Hace unos meses me invitaron a participar en una mesa redonda sobre la Alianza de Inversión y Comercio Transatlántico – en inglés Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) -. La mesa redonda la componíamos técnicos de distintas disciplinas de derecho y políticos, concretamente los pocos parlamentarios que habían tenido la oportunidad de acceder a una parte de las negociaciones que, hasta esa fecha, mantenía la Unión Europea con Estados Unidos y Canadá.

Había leído en prensa algunas referencias sobre el TTIP (modo en el que popularmente se identifican los tratados), aunque no los conocía en profundidad. En principio, muy pocas personas conocen a fondo el contenido de las negociaciones, ya que este tipo de tratados se negocian bajo reglas de muy estricta confidencialidad. De hecho, en el Parlamento Europeo sólo un selecto grupo de diputados habían podido acceder a aspectos parciales de la negociación.

Como jurista he de decir que he agradecido muchos de los tratados suscritos por España y por la Unión Europea en materia de libre comercio. La Organización Mundial del Comercio ha permitido, por medio de sus rondas de negociaciones y sus acuerdos, la modernización de ámbitos importantes del derecho mercantil español. Por lo tanto, mi predisposición a recibir con agrado el contenido de los tratados era evidente.

Para preparar la mesa redonda me sumergí en la escasa información que circulaba por medios de comunicación y por la red; es difícil discernir qué elementos de esa información eran fiables y cuáles respondían a estrategias políticas o económicas legítimas pero sesgadas. Al final decidí que la documentación a la que hacía referencia la Unión Europea, referida a sus posicionamientos públicos, era la que me daba mayor fiabilidad y confort.

Los materiales que manejan los negociadores son inabarcables, es complicado fijar una posición clara sobre algunos aspectos de la negociación. Sin embargo, las líneas generales de los acuerdos y discrepancias generaban cierto temor, temor a una importante pérdida de competencias soberanas de los estados miembros de la Unión Europea en aras a consolidar un único mercado que integrara a la práctica totalidad de los países europeos con Estados Unidos y Canadá. Esa pérdida de competencias soberanas suponía un debilitamiento evidente del modelo de protección de los consumidores en el espacio común europeo; además, las líneas maestras del tratado evidenciaban la fuerza con la que podía penetrar en nuestra práctica cotidiana el modelo inglés de defensa de los intereses de los consumidores, modelo que tiene indudables ventajas pero que puede generar serias disfunciones en perjuicio de la parte más débil en la contratación.

Cualquier telespectador que haya visto los episodios de la serie The Good Wife puede comprobar lo distinto que es el modelo norteamericano del español en materia, por ejemplo, de acciones colectivas para la defensa de los intereses de los consumidores.
El Brexit, el proceso electoral norteamericano y las incertidumbres políticas en Europa parece que han ralentizado el proceso negociador y, ante la presión social, parece que la Unión Europea está redefiniendo sus líneas rojas en esas conversaciones, potenciando los elementos de contenido más social e intentando dulcificar algunas de las concesiones que los tratados hacen a la faceta más liberalizadora de las propuestas norteamericanas.

La capacidad que los ciudadanos de a pie tenemos de poder influir en el contenido del tratado es nula, incluso aunque se abrieran procesos participativos en los distintos estados esa incidencia sería ridícula. Estamos, por lo tanto, en manos de los técnicos y sujetos a las agendas de los políticos. No es el mejor de los panoramas. Sin embargo, es conveniente hacer una reflexión sobre la incidencia que pueden tener estos tratados en nuestro sistema judicial, por ejemplo.

No debe olvidarse que bajo el acrónimo TTIP se esconden, en realidad, un conjunto de tratados de la más variada índole. Ya existen tratados similares firmados en el marco de la Organización Mundial del Comercio que han sentado las bases de la liberalización en las transacciones de todo tipo de bienes o servicios.
El TTIP tiene la particularidad de negociarse directamente entre Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que la intervención de los países de la Unión es secundaria, lo que determina una muy mala noticia si se tiene en cuenta que la Comisión Europea no vive un momento especialmente brillante.

Comentaba hace unos meses en otro blog que podría ser útil que la gente de la calle fuera acomodando sus oídos, sus bolsillos y sus garantías al TTIP ya que, cuando finalicen las rondas negociadoras, el Tratado podría modificar sustancialmente los derechos de millones de individuos, sobre todo el núcleo más sensible referido a derechos sociales, medioambientales y de seguridad.

Tiempo habrá para abordar en profundidad aspectos concretos sobre la incidencia del TTIP. Con carácter urgente sí que parece imprescindible fijar algunas ideas acerca de la incidencia del TTIP en la tutela a los consumidores.

1. En el ámbito de la Unión Europea la protección a los consumidores se presenta como un contrapeso que garantiza normas sobre correcto funcionamiento de los mercados. El libre mercado exige que el consumidor no pueda ser engañado, tampoco confundido. La libertad de mercado exige un equilibrio real entre quienes operan en ese mercado. No podemos contentarnos con declaraciones grandilocuentes de igualdad, sino que hemos de buscar instrumentos efectivos para que esa igualdad exista en el momento de la contratación, también ante los tribunales.

2. En importantes normas sectoriales básicas para el libre mercado (propiedad industrial, propiedad intelectual, competencia desleal, defensa de la competencia), se exige que el consumidor «esté razonablemente informado, sea atento y perspicaz». Por lo tanto, hay un estándar de protección del consumidor que obliga a realizar un esfuerzo a los poderes públicos para que cualquier situación de desequilibrio se pueda evitar tanto en el momento de la contratación como en los procedimientos judiciales a los que pueda acudir el consumidor. El funcionamiento del mercado exige lealtad entre los intervinientes y esa lealtad no se consigue sin información y transparencia.

3. Los documentos de trabajo del TTIP sólo hacen referencia a la necesidad de protección del consumidor en los supuestos de comercio electrónico y en el capítulo de información y comunicación electrónica. Olvida referencias concretas a los consumidores en materias tan delicadas como la de los productos sanitarios, farmacéuticos o alimenticios, en los que el riesgo no sólo es patrimonial, sino también de salud. También quedan fuera del ámbito de tutela del consumidor en el TTIP los productos y servicios financieros, en los que se propugna una liberalización casi absoluta. Dan cierto miedo esas omisiones en ámbitos tan delicados que afectan al núcleo duro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

4. Como indicaba en párrafos anteriores, el consumidor no sólo se encuentra en situación de desequilibrio en el momento de la contratación, sino también dentro del proceso (STJUE caso Océano, 27 de junio de 2000), por lo tanto, cualquier sistema de resolución de conflictos en los que se busque alternativas a la tutela judicial exige una especial cautela. No puede soslayarse que uno de los pilares del TTIP se asienta en el establecimiento de un sistema de solución de conflictos arbitral ajeno los sistemas judiciales europeos.

5. En la cultura anglosajona la tutela de consumidores se apoya en acciones colectivas de muy elevado coste. En el modelo europeo no es posible impedir al consumidor que opte por la tutela individual y pueda eludir las demoras y disfunciones de la tutela colectiva (STJUE caso Sales Sinué, 14 de abril de 2016).

6. Además, en el ámbito anglosajón las asociaciones de consumidores tienen un peso social importante, disponen de excelentes asesores y de una gran capacidad de influencia política y económica. En Europa el asociacionismo en materia de consumo no está suficientemente maduro, se han detectado graves disfunciones en el funcionamiento de algunas asociaciones que hasta la fecha creíamos ejemplares.

7. El consumidor tiene derecho a un especial ámbito de protección que se convierte en derecho fundamental en la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 38, mencionado por STJUE caso Kusionova, de 10 de septiembre de 2014). Este derecho fundamental queda desmantelado si se opta por mecanismos de resolución de conflictos que se alejen incluso físicamente del consumidor, también se degrada este régimen de protección si no se garantiza el control de oficio del juez o de cualquier otra autoridad pública.

8. Las decisiones de los arbitrajes tienen muy limitado el ámbito de control material del contenido de las mismas, los jueces pueden convertirse en meras comparsas ante el panorama del TTIP.

9. Los sistemas de protección de conflictos que propugnan los borradores de anexos que acompañan al TTIP diluyen los instrumentos de control al fiarlos a organismos transnacionales de naturaleza no jurisdiccional en los que tendrán un peso determinante las grandes corporaciones y los lobbys.

10. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de consumidores daría una respuesta radicalmente contraria a cualquier instrumento de resolución de conflictos con consumidores como consecuencia del funcionamiento del mercado que rebajara esos estándares de protección. Debe tenerse en cuenta que la tutela del consumidor no sólo afecta a cláusulas concretas incluidas en los contratos, sino también a cualquier comportamiento o práctica que, de hecho, debilite al consumidor.

11. Hasta la fecha las negociaciones realizadas en el marco de la Organización Mundial del Comercio se habían realizado entre Estados, lo que había permitido que los Estados, a la hora de adherirse a alguno de los convenios, pudiera realizar las reservas correspondientes para evitar o reducir los efectos de algunos compromisos. Sin embargo, en el TTIP la negociación se realiza entre USA y UE, sin tener en cuenta las particularidades de algunos países de la Unión. Es difícil que se consensúe un modelo de tutela de los consumidores en el marco de los tratados de libre comercio transatlántico, cuando todavía no se ha establecido un marco común de tutela de los consumidores en el ámbito de la Unión Europea, en la que sigue habiendo consumidores de primera o de segunda categoría en función de las legislaciones internas aplicadas.

12. Son especialmente preocupantes las propuesta del TTIP en materia de liberalización de servicios y productos financieros, en los que todas las iniciativas giran alrededor de una liberalización absoluta sin ningún tipo de contrapeso y sin ningún instrumento regulador que pueda evitar o corregir los atropellos del llamado capitalismo de casino (el de las subprime, los derivados financieros, los bonos basura, los fondos de inversión y otros productos que tienen su origen en el mercado financiero anglosajón y que han llevado a la ruina a millones de familias en todo el mundo).

La decimocuarta ronda de negociaciones se iniciaba en julio, no hay noticias sobre el resultado de esta negociación, y lo cierto es que se han convocado movilizaciones en muchas ciudades europeas para mostrar el rechazo ciudadano a los nuevos tratados. TTIP va a ser una palabra que no abandonará nuestras agendas.