¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

Expertos del Parlamento Europeo proponen crear autoridades de protección del consumidor financiero

Se acaban de presentar en el Parlamento Europeo cinco informes sobre fraudes financieros en los que se analiza la comercialización de productos financieros, la colocación de híbridos por cuenta propia (Self-placement) y el crédito al consumo o hipotecario. Los estudios constatan la existencia de malas prácticas generalizadas. Identifican los principales fraudes y la compatibilidad de su gestión con la regulación europea. Los análisis revelan que los fraudes más graves son los de la banca española, entre los que destacan la autocolocación de participaciones preferentes y los abusos en el préstamo hipotecario, con cláusulas suelo y de gastos hipotecarios.  Además, tres casos belgas reciben atención especial, dos de ellos con reflejo también en España (Citibank y Valores Santander). La primera conclusión es que en la Unión Europea no hay una efectiva protección del consumidor.

Tras la crisis financiera, las reformas se orientaron a fortalecer la solvencia de los bancos. En este marco, las autoridades permitieron la recapitalización de los bancos y la generación de ingresos sin cuidar el interés del cliente. Los estudios constatan que se siguen ofreciendo productos vinculados, como los seguros en el crédito, que no cubren las necesidades de los clientes. Se han intensificado las normas de conducta, pero los informes coinciden en considerar que estas reformas no redundan en una efectiva protección del cliente.

Lo cierto es que los supervisores financieros anteponen la estabilidad a la conducta. Así ocurre con el Banco de España. En su discurso de toma de posesión como nuevo gobernador, Pablo Hernández de Cos marca como objetivo del Banco de España la estabilidad en el Eurosistema, con total olvido de la protección del cliente bancario.

Para superar esta debilidad, los expertos recomiendan crear autoridades nacionales de protección del consumidor financiero. Ante la ausencia de anclaje expreso en los tratados para crear una autoridad europea proponen dar este paso a nivel nacional creando autoridades que actúen de forma coordinada para fijar estándares comunes de protección del consumidor. Se sigue el modelo de la autoridad estadounidense CFPB creada en 2010. En España hay precedentes, lo ha propuesto la mejor doctrinay existen acuerdos políticos para crear una autoridad de este tipo.

Sobre esta piedra angular se pude construir la protección del consumidor. Las nuevas autoridades quedarían encargadas de gestionar las reclamaciones de los clientes. Sus resoluciones serían vinculantes para los bancos y tendrían potestad sancionadora. Se debería incentivar la buena conducta con sanciones disuasorias.

Según los informes hay que actuar en dos planos, el de la disciplina de las entidades y el de la compensación a los perjudicados por los fraudes. La regulación debe ser funcional, atendiendo a la complejidad y riesgo de los productos financieros. De este modo se evitaría el arbitraje regulatorio. Distribuir seguros de vida o participaciones en fondos de inversión no puede ser nunca una vía para evitar el rigor de MiFID II. Este arbitraje resulta contrario a una efectiva protección del inversor. Además, puede resultar desleal desde la perspectiva de la libre concurrencia.

Respecto a la compensación a los consumidores perjudicados hay que partir de un presupuesto: problemas colectivos, deben tener soluciones colectivas. Los fraudes en masa, como los ocurridos en España con las preferentes y las cláusulas suelo, son casos sistémicos. Dañan la reputación de los bancos y amenazan la sostenibilidad de su negocio. El Banco de España los trata como un problema que afecta a la solvencia de los bancos y cuyo impacto debe ser limitado. Es un mal enfoque. Son fraudes en masa que deben ser reparados para recuperar la confianza del público en el sistema bancario.

Los expertos apoyan la propuesta de directiva de la Comisión Europea sobre demandas colectivas para fraudes en masa, incluidos los financieros. Pero es un proyecto embrionario que debe ser mejorado. Estas Class Action europeas dejan fuera a los abogados. Solo las asociaciones de consumidores y demás organismos sin ánimo de lucro podrán representar a los consumidores. Desconoce que algunas asociaciones funcionan como despachos en red que compiten con las firmas tradicionales.

También hay que avanzar en el derecho contractual. Ante la falta de efectividad de la regulación financiera, la protección del cliente se viene fundamentando en el Derecho del consumo. En este sentido, los informes reconocen el papel del Tribunal europeo en la creación de una doctrina del consumidor financiero. Pero estos logros se deberían completar con remedios civiles ante los fraudes financieros. Hay que completar la regulación financiera con las consecuencias contractuales ante el incumplimiento de las normas de conducta. Por ejemplo, la concesión irresponsable de crédito ante una evaluación negativa de la solvencia del cliente no dispone en el ordenamiento europeo de consecuencias civiles. Los expertos recomiendan fijar las consecuencias, por ejemplo, la pérdida del derecho a los intereses del préstamo como ya recoge el Código civil alemán. Lo importante es lograr que quien perjudique al consumidor pague los daños. Por esta razón resulta polémica la propuesta de crear un fondo para compensar a los perjudicados por los fraudes financieros.

En conclusión, existen normas de conducta, pero no son efectivas para proteger los derechos los consumidores. Habría que interpretar de forma funcional las normas para evitar el arbitraje regulatorio. En este ámbito, corresponde a los supervisores fijar los criterios para lograr un enfoque protector del consumidor que evite la competencia desleal. Pero ante la dejadez de los supervisores bancarios, deberían crearse autoridades nacionales de protección del consumidor financiero, encargadas de gestionar las reclamaciones en masa con procedimientos agiles de compensación, sin olvidar la importancia de imponer sanciones disuasorias como la mejor manera de disciplinar la conducta bancaria.

Cláusulas suelo y acuerdos (¿transaccionales?) de renuncia

Cuando parecía que estaba (casi) todo el pescado vendido en lo referente a las cláusulas suelo y su posible reclamación, el pasado 11 de abril, el Tribunal Supremo con su sentencia nº 205/2018, puso “patas arriba” el panorama judicial en lo atinente a las reclamaciones de las cláusulas suelo cuando hay acuerdo privado entre las partes en el que se pacta renunciar a iniciar reclamaciones judiciales futuras.

En esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil se establece  la validez de dos acuerdos privados suscritos en fecha 28-1-2014, entre el prestatario y la entidad bancaria, en los que se acuerda rebajar la cláusula suelo aplicable a dichos préstamos hipotecarios, renunciando el prestatario a ulteriores reclamaciones judiciales por motivo de la cláusula suelo. Asimismo, se fija que los conocidos hasta ahora como acuerdos novatorios, “no son novaciones sino transacciones”, surgidas al albur de la archiconocida sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo del propio Supremo, con el “animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación”, fijando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Esta sentencia es aparentemente contradictoria con otra del Alto Tribunal del pasado 16 de octubre de 2017, la cual comenté en otro artículo, y, en la que se decretaba, entre otras cosas, que dichos acuerdos de novación eran nulos por la máxima de que la nulidad de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato, estableciendo que “la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.  […] La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada”.

El Supremo consciente de que esto no casaba muy bien con la mencionada sentencia de 16 de octubre,  se justifica en la sentencia del pasado 11 de abril alegando que lo que distingue esta última sentencia de la octubre, es que en aquél caso era una novación y en éste es una transacción: “en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. […] lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula […] siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley”.

Como recordarán, en la mentada sentencia de 16-10-2017, también estábamos ante un acuerdo entre prestamista y prestatario para reducir la cláusula suelo del 3% al 2’50%. Si bien, según el Tribunal, a diferencia del supuesto de la sentencia del pasado 11 de abril, la razón de esa rebaja no fue para evitar una reclamación judicial, ya que tuvo lugar en el año 2009, sino para que se les aplicasen las mismas condiciones que a otros vecinos de la misma promoción.

En la sentencia de 11-4-2018, también se deja sentado que para que dichos acuerdos, ya bautizados como transacciones, sean válidos, es preciso que hayan cumplido con las exigencias de transparencia. Lo cual significa “que los clientes consumidores estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del intereses al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario”. Y es aquí, precisamente, donde el Supremo realiza una valoración más que forzada, a mi entender, de las razones por las cuales el referido “acuerdo transaccional” supera dichos deberes de transparencia.

En primer lugar, pone de relieve la fecha en la que se firma el acuerdo. Considera el Supremo que como se suscribe con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario suscribiente era más que conocedor de lo qué era una cláusula suelo, de su incidencia en su préstamo y de que podían ser declaradas nulas. Por si lo anterior ya fuera discutible, puesto que no todas las personas ni siquiera a día de hoy conocen lo qué es una cláusula suelo y mucho menos sus consecuencias jurídicas, para el Supremo la pista definitiva de que el prestatario firmante conocía todo aquello es que de su puño y letra suscribe la siguiente frase en el propio acuerdo transaccional: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”. Para añadir, a continuación, que aunque dichas transcripciones manuscritas no equivalen a su comprensibilidad real por parte del suscribiente, “es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido”.

A raíz de la decisión del Tribunal, la polémica por esta sentencia no se ha hecho esperar y  la primera crítica se contiene en el propio cuerpo de la misma, que contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, el cual viene a defender la nulidad del acuerdo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional –calificación como acuerdo transaccional que según él no correspondía al Supremo-, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Por otro lado, ya se ha anunciado por parte de varios despachos de abogados que solicitarán a los tribunales que planteen una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre la nulidad de este tipo de acuerdos, en un caso que nos recuerda por sus similitudes al de la famosa retroactividad limitada de la nulidad de las cláusulas suelo, que tuvo que ser finalmente resuelto por el TJUE.

Si bien, quizás, hasta el momento lo más llamativo ha sido que ya ha trascendido la primera sentencia rebelde de una Audiencia Provincial, en concreto la de la Sección 2ª de Badajoz, de 26 de abril de 2018, que resuelve en contra del criterio del Alto Tribunal, al considerar que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, estableciendo que es nulo, y, justificando que no siguen el criterio de la reciente sentencia del Supremo ya que, a su juicio, no sienta doctrina, sino que, de momento, es una sola sentencia.

Bajo mi punto de vista es difícilmente justificable este cambio de criterio del Tribunal Supremo, después de la sentencia dictada el pasado 16 de octubre, en la que se fijaba una posición contundente acerca de la nulidad de estos acuerdos cuando la cláusula de la que se partía era nula. Me sorprende, también, que el Supremo califique esos acuerdos como transacciones, cuando ni las partes, ni el Juzgado, ni la Audiencia de Zaragoza, los habían calificado como tal (todos los habían calificado como novaciones). Y es que hay que recordar que en su mayoría fueron suscritos a iniciativa del banco, cuando la amenaza de pleito no estaba ni siquiera latente, desapareciendo el elemento del ánimo de evitar el pleito, al menos en lo que a los prestatarios se refiere.

Pero lo que más llama la atención de la comentada sentencia y desde luego no comparto, es la argumentación que desarrolla para justificar que el acuerdo al que llegaron las partes supera el control de transparencia. La tesis de que al firmarse el acuerdo con posterioridad a la sentencia del Supremo de 9-5-2013, el prestatario suscribiente ya sabe lo qué era una cláusula suelo, y sobre todo, sus implicaciones prácticas para su préstamo, resulta, cuando menos, aventurado. Como aventurado es el que se le dé validez a la transcripción manuscrita del prestatario en la que “afirma” que entiende que el tipo de interés de su préstamo no bajará de un determinado tanto por ciento, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos los prestatarios se limitaban a transcribir la frase que les indicaba el banco.

Como ya dije en mi anterior artículo, no hay que obviar la génesis de este tipo de acuerdos que nacen a raíz de la sentencia de 9-5-2013, pero no a iniciativa de los prestatarios, sino de los propios bancos, que para evitarse problemas judiciales futuros contactaron con sus clientes, los cuales, en su gran mayoría, legos en Derecho, no conocían aún lo qué era una cláusula suelo, para bajo el “favor” de rebajarles el tipo de interés aplicable a su préstamo, les hacían firmar las renuncias al ejercicio de acciones judiciales futuras en unos documentos prerredactados por la entidad bancaria y en la que los prestatarios tenían poco que decir, radicando su único interés en que les redujesen el tipo de interés.

En definitiva, me posiciono del lado del voto particular del Magistrado Orduña Moreno y de la posición del Supremo manifestada en la sentencia de 16-10-2017, considerando que dichos acuerdos son en su mayoría novaciones y no transacciones, que serán nulos si la obligación primitiva lo es, ya que, en esos casos, no se puede convalidar lo que es nulo de origen, en base a lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil y al principio de quod nullum est nullum producit effectum.

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

El Supremo se pronuncia sobre los acuerdos de novación, la (pen)última polémica de las cláusulas suelo

Hace ya algunas semanas escribí un artículo sobre uno de los aspectos que a mi juicio quedaban por resolver sobre el otrora monotema de las cláusulas suelo –antes de que el asunto catalán lo inundara todo-, los acuerdos privados de novación y renuncia a la reclamación de las mismas, en el que ya advertía que el Tribunal Supremo estaba próximo a pronunciarse.

Pues bien, lo hizo el pasado 16 de octubre de 2017, en la Sentencia 558/2017.  En lo que a la sentencia se refiere, ya les adelanto que confirma la línea seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales, que comenté en el artículo anterior, reiterando la nulidad de dichos acuerdos, si bien es cierto que en el acuerdo al que llegaron cliente y banco en este caso no se renunciaba expresamente a reclamar lo cobrado en base a la cláusula suelo aplicada, sino que únicamente se limitaba a rebajar la misma.

Comenzando por el análisis pormenorizado de la misma, hay que decir que, en primer lugar, se trata de un asunto en el que el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona había considerado válido el acuerdo al que habían llegado entre prestatarios y banco, en el que se había pactado la reducción de la cláusula suelo del 3% al 2,50%. Posteriormente, la Audiencia Provincial de Navarra desestimó el recurso de apelación presentado por motivos procesales –que no es menester desgranar ahora-, siendo recurrida en última instancia en casación ante el Alto Tribunal. El Juzgado de Primera Instancia consideró que la falta de transparencia por parte del banco a la hora de informar a los prestatarios sobre la cláusula suelo, era un vicio en el consentimiento por error, produciendo la anulabilidad de la cláusula, y, por eso, según su teoría, al ser anulable y no nula, cuando se negoció el nuevo suelo del 2,50%, los prestatarios habían saneado el vicio inicial de la cláusula y la habían hecho válida. En este punto, es interesante recordar, sobre todo para los legos en Derecho, que la nulidad de una cláusula o de un contrato conlleva la completa ausencia de efectos del mismo, es apreciable por el Tribunal de oficio y no se puede subsanar, mientras que la anulabilidad, es un vicio que la invalida, pero puede ser convalidado.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza de plano la tesis del Juzgado de Primera Instancia sobre las consecuencias de la falta de transparencia de la cláusula. Para ello, se basa en la sentencia de 8 de junio de 2017 del propio Tribunal, en la que había declarado que: “No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento”.  Centrando el tiro, señala que en el caso de las cláusulas suelo en las que se aprecie falta de transparencia, la consecuencia es la nulidad de pleno derecho de la cláusula, y no la anulabilidad (como sostenía el Juzgado de Primera Instancia), por lo que el consumidor no podrá quedar en absoluto vinculado por dicha cláusula, al albur de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, el cual dispone que: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Por ello, considera el Tribunal Supremo que no se puede otorgar una protección menor al consumidor en este caso que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otras situaciones, ya que esto contravendría el principio de equivalencia del Derecho de la UE.

Por tanto, recuerda el Alto Tribunal que la referida nulidad de pleno derecho es “insubsanable y no permite la convalidación del contrato”. Por ende, califica como incorrecta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato había sido convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo y el posterior acuerdo, para concluir aseverando que la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado de ninguna manera subsanada por dicho acuerdo entre consumidores y banco, ya que no puede serlo de ninguna forma.

Asimismo, el Supremo vuelve a recordar que en los casos de nulidad absoluta, ésta es apreciable de oficio por el Tribunal, no siendo una nulidad que pueda o no ser invocada únicamente por el deudor, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil, artículo en el que se sustentaba la decisión del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona de convalidar la cláusula (“La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”).

El pacto al que han llegado el banco y el prestatario adolecerá de los mismos vicios que tenía la obligación que ha sido novada, la cual, prosigue el Alto Tribunal, solo podría subsanarse si se tratara de una cláusula anulable, siempre que se diesen los requisitos que recoge el artículo 1311 del Código Civil, que expresamente señala que: “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”.

Y es en este punto en el que la sentencia va un poco más allá afirmando que, ni aunque la cláusula en cuestión fuera anulable, el acuerdo al que llegaron los clientes y el banco convalidaría la misma, ya que el mismo “no es un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato”. Este argumento es entendible, puesto que en muchos de esos casos, los acuerdos a los que se llegaba con los clientes, estaban pre-redactados por los bancos y sin negociación alguna se les “recomendaba” su firma a los prestatarios si querían obtener una rebaja en el tipo de interés aplicable a sus hipotecas.

Pero, entonces, ¿cómo define el Tribunal Supremo el acuerdo al que llegaron los prestatarios con el banco? Pues bien, lo considera una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.

En conclusión, quizás, esta resolución no sea extensible stricto sensu a todo tipo de supuestos en los que se firmaron dichos acuerdos privados, entre otras cosas, porque no entra a valorar las renuncias a ulteriores reclamaciones como tal. Sin embargo, a mi juicio, también es perfectamente aplicable lo resuelto por esta sentencia a los casos de renuncias, puesto que el mensaje del Tribunal Supremo es unívoco: no es posible convalidar una cláusula suelo que fuese en origen nula. Por lo tanto, si esos acuerdos de renuncia que se firmaron parten de una cláusula suelo incluida en un préstamo hipotecario que es nula, los mismos carecerán de toda validez, independientemente de lo que se acordase en ellos, ya que se entiende que dicha cláusula no existe, por lo que tampoco se podrá acordar nada entre las partes relacionado con la misma.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.

El Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP) y los consumidores

Hace unos meses me invitaron a participar en una mesa redonda sobre la Alianza de Inversión y Comercio Transatlántico – en inglés Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) -. La mesa redonda la componíamos técnicos de distintas disciplinas de derecho y políticos, concretamente los pocos parlamentarios que habían tenido la oportunidad de acceder a una parte de las negociaciones que, hasta esa fecha, mantenía la Unión Europea con Estados Unidos y Canadá.

Había leído en prensa algunas referencias sobre el TTIP (modo en el que popularmente se identifican los tratados), aunque no los conocía en profundidad. En principio, muy pocas personas conocen a fondo el contenido de las negociaciones, ya que este tipo de tratados se negocian bajo reglas de muy estricta confidencialidad. De hecho, en el Parlamento Europeo sólo un selecto grupo de diputados habían podido acceder a aspectos parciales de la negociación.

Como jurista he de decir que he agradecido muchos de los tratados suscritos por España y por la Unión Europea en materia de libre comercio. La Organización Mundial del Comercio ha permitido, por medio de sus rondas de negociaciones y sus acuerdos, la modernización de ámbitos importantes del derecho mercantil español. Por lo tanto, mi predisposición a recibir con agrado el contenido de los tratados era evidente.

Para preparar la mesa redonda me sumergí en la escasa información que circulaba por medios de comunicación y por la red; es difícil discernir qué elementos de esa información eran fiables y cuáles respondían a estrategias políticas o económicas legítimas pero sesgadas. Al final decidí que la documentación a la que hacía referencia la Unión Europea, referida a sus posicionamientos públicos, era la que me daba mayor fiabilidad y confort.

Los materiales que manejan los negociadores son inabarcables, es complicado fijar una posición clara sobre algunos aspectos de la negociación. Sin embargo, las líneas generales de los acuerdos y discrepancias generaban cierto temor, temor a una importante pérdida de competencias soberanas de los estados miembros de la Unión Europea en aras a consolidar un único mercado que integrara a la práctica totalidad de los países europeos con Estados Unidos y Canadá. Esa pérdida de competencias soberanas suponía un debilitamiento evidente del modelo de protección de los consumidores en el espacio común europeo; además, las líneas maestras del tratado evidenciaban la fuerza con la que podía penetrar en nuestra práctica cotidiana el modelo inglés de defensa de los intereses de los consumidores, modelo que tiene indudables ventajas pero que puede generar serias disfunciones en perjuicio de la parte más débil en la contratación.

Cualquier telespectador que haya visto los episodios de la serie The Good Wife puede comprobar lo distinto que es el modelo norteamericano del español en materia, por ejemplo, de acciones colectivas para la defensa de los intereses de los consumidores.
El Brexit, el proceso electoral norteamericano y las incertidumbres políticas en Europa parece que han ralentizado el proceso negociador y, ante la presión social, parece que la Unión Europea está redefiniendo sus líneas rojas en esas conversaciones, potenciando los elementos de contenido más social e intentando dulcificar algunas de las concesiones que los tratados hacen a la faceta más liberalizadora de las propuestas norteamericanas.

La capacidad que los ciudadanos de a pie tenemos de poder influir en el contenido del tratado es nula, incluso aunque se abrieran procesos participativos en los distintos estados esa incidencia sería ridícula. Estamos, por lo tanto, en manos de los técnicos y sujetos a las agendas de los políticos. No es el mejor de los panoramas. Sin embargo, es conveniente hacer una reflexión sobre la incidencia que pueden tener estos tratados en nuestro sistema judicial, por ejemplo.

No debe olvidarse que bajo el acrónimo TTIP se esconden, en realidad, un conjunto de tratados de la más variada índole. Ya existen tratados similares firmados en el marco de la Organización Mundial del Comercio que han sentado las bases de la liberalización en las transacciones de todo tipo de bienes o servicios.
El TTIP tiene la particularidad de negociarse directamente entre Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que la intervención de los países de la Unión es secundaria, lo que determina una muy mala noticia si se tiene en cuenta que la Comisión Europea no vive un momento especialmente brillante.

Comentaba hace unos meses en otro blog que podría ser útil que la gente de la calle fuera acomodando sus oídos, sus bolsillos y sus garantías al TTIP ya que, cuando finalicen las rondas negociadoras, el Tratado podría modificar sustancialmente los derechos de millones de individuos, sobre todo el núcleo más sensible referido a derechos sociales, medioambientales y de seguridad.

Tiempo habrá para abordar en profundidad aspectos concretos sobre la incidencia del TTIP. Con carácter urgente sí que parece imprescindible fijar algunas ideas acerca de la incidencia del TTIP en la tutela a los consumidores.

1. En el ámbito de la Unión Europea la protección a los consumidores se presenta como un contrapeso que garantiza normas sobre correcto funcionamiento de los mercados. El libre mercado exige que el consumidor no pueda ser engañado, tampoco confundido. La libertad de mercado exige un equilibrio real entre quienes operan en ese mercado. No podemos contentarnos con declaraciones grandilocuentes de igualdad, sino que hemos de buscar instrumentos efectivos para que esa igualdad exista en el momento de la contratación, también ante los tribunales.

2. En importantes normas sectoriales básicas para el libre mercado (propiedad industrial, propiedad intelectual, competencia desleal, defensa de la competencia), se exige que el consumidor «esté razonablemente informado, sea atento y perspicaz». Por lo tanto, hay un estándar de protección del consumidor que obliga a realizar un esfuerzo a los poderes públicos para que cualquier situación de desequilibrio se pueda evitar tanto en el momento de la contratación como en los procedimientos judiciales a los que pueda acudir el consumidor. El funcionamiento del mercado exige lealtad entre los intervinientes y esa lealtad no se consigue sin información y transparencia.

3. Los documentos de trabajo del TTIP sólo hacen referencia a la necesidad de protección del consumidor en los supuestos de comercio electrónico y en el capítulo de información y comunicación electrónica. Olvida referencias concretas a los consumidores en materias tan delicadas como la de los productos sanitarios, farmacéuticos o alimenticios, en los que el riesgo no sólo es patrimonial, sino también de salud. También quedan fuera del ámbito de tutela del consumidor en el TTIP los productos y servicios financieros, en los que se propugna una liberalización casi absoluta. Dan cierto miedo esas omisiones en ámbitos tan delicados que afectan al núcleo duro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

4. Como indicaba en párrafos anteriores, el consumidor no sólo se encuentra en situación de desequilibrio en el momento de la contratación, sino también dentro del proceso (STJUE caso Océano, 27 de junio de 2000), por lo tanto, cualquier sistema de resolución de conflictos en los que se busque alternativas a la tutela judicial exige una especial cautela. No puede soslayarse que uno de los pilares del TTIP se asienta en el establecimiento de un sistema de solución de conflictos arbitral ajeno los sistemas judiciales europeos.

5. En la cultura anglosajona la tutela de consumidores se apoya en acciones colectivas de muy elevado coste. En el modelo europeo no es posible impedir al consumidor que opte por la tutela individual y pueda eludir las demoras y disfunciones de la tutela colectiva (STJUE caso Sales Sinué, 14 de abril de 2016).

6. Además, en el ámbito anglosajón las asociaciones de consumidores tienen un peso social importante, disponen de excelentes asesores y de una gran capacidad de influencia política y económica. En Europa el asociacionismo en materia de consumo no está suficientemente maduro, se han detectado graves disfunciones en el funcionamiento de algunas asociaciones que hasta la fecha creíamos ejemplares.

7. El consumidor tiene derecho a un especial ámbito de protección que se convierte en derecho fundamental en la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 38, mencionado por STJUE caso Kusionova, de 10 de septiembre de 2014). Este derecho fundamental queda desmantelado si se opta por mecanismos de resolución de conflictos que se alejen incluso físicamente del consumidor, también se degrada este régimen de protección si no se garantiza el control de oficio del juez o de cualquier otra autoridad pública.

8. Las decisiones de los arbitrajes tienen muy limitado el ámbito de control material del contenido de las mismas, los jueces pueden convertirse en meras comparsas ante el panorama del TTIP.

9. Los sistemas de protección de conflictos que propugnan los borradores de anexos que acompañan al TTIP diluyen los instrumentos de control al fiarlos a organismos transnacionales de naturaleza no jurisdiccional en los que tendrán un peso determinante las grandes corporaciones y los lobbys.

10. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de consumidores daría una respuesta radicalmente contraria a cualquier instrumento de resolución de conflictos con consumidores como consecuencia del funcionamiento del mercado que rebajara esos estándares de protección. Debe tenerse en cuenta que la tutela del consumidor no sólo afecta a cláusulas concretas incluidas en los contratos, sino también a cualquier comportamiento o práctica que, de hecho, debilite al consumidor.

11. Hasta la fecha las negociaciones realizadas en el marco de la Organización Mundial del Comercio se habían realizado entre Estados, lo que había permitido que los Estados, a la hora de adherirse a alguno de los convenios, pudiera realizar las reservas correspondientes para evitar o reducir los efectos de algunos compromisos. Sin embargo, en el TTIP la negociación se realiza entre USA y UE, sin tener en cuenta las particularidades de algunos países de la Unión. Es difícil que se consensúe un modelo de tutela de los consumidores en el marco de los tratados de libre comercio transatlántico, cuando todavía no se ha establecido un marco común de tutela de los consumidores en el ámbito de la Unión Europea, en la que sigue habiendo consumidores de primera o de segunda categoría en función de las legislaciones internas aplicadas.

12. Son especialmente preocupantes las propuesta del TTIP en materia de liberalización de servicios y productos financieros, en los que todas las iniciativas giran alrededor de una liberalización absoluta sin ningún tipo de contrapeso y sin ningún instrumento regulador que pueda evitar o corregir los atropellos del llamado capitalismo de casino (el de las subprime, los derivados financieros, los bonos basura, los fondos de inversión y otros productos que tienen su origen en el mercado financiero anglosajón y que han llevado a la ruina a millones de familias en todo el mundo).

La decimocuarta ronda de negociaciones se iniciaba en julio, no hay noticias sobre el resultado de esta negociación, y lo cierto es que se han convocado movilizaciones en muchas ciudades europeas para mostrar el rechazo ciudadano a los nuevos tratados. TTIP va a ser una palabra que no abandonará nuestras agendas.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

Sobre las grandes dificultades que impone la ley para cambiar la hipoteca de un banco a otro

La llamada “subrogación de acreedor” en las hipotecas se refiere a la posibilidad que tiene el deudor de cambiar su hipoteca de un banco a otro, de modo económico, y obviamente con el objetivo de mejorar sus condiciones de pago (tipo de interés, plazo, etc). Esta posibilidad tiene una historia, un presente, y debería tener un futuro mejor que el actual, en forma de modificación legislativa.

Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo, que resultó eficaz, para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Esta ley es probablemente una de las peores redactadas de la historia de España, pero funcionó.

El mecanismo era el siguiente: el deudor acudía a un segundo banco para mejorar las condiciones de su hipoteca. El segundo banco le tenía que hacer una oferta vinculante de condiciones para la misma (vinculante para el propio banco, de modo que ya no pudiera arrepentirse). Esta oferta se comunicaba al primer banco, y se le solicitaba que certificara el saldo pendiente, es decir, cuánto había que pagar por préstamo, intereses y comisiones.

Si el primer banco no expedía la certificación en plazo, perdía todo derecho y se podía sin más formalizar la subrogación. Pero si el primer banco certificaba el saldo pendiente, entonces aún tenía una oportunidad de conservar al cliente; el primer banco podía durante un cierto plazo intentar convencer al cliente para que no se fuera, ofreciendo las condiciones que fueran. Pero lo fundamental de todo el sistema era, y esto es lo más importante, que la decisión de irse a otro banco o quedarse con el que ya estaba –con la mejora de condiciones que fuera- dependía exclusivamente de la voluntad del deudor, y no del banco acreedor.

En definitiva el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.

Esta ley produjo unos beneficios enormes en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se produjeron muchísimas subrogaciones de bancos, de modo que los deudores pudieron con costes bajos mejorar de manera notable sus hipotecas, y también hubo muchas novaciones, es decir, rebajas hipotecarias concedidas por los mismos bancos que las tenían, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa “guerra de las hipotecas”, en un contexto, recordemos, de gran crisis económica.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, la cual altera sustancialmente el eje del sistema, que pasa de estar situado en el deudor a inclinarse claramente en favor del primer banco. Ahora se reconoce al banco acreedor un “derecho a enervar la subrogación” igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el segundo banco.

Por tanto, el deudor, desde esta ley,  ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de entidad. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco, puesto que le basta con declarar que iguala la oferta para retener contra su voluntad al sufrido deudor, el cual ha perdido parte del poder de decisión.

Nótese que, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

  • Mal servicio en la sucursal o mala relación personal.
  • Descontento con otros servicios del banco: cajeros, banca electrónica, número de sucursales, deficiente gestión de otros productos o esperas de tiempo.
  • Cercanía física de la sucursal del segundo banco
  • Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero.
  • Porque le asesore y apoye eficazmente en sus negocios, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación. Es decir, que el pretendido derecho de enervación del banco no existe en el fondo, porque no puede impedir que el deudor se vaya, constituyendo una nueva hipoteca, lo que hace la ley del 2007 es, simplemente, ponérselo más difícil (más caro).

Hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que es contraria a la buena fe, y en mi opinión, nula: el banco que tiene el préstamo no quiere perderlo, y ejercita su derecho a enervar la subrogación haciendo una contraoferta que no iguala las condiciones del nuevo banco, sino que declara “mejorarlas”. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta del segundo banco, sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc), de modo que nos encontramos en ocasiones en los despachos con clientes que nos indican que esa supuesta “mejora” de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta del banco al que quiere irse. Esta forma de actuar no es en absoluto admisible y es contraria a los derechos de los consumidores.

La ley del 2007 supuso un retroceso que debería ser corregido volviendo al sistema anterior. Es una norma pre-crisis, y en las actuales circunstancias, y con todo lo que hemos visto en los últimos años, no parece de recibo que un deudor no pueda cambiarse de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones, diga lo que diga el primer banco, a un coste razonable.

CNMC - Sede Alcalá con Barquillo

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que “se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición“. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, “es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.” Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.” (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta “Lucha de Gigantes“, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo…. El “coste” de las restricciones legales a los ficheros positivos de solvencia

He hablado en muchas ocasiones en el blog de cómo la pretendida protección de la privacidad de los ciudadanos está sirviendo de patente de corso a los bancos para restringir la competencia y asegurarse una cartera de clientes que son cautivos de su entidad financiera.

Un caso real pone de relieve lo dicho. Un cliente va a pedir un préstamo a una entidad financiera que no es la suya. Con el objeto de evaluar la solvencia el banco solicita al cliente una documentación: DNI/NIF del solicitante, la declaración de IRPF del último ejercicio, las 2 últimas nóminas, y escritura de la propiedad de la vivienda, informando a pie de página del cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre sobre Protección de datos de carácter personal. Enviada la documentación, el solicitante se encuentra con la sorpresa de que el empleado le pide por correo electrónico “extracto de movimientos bancarios de los últimos 3 meses” del otro banco donde actualmente tenga domiciliada el solicitante su nómina o pensión. Concretamente y con carácter general, se pide por el banco: “en caso de trabajar actualmente con otra entidad, extracto de cuenta/s donde se abonen las nóminas y se carguen sus préstamos (mínimo 6 meses)”.

Como el solicitante no es cliente de la entidad, ésta carece de información sobre créditos o financiación inferiores a 9.000 euros (que son precisamente los habituales en crédito al consumo), dado que esta información no la proporciona la CIRBE y el banco del cliente no la comparte a credit bureau privados: los ficheros positivos en España requieren el consentimiento del cliente y la voluntad de la entidad de compartir tal información. No es el interés legítimo del responsable del fichero lo que legitima el tratamiento de los datos positivos, sino el consentimiento del interesado.

Ya he dicho en este blog que la entidad no tiene interés en compartir información positiva para evitar el riesgo de fuga de clientes y se escuda en la protección de la privacidad y en la falta de consentimiento del interesado el cual no es solicitado porque la entidad en realidad no tiene real interés en compartir información. Si el banco al que se solicita el préstamo pudiera acceder a los datos positivos del cliente (préstamos asumidos, tarjetas de crédito revolving, es decir, su comportamiento crediticio), no tendría que pedir los movimientos de cuenta corriente y si lo hiciera no sería pertinente (art. 4.1 LOPD).

Pero como el sistema autoriza esta opacidad de información que limita las posibilidades de los prestamistas de hacer una evaluación adecuada de la solvencia, las entidades se ven obligadas a solicitar más datos. El problema es qué datos pueden pedir y particularmente ¿puede pedir una entidad financiera los movimientos de la cuenta corriente que el solicitante tiene en otra entidad?

Hay que tener en cuenta que aportando estos datos, se está dando mucha más información que la requerida para la evaluación de la solvencia ya que se dan datos sobre aficiones, hábitos de consumo, religión, opiniones políticas o vida sexual, teniendo en cuenta en qué ha gastado el dinero el cliente. Piénsese que los cargos de una tarjeta de débito van directamente a la cuenta corriente y pueden reflejar el concepto que motivó el gasto. Hay que aclarar que esta información no aparecería en un fichero positivo, que solo da datos de riesgos asumidos pero no de en qué bienes y servicios el deudor ha gastado sus recursos.

Pues bien, la LOPD impone restricciones a los datos que se pueden solicitar. Así, según el denominado principio de finalidad y de pertinencia regulado en el art. 4 LOPD:

  1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.
  2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.

Esto significa que no podrán solicitarse ni registrarse más datos que los estrictamente necesarios para llevar a cabo la finalidad de que se trate, aunque fuesen susceptibles de serlo para cumplir objetivos futuros. La persona a la cual se le requieran datos que resulten excesivos, podrá negarse a suministrarlos, amparándose en el artículo 4.1 de la LOPD.

La finalidad de la entidad es evaluar la solvencia del prestatario. La regulación vigente, da mucho margen a las entidades para pedir documentación. Así la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala en su art. 18 relativo a la obligación de evaluar la solvencia del deudor dispone que “la entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. Esta norma se reproduce en el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al consumo y en el artículo 29.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. No hay límites a la información que pueda solicitar la entidad siempre que se adecúe a la finalidad de evaluación de la solvencia del solicitante. Por el contrario, con los ficheros de solvencia positivos, el cliente no proporciona la información, sino que serían sus acreedores los que la darían.

Dado que, como he dicho, las entidades carecen de datos sobre riesgos inferiores a 9.000 euros, podría pensarse que requerir los movimientos de cuenta corriente es pertinente y de acuerdo a la finalidad para la que la entidad los recoge, que es la evaluación de la solvencia. Caso de que el solicitante se oponga, verá denegada su solicitud de préstamo por falta de información, algo que insisto está provocado por el deficiente sistema de información crediticia.

Sin embargo, cabría dudar de la pertinencia de la solicitud de tal información, ya que podría la entidad limitarse a pedir al solicitante que aporte su historial crediticio en la otra entidad, algo que ya autoriza el artículo 2 de la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la actividad empresarial para las Pymes cuando su entidad les corta la financiación. En este caso ésta deberá aportar un documento con el historial crediticio de los cinco años anteriores. No se trata de que se aporte un scoring, sino que la entidad con la que trabaja el solicitante aporte su historial crediticio para que pueda solicitar un préstamo en otra entidad. En ese historial no aparecería los gastos que efectivamente ha realizado el deudor. Es una información menos sensible y creo que el deudor tiene derecho a pedir esos datos a su entidad porque son suyos. De admitirse esto, no sería pertinente pedir los movimientos de cuenta corriente.

La Agencia de Protección de Datos se ha pronunciado sobre el caso al que me he referido en la resolución de 10 de marzo de 2016 señalando que es legal que la entidad pida los movimientos de cuenta corriente, con una argumentación llamativa: el cumplimiento de la normativa contenida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo… Todo vale, por lo que parece…

Obsérvese que las restricciones de la LOPD con la excusa de la protección de la privacidad del ciudadano generan una situación donde precisamente su privacidad resulta más comprometida. Como he dicho, un fichero positivo informa de las deudas asumidas y de que están cumplidas en tiempo, pero no informa de los gastos hechos con dichos créditos. Por ejemplo, se informa de que el deudor es titular de dos tarjetas de crédito revolving y de su límite, pero no de los gastos realizados con dichas tarjetas. Y además esos datos los proporcionan los propios acreedores y no el consumidor evitándose que éste engañe cuando su nivel de endeudamiento es alto.

Por el contrario, si damos los movimientos de nuestra cuenta corriente la información que estamos aportando es mucho más sensible pues aparecerían por ejemplo los gastos que hacemos. Esta información le servirá a la entidad para ofrecernos otros productos y por lo tanto hacer negocio. Este efecto no es casual, está medido.

Y no se diga que la entidad no puede utilizar esos datos con otra finalidad porque la LOPD no prohíbe utilizar los datos para finalidades distintas (así lo hacía la LORTAD) a la que justificó la recogida de los datos, sino que lo que prohíbe es que sean finalidades incompatibles con los que justificaron su recogida. Cuando se prohíbe unos datos para finalidades incompatibles, se permiten otros tratamientos para finalidades compatibles a pesar de que sean distintos. La Directiva de Protección de datos hablaba de incompatibilidad en el tratamiento de los datos y, sin embargo, la ley española se refiere a finalidades incompatibles. Los datos obtenidos en este caso por la entidad financiera pueden manipularse para conseguir finalidades distintas con tal que sean compatibles con el objetivo inicial. A pesar de la restrictiva interpretación que han hecho los tribunales respecto del término “finalidades incompatibles” (equiparándolo con finalidades distintas)[1], con los movimientos de cuenta corriente, la entidad tiene unos datos que le permitirían ofertar otros productos al solicitante y hacer negocio. El Reglamento europeo de protección de datos tampoco es precisamente claro en la descripción del principio de no tratamiento para finalidades incompatibles.

Por lo tanto, el que no fluya de manera controlada la información positiva del cliente, el que no autoricemos que nuestra entidad comparta nuestra información sobre nuestra condición de buenos pagadores perjudica notablemente a los consumidores y beneficia a los bancos comprometiéndose la privacidad del ciudadano que se ve obligado a dar una información adicional mucho más sensible que, no obstante, se considera pertinente y adecuada a la finalidad de evaluar la solvencia por parte del prestamista.

El consumidor debe percatarse de la trascendencia que tiene para él que la información positiva, la de que es buen pagador (los datos negativos circulan sin su consentimiento) le favorece impidiendo que le pidan información más sensible, permitiendo un ajuste del coste crediticio a su prima de riesgo real de forma que los buenos pagadores salgan beneficiados por menores tipos de interés y puedan libremente cambiar de entidad. Ello mejorará las condiciones del nuestro maltrecho mercado de crédito que tan importante es para la economía.

[1] Vid. SSAN de 8 de marzo de 2002, (Rec. Núm. 948/2000), 11 de febrero de 2004 (Rec. Núm. 119/2002)], 17 de marzo de 2004 (Rec. Núm. 641/2004)],

 

 

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

El control judicial de las clausulas abusivas en el proceso monitorio tras la reforma operada por la ley 42/2.015

Tal es la importancia y trascendencia que merece, social y jurídicamente, la defensa de los consumidores y usuarios (relevancia que no se contemplaba en el proceso monitorio español), que éste mediante la reforma practicada en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) por la Ley 42/2.015 -operada por “imposición” de la Directiva 93/13 y del TJUE- permite que el Juez que conoce, de darse las circunstancias que se dirán, de este tipo de procesos pueda anular de oficio el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales o de la reclamación que las contiene.

Todos sabemos que el proceso monitorio es el juicio civil más utilizado, representando en la actualidad –según las estadísticas del CGPJ- un 40,6 % de la litigiosidad.

Su crecimiento se debió a que inicialmente, tan sólo se previó para reclamaciones dinerarias de cuantía inferior a 30.000 euros, si bien la Ley 13/2009, de 3 de noviembre incrementó la cifra a 250.000 euros, no existiendo desde la Ley 37/2011, de 10 de octubre límite alguno de cuantía.

Sin perjuicio de lo expuesto, lo interesante de este artículo es que a través de la reforma operada por la Ley 42/2.015, el juez puede, de darse el caso, anular de oficio (en un proceso monitorio)  las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, evitando, con ello, el perjuicio que la anterior legislación provocaba a los usuarios.

Se debe destacar, para apreciar las bondades de esta reforma, que la regulación que la LEC preveía para el proceso monitorio –antes de la mencionada reforma-  impedía al juez  anular de oficio las cláusulas abusivas, conculcando, con ello, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como se ha dicho, antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley el proceso monitorio español era contrario a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, en cuanto no permitía al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio (el secretario judicial) carece de competencia para realizar tal apreciación.

Consecuencia de lo expuesto, el TJUE (Asunto C-618/2.010 Banco Español de Crédito) dictó sentencia, el 14 de junio de 2.012, considerando a lo largo del obiter dicta y en el fallo, que el desarrollo y las particularidades del proceso monitorio español son tales que, cuando no concurren las circunstancias que determinan –ex lege–  la intervención del juez , el proceso concluye mediante decreto dictado por el secretario judicial dotado de fuerza de cosa juzgada, sin que el juez, de oficio, pueda realizar un control sobre la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

En consecuencia, si el juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas (ex arts. 551, 552 y 816.2 LEC), podría hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin que, en ningún momento del procedimiento, tenga la garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación.

En este contexto, el TJUE considera que puede resultar menoscabada la efectividad de la protección de los derechos que pretende garantizar la Directiva 93/13. Tal protección sólo podría garantizarse en caso de que el sistema procesal nacional permita, en el marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato que se trate.

El TJUE concluye, con buen criterio, que tal consideración no queda en tela de juicio por la circunstancia que el Derecho Procesal español confiera a la resolución dictada por el secretario judicial fuerza de cosa juzgada y reconozca a ésta efectos análogos a los de una resolución judicial, ya que, con arreglo a dicho Derecho Ritualístico, no figura entre las competencias del secretario judicial la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contenida en un contrato que sirve de fundamento al crédito.

Además, incide el TJUE, ese efecto de cosa juzgada hace imposible el control de las cláusulas abusivas en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago y ello como consecuencia, del mero hecho que los consumidores no formularan oposición al requerimiento de pago en el plazo previsto para ello y de que el secretario judicial no requiriera la intervención del juez (solo obligatoria cuando los documentos que se adjuntan a la petición revelan que la cantidad reclamada no es correcta), existiendo un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa pueda disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben la amplitud de los mismos, o ya sea debido al contenido limitado de la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen.

En estas circunstancias, el TJUE concluye que la normativa española relativa al sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida que hace imposible, en las peticiones monitorias iniciadas a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

Fruto de la citada sentencia el legislador español modificó, a través de la Ley 42/2.015, ciertos preceptos del proceso monitorio, con el objetivo de garantizar al consumidor una protección efectiva de sus intereses.

Con esta reforma, el juez, previa dación de cuenta del secretario judicial, verificará la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, pudiendo, por este motivo, declarar de oficio el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Para evitar lo expuesto a lo largo de este artículo, la Ley 42/2.015 con la finalidad, entre otras, de garantizar que el juez pueda realizar un control (ab initio) de la existencia de cláusulas abusivas –pudiendo declararlas nulas- en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor discutido en el seno de un proceso monitorio se elaboró la citada Ley, irrumpiendo en la estructura del anterior proceso monitorio a través del siguiente mecanismo de control.

Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato suscrito entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible.

Así, el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula pueda ser calificada como tal, dará audiencia a las partes por cinco días. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas. El auto que se dicte será apelable en todo caso.

Si el juez no estimare el carácter abusivo de ninguna de las cláusulas contractuales, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a actuar conforme previene el art. 815.1. LEC.

No obstante lo expuesto, la doctrina del TJUE respecto a la procedencia que los jueces consideren de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas de contratos concertados con consumidores había sido establecida en otras sentencias anteriores del indicado Tribunal. Pueden citarse en tal sentido las sentencias de 21 de noviembre de 2.002, de 26 de octubre de 2.006, de 4 de junio de 2.009, de 6 de octubre de 2.009 y de 17 de diciembre de 2.009.

Así pues, la jurisprudencia del Tribunal considera que la norma de derecho comunitario que considera inválidas y carentes de toda eficacia las cláusulas abusivas para los consumidores, son  normas de orden público.

Una norma –el orden público- que debe recibir de los jueces nacionales el mismo tratamiento que reciben las cuestiones que, conforme a su derecho interno, son de orden público. Se trata, como puede verse, de algo de una extraordinaria importancia. Desde el punto de vista de lo que puede ser considerado de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas en los contratos con consumidores queda así elevado al máximo rango; al de las cuestiones de orden público.

En definitiva, la reforma operada por la Ley 42/2.015 debe ser “aplaudida” al introducir en el proceso monitorio la teleología de la Directiva 93/13/CEE, permitiendo que el Juez, de oficio, pueda apreciar la nulidad de una cláusula abusiva (obrando en consecuencia) en garantía y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.