El mercado de alquiler ha vivido tradicionalmente al margen de la notaría y del registro de la propiedad. La inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento se formalizan en documento privado y no se inscriben. Se huye de la escritura fundamentalmente para evitar la tributación  y los honorarios notariales. En cuanto al Registro de la Propiedad, se considera que la posesión ofrece la suficiente publicidad en el tráfico jurídico para proteger al arrendatario, pues hace muy difícil la aparición terceros de buena fe que puedan ignorar su existencia en perjuicio de los derechos del arrendatario.  Por ello, incluso en los pocos casos en que el arrendamiento se formaliza en escritura, ésta no se inscribe, también para evitar costes y sobretodo las molestias derivadas de la necesidad de cancelación registral a la extinción del contrato. En definitiva, se elige la no inscripción porque esta supone más desventajas para el arrendador que beneficios otorga al arrendatario.

Esta es la realidad cuando se ha promulgado La ley 4/2013 de 4 de junio de flexibilización mercado del alquiler de viviendas que reforma entre otras la Ley de Arrendamientos Urbanos. Entre las finalidades de la Ley se encuentra según su Exposición de Motivos “que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito.”

Conviene recordar que la Ley de Arrendamientos de 1.994 protegía al arrendatario de vivienda asegurando que su contrato estaría vigente al menos cinco años, aunque antes de ese período se vendiese la finca a un tercero que ostentase los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria  o la propiedad del arrendador se extinguiese, ya fueran las causas de resolución de su derecho previas o posteriores al contrato, figurasen o no inscritas y sin necesidad para ello de que el arrendatario hubiese inscrito su derecho. Idéntica protección se concedía al arrendatario que contrató con el titular registral aunque no fuera sea el auténtico dueño.

La reforma, coherentemente con la Exposición de Motivos, da nueva redacción al artículo 7.2 según el cual “en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”. También se reforma el artículo 13 según el cual si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento, salvo que éste estuviese inscrito antes de derecho determinante de la resolución.

¿Significa esto que un arrendamiento no inscrito no perjudicará a ningún tercer adquirente de derechos sobre la finca arrendada, sea de buena o mala fe, a título oneroso o gratuito, inscriba o no su derecho?

Ni siquiera esta Ley tan defensora de los efectos de la inscripción podía ignorar la existencia de la publicidad posesoria y da nueva redacción al artículo 14.1 de la LAU según el cual el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito antes de la transmisión, lo que debe suponer, a sensu contrario, que si no reúne tales requisitos sí quedará subrogado. Sin embargo, sorprendentemente, tratándose de finca no inscrita se  insiste en la remisión al artículo 1571 del Código Civil concediendo al arrendatario un plazo pírrico de tres meses para abandonar la vivienda (artículo 14.2 y 9.4 in fine).

Con esta normativa por un lado se vuelve a la tradicional concepción del arrendamiento como un derecho personal y por otro se realiza la pretensión registral de que sólo a través de la inscripción puede un derecho ser oponible a terceros. Pero es importante destacar que la adopción de esta postura tiene importantes consecuencias prácticas para los ciudadanos. Sin ánimo exhaustivo: ¿Qué pasará con el rematante que adquiere la finca arrendada consecuencia de una ejecución hipotecaria? De acuerdo con la nueva redacción del artículo 13 parece que sólo tendrá que soportar el arrendamiento inscrito antes de la constitución de hipoteca. ¿Incluso aunque en el anuncio de la subasta conste la existencia del arrendamiento? ¿Incluso aunque el arrendamiento sea anterior pero no esté inscrito? ¿Incluso aunque fuese conocido por el acreedor hipotecario o por el rematante?

Y sin necesidad de entrar en los casos más dudosos, a la luz de la nueva normativa está claro que el arrendatario que no ha inscrito su derecho podrá ser desahuciado cuando el propietario vende a un tercero que cumple los requisitos del artículo 34 o cuando pierde su derecho en virtud de una ejecución hipotecaria si el rematante ignoraba el estado posesorio. Después de la polémica levantada por el lanzamiento del deudor que impaga y de promulgar una Ley para su mayor protección no parece que tenga mucho sentido  reformar la Ley de Arrendamientos Urbanos para desproteger al arrendatario frente a la ejecución hipotecaria de la que no tiene culpa ninguna. Y todo ello, no por la presión de las entidades de crédito acreedoras que han convivido con el antiguo artículo 13.1 sin protesta, sino para acomodar la legislación a los sagrados y, por lo que se ve, absolutos principios hipotecarios. También será curioso observar que un arrendatario pueda ser desahuciado por un fondo de inversión que haya comprado en bloque una cartera de inmuebles (acaso del SAREB o de una entidad de crédito) si la entidad vendedora por error no ha consignado en el contrato la situación arrendaticia del inmueble.

Claro que siempre se podrá contestar que el arrendatario tenía un medio para evitar estos efectos: inscribir su contrato. Pero, ¿es lógica esta exigencia que cambia unas costumbres hasta ahora extendidas? Además de aumentar los costes de la contratación, ¿no se llenará el Registro de cargas inscritas de difícil cancelación? ¿De verdad esto va a suponer una mejora de la seguridad del tráfico o va entorpecer el tráfico futuro de bienes inmuebles que figuren gravados con arrendamientos ya extinguidos pero de imposible cancelación? Y sobre todo, ¿no debe reconocerse algún efecto jurídico a la apariencia derivada de la situación posesoria?

Parece que todo debe quedar supeditado a la estricta aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y fe pública, como si estos fueran los únicos que aseguran la seguridad del tráfico jurídico y la inscripción el único mecanismo de creación de apariencias jurídicas susceptibles de protección. Tal vez es lógico que sólo a través de la inscripción pueda oponerse al adquirente el contrato en su totalidad pero esto no debe significar que la falta de inscripción suponga la inoponibilidad absoluta de la relación arrendaticia.  Y, por encima de consideraciones teóricas, lo que no está tan claro es si esto es lo mejor para la sociedad o si, como ocurría con el régimen anterior razones sociales propugnan una mayor protección a los arrendatarios de vivienda.

Me gustaría presentarles hoy, pasada ya la fiebre electoral, algunas cosas más prosaicas, como ciertas posibilidades de limitación de la responsabilidad patrimonial universal que presenta el Derecho italiano. En los últimos tiempos hemos publicado en este blog, por las lamentables consecuencias de la crisis, muchos posts en los que se plantea el problema de la responsabilidad patrimonial universal en relación a la ejecución de la hipoteca, cuando no se obtiene en esta el cantidad necesaria para pagar la deuda; el problema de las situaciones concursales de la persona física y la posibilidad de introducir un “fresh start”, la cuestión de la dación en pago…. La verdad es que a mí me cuesta admitir las limitaciones a la responsabilidad patrimonial universal, seguramente por una excesiva rigidez de mi formación jurídica o una tara de mi carácter, que me lleva a mascullar, en momentos de debilidad, cosas como lo de que “el que la hace la paga”, “dura lex sed lex”, etc. Pero, en fin, no dejo de reconocer que a pesar estas máximas, de ecos clásicos, la civilización ha evolucionado creando instrumentos para que la vida no sea una tragedia griega (incluso en la religión cristiana, el sacramento de la confesión permite “fresh start” de nuestra alma pecaminosa).

Por ello, me permito en este post desviar la mirada hacia algunas figuras del Derecho italiano que quizá puedan tener interés: uno es el llamado fondo patrimonial, regulado en los artículos  167 a 171 del Código civil italiano. Este fondo es una especie de patrimonio separado que, en cierto modo, sustituye a instituciones históricas como la dote. Se constituye en escritura pública por uno o ambos cónyuges o por un tercero, mediante la aportación de bienes muebles o inmuebles con el objeto de hacer frente a las necesidades de la familia. La administración de este fondo corresponde a ambos cónyuges, aunque los bienes pertenecieran antes solo a uno de ellos, salvo que otra cosa se dispusiera en el acto de su constitución; lo mismo ocurre respecto a la disposición, salvo que haya hijos menores de edad, en cuyo caso se necesita autorización judicial. Los frutos de los bienes deben dedicarse a atender a las necesidades de la familia. El fondo finalizará a raíz por la extinción del vínculo matrimonial salvo si hay hijos menores, en cuyo caso el fondo dura hasta el cumplimiento de mayor edad del último hijo. En este caso el juez puede dictar, a instancia de quien tenga interés, normas para la administración del fondo, e incluso atribuir en uso o propiedad bienes a los hijo.

Pues bien, la gracia de la institución es que tales bienes no están sujetos a la agresión de los acreedores posteriores a la constitución del fondo, siempre que el acreedor sepa que se contraen para fines distintos de la atención a las necesidades de la familia. Es más, hasta hace poco tiempo quedaba en duda la eficacia del fondo patrimonial respecto del fisco, pero recientes sentencias han establecido que también las deudas fiscales deben detenerse frente a los bienes constituidos en fondo patrimonial, si no se trata de deudas surgidas para satisfacer las necesidades de la familia.

Es, pues, una interesante institución que realiza una limitación de la responsabilidad patrimonial en un sentido diferente del habitual, que es constituir una sociedad de responsabilidad limitada (incluso la sociedad unipersonal, que es una contradicción en sí misma)  para desarrollar una determinada actividad, la que se quiere aislar. Aquí en cambio, se aísla lo que se quiere proteger, el patrimonio familiar, y ello puede ser muy útil para quienes no pueden constituir sociedades mercantiles, como ciertos profesionales o directivos, o para quienes no les compensa por hacerlo por el tipo tributario.

Otra figura de interés, que nos ponía de relieve el notario de Roma Paolo Castellini en la revista El Notario del Siglo XXI, es el negocio de “destinazione”, introducido en 2006 en el art. 2645 ter del Codice, en virtud del cual cabe la adscripción de bienes muebles o inmuebles por un período no superior a noventa años o durante la vida de la persona física beneficiaria, para salvaguardar intereses dignos de tutela como la protección de las personas con discapacidad, de las administraciones públicas u otras entidades o personas físicas, lo que se hará en escritura pública y se inscribirá. Los bienes adscritos y sus frutos no pueden ser utilizados para un fin distinto de aquel para el que han sido destinados y no pueden ser objeto de medidas de ejecución ni concursales salvo en caso de deudas contraídas para este fin. Es una figura novedosa y atrevida que supone una limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal, para ciertos fines. Sin duda alguna, la cuestión clave es el de la naturaleza de esos fines y particularmente cuáles son “dignos de tutela”, lo que, en todo caso, parece conducir a finalidades no puramente egoístas y de simple limitación de responsabilidad. Esta nueva figura italiana es una figura parecida a la del “patrimonio protegido” español de la ley 41/2003, que no precisa limitación de responsabilidad porque los bienes pasan a ser directamente del beneficiario.

El ordenamiento español, esencialmente causalista, ve mal las limitaciones de responsabilidad sin causa justificada, como se observa en la imposibilidad de constituir fundaciones para fines privados o fundaciones familiares o en la dudosa legitimidad de constitución de sociedades sin verdadero ánimo de lucro, la limitada eficacia de la fiducia. En los países anglosajones, la figura del trust o la fiducia dan mucho más margen a limitaciones de responsabilidad sin finalidad altruista o suficientemente justificada. La doctrina italiana dice que este negocio no es igual que un trust, porque se exige una finalidad digna de tutela y no se constituye una persona jurídica. Pero sí parece un paso en este sentido por lo que, en su caso, deberíamos valorar con mucha cautela su introducción porque puede suponer una pérdida en el control de las causas de los negocios, típico de nuestro Derecho y de nuestra cultura.

Coda o estrambote: la notaria de Roma Francesca Bissatini propone en la revista “N”, 2-2010, la creación de un fondo voluntario para el caso de separación o divorcio que gozaría de las ventajas del fondo patrimonial y de deducibilidad fiscal. Este fondo evitaría el empobrecimiento inmediato de la familia que se produce en estos supuestos y en caso de que no se produjeran, sería un fondo de pensiones más.