.

 

 

La intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial no debe ser una medida común

Reproducimos a continuación el artículo publicado por nuestro colaborador  Diego Fierro en El Jurista el pasado día 10 de diciembre (Los editores).

El art. 18.3 de la Constitución Española establece que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”. Por lo tanto, la norma fundamental del ordenamiento jurídico español consagra la prohibición de captar el contenido de cualquier medio comunicativo interpersonal, de la que están exentas las intervenciones comunicativas en caso de resolución judicial. Sobre este asunto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/2012 señala que “En relación al derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, recuerda la STC 142/2012, de 2 de julio, FJ 3, que este Tribunal ha reiterado que el derecho al secreto de las comunicaciones consagra la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación, en sentido estricto, consistente en la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo”.

El art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica cuales son los casos en los que procede, con previa autorización judicial, interceptar el contenido de la correspondencia y la intervención de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que haya indicios de responsabilidad criminal.

El cuarto apartado del precepto de la norma procesal penal permite interceptar el contenido de las comunicaciones en un solo caso al decir que “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación”. Esta regla debe ponerse en relación con el art. 55.2 de la Constitución, que recoge que una ley orgánica podrá determinar el modo y los casos en los que, de forma individual, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, el derecho al secreto de las comunicaciones, entre otros, podrá ser suspendido para determinadas personas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.

El Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas, va a ser utilizado para realizar varias alteraciones, entre las que destaca la relativa a la implantación de los nuevos arts. 579 y 588 bis en la norma procesal penal, que provocará que exista la posibilidad de interceptar las comunicaciones escritas, telegráficas, telefónicas y telemáticas sin resolución judicial previa, por orden del Ministro del Interior o, en su defecto, del Secretario de Estado de Seguridad, comunicando al Juez la actuación inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, así como la forma en que se ha efectuado y su resultado, en caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para realizar la averiguación de:

  • Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.
  • Delitos de terrorismo.
  • Delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
  • Otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, siempre que existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida.

El órgano jurisdiccional competente revocará o confirmará, de forma motivada, la actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida, según el precepto del Anteproyecto.

La modificación que implicará la aprobación del Anteproyecto en relación con la intervención de los medios de comunicación interpersonales pueden ser declaradas inconstitucionales, ya que no se encuentran amparadas por el art. 55.2 de la Constitución, cuyo segundo párrafo indica que “La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. Además, atentan contra la seguridad jurídica, debido a que se establece una cláusula abierta que permite que la medida se realice para averiguar otros delitos en situaciones de extrema gravedad, que será relativa en muchos casos, ya que no se establecen criterios tasados para determinarla con certeza, y será siempre fijada por el órgano administrativo que decida efectuar la actuación, así que la intervención de las comunicaciones sin previa autorización judicial podría generalizarse.

Este aspecto del Anteproyecto, que ha sido impuesto por el Ministerio del Interior, ha sido criticado por Ramón Espadaler, que ha afirmado que el Gobierno tendrá que rectificar antes del inicio de la tramitación parlamentaria de la reforma. Si no lo hace, la única vía posible será intentar lograr que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de la norma, pero mucho tardará en hacerlo.