Préstamos no bancarios en España: ¿podemos acabar con la Ley de la Jungla?

Meses atrás, la noticia y los testimonios gráficos del desalojo de Carmen, una mujer de 85 años que se vio obligada a abandonar su vivienda en el barrio madrileño de Vallecas, conmovieron a buena parte de la sociedad. Detrás del drama humano, un dato llamó enseguida la atención: el lanzamiento no lo instaba esta vez una entidad bancaria, sino un prestamista con nombre y apellidos. El ejecutor se había beneficiado de un chollo inmobiliario (adjudicarse piso y plaza de garaje en Madrid capital por un importe entre un tercio y la mitad de su valor real) despojando a una persona mayor del único patrimonio que tenía tras toda una vida de esfuerzos.

Hace unas semanas, otro lanzamiento, el de Umberto, en el barrio de Tetúan de la capital de España, atraía de nuevo la atención informativa y reabría el debate. En esta ocasión, el ejecutor era un controvertido prestamista, denunciados por decenas de familias de toda España en los últimos años por presuntas estafas, con al menos tres detenciones policiales a sus espaldas e imputado en varios juzgados madrileños.

Los dramas de Carmen y de Umberto adquirieron una justificada visibilidad mediática, pero sus casos, lamentablemente, no son infrecuentes: en estos últimos tres años he tenido oportunidad de conocer a muchas familias en situación similar o en evidente riesgo de llegar a ella.

El crédito no bancario

Aunque agrupa entidades y actividades muy heterogéneas, el conocido como shadow banking, el sistema parabancario, es una realidad que alcanza a nivel mundial un volumen considerable, situándose en los últimos años entre el 25 y el 30 % del sistema financiero total. En España, algunos expertos lo cifraron en 2013 en un 17 % aproximadamente. Bien regulado, puede constituir una interesante alternativa cuando se producen dificultades de acceso al crédito tradicional. Contribuye a diversificar riesgos e incluso, en ocasiones, encauza los recursos hacia necesidades específicas de financiación de forma más especializada y eficiente. Pero no está exento de importantes riesgos, al eludir en buena medida las normas y los controles del sistema bancario tradicional.

La Comisión Europea, en su Libro Verde de 2012 y en su Dictamen del Comité Económico y Social 201/C 170/09, apuntó a la necesidad de aumentar la transparencia, limitar los riesgos, reforzar la regulación y mejorar la supervisión del sistema de crédito no bancario. Casi siempre, los temores de las autoridades y de los organismos internacionales atienden a la posibilidad de contagio sistémico. Pero, mucho más allá de la macroeconomía o de la estabilidad del sistema financiero, no deberían perderse de vista los costes sociales y humanos que implica el descontrol del crédito no bancario, claramente apreciables en cuanto descendemos a los casos concretos.

En nuestro país, desde 2006, el entonces Defensor del Pueblo, Enrique Múgica, había clamado en el desierto, pidiendo en varios de sus informes anuales a los poderes públicos que regulasen el sector. El auge del mismo, por aquel entonces entregado a la llamada “reunificación de deudas” (fundamentalmente convertir en deuda hipotecaria a largo plazo todo el crédito y las deudas familiares), había desbordado las costuras de la insuficiente regulación genérica del Código Civil y era un campo abonando a los abusos.

Cuando por fin se aprobó la Ley 2/2009, de 31 de marzo, únicamente centrada en los préstamos hipotecarios otorgados por entidades y profesionales no bancarios a consumidores,  algunos reputados expertos, como el compañero Fernando Zunzunegui, advirtieron ya sobre las insuficiencias (en el control, por ejemplo) y las deficiencias (mezclar la concesión y la intermediación, sin ir más lejos) de la recién nacida normativa.

Años después, la realidad, por desgracia, ha puesto de manifiesto que la Ley no ha cubierto, ni de lejos, sus pretendidos objetivos. Sobre el papel ya se apreciaban sus limitaciones, pero, además, lo poco bueno que aportaba ha sido objeto de un incumplimiento sistemático. Y no sólo por los destinatarios de la norma, sino, lo que es mucho más grave, por aquellos que estaban llamados precisamente a hacerla cumplir.

Una ley insuficiente, y, además, incumplida

La Ley no situó esta actividad del préstamo hipotecario privado bajo el control del Banco de España o de un supervisor específico, sino que asignó la competencia a los departamentos de consumo de las Comunidades autónomas, sin dotarles ni de medios ni de especialización. Aquí no hablamos del comprador de un par de zapatos al que no le devuelven el dinero a pesar de que el calzado tiene taras, o un usuario al que calculan mal su factura de consumo eléctrico, o el propietario de un vehículo al que el taller mecánico no ha entregado un presupuesto suficientemente detallado… Son familias, con frecuencia en angustiosa necesidad económica, que ponen en juego nada menos que su propia casa, como garantía de operaciones inconcebibles que en la práctica nadie está controlando.

El resultado, seis años después, es que la vigilancia y las inspecciones de oficio no existen. Basta con echar un vistazo a internet. Las numerosas páginas que operan con el reclamo de dinero rápido, dinero urgente, dinero fácil… rarísima vez cumplen las obligaciones de identificar sin género de dudas a la entidad que presta los servicios, de informar de la disponibilidad del folleto obligatorio de tarifas, de introducir referencias a mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos o de publicitar el derecho a solicitar oferta vinculante (artículo 6.2 de la Ley).

La Ley instituyó la obligatoriedad de creación de registros de profesionales de estas actividades (artículo 3). Tales registros habían de tener ámbito autonómico, en coherencia con esa atribución de competencia sobre el sector a los organismos de consumo de las comunidades. A su vez, los registros autonómicos debían suministrar sus datos a un registro estatal. Han pasado seis años, insisto, y no se ha creado ni uno solo de los registros autonómicos previstos. Dos años después de la ley, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero instituyó formalmente el registro estatal, que debía ser accesible a través de la web y, además de identificar a las empresas, había de ofrecer a los usuarios la posibilidad de consulta de los folletos obligatorios.

Hoy –recuerden: seis años después de la ley y cuatro desde su creación-, el Registro no puede consultarse aún en la web. El aplicativo que debería permitirlo no está en funcionamiento por motivos presupuestarios y técnicos, según asegura la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, responsable del Registro. Sí, sí, no se sorprendan: en nuestro país, los préstamos no bancarios están bajo la competencia del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

Pero, además, la creación de registros no es un fin en sí misma, sino que se planteó como un instrumento para fomentar la transparencia y la vigilancia en el sector. Nada de esto ha sido así y el registro, en la práctica, no tiene ninguna utilidad protectora del consumidor, más bien al contrario. Yo suelo asegurar que se ha convertido en un contraproducente “sello de calidad” para los aprovechados, que pueden hacer constar en su publicidad “inscrito en el registro estatal…” dando una apariencia de seriedad y de sometimiento a la ley que con frecuencia es totalmente irreal. Baste recordar que el inscrito con el número 1 en dicho registro es, paradójicamente, la persona a la que antes nos referíamos: la que más imputaciones judiciales acumula por presuntas estafas.

Hoy el sector ya no se centra en aquella “reunificación de deudas” propiciada por un mercado hipotecario donde reinaban las “alegrías” que caracterizaron nuestra burbuja inmobiliaria. En estos últimos años, los de la crisis, el recurso al llamado préstamo de capital privado ha suplido, para no pocas familias, el cierre generalizado del grifo del crédito por parte de las entidades bancarias. Ya no se ha acudido a él mayoritariamente por conveniencia, para abaratar cuotas mensuales. Se ha acudido por pura y simple necesidad. Con el grave peligro de que, tras el fallido intento regulador, podemos afirmar, sin exageración, que en este ámbito sigue rigiendo la ley de la jungla.

La televisión e internet están repletos de anuncios de créditos casi instantáneos, de pequeñas cuantías pero elevadísimo coste, como ha denunciado recientemente un estudio de ADICAE. Cuando nos encontramos con que una TAE puede ser ¡del 7.896 %!, algo no funciona. Sólo los controles previos y la vigilancia pueden impedir determinadas prácticas porque, precisamente por las pequeñas cuantías, no es previsible que el consumidor acuda a los tribunales en estos casos. Para empezar, pagar una tasa de 150 euros para poder denunciar el carácter abusivo de un préstamo de 400, por ejemplo, supone un primer factor disuasorio, al que se suman la propia situación económica del afectado, la lentitud de nuestro sistema judicial y la escasa eficacia práctica de la resolución que al final se pueda obtener… Mientras esto sea así, las empresas de microcréditos exprés podrán seguir haciendo su agosto, puesto que sus leoninas condiciones les permiten incluso absorber unas altas tasas de morosidad sin dejar de obtener elevados beneficios. Una conocida firma de este sector de los préstamos rápidos a la que la Financial Conduct Authority de Reino Unido obligó a devolver 2,6 millones de euros por cobros indebidos a usuarios, decidió expandirse a cinco países del mundo donde entendió que la legislación y la práctica eran favorables para sus intereses. Adivinen cuál fue uno de ellos.

En las calles y en las webs encontramos cada vez más anuncios de préstamos con la garantía de su vehículo, sin que haya normas aplicables claras y efectivas sobre intereses y comisiones, o sobre solvencia y responsabilidad de las entidades que ejercen la actividad, ni referencias para la tasación del bien usado como garantía. Ni, por descontado, controles que eviten la extendida irregularidad de acabar dejando firmada sin ser conscientes, en medio de la documentación del préstamo, una transferencia del vehículo con los datos en blanco.

Las estafas hipotecarias

Pero, con diferencia, la práctica más grave, porque trasciende el ámbito civil para entrar de lleno en lo penal, es la de las redes delictivas dedicadas a apoderarse de inmuebles con desembolsos reales irrisorios. A la llamada de este ámbito de impunidad acudieron algunos subasteros reconvertidos en aparentes prestamistas hipotecarios. ¿Para qué esperar a que llegara a ejecución una ganga de inmueble si tú mismo podías diseñar de antemano la operación que te llevara a quedarte con el mismo en condiciones más que ventajosas?

Así nace un modus operandi encaminado a conseguir que la víctima firme ante notario un capital superior al que realmente recibe, con un plazo de devolución brevísimo (a veces les aseguran que es un “préstamo puente”, pero nunca llegará el definitivo), con unos intereses de demora abusivos y valorando su vivienda para subasta en una cifra irrisoria. Porque de eso se trata, no de que paguen, sino de apoderarse de un inmueble por una cantidad ridícula.

Dicho así, puede parecer burdo, pero ya nos advirtió la psicóloga forense Ana Isabel Gutiérrez Salegui en un interesante artículo publicado en este mismo blog, de que estamos ante una operativa elaborada con detalle en sus aspectos legales, económicos y psicológicos. Y depurada con la práctica de años de estafar con impunidad.

Una madeja de mentiras, de medias verdades, de promesas incumplidas, de documentos bancarios falsificados, de firma de documentos privados con las condiciones realmente habladas pero que luego no se entregan a los interesados, más la presencia final de un notario… acaban envolviendo a unas víctimas que, no conviene olvidarlo, están en situación de apremiante necesidad. El resultado es que firmarán una escritura –casi treinta páginas con un contenido legal y técnico poco comprensible para un ciudadano común- que después descubrirán que nada tiene que ver con lo que creían estar contratando.

Dos de los elementos de la estafa -los intereses abusivos que engordaban la deuda y las tasaciones irrisorias que facilitaban la adjudicación del inmueble- ya han encontrado respuesta en el ámbito civil, mediante la práctica judicial y las recientes reformas legales. Pero la tercera pata del fraude, el capital declarado superior al realmente recibido, constituye un elemento que entra en el ámbito de lo penal, y que adolece de una gran dificultad probatoria, dada la intervención notarial. Siempre de unas mismas notarías, aclaremos.

La respuesta judicial y de la fiscalía está siendo, a mi entender, muy corta de vista, con algunas excepciones. Ante esta nueva forma de delincuencia, encontramos una actitud de incomprensión, similar a la que ya conocimos con otros fenómenos que también tenían un factor psicológico acusado –la violencia de género, el mobbing, el acoso escolar…- en los que, durante largo tiempo, se ponía el acento en los árboles aislados y no se veía el bosque. Pasaron años hasta que por fin se consiguió que se entendieran en su complejidad y su verdadero alcance, como tal vez acabe sucediendo también ante estas prácticas, cuando ya nos hayamos dejado en el camino unos cuantos suicidios, unas cuantas familias destrozadas y mucho desalojos de viviendas, al tiempo que enriquecemos a unos aprovechados sin escrúpulos.

El considerar –como hacen algunos jueces- la fe notarial como algo penalmente inatacable, en un especie de freno iuris et de iure a cualquier investigación judicial y produce una cruel paradoja: convierte en estos casos al notario, llamado a ser garante de la legalidad, en el “elemento sacralizador de la estafa”, como lo calificaba gráficamente el Inspector Jefe de Policía Julio Martínez. Eso hace que unos pocos fedatarios muy concretos actúen como cómplices y enturbien la imagen generalizada de una profesión que goza merecidamente de un nivel de confianza altísimo en la ciudadanía.

Apuntes para una reforma legal

Una modesta pero laboriosa asociación, la plataforma Stop Estafadores, que agrupa a familias víctimas de estafas cometidas por prestamistas no bancarios, ha iniciado una ronda de contactos con los partidos políticos y con instituciones para pedir justicia para las víctimas de estas prácticas, pero también para evitar nuevos afectados, implementando mejoras en la regulación.

Además, ha impulsado recientemente, a través de la plataforma Change.org, una iniciativa de recogida de firmas para recabar apoyo ciudadano a una reforma de la Ley.

La asociación se ha centrado en un punto concreto de la normativa, para así simplificar la comprensión de su demanda. Pero son muchos los aspectos que pueden y deben mejorarse. A título de meros apuntes, me atrevo a sugerir algunas líneas de posible modificación:

 

  • Se impone regular, con referencias claras y con seguridad jurídica, los intereses remuneratorios y de demora.

 

  • Sería conveniente limitar las comisiones. Y garantizar que éstas respondan a servicios realmente prestados.

 

  • Debe preverse vigilancia efectiva, de oficio, preventiva (y no sólo a instancia de parte y sobre hechos ya producidos). Y si estas operaciones siguen en el ámbito de Consumo, dotar a estos organismos de especialización y de medios para controlar el sector.

 

  • Deben establecerse modelos de información sencillos, comprensibles y eficaces. La actual regulación de la oferta vinculante es insatisfactoria. Y el derecho a examinar el proyecto de escritura con tres días hábiles de antelación sencillamente no se ejercita en la práctica, se ha convertido en una cláusula de estilo más en el cuerpo de las escrituras notariales.

 

  • Creo que hay que reforzar las facultades de control de legalidad de notarios y/o registradores, dándoles instrumentos para ello.

 

  • La entrega de capital tendría que ser siempre fehaciente: si no se realiza por ingreso bancario u otros métodos seguros, se debería dar fe notarial de su entrega efectiva, no de la supuesta manifestación de parte de haberlo recibido “con anterioridad a este acto”.

 

  • Para evitar las artimañas que buscan evitar la aplicación de la normativa de consumo, debería perseguirse y sancionarse con severidad a los profesionales que manifiestan falsamente actuar como particulares y que en todas y cada una de sus operaciones aseguran que es ocasional. E impedir también la extendida práctica de que actúe como prestamista formal un particular (realmente un testaferro) y que de inmediato ceda el crédito al profesional (el verdadero prestamista) o a quien éste señala (el “inversor” con el que se ha pactado que se acabe quedando con el inmueble previa ejecución) mediante un endoso de título cambiario u otras fórmulas similares.

 

Hay muchas posibilidades, algunas relativamente sencillas, de mejorar la regulación y de introducir cordura y equilibrio en la actual selva de los préstamos no bancarios. Inevitablemente, la picaresca siempre intentará ir un paso por delante de la ley. Pero me temo que, en este caso, la ley se ha quedado unas cuantas zancadas por detrás de quienes planean y perpetran los múltiples abusos.

Flash Derecho: Jornada y presentación del libro sobre “Préstamo responsable y Ficheros de solvencia patrimonial”

El próximo día 27 de Febrero de 2015 tendrá lugar en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, la jornada dedicada a “Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia” coordinado por la editora Dña. Matilde Cuena Casas y D. Lorenzo Prats Albentosa y publicado por la editorial Thomson Reuters-Aranzadi.

Analizaremos aspectos clave relacionados con la prevención del sobreendeudamiento privado: obligación de evaluar la solvencia por parte del prestamista, información crediticia de los consumidores y privacidad financiera.
Contaremos con representantes de los sectores afectados: Asociaciones de consumidores, Agencia de Protección de Datos, Agencias privadas de información crediticia.

Horario: 10,00- 14.00 horas

Entrada gratuita

Inscripciones:  Elena.Alvarez@experian.com

Invitación jornada

Cláusulas suelo y control de transparencia: ¿también cuando el prestatario es empresario?

Sin lugar a dudas, se trata de una cuestión que genera debate entre los profesionales que han tenido algún contacto con las llamadas “cláusulas suelo” (abogados, jueces, académicos, asociaciones de consumidores, bancos, etc.): ¿Puede una sociedad mercantil o un empresario individual invocar la nulidad de una cláusula suelo en base al doble control de transparencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013?

La cuestión no es baladí. Recordemos que para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (i) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (ii) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica […] como la carga jurídica” de la cláusula,  y que la información suministrada le permita tener “un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Desde un punto de vista procesal, la aplicación del doble control de transparencia supone para la entidad bancaria (parte demandada) la imposición de un estándar probatorio ciertamente exigente: no basta con acreditar que el cliente fue informado de la existencia de la cláusula suelo y de su significado, sino que además la parte demandada tendrá que probar otros extremos, tales como la realización de simulaciones de evolución del tipo de interés de referencia –generalmente, el EURIBOR-, la entrega de información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, etc. Y desde la perspectiva del demandante, huelga decir que la aplicación del doble control facilita sobremanera la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria.

 Volviendo a la cuestión que planteábamos al inicio: ¿cabe aplicar los exigentes parámetros del doble control de trasparencia cuando el prestatario es una sociedad mercantil o un empresario individual?

La respuesta debería ser clara y rotunda, pero no lo es por varios motivos: (i) en primer lugar, porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa –aun a  modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; (ii) en segundo lugar, porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como “cualquier persona física o jurídica”, añadiendo que “podrá ser también un profesional”; (iii) en tercer lugar, porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 3/2014, de 27 de marzo), el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las “personas jurídicas”, si bien únicamente cuando “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Intuitivamente, y sin entrar en razonamientos técnico-jurídicos, parece que extender la protección del “doble control” cuando el adherente es un empresario puede resultar un tanto desorbitado. Sin embargo, ya son varias las audiencias provinciales que se han posicionado a favor de la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios suscritos por sociedades mercantiles, si bien con disparidad de criterios en cuanto a los parámetros jurídicos empleados. 

Quizás la más llamativa de todas sea la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Huelva, de 21 de marzo de 2014, en la que directamente se equipara a la sociedad mercantil con un consumidor, llegando a referirse al “abuso de posición dominante del banco” y declarando “abusiva” la cláusula suelo sometida a debate. Defendiendo posiciones más moderadas, podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014, o de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 26 de noviembre de 2014.

La  Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, pero de manera indirecta (Auto de 30 de septiembre de 2014, Ponente: Ignacio Sanchez Gargallo), ya que lo hace resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación.

La Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que  la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013, “precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores”.

En línea de principios, y dejando al margen algún que otro matiz, creo que ésta es la interpretación más acertada.  Desde el punto de vista del adherente, no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el “paraguas” de protección del consumidor. 

Y desde la perspectiva de las entidades bancarias, no parece razonable exigirles que actúen del mismo modo (siguiendo los mismos estándares informativos), cuando conceden financiación a una familia para la adquisición de vivienda, que cuando suscriben un préstamo con una sociedad mercantil para financiar la compra de un nuevo local o ampliar su negocio.

Una vez dicho lo anterior, estaría haciendo un análisis parcial y sesgado si no apuntase dos importante salvedades. A la primera se refiere la Audiencia Provincial de Córdoba (Ponente: Pedro José Vela Torres): el hecho de que el empresario no pueda ser considerado consumidor, a los efectos de aplicar el doble control de transparencia, ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual. En cuanto a la segunda, no debemos olvidar que el empresario puede haber suscrito el préstamo en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, en cuyo caso, estaría actuando en calidad de consumidor, y por lo tanto, no habría inconveniente alguno en aplicar los parámetros de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

En definitiva: cuando el deudor hipotecario es un empresario (y el préstamo fue suscrito en el ámbito de su actividad comercial) la cláusula suelo no puede ser declarada nula en aplicación de los estrictos parámetros del doble control de transparencia, sin perjuicio de que la nulidad pueda derivarse de las reglas generales sobre consentimiento contractual, al igual que ocurriría con cualquier otro pacto privado entre particulares.

Un pasito p’alante, un pasito p’atrás. De nuevo sobre la tutela de los consumidores en los procesos de ejecución

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado el 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13, C-484/2013, C-485/2013 y C-487/13) una nueva sentencia en materia de tutela de consumidores, en la que concretamente analiza la posible colisión entre la Directiva 93/13 CEE y la normativa española en materia de ejecución. La resolución tiene mucho interés y cierto morbo dado que es la segunda ocasión en la que el TJUE tiene la oportunidad de pronunciarse sobre la ley española 1/2013, de 14 de mayo, sobre medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, una Ley que ya hubo de dictarse con cierta premura para adaptar nuestra legislación hipotecaria y procesal a los requerimientos de otra sentencia del TJUE.

Conviene centrar cual ha sido el objeto de debate de la cuestión prejudicial: El artículo 114 de la Ley Hipotecaria española – en la redacción dada por la Ley 1/2013 – establecía que:” «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

La disposición transitoria de dicha ley fijaba un régimen transitorio para las hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma: “dicha limitación [la de tres veces el interés legal] será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos. En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior“.

Consideraba el juez que planteó la cuestión que este régimen transitorio que permite recalcular la cantidad conforme a los nuevos parámetros podría contravenir no sólo la Directiva 93/13, sino también la jurisprudencia del propio TJUE (por todas la Sentencia C-618/10, asunto Banco Español de Crédito), en la que el Tribunal había considerado que cuando se declaraba la nulidad de una cláusula por abusiva el juez no podía moderar los efectos modificando el contenido de las cláusulas abusivas y aplicando un interés distinto del pactado.

Un análisis de urgencia de la STJUE de 21 de enero de 2015 permite considerar que dicho Tribunal ha dictado una resolución un tanto ambigua (ya lo había hecho en alguna otra ocasión también en materia de consumidores) pues entiende que no se opone a la Directiva la normativa española que obliga al juez a requerir al ejecutante para que recalcule las cantidades debidas, por lo tanto considera que la Ley 1/2013 española no contraviene el cuerpo normativo y jurisprudencial comunitario; sin embargo establece que ese recalculo no debe prejuzgar por parte del juez el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y no debe impedir que el juez pueda con ello determinar las consecuencias de esa declaración de abusividad.

Este pronunciamiento debe interpretarse como “un si, pero no, sino todo lo contrario” ya que hecho el recálculo inicial, sin embargo si declara la cláusula finalmente abusiva la resolución en cuestión deberá deshacer los efectos del recalculo inicialmente requerido. Este pronunciamiento encaja bien en una vieja canción de verano que decía: “Un pasito p’alante, un pasito p’atrás”, en la medida en la que el recálculo no debe suponer la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición legal que establece los parámetros de abusividad; el recálculo deberá servir para poder despachar ejecución por una cantidad cierta, pero no restringe el posible debate sobre la abusividad de la cláusula que fija los intereses moratorios.

Tanto en esta como en otras cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces españoles respecto de la Ley 1/2013 subyace la sensación y la preocupación de que dicha norma no satisface en modo los requerimientos derivados del desarrollo jurisprudencial de la Directiva 93/13 CEE. La Ley 1/2013 ha desnaturalizado completamente el procedimiento de ejecución sin que con ello haya conseguido un escenario procesalmente confortable para el consumidor.

Estamos pendientes de nuevas sentencia en materia de consumidores que podrán ayudarnos clarificar la situación actual, que sigue siendo procesal y materialmente confusa.

HD Joven: Publicidad y Twitter: ¿un matrimonio de conveniencia?

El principio de información en el mundo de la publicidad es esencial para garantizar los derechos de los consumidores o usuarios. Así, éstos deben poder distinguir en un medio de comunicación entre lo que es un contenido publicitario y lo que no lo es. Por otro lado, las redes sociales y los medios de comunicación digitales (Facebook, Google +, Twitter o Linkedin, entre otros muchos) han supuesto un cambio en el modo tradicional de hacer publicidad. Ello no hace, sin embargo, que estas nuevas plataformas sean ajenas al marco regulatorio aplicable a la publicidad tradicional.

Ahora, volvamos la vista atrás a un 2 de julio de 2013. El calor aprieta y dos rostros televisivos como Cristina Pedroche y Nuria Roca publican en su Twitter una foto de ellas mismas posando con un yogur helado de Danone con el hashtag #porfincalor. Tres días más tarde, la también famosa Carolina Cerezuela publica una foto similar, pero además del anterior hashtag añade otro con el término #publi. Pues bien, ante estos llamados tweets patrocinados (sponsored tweets), cabe plantearse dos preguntas:

   -¿En ambos casos estamos ante una publicidad encubierta? ¿O sólo en el primer caso?

   -¿El usuario de Twitter puede discernir con claridad que está ante una publicidad patrocinada por una empresa de alimentación o, por el contrario, el rostro famoso hace que el seguidor no lo perciba así, sino que piense, en consecuencia, que es tan sólo otra foto más de un famoso con ganas de demostrar que él –o ella- también se toman un yogur helado de vez en cuando?

Para responder a estas cuestiones debemos acudir a dos leyes: la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD) y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en adelante, LGP).

Señala el artículo 3 (e) de la LGP que los actos que se consideren publicidad ilícita,entre los que se encuentra la publicidad engañosa, tendrán además el carácter de actos de competencia desleal de acuerdo a la LCD.El precepto habla de actos de competencia desleal, pues resulta incuestionable que una empresa que practique una publicidad ilícita necesariamente incurrirá en una actuación desleal tanto para las empresas competidoras como para los consumidores o usuarios.

Ahora bien, para precisar qué tipo de actos son considerados desleales, debemos acudir a la LCD. Establece el art. 7.1 que se considerarán desleales las llamadas omisiones engañosas, esto es, la falta de información relevante o la muestra de la misma de manera poco clara al consumidor o usuario –«el destinatario», en palabras de la ley–, influyendo así en su comportamiento económico sin el debido conocimiento de causa. La inteligencia del precepto radica en proteger al consumidor o usuario partiendo de la premisa según la cual, para que éste adopte una decisión racional, tiene que contar con toda la información suficiente.

A su vez, añade el apartado 2 del mismo artículo que, para valorar el carácter engañoso, se tendrá en cuenta el contexto fáctico y demás circunstancias en que se producen tales actos. En concreto, en su último inciso señala:

   «Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios».

Por último, el artículo 26 LCD habla de las llamadas prácticas comerciales encubiertas. Según este precepto, se entenderá por aquéllas la inclusión de informaciones con el propósito de promocionar un bien o servicio en los medios de comunicación sin que sea fácilmente reconocible como contenido publicitario por el consumidor o usuario.

 Así pues, considerando que Twitter es un medio de comunicación y no una mera red social,a mi juicio, el último inciso del artículo 7.2 LCD es la clave para resolver el conflicto.  Este apartado parece encajar perfectamente con el mundialmente conocido medio de los 140 caracteres. Es por ello que, aunque la LCD no se refiere expresamente al supuesto de la publicidad en Twitter, entiendo que el anuncio de Carolina Cerezuela si sería respetuoso con la LCD. No ocurriría lo mismo en los ya comentados de Cristina Pedroche y Nuria Roca, en los que opino que podrían inducir a error a algún despistado usuario de Twitter.

De hecho, el tweet lanzado por Carolina Cerezuela utiliza una solución planteada en el art. 20.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, el cual reconoce que la inclusión de la mención publicidad o publi  en la información ya cumple con la obligación de identificar ese contenido como publicitario aunque el precepto está exclusivamente pensado para el envío de e-mails comerciales directos o mailing.     

Tengamos en cuenta que el caso planteado no sólo ha sucedido en nuestro país. En Reino Unido, ante casos como el comentado, y debido a las dudas legales, se ha optado por añadir al final de los tweets patrocinados el hashtag #ad (de «advertisement»), similar al español #publi. Por otra parte, como habrá podido descubrir algún lector malicioso, detrás de los tweets patrocinados se esconde un negocio con cifras de varios ceros.Y es que, por ejemplo, mientras la ley sigue rezagada ante los nuevos retos que plantea en internet el actor Jared Leto y –¿la presentadora? ¿Hermana de famosa? ¿Rentista?– Khloe Kardashian aprovechan para reclamar un mínimo de 13.000 dólares por cada tweet patrocinado que publican en su cuenta personal (Ver información aquí).

En conclusión, ante la falta de previsión legal que regule los cada vez más utilizados tweets patrocinados, considero que la inserción del hashtag#publi o #publicidad en los mismos protegería a la empresa patrocinadora ante eventuales denuncias –bien de asociaciones de consumidores o empresas competidoras- por incurrir en publicidad encubierta. Al añadir ese sencillo hashtag, la empresa patrocinadora estaría manifestando buena fe en su actuación, ya que quedaría patente la intención de advertir al usuario/seguidor de Twitter de que está viendo un contenido publicitario.

Los “daños punitivos”: una nueva y efectiva herramienta de protección al consumidor

La normativa protectora de los derechos de los consumidores es una herramienta muy importante, pero muchas veces insuficiente para que la tutela de la parte débil en la relación contractual sea efectiva. Los sistemas tradicionales de responsabilidad civil se tornan ineficaces (porque muchas veces no permiten lograr el objetivo buscado) e ineficientes (dado el alto costo individual que significa para los consumidores transitar todos los caminos necesarios para lograr el acabado reconocimiento de su derecho) frente a determinado tipo de daños producidos en el marco de las relaciones de consumo.

Podríamos clasificar los daños derivados de las relaciones de consumo en dos especies, que nos resultan útiles a los fines que nos proponemos en este post: los provocados accidentalmente, o con culpa leve; y los provocados con culpa grave, o con dolo. En los dos primeros casos (daño accidental, o producido con culpa leve), los sistemas tradicionales de resarcimiento de daños completados con las herramientas protectoras ordinarias que proveen las normas de protección de consumidores , suministran un marco aceptable para la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. En los dos últimos (culpa grave y dolo), en cambio, esas garantías resultan insuficientes, principalmente -aunque no exclusivamente- por una patología del sistema microeconómico empresarial que se denomina “incumplimiento eficiente” y que se da cuando al empresario, en su egoísta cálculo de la relación costo-beneficio, le resulta conveniente incumplir la normativa jurídica dañando al consumidor, frente a la alternativa de respetarla. Esto se da porque el coste total esperado por su incumplimiento es menor que el que debería soportar en caso de cumplir las normas, lo que ocurre principalmente con los daños provocados al medio ambiente, si no existen eficaces sistemas de acciones colectivas que permitan resarcir adecuadamente a todos los damnificados; y en las hipótesis de micro daños causados a los consumidores, es decir perjuicios que individualmente resultan irrisorios, pero que en conjunto son muy importantes.

Esta última clase es la que resulta más interesante desde el ángulo consumerista, donde las empresas tienen gran cantidad de clientes de los que pueden obtener pequeños beneficios a través de un actuar desaprensivo, que individualmente genera perjuicios mínimos a los consumidores, pero en conjunto pueden producir enormes beneficios para el proveedor. Veámoslo con un ejemplo: si una empresa de telefonía móvil no realiza las inversiones necesarias para prestar un buen servicio y “vende” líneas telefónicas por encima de la capacidad operativa de su infraestructura, generará que la calidad del servicio decaiga y que los consumidores no puedan mantener un alto estándar en sus comunicaciones, por ejemplo sufriendo interrupciones en las comunicaciones, pérdidas repentinas de señal, etc. Esta merma en la calidad del servicio provoca indudablemente un daño al consumidor, pero no de la suficiente envergadura como para incentivarlo a iniciar los reclamos judiciales para lograr el resarcimiento, pues el costo de llevar a cabo esa conducta (hacer los reclamos ante la empresa de telefonía, elegir un abogado, adelantarle honorarios, esperar el largo tiempo necesario para llegar a obtener una decisión favorable, y el riesgo -propio de todo proceso judicial- de no resultar victorioso) es mayor que el beneficio esperado, consistente en el resarcimiento del perjuicio derivado de una merma en la calidad de las comunicaciones. Pero si multiplicamos el perjuicio de ese consumidor individual por las decenas, o a veces centenas de miles de consumidores que reciben servicios de la misma empresa, advertiremos que el daño causado es enorme. Paralelamente, el beneficio de la empresa incumplidora también es muy grande, pues se ahorra la inversión en infraestructura -que puede llegar a ser muy cuantiosa- con un costo esperado ínfimo, que consistirá en pagar los daños y perjuicios causados a los muy pocos consumidores que decidan emprender el largo y espinoso camino judicial para lograr el resarcimiento de un daño que, para él, es de poca significación económica. Es aquí donde el “daño punitivo” se convierte en una herramienta útil para corregir este defecto e incentivar a las empresas a adoptar los niveles de precaución socialmente deseables para evitar este tipo de daños (en el ejemplo, para generar suficientes incentivos para que la empresa de telefonía instale toda la infraestructura necesaria para prestar un servicio de buena calidad).

En el Derecho argentino, el art. 52 bis en la ley 24.240 (Defensa del Consumidor), incorporó el instituto del daño punitivo al derecho positivo, de manera algo parca e incompleta aunque suficiente, al establecer que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47 inciso b) de esta ley”.

En el sistema argentino, la multa debe graduarse considerando la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, con independencia de las otras indemnizaciones que correspondan. Esta fórmula es insuficiente, pero abre el camino como una excelente herramienta de protección al consumidor. La doctrina agrega, como pauta de interpretación, la índole del hecho generador, proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la falta, su repercusión social, peligro de la conducta del accionado en los términos del beneficio que obtiene, perjuicio que la infracción genera en el consumidor, grado de intencionalidad, gravedad de los riesgos o afectaciones sociales generados, existencia de reincidencia, etc., siendo particularmente destacable que no basta el mero incumplimiento, sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o grosera negligencia.

Uno de los problemas más delicados que presenta el “daño punitivo”, que -cabe recordarlo- es totalmente independiente de las demás indemnizaciones que pudieren corresponder a la víctima, tanto por daño patrimonial como moral, es su cuantificación, resultando premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas. Si bien en la doctrina argentina existen algunas opiniones divergentes, pienso que el quid de la cuantificación del daño punitivo radica en una cantidad encuadrable en el concepto de sanción con función estrictamente preventiva que no sea inferior ni superior a la suma necesaria para generar incentivos económicos suficientes en el infractor como para disuadirlo de incurrir en conductas análogas, postura que ha sido aprobada por unanimidad en el Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) bajo la siguiente fórmula: “De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión”.

Se trata de que el deudor internalice las consecuencias de la baja probabilidad de condena, lo que se logra obligándolo a pagar a un damnificado los daños provocados a los demás afectados que no hicieron el reclamo ante la autoridad jurisdiccional; se compensa con daños punitivos la escasa probabilidad de ser sentenciado. No debe ser una cantidad inferior a la indicada porque se fomentaría el “incumplimiento eficiente”, situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida (como ocurre en el ejemplo señalado). Ello ocurre si la condena esperada por el daño a los miles de consumidores que se encuentran en situación análoga a la del reclamante es inferior a las ganancias ilícitamente obtenidas por su intermedio. Tampoco debe tratarse de una suma superior a la necesaria para generar incentivos suficientes que disuadan al infractor de incurrir en conductas análogas, porque si bien el daño punitivo es una sanción, su finalidad es estrictamente preventiva y, por ende, resultaría excesiva una cantidad mayor.

El método que recomiendo para la cuantificación es lograr una suma de “daño punitivo” consistente en el resarcimiento que hubiera correspondido a todos los consumidores que se encuentran en igual situación que el reclamante, pero que no estuvieron dispuestos a iniciar el reclamo resarcitorio dada la falta de incentivos que el sistema le ofrece, por la enorme cantidad de costos en que debe incurrirse para logar un beneficio singularmente reducido.

En una sentencia que he dictado, interviniendo como juez ponente de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (Buenos Aires, Argentina) he utilizado, para calcular el daño punitivo producido por un banco a una consumidora (a quien le abrió una cuenta corriente sin su consentimiento ni conocimiento, debitándole distintos importes en concepto de “gastos de mantenimiento” -que obviamente no pagó, pues ni siquiera sabía que los “debía”- que terminaron catapultándola a la situación de “deudora irrecuperable”, lo que fue informado al Banco Central de la República Argentina, y de allí a los distintos medios de información crediticia, dejando a la cliente fuera del mercado financiero formal), un procedimiento que tiene en cuenta el daño efectivamente causado al consumidor y el grado de probabilidad de lograr una condena, de manera que cuanto menor sea la probabilidad real de obtener una condena, mayor será el “daño punitivo”, y viceversa.

A través de ese procedimiento -fórmula aritmética mediante- se llegó a la fijación de un daño punitivo de un millón de pesos (unos noventa y cuatro mil Euros). En el caso que memoro, la “deuda” por comisiones de mantenimiento de la cuenta fue finalmente dejada sin efecto, pero se causó a la reclamante un daño moral cuantificado en veinte mil pesos (unos mil novecientos Euros aproximadamente), y se previó que la probabilidad de que cada damnificado en condiciones similares obtenga una sentencia de condena era de uno de cada cincuenta; y obtenida esa sentencia, la probabilidad de obtener una condena adicional por daño punitivo era de noventa y ocho cada cien. Dije, específicamente, que el Banco podría haber previsto que si existe una muy baja probabilidad de ser condenado (Pc = 2%, es decir que dos personas de cada cien estarían dispuestas a iniciar un juicio, logrando contratar a un abogado y obteniendo sentencia favorable) por el daño total provocado de $20.000 (que en el caso es sólo “moral”), tiene una condena “esperada” por este rubro de solo $400 ($20.000 x 2%), irrisoria cantidad que resulta insuficiente para disuadirlo de seguir cometiendo este tipo atropellos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, si además puede prever que recibirá una condena de $1.000.000 por daños punitivos con una probabilidad del 98% (Pd), condicionada a que exista una condena por daño provocado (Pc = 2%), tendrá una condena extra “esperada” por esta multa civil de $19.600 ($1.000.000 x 0,98 x 0,02). Cabe entonces colegir que si por cada caso similar en que incurra tendrá una condena total “esperada” (daño provocado más daños punitivos) que asciende a $20.000 ($19.600 + $400 -proporción de daño punitivo más proporción de daño provocado-), seguramente corregirá su accionar para el futuro (ya no le resultará eficiente incumplir la conducta debida) y se ajustará a los estándares sociales de diligencia requeridos tanto para la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios, cuanto para que no se viole el derecho a recibir un trato equitativo y digno, todo lo cual halla amparo en el art. 42 de la Constitución Nacional.

En suma, a través del “daño punitivo” se incentiva a las empresas a adoptar niveles de precaución socialmente deseables, sirviendo como valiosa herramienta para evitar la producción de futuros daños a los consumidores.

Aquí os dejo el link al texto completo de la sentencia, por si quisierais consultarla. https://t.co/GdUNnbj9Gs Se trata de un precedente sumamente importante, pues por primera vez se cuantificó el daño punitivo con una suma de auténtica envergadura (hasta donde tengo conocimiento, la máxima condena registrada en la jurisprudencia argentina hasta ese momento había sido unas veinte veces menor), y también por primera vez se acudió a la utilización de una fórmula de matemática financiera para la cuantificación. Aunque no atañe directamente a esta cuestión, también se trata de un precedente valioso y novedoso en cuanto a la fundamentación de las sentencias en general, y la cuantificación de daños en particular (específicamente, daño moral y daño punitivo).

 

Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales

En este blog   ya hemos denunciado lo mal que se legisla en España y cómo muchas leyes son auténticos “brindis al sol”. Un buen ejemplo de ello es el que se llama Derecho del consumo, plagado de normas dispersas que hacen de él un auténtico rompecabezas normativo muy difícil de digerir incluso para los juristas.

El tema ha estado lamentablemente de actualidad los últimos meses en el ámbito de los contratos de préstamos hipotecarios, dado que la crisis financiera que padecemos ha provocado numerosas ejecuciones hipotecarias habiéndose detectado en los contratos cláusulas que luego ha sido declaradas abusivas en los tribunales.

Dado que nuestro legislador ha optado por un control judicial de las cláusulas abusivas, amputando a notarios y registradores de facultades para llevar a cabo una tutela preventiva eficaz, es indispensable que existan vías procesales ágiles que permitan a los consumidores una defensa razonable. Cualquiera puede entender que de nada vale dictar normas que les reconozcan derechos, si luego no se les otorgan mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. En este terreno falla clamorosamente el legislador español, tal y como nos lo ha hecho saber el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sacándonos los colores en más de una ocasión: las normas procesales españolas bloquean el principio de efectividad del Derecho de la UE, impidiendo que los consumidores españoles gocen de sus beneficios.

El fenómeno de la contratación en masa, a través de contratos de adhesión, en los que existe una predisposición contractual por parte del empresario, (limitándose el consumidor a aceptar o no en su conjunto las cláusulas) genera lesiones y abusos en masa. La respuesta individual de cada consumidor frente a los abusos es inoperante en términos de costes, dado el desequilibrio de medios entre el consumidor y la gran empresa. Es por ello que la tutela colectiva se erige en la única vía eficaz que la LEC, tras la reforma de 7 de enero de 2000 reguló de forma excesivamente parca y plagada de problemas.

Con las acciones colectivas (que encuentran su origen histórico en las class actions del Derecho anglosajón) se permite defender de manera conjunta el interés de varios consumidores (o afectados), extendiéndose sus beneficios a sujetos que no intervinieron en el procedimiento.  Se evitan así multiplicidad de procesos y resoluciones contradictorias, que son bastante frecuentes en caso de ejercicio de acciones individuales. Puede tratarse de una acción de cesación de una actuación injusta; una acción declarativa de reconocimiento de una situación o una condena dineraria. Por ejemplo, en caso de declaración de carácter abusivo de una cláusula, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Entre otros, están legitimadas para ejercitar estas acciones, las asociaciones de consumidores legalmente constituidas.

Sobre el papel la utilidad de las acciones colectivas está clara: amplían la puerta de entrada a la justicia y también la puerta de salida dando solución a personas que incluso no litigaron.

Puestos a tener que litigar, por ejemplo, contra una entidad financiera, la acción colectiva es, sin duda, el instrumento más eficaz. Sin embargo, si observamos la regulación vigente, se pueden fácilmente comprobar los numerosos obstáculos procesales actualmente existentes y la rigidez de los tribunales a la hora de reconducir estos procedimientos especialmente complejos.

Una de las notas esenciales para la protección de los derechos e intereses colectivos (que afectan a individuos determinados o fácilmente determinables, por ejemplo, pasajeros de un vuelo, contratantes de préstamo hipotecario, en los que hay vínculo jurídico entre los afectados) o intereses difusos de los consumidores (en los que no hay vínculos jurídicos entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales (por ejemplo, usuarios de trenes), es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pudiera dictarse. De ahí la necesidad de un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. A esta cuestión se refiere el art. 15 LEC que regula varios mecanismos y me voy a centrar en el párrafo segundo de dicho precepto[1] que establece una carga procesal cuando se trata de defensa de intereses colectivos (sujetos determinados o fácilmente determinables). El demandante deberá haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados, con objeto de que puedan intervenir en el proceso y evitando la pérdida de facultades procesales que en otro caso podrían precluir.

Con objeto de facilitar tal comunicación, el art. 256.1-6 LEC regula una diligencia preliminar específica consistente en la petición al tribunal de que adopte las medidas oportunas para proceder a averiguar los integrantes del grupo cuando no estando determinados su determinación no sea complicada. De entre tales medidas, el propio precepto especifica que las mismas podrán incluir “el requerimiento para que el demandado colabore en dicha determinación”. Se trata de una notificación individualizada y personal a los afectados, que debe realizarse por el demandante. De no cumplirse este requisito de procedibilidad podrá inadmitirse la demanda. Es, por tanto, una actividad previa a la demanda, de carácter extraprocesal y la forma será la que se estime más conveniente sin que la ley exija nada al respecto.

¿Cómo puede la asociación demandante acceder a los nombres y datos personales de los afectados para efectuar la comunicación previa cuando se trata de datos personales protegidos constitucionalmente?

Lo normal es que la asociación demandante solicite la diligencia previa citada con base en el art. 256.1.6ª LEC para que el juez requiera a la entidad financiera o empresario en su caso para que entregue los datos de clientes personas físicas que hubieran celebrado el contrato cuya cláusula se cuestiona. Así sucedió en los hechos a que se refirió la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 2012.

A instancias de una asociación de consumidores, el juez requiere a BBVA los datos de clientes personas físicas que hubieran contratado productos financieros para cubrir el riesgo de subidas de interés, asociados a préstamos con o sin garantía hipotecaria. BBVA se opuso alegando el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales de sus clientes quienes deben prestar el consentimiento. El juez desestima la oposición alegada por BBVA, considerando que no es preciso tal consentimiento por cuanto el art. 11.2.d) de la LO de Protección de datos personales excepciona tal requisito cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario a los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.

BBVA recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional donde le dan la razón, en contra del criterio del Ministerio Fiscal. A juicio del TC en la diligencia preliminar, el Juez no ha justificado la excepcionalidad de la medida solicitada, y ello a pesar de que la misma es necesaria para el cumplimiento de una disposición legal como es el deber de comunicación a los consumidores de la presentación de la demanda. Se actúa incluso en contra del criterio de la Agencia de Protección de datos respecto de cómo debe interpretarse el art. 11.2.d) LOPD

Por lo tanto, no solo se imponen restricciones procesales al ejercicio de las acciones colectivas, sino que es destacable el rigor interpretativo de los tribunales.  Se utiliza intimidad del consumidor como “escudo protector” de la entidad financiera y la protección de datos personales se vuelve en contra del propio consumidor por cuanto obstaculiza la defensa de sus derechos.

Afortunadamente otra ha sido la interpretación mantenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2013, aunque en el trámite de ejecución de sentencia. La AP de Barcelona ha obligado a la entidad financiera demandada (por inclusión de cláusula abusiva) a entregar a la demandante el listado de clientes afectados por dicha cláusula. No se admite, pues, la oposición a la ejecución alegada por la demandada alegando vulneración de los derechos de los terceros titulares de los datos personales. La argumentación es clara: la excepción al consentimiento cuando la comunicación de los datos tiene como destinatarios jueces y tribunales establecida en el art. 11.2.d) LOPD, justificada por la necesidad de ejecutar una sentencia recaída en un procedimiento declarativo que tiene eficacia de cosa juzgada. De lo contrario, se ve comprometida la tutela judicial efectiva.

Como ya se ha señalado en otras ocasiones en este blog (aquí y aquí)   la intimidad del ciudadano que pretende proteger la LOPD a quien está beneficiando es precisamente a la banca y esto es un efecto cuando menos, llamativo. No estaría de más que los consumidores estuvieran al corriente de esto y consintieran desde el principio a que sus datos puedan ser cedidos en caso de ejercicio de acciones colectivas. Con la LOPD no sería necesario, a mi juicio, dada la excepción contemplada en el art. 11, pero vista la interpretación que del mismo ha hecho el TC, quizá fuere conveniente.

Una adecuada tutela preventiva con control ex ante del carácter abusivo de las cláusulas y una mejora en la regulación de la acciones colectivas a lo mejor habría evitado la desnaturalización que ha sufrido el proceso de ejecución hipotecaria, que se traducirá en incrementos de costes de refinanciación en el mercado secundario que se repercutirán en el coste crediticio para todos los consumidores. El precio de la protección del consumidor será pagado por el propio consumidor. Eso sí, el derecho a la intimidad, gracias a las entidades financieras, está garantizado……



[1]Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido”.

Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario.

Vistos los devastadores efectos que nos ha traído la burbuja inmobiliaria provocando una crisis económica de la que está costando y mucho salir, resulta procedente detenerse en algunas medidas adoptadas para paliar sus efectos, entre las que destaca la reciente Directiva comunitaria de 4 de febrero de 2014 sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH).

En varias ocasiones hemos denunciado en este blog lo mal que se legisla en España y algunos teníamos la esperanza de que nuestra pertenencia a la UE nos trajera una legislación de mayor calidad. Pues bien, si uno contempla las previsiones adoptadas en la DCH le da la impresión que en la UE se han contagiado del “mal hacer legislativo”, característico de España, pues más que una directiva, parece una recomendación, vacía de imperatividad en un aspecto sumamente relevante como es el crédito hipotecario.

Ya hoy nadie duda y se reconoce en uno de los Considerandos de la DCH que «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera». Por ello, merece especial interés el tratamiento que la DCH da a la obligación de los prestamistas de evaluar adecuadamente la solvencia del potencial cliente, aspecto fundamental para una adecuada prevención del sobreendeudamiento privado que evite que este desastre económico pueda volver a producirse.

El prestamista es el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo. Sin embargo, el planteamiento cambia cuando, tal y como ha sucedido en los préstamos hipotecarios (concedidos sin una valoración suficiente de la capacidad de reembolso del deudor, y  solo con base en el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular)  ese riesgo se transfiere a terceros a través del mercado hipotecario (cédulas y bonos hipotecarios). Las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto y finalmente por todos los ciudadanos que han rescatado con sus impuestos a entidades insolventes. A ello hay que sumar la decisiva inacción de los organismos supervisores.

La regulación hasta ahora existente relativa a la obligación de evaluar la solvencia afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos  y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III) con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula, lo que convierte a la norma en “papel mojado”.

Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 Directiva de Crédito al Consumo (en adelante, DCC), que también regula la obligación de evaluar la solvencia.

Pero la nueva DCH no se limita a enunciar vagamente tal obligación, sino que añade un detalle respecto de la DCC bastante llamativo. Así, el art. 18.5 DCH dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.  Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.

Ahora bien ¿es razonable introducir esta prohibición? ¿dónde está la libertad de contratación?

Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “en caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista”. Esto desde luego no sucede en España  donde el riesgo lo soporta el prestatario obligado a cumplir no solo su obligación de restituir el capital, sino también los intereses moratorios y remuneratorios y además su crédito no puede ser exonerado en el proceso concursal por tratarse de un préstamo con garantía real.

Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado.

¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no debería afectar a la validez del contrato. Creo que procede hacer una interpretación correctora que mantenga la elemental libertad contractual y no desnaturalice el negocio bancario cuya esencia es la asunción de riesgos a cambio de obtener una rentabilidad. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Éste debe ser a mi juicio, el alcance de la novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas.  Este aspecto debería haber sido aclarado por el legislador europeo que se ha limitado a inundar el texto de conceptos jurídicos indeterminados. De no entenderlo así, se produciría un desequilibrio intolerable en el sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.

La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros y en este punto reside la falta de valentía de la UE que se ha quedado corta. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos.

El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. En otros ordenamientos (Bélgica o Suiza) se prevé que el prestamista pierda los intereses moratorios y remuneratorios y esta medida ha sido recientemente sugerida por el Banco Mundial[1], pero la DCH no aclara absolutamente nada y esto es lamentable porque la experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014  La conducta irresponsable del prestamista debe ser valorada en el procedimiento concursal: la subordinación del crédito o su exoneración son opciones legales razonables. En la actualidad, ni siquiera se paraliza la ejecución hipotecaria cuando el préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y no es posible valorar la conducta del acreedor. El desequilibrio es evidente.

Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá sus propias reglas.

Recientemente se ha publicado en los medios de comunicación  la noticia de que Bank of America (la segunda entidad más grande de USA) se ha visto obligado a pagar una multa record por la comercialización de “hipotecas basura”. Parte de las cantidades se dedicarán a la adopción de medidas de asistencia a los consumidores que incluyen la refinanciación por parte de la entidad  de estas hipotecas, la condonación de parte de la deuda en determinados casos, así como inversiones en la estabilización de los vecindarios e iniciativas en apoyo de comunidades urbanas en riesgo de deterioro.

Aquí en España no hemos visto nada parecido ni creo que lo veamos en un futuro próximo. Por el momento España carece de un régimen jurídico sobre la concesión irresponsable de crédito y la UE ha desaprovechado la oportunidad de diseñarlo quedándose más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas.



[1] Informe del Banco Mundial Responsible lending, Overview o regulatory tools p. 46 http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2013/10/18639527/responsible-lending-overview-regulatory-tools

Modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ¿Eliminación de costes de oportunidad?

El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo (la “Ley”), por a que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (la “LGDCU”). Dicha reforma transpone la Directiva que revisa el Derecho europeo en materia contractual. La referida directiva es una directiva de armonización máxima. ¿Qué implica lo anterior? Al ser de armonización máxima los EEMM no podrán establecer una protección inferior o superior en la norma nacional que regula la materia objeto de la Directiva. Así, se pretenden eliminar las contradicciones entre las normativas de los distintos EEMM y ofrecer mayor seguridad jurídica, ello teniendo en cuenta las pérdidas de miles de millones de euros anuales que el mercado electrónico europeo sufre por no realizar transacciones interestatales siendo ello la eliminación de costes de oportunidad que representaban las 27 normativas relativas a la protección de consumidores y usuarios a nivel Europeo.

Las principales modificaciones introducidas en la LGDCU son:

  1. Regulación del derecho / deber de información en la fase previa al contrato. Con esta medida el consumidor verá más protegidos sus derechos. Lo importante es que ello se implementará en los 27 EEMM de igual manera. Es un beneficio muy significativo para la protección de los consumidores al genera confianza en los mismos el hecho saber que sus derechos reciben el mismo tratamiento en cualquiera de los EEMM.
  2. Regulación del derecho del consumidor a desistir del contrato en los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento (on-line). Es decir, se regula el derecho del consumidor a cambiar de opinión. En virtud de lo anterior en un periodo de 14 días, el cliente puede avisar al empresario de que quiere renunciar a adquirir el producto y, consecuentemente, el contrato queda resuelto y sin efectos. Por otro lado, se proporciona un formulario al que el consumidor podrá acudir para desistir, dentro del plazo legalmente establecido, del contrato. Asimismo, se abre un abanico de formas para desistir: cabe interpretar que el consumidor podrá hacerlo inclusive mediante una simple llamada telefónica (hay que tener presente que el consumidor deberá probar haber avisado correctamente a la otra parte). De nuevo, esto es una medida que favorece al consumidor y que se implementa para crear la confianza necesaria en el consumidor a los efectos de que contrate más a través de medios on-line.
  3. Regulación de la transmisión del riesgo. Se especifica de manera más clara cuando se transmite el riesgo sobre el bien adquirido. Es decir si el bien se rompe, por ejemplo, cuál de las dos partes (consumidor o empresario) deberá soportar la pérdida económica. Es decir a partir de qué momento dejará de responder el empresario por la pérdida del producto o por cualquier daño en el bien.
  4. Regulación de los cargos correspondientes a la utilización de un determinado medio de pago. Esto es otra novedad muy importante. Se estipula claramente que las empresas no podrán repercutir una cuantía superior a la efectivamente soportada por utilizar un medio u otro de pago. Es decir, si la empresa X vende un bien por valor de 100 y al valor se suma 5 en concepto de gastos por utilizar el medio de pago A, la empresa X podrá como mucho repetir al cliente la cuantía de 5. Aunque ha habido modificaciones importantes en el presente artículo nos centraremos en la modificación relativa al concepto de consumidor.

Aparte de lo anterior, el legislador español aprovechó para modificar, o mejor dicho matizar, la definición del concepto de consumidor, pero no excluyó a las personas jurídicas, que actúen fuera de ámbito de su actividad económica u oficio, de la citada definición. Era importante haber excluido del concepto de consumidor a las personas jurídicas ya que el concepto comunitario de “consumidor” difiere del que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, al entender la Directiva comunitaria que es “consumidor” toda persona física que, en contratos regulados por ella, actúe con el propósito ajeno a su actividad comercial, oficio o profesión (excluyendo a los empresarios del concepto de consumidor).

No obstante lo expuesto arriba, el Tribunal de Justicia comunitario (Sentencias de 22/11/2001 Asunto Cape e Idealservice MNRE y 14/03/1991 Asunto Di Pinto) entiende, aunque no de manera expresa, que cabe que los EEMM consideren a una sociedad como consumidor. A lo anterior hay que añadir que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes. Por lo anterior el legislador español decidió ampliar la definición del consumidor incluyendo a las personas jurídicas que actúen fuera de su actividad económica. Ello siempre ha dado lugar a conflictos de interpretación y, consecuentemente, a inseguridad jurídica.

Con la modificación actual de la normativa española, es evidente que el legislador ha optado por mantener la extensión de la aplicación de la consideración de consumidor a las personas jurídicas que actúen fuera del ámbito de su actividad comercial. Considero que se ha desaprovechado una oportunidad excelente para eliminar a las personas jurídicas de dicha definición y, de esta manera, equiparar más la definición a la establecida a nivel comunitario.

Era importante adaptar la definición nacional a la comunitaria, sobre todo, por el siguiente motivo: el concepto de consumidor al incluir a las personas jurídicas, aún mencionado la limitación anteriormente plasmada, se convierte en un concepto jurídico cuasi-indeterminado en lo que a las personas jurídicas se refiere. Es decir, se debe acudir a los hechos concretos y, dichos hechos, se deben poner en relación con la jurisprudencia para determinar si a esa empresa le es o no le es de aplicación al LGDCU. Para ilustrar lo anterior plantearé una pregunta que, hace unos años, una compañera mía me la planteo: “¿La empresa A que adquiere papel higiénico, para sus trabajadores, a otra empresa B tiene condición de consumidor?”. La respuesta parece fácil pero, os aseguro, no lo es. ¿Entra el papel higiénico, aunque de forma indirecta, dentro de la cadena de producción? ¿Es requisito indispensable proporcionar “comodidad” a los trabajadores para llevar a cabo su actividad? A todo lo anterior no quiero traer a colación los bienes/servicios adquiridos por Google u otras empresas que todos sabemos que tienen una zona de recreo para sus trabajadores. Es decir, ¿al comprar Google el videojuego que para que sus trabajadores se relajen, actúa como consumidor o como empresario? Por todo lo anterior, a los efectos de evitar dar pie a este tipo de debates entiendo que debía haberse aprovechado la ocasión para eliminar a las empresas del concepto de consumidor.

Además de lo anteriormente mencionado, a nivel europeo, para los comerciantes, esta interpretación no parece del todo favorable por cuanto se encontrarán en sus relaciones comerciales con dos categorías de consumidores: (i) las personas físicas que actúen como “consumidores” stricto sensu, es decir con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; y (ii) los que según el ordenamiento interno puedan tener la consideración de consumidores, aun siendo personas jurídicas.

Pese a lo anterior, cabe afirmar que evidentemente nos encontramos ante un cambio de gran trascendencia en el campo del Derecho del consumo y Patrimonial Europeo que es un paso importante para la eliminación de barreras de establecimiento y un incentivo para las empresas a comercializar, mediante medios on-line, fuera de su país y ello puede resultar benéfico tanto para las empresas españolas como para el consumidor español.

¿Ciudadanos o máquinas de consumir?

El derecho a la salud es, o debería ser, la prioridad de cualquier gobierno. Y no sólo por la idealista visión de que la salud es un componente fundamental de la calidad de vida, del bienestar y de la felicidad, si no porque, egoístamente la salud de cada uno de nosotros repercute directamente en las arcas del Estado y por ende en cada uno de nosotros.

Es eso están de acuerdo tanto la O.M.S ( Organización Mundial de la Salud) como el Banco Mundial, que aún más prosaico calcula impacto de diversas patologías y problemas de Salud Pública y los traduce en AVISA, años de vida saludable perdidos (en las traducciones oficiales de la OMS y del Banco Mundial, el término empleado es Años de vida perdidos ajustados por discapacidad AVAD-). La Constitución Española de 1978,  en su artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

A priori parece una labor ardua y difícil.  ¿Cómo proteger a los ciudadanos de las causas de enfermedad? Pues es muy sencillo, las enfermedades infectocontagiosas están controladas en este mundo occidental en el que vivimos, ahora, las principales causas de enfermedad y muerte están asociadas a diabetes, hipertensión, accidentes cardiovasculares y accidentes cerebrovasculares, y estos cuatro jinetes del Apocalipsis, a su vez tiene su origen en tres hábitos fundamentales: la alimentación, el sedentarismo y el consumo de tóxicos (legales e ilegales).

Se preguntarán ustedes que relación tiene esto con un blog jurídico. Mucha. Estos malos hábitos nutricionales se resumen en unos pequeños puntos: El fomento de estereotipos insanos, la obsesión por la delgadez alimentada por los medios de comunicación y los anuncios y la epidemia de alimentos con “trampa” que bajo alegaciones de salud esconden bombas nutricionales, verdades a medias y mentiras completas. Y esto es competencia del Derecho del Consumo.

En España, el control de la publicidad es competencia de Autocontrol, en el año 2009, mientras el ASA ( su homologo británico) sancionaba 444 anuncios, en España se resolvían cuatro tristes y solitarias reclamaciones, a pesar de que Muela y Perelló (1) en un estudio sobre productos alimentario y cosméticos realizado en la radio española, hallaban 1179 ilícitos en 430 anuncios.

Según la Constitución además de a la salud también tenemos derecho a que no se nos mienta. Artículo 20.1 : Se reconocen y protegen los derechos: (…) d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Vamos a hablar de estas leyes de las que tan poco sabe el ciudadano medio, la Ley de Competencia Desleal, que fue parcialmente modificada al incorporarse a ella las Directivas 2005/29/CE y 2006/114/CE y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estos cambios también afectaron a la Ley General de Publicidad que fue refundida con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Artículo 5.1 : Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico (…).

Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, artículo 4 : El etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán, ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador (…) Estas prohibiciones se aplicarán igualmente a la presentación de los productos alimenticios  y a la publicidad.

¿Podríamos decir que engañar, ocultar información o utilizar medias verdades con el fin de que cada consumidor gaste más dinero del que debería es perjudicar su interés económico? Yo creo que sí.

Y si al mirar un envase en el que pone “0% de grasas y enriquecido con Vitaminas A, D y E” nos confiamos y no miramos la etiqueta nutricional, diminuta, ininteligible y escondida en el rincón más recóndito del mensaje en el que pone 30 gramos de azúcar ¿no estaría repercutiendo además en nuestra salud? (Para más INRI, no pone 36 gramos de azúcar, porque en la etiqueta señalan la cantidad de 100 mililitros, pone sólo 10 gr, pero es que el brick individual tiene 330 ml. Calculen. Además no ponen calorías si no energía. Y tampoco lo ponen en kilocalorías si no en kilojulios. Como ven estoy hablando de un ejemplo real. De un zumo para más señas).

Posiblemente las empresas alimentarias alegarán “que ellos no son responsables de lo que la gente entiende o desconoce”.Ya. Obvio. Para eso el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acuñó el concepto de “consumidor medio”  definiéndolo como: “La reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos.”

¿Alguno de ustedes saben lo que son los FOS? ¿Y la glicobiología? ¿Para que sirven las sirtuinas? ¿Les ha contado alguien que según la E.F.S.A (Agencia Europea de seguridad alimentaría) los bifidus no sirven para nada?

Independientemente de la veracidad de las afirmaciones que realizan muchos productos, hay que ser licenciado en Bioquímica o Medicina para poder comprender el significado de los reclamos publicitarios que vemos, oímos o leemos. Y los tribunales hablan de la capacidad para poder tomar decisiones en base a la información emitida, yo me estoy refiriendo a algo mucho más básico: entender lo que nos están diciendo.

La Ley prohíbe expresamente la publicidad engañosa y la describe como: “se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”

En muchos anuncios el ilícito es más sutil, y por lo tanto más difícil de demostrar. El elemento decisivo para que una publicidad se considere engañosa es que induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios. También es engañosa la publicidad que, aunque considerada en abstracto pueda ser exacta, los consumidores interpreten erróneamente. Como ven, no abarca solamente lo que literalmente diga el anuncio, si no también las interpretaciones erróneas que los consumidores puedan hacer. Y aquí se abre un mundo, ya que muchas veces el mensaje no está en la palabra dicha o escrita, sino en la imagen o en otros recursos aún más subliminales.

La prohibición se extiende, por tanto, a toda forma de comunicación que pueda calificarse como publicidad económica o comercial, con independencia de la modalidad de difusión del mensaje publicitario y de los medios o soportes que se utilicen. Les sorprendería saber cuantas mentiras y engaños escuchan y ven a lo largo del día. Y aún más cuantos productos inútiles e incrementados de precio habitan en sus despensas y frigorificos.

Un paso más allá de la publicidad está en el control del “gato por liebre” .Hace unos meses se hablaba de que el Gobierno pretendía prohibir los estudios independientes que analizan irregularidades en los alimentos, generalmente estos estudios están promovidos por Asociaciones de Consumidores y no en pocas ocasiones han servido para sacar a la luz fraudes y engaños en productos alimenticios.

En Inglaterra el primer estudio de ADN del ‘arroz basmati’, realizado por la Food Standards Agency (FSA) en 2002, llegó a una sorprendente conclusión: sólo el 54% de los envases etiquetados como ‘arroz basmati’ contenía verdaderamente dicho producto. El resto había sido mezclado con algunas variedades de calidad inferior en más de un 60%. El cálculo de ganancia de este fraude en un solo año, se estimó en 5 millones de libras.

Aquí en el año 2012, un estudio comparativo de la OCU fue acusado por las empresas del ramo de “tener muy mala leche”, acusación tremendamente certera dado que esa era precisamente la conclusión a la que llegaba el estudio. La calidad de un número importante de las marcas comercializadas era tan mala que, desaconsejaban directamente su compra.

Entre los resultados del informe, destacaban que, muchas de las 47 marcas de leches analizadas, no aportaban el contenido mínimo de grasa, eran más pobres en calcio que hace 20 años, habían sufrido tratamientos térmicos muy agresivos, que podían llegar a degradar las vitaminas y las proteínas, y algunas, incluso, habían usado leches demasiado viejas.

Pero a pesar de que estemos en un mundo en el que aparece carne de caballo donde pone de vaca, de rata cuando debería ser de cordero y es evidente que nos intentan vender gato por liebre, la mayoría de los engaños no vienen por ahí, proceden más bien de que nos vendan productos a precio de oro, con el camelo de que nuestra salud se verá beneficiada sin ningún tipo de estudio científico que lo avale. O huevos ecológicos por los que yo estoy pagando mucho más cuando de ecológicos tienen más bien poco. O nada.

Bien. Tenemos acuerdos, códigos de autorregulación, normativas españolas y europeas, recomendaciones de la O.M.S (Organización Mundial de la Salud)… ¿Y para qué sirven, visto lo visto? No quiero pensar que se crearon para quedar bien ante los consumidores y justificar unos sueldos y unos despachos para después ser convenientemente arrinconadas en un cajón cogiendo polvo. Es paradójico que, en una sociedad en la que te multan por jugar a la pelota en las plazas, llevar el perro sin correa fuera de las horas marcadas, ir en patinete por las calles, salga tan barato, en muchos casos gratis, lucrarse engañando y manipulando.

Por otro lado, lo de los Códigos de Autoregulación, parece que en este país no funciona, como han podido ver, da la impresión de que actúan como niños que prometen portarse bien y en cuanto se dan la vuelta los responsables, aprovechan para hacer trastadas, sólo que en este caso, no son precisamente inocentes travesuras, sino argucias para torear la ley y aumentar sus ventas. Si por mi fuera, el hecho de haber firmado un compromiso ético debería ser agravante en las condenas judiciales.

Y más allá del etiquetado, los envases y la publicidad, exigir  el control, de facto, sobre la calidad de los alimentos que consumimos. Después de todo nuestra alimentación debe ser uno de los factores garantes de nuestra salud y el responsabilidad de los gobiernos supervisar, regular y castigar aquellos productos y practicas comerciales que puedan suponer un riesgo, una mentira o un timo.

 

Este post está escrito con párrafos extraídos del libro “Consume y calla”, de la autora del post Ana Isabel Gutiérrez Salegui.

 

(1) Clara Muela Molina, Salvador Perelló Oliver. “La publicidad con pretendida finalidad sanitaria en la radio española. Un análisis empírico por tipo de emisora”. Comunicación y Sociedad, XXIV (2): 371-410, 2011.

 

 

Una mala praxis bancaria impide recuperar el dinero a quien compró una vivienda

Desde el año 2007 son más de 7.700 sociedades promotoras y constructoras las que se han declarado en concurso de acreedores (comprobar aquí estadística del INE). A nadie escapa que la mayoría de estas sociedades percibieron, de centenares de sus clientes, miles de euros en concepto de cantidades a cuenta del precio de sus viviendas. Es notorio también que el desenlace de estas sociedades concursadas ha sido, en más de un 95% de los casos, su liquidación, según el Anuario 2012 del Colegio de Registradores de España (pg. 101), lo que prácticamente nada del dinero anticipado habrá permitido recuperar a dichos clientes, dada su condición de simples acreedores ordinarios.

La magnitud del anterior problema, unido a la ausencia de garantías por estos anticipos y a la existencia de cuentas bancarias corrientes sin separación de otros fondos, ha traído a nuestros días la aplicación de una ley preconstitucional de mucha utilidad para estos afectados: la Ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Durante décadas era casi un cadáver legislativo, tuvo que ser recordada su vigencia por la Ley de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera) y fue tergiversada por las propias Administraciones Públicas (p. ej.: en los modelos de estatutos de sociedades cooperativas de viviendas de la Comunidad de Madrid o en los modelos de contratos de adjudicación en régimen de cooperativa del Plan 18.000 de la EMV de Madrid).

 El banco o caja comete una mala praxis en el momento que infringe el artº 1.2ª de la citada Ley: Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

 El propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España ya hacía mención a este problema y alertaba a las entidades de crédito en el año 2008 (Memoria_del_ejercicio 2008, pgs. 68 y 69), pero se lavaba las manos al considerar que esta Ley escapaba de la normativa sobre reglas de transparencia y protección de la clientela y de las buenas prácticas financieras cuya vigilancia era y es su especial misión. Cuestión que podríamos compartir en cuanto al supuesto de ausencia de garantías, pero que nos ofrece muchas dudas en cuanto a supuestos donde dichas garantías se otorgan infringiendo la Ley o en supuestos donde las cuentas especiales se han gestionado como simples cuentas corrientes sin la debida separación de fondos y para otros usos distintos al de la promoción concreta.

 De momento, la mayoría de autores y un número cada vez más creciente de sentencias de audiencia provinciales, hacen responsable a la entidad de crédito de la devolución del dinero por no verificar la existencia de la garantía (ver nuestro blog en este sentido). No obstante, nos consta ya una Sentencia del  Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (ROJ STS 499/2013, FJ 4º), donde se matiza esta responsabilidad bancaria pues, en el caso estudiado, el banco cumplió diligentemente, pues su responsabilidad se limita a que las cantidades se ingresen en una cuenta especial sin que pueda verificar que el promotor entregue un aval individual a cada comprador. Lo que ocurre en esta sentencia es que el banco contaba con una póliza global firmada con el promotor y creemos que en la demanda  no se profundizó sobre cómo se gestionó la cuenta especial.

Por tanto, la falta de las garantías es importante, pero aún lo es más la ausencia de cuentas separadas de toda clase de fondos. Cuando una entidad de crédito otorga un préstamo hipotecario para construir una edificación debe vigilar que el dinero que va tomando prestado el promotor se ingrese en dicha cuenta separada o especial y se utilice para pagar los gastos de la  construcción a medida que ésta se ejecuta . Para ello, el banco verificará las certificaciones de obra aprobadas por los arquitectos con la ayuda de un tasador.  Pero también deberá verificar que, sobre esa misma cuenta especial, sólo se abone dinero de los compradores de dicha promoción o sólo se carguen gastos relacionados con la misma. En cambio ha sido frecuente que en esas cuentas se hayan mezclado fondos,  permitiendo cargos y abonos extraños a la construcción concreta, abonos de otros compradores o pagos para la adquisición de otro suelo, por ejemplo. El banco no tendría que haber permitido esta mezcla de fondos o “caja única”;  debería haber devuelto todo ingreso a favor del promotor y debería haber prohibido cualquier cargo extraño sobre dicha cuenta; en resumen, no haber permitido  movimientos en la cuenta especial sin conocer su finalidad. Precisamente los movimientos  de estas cuentas corrientes son cruciales para que el comprador pueda probar esta mala praxis del banco y poder exigirle responsabilidades. La “caja única” favorece significativamente la confusión de riesgos y costes entre distintas promociones inmobiliarias de un mismo promotor.

De no haberse tolerado esta “caja única” por el banco, simplemente el promotor no hubiera podido percibir el dinero, salvo que éste ocultara maliciosamente al banco el origen de los fondos y su finalidad: cuestión crucial para el comprador a la hora de exigir responsabilidades.

Dada esta realidad para que el afectado pueda exigir responsabilidades a la entidad de crédito, resulta muy complicado, antes de demandar, probar cómo se han gestionado aquellas cuentas corrientes en las que ingresó el dinero. Existen dos obstáculos muy relevantes: el primero, como hemos visto, lo constituye el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, y el segundo, lo constituye la literalidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las diligencias preliminares previstas en su artº 254, pues éstas no encajan perfectamente con el caso. El encaje sólo es posible en comunidades y cooperativas por aplicación del artículo 254.1.4º, y quizá en el ámbito de exhibición de seguros de responsabilidad civil (artículo 254.1.5º) si consideramos los movimientos de la cuenta especial como un documento asociado a dicha póliza.

 Por tanto, queremos hacer desde estas líneas un llamamiento a  jueces o magistrados y al propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España, para que los primeros permitan una interpretación lo más flexible posible de los citados apartados de la Ley procesal (diligencias preliminares), y el segundo para que se involucre en estos supuestos,  muy similares a otros donde sí se considera competente (p. ej.: conocer del otorgamiento de préstamos hipotecarios a promotores cuando esté prevista una posterior subrogación de un comprador).

¿Qué eran exactamente los “Valores Santander”?

Vaya por delante que el Banco Santander no es ni el primero, ni el último ni el peor banco que ha comercializado productos inadecuados en sus sucursales, a mi modo de ver. Los conocidos por ‘Valores Santander’, desde mi punto de vista profesional, eran un producto de inversión de riesgo no apto para ahorradores conservadores y con una cultura financiera habitual (baja, me temo). En base a esta idea, no deberían haberse comercializado de forma masiva en sucursales, diseñadas para ser puntos de venta agresivos, pese a que en el 2007 los clientes iban confiados a asesorarse.

Si compraste Valores Santander acudiendo a una oficina y solicitando obligaciones necesariamente convertibles en acciones del banco a un plazo de 5 años, a un interés nominal el primer año del 7,30% liquidable trimestralmente y con un cupón variable referenciado a Euribor más 2,75 puntos porcentuales el resto de anualidades, entendiendo perfectamente lo que pedías, evidentemente, el proceso de contratación fue el adecuado.

Si por el contrario, eras un cliente sin conocimientos ni ganas de invertir en bolsa, un ahorrador que buscaba la seguridad de un depósito a plazo fijo tradicional, que entraste por la puerta de la sucursal o te llamaron al teléfono para ofrecerte un producto rentable, con toda la seguridad el Banco Santander, algo falló en el proceso de comercialización.

En mi primer libro  ya hablé de las dudas que este producto de riesgo y la forma de venta de las oficinas de bancos que conocía me producían. Entre otras cosas decía: “Bancarios de la entidad me han defendido el producto alabando las virtudes del banco, afirmando que sus acciones cotizan muy por debajo de su valor real, a causa de la crisis económica en España que provoca que los inversores castiguen de forma indiscriminada cualquier empresa del país, por mucho que su negocio esté muy diversificado como es el caso del Banco Santander. Es cierto que la entidad es fuerte y solvente, no lo pongo en duda. Pero no es menos cierto que los clientes que quieran recuperar su dinero tendrán que vender unas acciones que tuvieron que adquirir caras a un precio muy bajo, asumiendo una pérdida muy importante. Los argumentos de que la acción subirá no me valen; si tanta confianza tiene el banco en sus acciones, que hubiera asumido ésta las pérdidas, no el cliente”.

La definición técnica de los ‘Valores Santander’ es algo compleja, si bien, en realidad, se puede describir de una forma bastante sencilla: el Banco Santander pidió prestado a sus clientes (un bono u obligación es un préstamo de los clientes a los bancos u otros emisores, en esencia) 7.000 millones de euros para financiar la compra del banco holandés ABN Amro. Se comprometió a devolver el préstamo mediante un interés del 7,50% TAE el primer año y un Euribor más 2,75% después, hasta su vencimiento en octubre de 2012. Hasta aquí la cosa no suena mal, dejamos dinero a un banco fuerte y diversificado, cobrando intereses más altos que los que pagamos por una hipoteca, por ejemplo.

Evidentemente, hay truco. Al ser obligaciones necesariamente convertibles en acciones (una obligación para el cliente), al vencimiento no nos devuelven el capital invertido, sino acciones. Una vez más, puede parecer un negocio interesante; nos pagan lo que hemos invertido con acciones de un banco que ha sido siempre muy rentable.

De nuevo, hay truco en la letra pequeña: las acciones que nos entregarán no serán a precio de mercado a fecha del vencimiento, sino en base a un precio fijado al contratar el producto y una prima del 16%. Vuelve a sonar bien: además de ganar intereses, me entregarán acciones y con un regalo respecto al precio de ahora.

Un pequeño detalle, que a nadie se le pasó por la cabeza (a nadie de los clientes, porque me cuesta creer que los certeros estudios del banco no lo previeran), es que si la acción cae, el cliente cobra con acciones sobrevaloradas; es decir, pierde dinero. Y las acciones perdieron valor y mucho; el canje final se marcó en 12,96 euros la acción, cuando en ese momento cotizaban a menos de 6 euros la acción (actualmente siguen a un precio de cotización bajo de cerca de 6,5 euros la acción), lo que se tradujo en una pérdida del 55% del capital, de un 32% si le restamos a la pérdida los intereses que cobraron los clientes. Esta explicación ya es algo más compleja, pero para simplificarla me baso en el folleto registrado en la CNMV el 19/09/2007, que en el capítulo 21, página 3, dice:

“Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander”.

Llegado a este punto, ya puedo definir básicamente lo que eran los Valores Santander: un préstamo al Banco Santander para que comprara acciones de otro banco, a cambio de unos interese periódicos altos y asumiendo el riesgo indirecto del accionista. Si te lo explicaron así, sabías que “jugabas” a bolsa. Sino, probablemente hubo vicios en tu consentimiento.

Las demandas no han dado la razón en muchas ocasiones a los clientes, con algunas excepciones, pero me atrevo a indicar un factor desfavorable: los jueces en un primer momento no conocían cómo se vendían productos en las sucursales, información que sí ha acabado calando en ellos en relación a las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas. Por otra parte, no tenían el amparo legal de la posterior aprobación de la normativa de transparencia Mifid. En este extremo no profundizaré, dado que mi formación legal no pasa de haber aprobado ‘Derecho Romano’ o ‘Teoría del Derecho’, entre otros pinitos en la carrera de Derecho.

La nada sospechosa de castigar severamente a la banca CNMV, sin embargo, acaba de hacerse famosa al publicarse en el BOE de día 17 de febrero la sanción firme por vía administrativa de dieciséis millones novecientos mil euros, por infracción muy grave en base al incumplimiento de varios artículos de la Ley del Mercado de Valores:

  1. El 70 quáter, que hace referencia a los conflictos de intereses que pueden surgir entre los clientes y los empleados del banco, y como el banco debe velar para controlar esas situaciones, a través de diferentes medidas.
  2. El 79 bis, que trata el principio de información. Al no estar el cliente no en una situación de igualdad con la entidad, el banco debe suministrar la información suficiente para la comprensión del cliente, sobre los productos y actuaciones.

Resumiendo, el banco debe velar por el dinero del cliente como si fuera propio.

Unos dirán que el Santander hizo bien haciendo cumplir sus contratos y sin compensar de alguna manera las pérdidas ocasionadas. Es una postura defendible. Yo solo daré mi opinión: Pedir prestado dinero a los clientes para especular o invertir y, después, devolverles menos dinero del recibido, no parece una buena señal de los valores  que quiere transmitir un banco. Es solo mi opinión personal, señor Botín.

 

La culpa bancaria fue del cha-cha-cha

Confieso que, si bien no me sorprende, no deja de preocuparme que la crisis financiera no acabe cambiando las cosas. El sector bancario ha hecho las cosas francamente mal, algunos por ignorancia, otros por avaricia y algunos por mala fe, probablemente.  Los bancos y cajas de ahorro no son culpables, los culpables son las personas empleadas por ellas, los políticos que no han querido o podido legislar adecuadamente, unos cuestionados y cuestionables gestores del Banco de España y CNMV, tasadores que se han dejado influir por directores de oficina y los propios compradores, notarios que firmaban escrituras en cinco minutos, inmobiliarias e intermediarios hipotecarios que negociaban financiaciones que jamás deberían haberse planteado y, también, clientes irresponsables, perezosos o ignorantes.

Una primera lectura del inicio de este escrito podría llevarnos a concluir que todos los participantes en el mercado inmobiliario son culpables y, al tener todos la culpa, nadie puede ser castigado. Como cantaba Gabinete Caligari, al final la culpa será del cha-cha-chá. Podría ser, pero no en igual grado. Y esta es la clave del tema, que no se debe repartir la responsabilidad de forma proporcional y, por tanto, hay personas e instituciones que han de purgar sus errores y desatinos de forma más intensa que otras. Esta es una de las tesis de mi primer libro ‘La banca culpable’, un manual de supervivencia para el cliente bancario, además de una recopilación de mis experiencias en banca comercial, que desde mi punto de vista dejan bien claro que los banqueros y bancarios  han hecho las cosas rematadamente mal, pagando sus confiados clientes culpas que no les corresponden. Ya en la introducción, que se puede leer en formato PDF en este enlace, dejo bien claras mis intenciones:

“A lo largo de las próximas páginas voy a tratar de explicar no solo que el banco no es tu amigo, que no lo es, sino que tampoco ha sabido gestionar bien su negocio, que pasa irremediablemente por tener clientes contentos y fieles. El banco no es tu amigo, ciertamente, pero no debería volver a ser jamás tu enemigo.”

Con estas palabras trato de evidenciar una realidad: el banco jamás será un amigo, ya que es una empresa que trata de tener los máximos beneficios posibles, siendo sus recomendaciones siempre interesadas (o cuanto menos jamás serán independientes). Pero con formación financiera, no será el enemigo de nuestros ahorros, ya que seremos capaces de elegir, evitando productos financieros que nos sean perjudiciales.

Para que los medios de comunicación afines a la banca y supuestos expertos no nos contaminen con afirmaciones falaces pero sugerentes, del tipo “hemos vivido por encima de nuestras posibilidades”, “la dación en pago dispararía el tipo de interés de las hipotecas” o “los ahorradores que invirtieron en preferentes querían duros a cuatro pesetas”, es necesario hacer un importante esfuerzo de aumentar nuestra cultura financiera. Una dura tarea que nadie hará por nosotros, ni el bancario ni ningún asesor independiente. Es por ello que tomo prestado de Confucio la siguiente sentencia:

Yan-kieu dijo: «Tu doctrina me complace, Maestro, pero no me siento con fuerzas para practicarla». El Maestro le contestó: «Los débiles emprenden el camino, pero se detienen a la mitad; tú ni siquiera tienes voluntad para iniciar el camino; no es que no puedas, sino que no quieres».

Hay que cambiar nuestro sistema de comercialización al cliente minorista de productos financieros, la normativa hipotecaria para introducir una vía concursal que de una segunda oportunidad al endeudado de buena fe, legislar para que los banqueros y políticos respondan de determinadas prácticas, por acción u omisión. Pero antes de nada, debemos formarnos e informarnos, como clientes, contribuyentes, votantes y ciudadanos. De nada sirve quejarse de la colocación inadecuada de un Swap como un “seguro de tipos de interés”, si continuamos trabajando con el banco que nos lo endosó. De nada sirve quejarse de los políticos, si votamos a los mismos que nada han hecho para modernizar la normativa hipotecaria.

Endeudarse irresponsablemente

Una pareja joven, con pocos años de relación (o meses), decide que quiere vivir en su propio hogar. Como “alquilar es tirar el dinero”, se van al banco en el que alguno de los padres tiene a un “amigo” director y le piden un préstamo hipotecario al 100% más gastos, ya que ahorrado no tienen ni un euro. El bancario, muy responsable él, exige el aval de los padres, que firman por amor a sus vástagos.

En esta película, más que frecuente en la época dorada de las hipotecas, ¿qué culpas y culpables actúan?

La pareja alocada, embaucada por el amor, tiene responsabilidad. A fin de cuentas, endeudarse durante décadas, cientos de miles de euros, para tener una casa en propiedad, cuando la relación de pareja está en una fase incipiente, es cuanto menos un suicidio financiero. Y pedir que los padres avalen y comprometan todo su patrimonio presente y futuro, otro desvarío.

Los padres, que quieren mucho a sus hijos pero de la forma equivocada, arriesgando su propio patrimonio, muchas veces sin saberlo. Nunca avales a nadie, a no ser que estés dispuesto a pagar su deuda en caso de necesidad. Hay figuras menos arriesgadas, como la del hipotecante no deudor o limitar el aval personal a un importe de deuda determinada.

La entidad financiera, que de las bases del préstamo responsable poco tiene en cuenta, concediendo financiación a una pareja con poca trayectoria profesional y sentimental, con la probabilidad de que acaben separados y discutiendo por quién paga el préstamo hipotecario. Por otra parte sabe que la pareja no tiene capacidad de ahorro alguno, con lo que a la primera que le vengan mal dadas, tendrá problemas para pagar las cuotas. Y además, para acabar de poner en riesgo a familias, pide el aval de los progenitores. Un banco tiene un equipo humano, técnico e información estadística suficiente para saber que este préstamo es de alto riesgo. Si lo concede, es porque tiene la garantía de un inmueble y de los avalistas, no en base a la capacidad de retorno de los hipotecados. En otras palabras, el banco no analiza bien el riesgo, sino las garantías de recobro. Por si fuera poco, la normativa hipotecaria, que sigue siendo un despropósito para el cliente pese a las reformas, Ley 1/2013 incluida, proporciona a las entidades financieras una arma de recobro letal: un procedimiento ejecutivo privilegiado, en el que el Juez solo ahora puede decir algo en materia de cláusulas abusivas, con costas procedimentales discrecionales, intereses de demora excesivos (limitados tardíamente al triple del interés legal del dinero), que se puede iniciar con un impago de solo tres cuotas (antes bastaba una) y que, encima, roza la barrera del enriquecimiento ilícito, al poderse apropiar del bien en subastas desiertas por el 60 o 70% del valor de tasación (según sea o no vivienda habitual). Y si no basta la casa de los titulares, que no basta, va contra el patrimonio de los avalistas.

El banco, mucho más culpable que los clientes, no responde de su responsabilidad; el cliente y avalistas, confiados e ignorantes financieros en la mayoría de casos, pagan sus errores con mucho más que sus deudas. Y siguen habiendo centros científicos que lo justifican.

Depósitos preferentes

¿Realmente hay algún experto que pueda defender que una persona mayor o no tan mayor sin formación financiera sabía el riesgo que asumía al invertir en participaciones preferentes? Asombrosamente, sí.

Nadie en su sano juicio y formación adecuada habría invertido un porcentaje significativo de su capital líquido en participaciones preferentes. Son un producto extremadamente más arriesgado y complejo que un depósito a plazo fijo. A una persona que siempre invertía sus ahorros en depósitos, nunca se le debería haber ofrecido preferentes. Solo con argumentos del estilo “usted es un cliente preferente” o tenemos un “depósito preferente” para usted se puede colocar este producto.

Incluso si fuera cierto el mensaje de los voceros de los bancos, de que el cliente de preferentes era avaricioso y ahora no quiere asumir el riesgo que contrató, que no lo es, bancos y cajas habrían engañado a sus clientes (y a los propios bancarios); los habría engañado porque falseaban sus balances, legalmente gracias a la normativa del Banco de España, en múltiples casos. Los activos de los bancos, inmuebles adjudicados y créditos, valen mucho menos de lo que nos decían (y de lo que nos dicen ahora).

Al ahorrador arruinado se le dice que es culpable de querer ganar más dinero que los “clientes juiciosos”. Se les puede acusar de confiados o de no ser expertos en finanzas, pero de poco más. Y confiaban en los bancos y cajas porque se les decía que podían y debían. No tienen cultura financiera, algunos por desidia o pereza, puede ser. Pero ¿tenemos estos contenidos en el sistema educativo? No, es más importante la tectónica de placas de Wegener.

Cambiemos primero nosotros, asumamos la responsabilidad individual que nos corresponde, para después reiniciar el sistema. Sin culpabilizarnos de lo que no tenemos culpa, pero sí actuando en conciencia.

O sigamos bailando el cha-cha-chá.

 

La ejecución hipotecaria bajo sospecha (de inconstitucionalidad y contrariedad al Derecho europeo)

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 7 de Avilés,  ha promovido cuestión de inconstitucionalidad del artículo 695.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimar desigualitario y discriminatorio –contrario a los artículos 14 y 24 de la Constitución– el diverso tratamiento de los recursos procedentes frente al auto que resuelve la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en la existencia de cláusulas abusivas (Auto de 14 de noviembre de 2013). En apoyo de la vulneración del principio de igualdad procesal, el juez proponente aporta, en síntesis, un doble parámetro de comparación: de un lado, el sentido del auto resolutorio (secundum eventum litis), por cuanto el legislador concede apelación frente al auto que acuerda el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de la cláusula abusiva, en tanto que, frente al auto desestimatorio no cabe recurso alguno; y de otro lado, por cuanto el régimen de recursos en esta ejecución especial –sobre bienes hipotecados o pignorados– difiere del propio de la ejecución ordinaria, en la que la ley concede apelación, en todo caso, frente al auto resolutorio de la oposición planteada por el ejecutado. Veamos, de forma sucinta, el alcance de estos términos comparativos:

Respecto de la previsión legal sobre recursos, nos aprestamos a clarificar que nada hay de discriminatorio en la diferenciación de los recursos procedentes frente a una resolución judicial según el sentido favorable o adverso a la pretensión ejercitada, ya sea ésta principal, incidental o impugnatoria. Tan es así, que nuestro ordenamiento cuenta con otras tantas previsiones diferenciadoras que no han suscitado debate ni tacha alguna de discriminación. Por citar algunos ejemplos que atañen al proceso de ejecución, tal es la previsión sobre recursos que dispone la ley respecto del auto que deniega –o despacha– la ejecución, ya provisional (art. 527.4 LEC), ya definitiva (arts. 551.4 y 552.2 LEC); o también, respecto de los autos que se pronuncian sobre la jurisdicción o la competencia (art. 66 LEC) o la suspensión del proceso por prejudicialidad penal (art. 41 LEC), entre otros. Y por que atañe al proceso penal, sabido es que nuestro ordenamiento comparte con otros la procedencia de la revisión –medio de impugnación excepcional de la cosa juzgada– solo respecto de las sentencias condenatorias (art. 954 LECrim). Diferente de estos supuestos, es aquel otro de restricción a una parte procesal de la posibilidad de recurrir una resolución que le genera un perjuicio, frente a la posibilidad de hacerlo que se concede a otra parte procesal (SSTC 76/1982; 52/1985; 139/1985).

Por su parte, respecto de la apelación que procede frente al auto resolutorio de la oposición a la ejecución ordinaria, repárese en que la previsión de este recurso en modo alguno podría enervar la consecuencia que depara la desestimación de la oposición en la ejecución hipotecaria –realización del bien–, ya que el legislador le ha privado del efecto suspensivo (art. 561.3 I LEC).

Así las cosas, aunque la cuestión de inconstitucionalidad se suscita respecto de la privación del recurso de apelación al deudor hipotecario –único agraviado por la desestimación de las cláusulas abusivas–, el trasunto de la cuestión –de la que se hace eco el juez proponente– es la perniciosa consecuencia –por inevitable– que arrastra la desestimación de la oposición, que aboca al ejecutado a la pérdida de un bien que, comúnmente, constituye su vivienda habitual. Y como quiera que en el estado actual de nuestra legislación, ni siquiera la incoación de un proceso declarativo en el que se pretenda la nulidad del contrato de préstamo serviría a la suspensión de la venta –so pena de incurrir en fraude procesal–, estimamos que la controversia de mayor calado no es tanto la imposibilidad de recurrir cuanto la existencia misma de esta ejecución especial; y ello, porque para atajar tan gravosa consecuencia es inconducente la extensión del régimen de recursos propio de la ejecución ordinaria, y solo cabe una de estas dos opciones: o atribuir al juez ejecutor el enjuiciamiento pleno sobre las cláusulas abusivas y la nulidad del negocio jurídico (cosa juzgada) –con la consiguiente desvirtuación de la ejecución especial–, o facultar al juez que conozca del declarativo posterior para acordar la suspensión del apremio si estimare abonado el fumus boni iuris de nulidad negocial.

Ni una cosa, ni la otra, son exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz; Auto de 14 de noviembre de 2013, Banco Popular Español y Banco de Valencia); pero son variables posibles para una protección real de los deudores hipotecarios, frente a la más cicatera de las que podrían haber sido adoptadas en acatamiento de aquella jurisprudencia, que es, precisamente, la que incorpora la Ley 1/2013.

A la duda de inconstitucionalidad ya descrita se añaden las cuestiones prejudiciales promovidas ante el Tribunal de Justicia sobre la conformidad a la Directiva 93/13/CEE, de la moderación judicial de los intereses moratorios (Auto JPIeI Nº 2 de Marchena, de 16 de agosto de 2013; Auto JPI Nº 2 de Santander, de 19 de noviembre de 2013). En definitiva, que la ejecución hipotecaria, en Derecho español, continua bajo sospecha.

 

Una Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera

Creo mucho en el poder de la claridad a la hora de exponer una idea, un concepto o cualquier otra cosa. Podría decirse incluso que es casi una obsesión. Cuando preparo algún escrito o una intervención oral –incluido este texto que tiene usted delante, amable lector-  uno de los criterios fundamentales que tengo en cuenta para dar el visto bueno a la última versión es si es suficientemente comprensible y preciso.

“Claro”, según la segunda acepción del diccionario de la Real Academia, significa que algo se distingue bien. Y que por tanto, tratándose de informaciones u opiniones es más fácil llegar a comprenderlas, a asimilar lo que se nos quiere transmitir. Y viceversa. En demasiadas ocasiones no se tiene en cuenta que si algo no está expuesto de manera adecuadamente clara es como si nos llegara con un molesto ruido de fondo, lo que provocará que algo de esa información se pierda sin remedio y que otra porción de ella se comprenda de modo defectuoso o erróneo.  Ello trae como consecuencia que parte del esfuerzo del autor haya sido, finalmente, baldío.

Un capítulo diferente lo forman los casos en los que esa falta de claridad es querida, provocada, sea para provocar una falsa sensación de complejidad intelectual, sea para difuminar la información, sea para ocultar la carencia de ideas que resistan su exposición a pleno sol, y que como se puede inferir de lo antes dicho, es una actitud que provoca en mí un automático rechazo. En este sentido, pocas anécdotas me parecen mas deshonestas intelectualmente que la probablemente apócrifa atribuida a Eugenio D´Ors, del que se dice que preguntó a su secretaria si un determinado texto suyo se entendía, y, al responder ella afirmativamente, concluyó: entonces, oscurezcámoslo.

Pero descendamos ya, y concretemos.  Si hay un ámbito donde la claridad puede ser un arma poderosa es en el de las relaciones de los consumidores con las entidades financieras. No parece necesario recordar que muchos de los grandes escándalos como la venta de preferentes o swaps han sido posibles precisamente por la absoluta falta de claridad en la información que se puso a disposición de los clientes. Verdades, medias verdades y mentiras se mezclaron para provocar un efecto indeseable: que el consumidor se declarara incapaz de entender la información y delegara su confianza en la entidad.  Ahora todos sabemos que debimos informarnos más, tener menos fe, y, como escribí en otra parte, decir “no” más a menudo, porque ahora todos sabemos también que los que nos ofrecían los productos no eran dignos de confianza, y no eran claros. Las preferentes y los swaps, por seguir con el ejemplo, pueden explicarse en términos simples, comprensibles para cualquiera. ¿Si se hubieran explicado así desde el principio para general conocimiento, tendríamos ahora los mismos problemas? No. La claridad puede ser, pues, un arma de protección al consumidor.

Claridad informativa no implica mucha información sino la adecuada en volumen y presentación para ser adecuadamente asimilada. Una de las reciente conclusiones de la subcomisión del Congreso sobre la transparencia en la información de los productos financieros e hipotecarios de las entidades de crédito, va en esa dirección: deberá facilitarse a los clientes la información precisa para conformar de forma correcta su voluntad de contratar o no el producto (financiero) de que se trate. Lo importante no es facilitar mucha información sino aquella necesaria para que el cliente pueda conocer el alcance de lo que firma. De hecho, la puesta a disposición de excesiva información, produce un efecto contrario al deseado, ya que la lectura de la misma se hace farragosa e incomprensible. Es la llamada “infoxicación”, intoxicación por efecto de información. Lo que dice la subcomisión es cierto, pero no va más allá, no señala acciones concretas para obtener este resultado, y deja –una vez más- el cumplimiento de este cometido a la voluntad de las propias entidades.

Dado que, en esta época de  “derecho líquido”, no espero que desde lo público se comprenda y valore suficientemente el enorme poder que tiene la exigencia radical de claridad en la información suministrada al consumidor, pido reflexionar sobre la posibilidad de una acción o más bien conjunto de acciones destinada a aplicarla desde la propia sociedad civil, y que condensé idealmente cuando lo expuse por primera vez en la creación de una Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera.

No se trata de adoptar necesariamente esa forma jurídica, pero la menciono por ser una forma sencilla de visualizar la propuesta: un grupo de personas, juristas especialmente pero no sólo, también expertos en comunicación o protección al consumidor, por ejemplo, reunidos en torno a un fin fundacional muy concreto: hacer de la claridad la clave de bóveda en las relaciones entre las entidades financieras y los clientes, sean o no consumidores, como el medio más eficaz de protección de estos, porque al disminuir el déficit de información en la parte débil se produce un cierto reequilibrio en las posiciones de ambos.  A diferencia de lo que ocurre ahora, todos sabrían de lo que se está hablando. Tareas para esta fundación hay muchas:

Deconstruir y explicar productos de inversión o de financiación. Me refiero a productos reales concretos de los bancos. Es decir que si el Banco X saca al mercado un producto con nombre sugerente pero engañoso, por ejemplo “Depósito Tranquilidad” o “Bono Avanzamos Contigo”, que se explique exactamente qué es, respondiendo en lenguaje comprensible a las preguntas que verdaderamente interesan al que va a invertir:  rentabilidad real, riesgos, posibilidad o no de recuperar la inversión, letra pequeña, etc.

Acudir con frecuencia a los medios de comunicación para exponer esos informes, para explicar, para orientar sobre conceptos y actitudes, más allá de lo que hagan o dejen de hacer Banco de España y CNMV. Ser mediáticos en el mejor sentido de la palabra.

– Incluso hasta podría actuar como una agencia de calificación de los productos financieros, dándoles notas. Es verdad que los reguladores deben calificarlos, y que la subcomisión ha propuesto crear un semáforo financiero asignando colores en función de su peligrosidad, pero nada impide ir mucho más allá y darles una nota (que puede ser un “suspenso”, obviamente).

Proposiciones para mejorar los formatos en los que se traslada la información, pero no para ofrecer más sino probablemente menos información. No tiene sentido  que una simple póliza bancaria de préstamo de 3000 euros, por ejemplo, tenga una extensión de 15 folios, y que como ocurre con frecuencia, los datos fundamentales estén desperdigados en varias páginas. Mucho papel lo que hace es actuar como un sistema de minoración de responsabilidad de la parte fuerte, que siempre puede alegar que todo venía en el contrato. Esta proposición también debería incluir una mejora radical del insufrible formato de los folletos informativos de la CNMV, apto para técnicos pero puro veneno para la taquilla cuando de consumidores de a pie se trata, como puede verse con este ejemplo real de folleto de canje, cuyos destinatarios directos son los antiguos preferentistas de Caja Duero y Caja España, y cuyo formato es exactamente el contrario del que necesita el ciudadano medio en este momento del siglo XXI. Y es que la fundación, a la hora de planificar un formato adecuado, tendría que tener en cuenta que, como dice Nicholas Carr, como consecuencia de la utilización masiva y constante de las nuevas tecnologías y las redes sociales. El pensamiento lineal, calmado, concentrado y sin distracciones “está siendo desplazado por una nueva clase de mente que quiere y necesitar recibir y diseminar información en estallidos cortos, descoordinados, frecuentemente solapados –cuanto mas rápido mejor-“.  Según Carr, la web debilita la capacidad de concentración y contemplación, es una “máquina de interrumpir”. Guste o no este efecto de las tecnologías, de ser cierto –y yo creo que lo es, en gran medida- cualquier reflexión acerca de hacer que la información llegue de modo efectivo al destinatario debe tener en cuenta la menor disponibilidad de éste para un esfuerzo largo de concentración.

– Esta fundación podría ser también el soporte de otra propuesta novedosa que hace un año hice en este blog y que denominé el Registro de Autolimitación de Riesgo Financiero, y que fue acogida explícitamente por el PSOE en sus conclusiones a la subcomisión de transparencia, aunque finalmente no fue aprobada por ella, con este texto: “Creación de un Registro, Archivo o Listado de Auto limitación Voluntaria del riesgo en la contratación financiera. Se trata de autoconstruir, cada cliente, un perfil con carácter vinculante, mediante un Registro, para que no le ofrezcan determinados tipos de productos financieros. Este perfil se unirá a los contratos que firme con el Banco”.

 Y todas las demás funciones que se puedan añadir, con el atractivo añadido que sería una actuación desde la sociedad civil hacia la propia sociedad civil, con todo lo que tiene de saludable agitación del statu quo en esta materia.