Acciones de Bankia: cómo reclamar

Comoquiera que estoy estudiando el tema para reclamar en nombre de mi suegro, comparto unas reflexiones sobre cómo pedir la devolución del dinero desembolsado con ocasión de la suscripción de acciones de Bankia. Por favor, permítaseme el disclaimer: no lean esto como  un manual de instrucciones, sino como mero pensar en alto, con el ánimo de suscitar críticas y consejos de otros más entendidos.

Hay dos caminos básicos: o pedir la nulidad del negocio de suscripción o exigir responsabilidad por daños y perjuicios.

La nulidad del negocio sería, en particular, nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, debido a dolo o (simplemente) error del suscriptor. Podría alegarse también nulidad radical o absoluta por vulneración de normas imperativas, pero no parece que sea necesario. Ciertamente, la acción de nulidad radical no está sujeta a plazo mientras que la de anulabilidad lo tiene de 4 años. Pero estamos dentro de este plazo, el cual a tenor del art. 1301 del Código Civil, comienza a correr (en los casos de error o dolo) desde “la consumación del contrato”, la cual habría tenido lugar en la fecha de adjudicación de las acciones (19 de julio de 2011). Bueno, alguna sentencia (en materia de participaciones preferentes) es más flexible y coloca el dies a quo en las fechas en la que se conoce el motivo de anulabilidad, porque salta a la luz el agujero financiero de Bankia (mayo de 2012); también es discutible (véase aquí) si el plazo es de caducidad o prescripción (y por tanto, en este último caso, admite interrupción por reclamación extrajudicial)…; pero yo no me fiaría ni de lo uno ni de lo otro y presentaría la demanda antes del 20 de julio de 2015.

A su vez, el dolo o error podría intentarse imputar a la deficiente información proporcionada por la comercializadora de los valores (a menudo la propia Bankia) o por la emisora de los mismos (Bankia, naturalmente).

El primer argumento remite al estándar de información que debe recibir un inversor, con arreglo a la normativa MiDIF (art. 79 bis Ley del Mercado de Valores). Yo no lo voy a utilizar, porque es dudoso, amén de engorroso.

Alguna Sentencia dictamina que, no siendo la renta variable (unas simples acciones) un producto complejo, el test de conveniencia (que mide los conocimientos y experiencia del inversor) y el de idoneidad de la inversión (que compara las características del producto con los objetivos del inversionista) no resultarían ni siquiera preceptivos.

Quizá se podría combatir esa apreciación y aducir que lo determinante no era la naturaleza del producto, sino si existió una recomendación personalizada de inversión. Sin embargo, esa alegación abre un debate sobre múltiples cuestiones fácticas, con el consiguiente engorro probatorio, que no es preciso soportar, porque el segundo argumento es más simple y está prosperando en las Audiencias.

En efecto, la información que en todo caso, sin ninguna duda, debía servir de orientación al adquirente de renta variable era el Folleto de emisión de las acciones, cuya exactitud era responsabilidad de la propia Bankia. Pues bien, varias Audiencias han admitido que es un hecho notorio (el cual ni siquiera necesita prueba, a tenor del art. 281.4 de la LEC) que dicho documento era engañoso. Motivos: el Folleto se basó en unas Cuentas de 2011 pro forma, que vendían beneficios y solvencia; ante los sucesivas noticias que ponen en duda su salud financiera, Bankia reacciona con comunicados donde proclama con rotundidad que es solvente; todavía a principios de mayo de 2012, Bankia presenta a la CNMV unas Cuentas de 2011, sin auditar, que arrojan un beneficio de 300 M€; pero entonces se produce el cambio de gestión y Bankia presenta unos nuevos estados contables, en los que reconoce unas pérdidas de casi 3000 M€; a la vez se solicita del FROB una inyección para BAF, la matriz, de 19.000 M€ (de los cuales 12.000 € eran para Bankia). Como consecuencia de ello, la acción Bankia sufre un vertiginoso deterioro, hasta perder casi todo su valor.

De los anteriores hechos se desprende que el Folleto estaba ocultando precisamente aquel agujero patrimonial y por consiguiente indujo a los suscriptores a un error (por supuesto excusable) sobre aquello que era, cabalmente, el motivo por el que invertían, su fe en la solvencia y capacidad de la empresa para generar beneficios y dividendos. Ergo, el negocio de suscripción de acciones es anulable.

En este sentido,  se han pronunciado ya numerosos Juzgados de Primera Instancia y al menos, que yo sepa, las Audiencias Provinciales de Valencia (1/12/2014 y 7/1/2015), Ávila (9/2/2015) y Oviedo (23/3/2015).

Ante esta alegación, Bankia se defiende alegando prejudicialidad penal. Existe un procedimiento penal en curso, debido a la querella presentada por el partido UPyD contra los administradores de Bankia por supuestos delitos de falsedad en las cuentas, administración desleal y otros. Y Bankia aduce que los procedimientos civiles deberían suspenderse hasta que se resuelva el penal, pues lo que se determine en este último (en especial, en punto a la falsedad de un documento que se suele aportar en las causas civiles, las Cuentas utilizadas para la salida a Bolsa) tendría “influencia decisiva” sobre lo que se pueda fallar en los primeros (cfr. arts. 10 LOPJ, 114 LECr y sobre todo el 40 LEC).

Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014 ha sido pionero a la hora de rechazar ese argumento. Comienza destacando que la prejudicialidad debe ser objeto de interpretación restrictiva. También apunta que el pleito civil se resuelve sobre la base de un error o dolo civil (que no tiene por qué coincidir con el penal), el cual se demuestra sin necesidad de acudir siquiera a la falsedad de las Cuentas, pues basta constatar la notoria discordancia entre la imagen de solvencia proyectada en el momento de la Oferta de Suscripción y la nefasta realidad económica de la Compañía, reconocida  por la propia Bankia y las autoridades. Concluye que sería contrario a la realidad social admitir la suspensión de los juicios, frustrando de esta manera el resarcimiento de los numerosos afectados.

La consecuencia de la anulación del negocio de suscripción sería la devolución: por parte del suscriptor, de las acciones suscritas (con sus frutos, que no los ha habido) y por parte de Bankia, del importe desembolsado más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción.

Por cierto que, como advierte la Audiencia Provincial de Valencia, esta es una solución legítima, de las que puede establecer el Derecho interno como reacción frente a la inexactitud de un Folleto de emisión (así lo declaró Sentencia del TJ de la UE de 19/12/2013). La otra vía de reclamación es la responsabilidad por daños y perjuicios. Algunos la están exigiendo a los administradores, personándose al efecto en la causa penal. Creo que es más sencillo y rápido optar por vía civil y exigir la responsabilidad al propio emisor, quizá como petición subsidiaria de la de anulación o (en el caso de los que vendieron las acciones suscritas o las compraron antes de que se destapara el agujero patrimonial, en mayo de 2012) como petición única. No obstante, para esta acción ya queda poco tiempo. Según el art. 28.3 de la Ley de Mercado de Valores, la acción prescribe a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. Ese conocimiento se podría presumir a partir del 25 de mayo de 2012 (fecha en la que Bankia comunica a la CNMV las nuevas Cuentas de 2011, ya auditadas y con pérdidas).

HD Joven: El lado oscuro del fútbol

“En las calles de Europa sobreviven unos 20.000 jóvenes africanos traídos por agentes persiguiendo su sueño de jugar al fútbol”.

Con esta afirmación termina la película-documental “Diamantes Negros”, que plasma fielmente la realidad que asola al fútbol mundial. Realidad que poco tiene que ver con el halo de triunfo que siempre parece acompañar al deporte rey. Realidad que nos muestra su cara oculta y que año tras año conlleva la emigración de miles de niños de sus países natales en busca de un futuro, en las principales ciudades de Europa, ligado con su pasión. Futuro que, en la mayoría de ocasiones, se ve truncado y convertido en mendicidad, drogadicción o prostitución.

Por desgracia, este tráfico por parte de agentes, no es el único abuso que se comete con los niños en el mundo del fútbol. No son pocos los grandes clubes que fichan a multitud de menores todas las temporadas con la esperanza de que en el día de mañana se conviertan en los próximos Balones de Oro, sin importar si en el camino se han obviado algunas normas cometiendo sucesivas irregularidades. La “jugada” en ocasiones es positiva, ejemplo claro de Cesc Fábregas, que con tan solo 16 años los cazatalentos del Arsenal se lo llevaron a la capital inglesa y en menos de un año ya estaba debutando con el primer equipo. Pero en infinidad de casos, la “jugada” no sale como se esperaba, o es el propio club el que no puede hacerse cargo del futuro del jugador, provocando las consecuencias que fácilmente nos podemos imaginar. El último capítulo lo ha protagonizado el joven noruego Martin Odegaard que, a sus 16 años, fichó por el Real Madrid, pasando a cobrar unos desorbitantes cien mil euros semanales. ¿Saldrá cara la moneda esta vez?

Esta práctica, de sobra conocida por todos aquellos que se dedican a este deporte, parece que por fin ha tenido la repercusión mediática que se merece. La FIFA (máxima institución que gobierna las federaciones de fútbol de todo el mundo) en su lucha contra la vulneración de los derechos de los niños -tema que consideran de suprema importancia- sancionó, el pasado 2013, al todopoderoso F.C. Barcelona, así como, a la Federación española y a la catalana de fútbol, por supuestas irregularidades en la transferencia, inscripción y participación en competiciones de 31 jugadores menores de edad. Acontecimientos que se prolongaron entre los años 2004 a 2013. (Amplio resumen de la sanción de la FIFA, publicado en Iusport.es)

La sanción, impuesta por la Comisión disciplinaria de la FIFA, consistió en una multa económica y la imposibilidad de incorporar jugadores nuevos a la plantilla, durante dos de los periodos habilitados por el calendario (hasta enero de 2016). Esta sanción, ratificada por el TAD (Tribunal Administrativo del Deporte), se basa en la violación de varios de los artículos recogidos en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ). Amén de dichas infracciones, la que nos interesa y entramos a valorar aquí es la del propio artículo 19, relativo a la protección de los menores, que en resumen viene a decir que las transferencias internacionales se permitirán únicamente cuando el jugador tenga 18 años o más, permitiendo, ante dicha regla, tres excepciones: cambio del domicilio de los padres al país donde reside el nuevo club por razones ajenas al fútbol, transferencia dentro de la UE o el EEE y que el jugador tenga entre 16 y 18 años, cumpliendo el nuevo club unas obligaciones mínimas necesarias para realizar la transferencia y, por último, que la distancia máxima entre el domicilio del jugador y el club sea de cien kilómetros. En este punto, es de suma importancia destacar, por la función que desempeña, la Comisión del Estatuto del Jugador, que a través del sistema TMS (Transfer Matching System) se encarga de controlar cualquier transferencia o inscripción que se quiera llevar a cabo de un jugador menor de edad. En el caso del Barcelona se obvió esta Comisión a la hora de realizar algunas de las 31 operaciones.

Nos encontramos así un sistema con el que se intenta cercar o regular el número de traspasos de jugadores menores de edad, sobre todo en el espacio internacional. No olvidemos que es la propia FIFA la que al definir el sistema de correlación de transferencias (TMS), en el Anexo 3 de dicho Reglamento, advierte que el mismo se creó para garantizar una mayor credibilidad y transparencia en las transferencias internacionales de jugadores, así como, para salvaguardar la protección de los menores de edad.

Desde mi punto de vista, y siendo consciente de lo complicado que es regular un tema tan difícil, considero que se está avanzando ampliamente en la materia y haciendo grandes esfuerzos por regular esta situación. Recientemente la FIFA ha desarrollado un nuevo sistema –FIFA Connect– que recoge el registro de todos los futbolistas y “partes interesadas”. Este mismo organismo, a partir del 1 de marzo de 2015, pasó a exigir el certificado de transferencia internacional (CTI) para los traspasos de futbolistas a partir de diez años, y no a partir de los doce años como estaba regulado hasta ahora, buscando así reducir el incremento de traspasos de menores producido en estas edades en los últimos años. La Federación Española de Fútbol también se ha puesto a trabajar en esta misma dirección, instaurando un nuevo sistema telemático de tramitación de solicitudes de autorización previa a la inscripción de futbolistas extranjeros o españoles no de origen, menores de diez años, negando y considerando nula de pleno derecho cualquier inscripción de futbolistas con dichas características que no cuenten con la autorización previa de la RFEF.

No obstante, dicho sistema, y en especial el art. 19 está generando mucha controversia, y más aún a raíz de la suspensión al FC Barcelona, la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Catalana de Fútbol, que ha provocado que las Federaciones hayan endurecido sensiblemente sus procesos de inscripción de jugadores para la obtención de la correspondiente licencia.

Esta situación ha llevado, por ejemplo, a que a equipos “humildes” se les imposibilite inscribir a jugadores que tienen dificultades en demostrar o cumplir con algunos de los apartados del artículo 19, o a que se produzcan casos como el que se recoge en una resolución del SINDIC (Defensor de las personas en Cataluña), donde se negó la posibilidad de federar a dos menores tutelados por la Administración y residentes en un centro de acogida para que jugasen al fútbol, o que simplemente no se permita federar a miles de niños a los que les resulta imposible demostrar que han emigrado a un país como consecuencia de la búsqueda de empleo por parte de sus padres.

Asimismo, son muchos los que critican que las restricciones impuestas por la FIFA pueden estar provocando la vulneración de otros derechos fundamentales del niño. Como bien indica el SINDIC, este Reglamento podría suponer un obstáculo al derecho de los niños al juego y a la práctica deportiva, recogido en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos de los niños. No olvidemos que el bien jurídico que se intenta proteger es la integridad del desarrollo del menor, incluyendo su salud física y mental. ¿Se está pues protegiendo el desarrollo de un menor al que no se le permite inscribirse porque simplemente está tutelado por la propia Administración o por una persona diferente a sus padres, y no por estos mismos? ¿No conseguirán estas medidas sino perjudicar la propia evolución de un gran número de menores, menores que en muchas ocasiones encuentran en el fútbol una forma de integración social o incluso un aliciente en sus ganas de progreso y futuro?. Y es que, a mi modo de ver, la propia normativa incurre en su regulación en una cierta discriminación. ¿No sería una medida prudente volver a revisar la norma?

Ampliando el concepto de “padres” (recogido en el art.19.2a) a otros tutores físicos o jurídicos, exigiendo parte de la partida presupuestaria a la ampliación, por parte de los clubes, de las conocidas escuelas futbolísticas, o incluso extendiendo los efectos del propio artículo 19.2 b a todos los menores internacionales entre 16 y 18 años, y no solo a los de la UE o EEE, exigiendo -eso sí- esas obligaciones mínimas entre las que se encuentran garantizar al jugador una formación escolar, asistencia sanitaria, o condiciones óptimas de vivienda, estaríamos acercándonos al fin que deseamos alcanzar.

Como hemos visto a lo largo del artículo, el fútbol, ese enorme mercado capaz de movilizar Estados enteros, capaz incluso de apaciguar a dos bandos bélicos enfrentados -todos recordamos la “Tregua de Navidad” entre soldados ingleses y alemanes durante la Primera Guerra Mundial-, tiene otra cara menos amable que pasa por estimular el dramático tráfico de menores. Este lastre que año tras año arrastra el deporte más practicado del mundo debe erradicarse, pero no se conseguirá apartando de su práctica a los propios menores que, libres de pecado, solo quieren jugar al deporte que aman.

HD Joven: El lado oscuro del fútbol

“En las calles de Europa sobreviven unos 20.000 jóvenes africanos traídos por agentes persiguiendo su sueño de jugar al fútbol”.

Con esta afirmación termina la película-documental “Diamantes Negros”, que plasma fielmente la realidad que asola al fútbol mundial. Realidad que poco tiene que ver con el halo de triunfo que siempre parece acompañar al deporte rey. Realidad que nos muestra su cara oculta y que año tras año conlleva la emigración de miles de niños de sus países natales en busca de un futuro, en las principales ciudades de Europa, ligado con su pasión. Futuro que, en la mayoría de ocasiones, se ve truncado y convertido en mendicidad, drogadicción o prostitución.

Por desgracia, este tráfico por parte de agentes, no es el único abuso que se comete con los niños en el mundo del fútbol. No son pocos los grandes clubes que fichan a multitud de menores todas las temporadas con la esperanza de que en el día de mañana se conviertan en los próximos Balones de Oro, sin importar si en el camino se han obviado algunas normas cometiendo sucesivas irregularidades. La “jugada” en ocasiones es positiva, ejemplo claro de Cesc Fábregas, que con tan solo 16 años los cazatalentos del Arsenal se lo llevaron a la capital inglesa y en menos de un año ya estaba debutando con el primer equipo. Pero en infinidad de casos, la “jugada” no sale como se esperaba, o es el propio club el que no puede hacerse cargo del futuro del jugador, provocando las consecuencias que fácilmente nos podemos imaginar. El último capítulo lo ha protagonizado el joven noruego Martin Odegaard que, a sus 16 años, fichó por el Real Madrid, pasando a cobrar unos desorbitantes cien mil euros semanales. ¿Saldrá cara la moneda esta vez?

Esta práctica, de sobra conocida por todos aquellos que se dedican a este deporte, parece que por fin ha tenido la repercusión mediática que se merece. La FIFA (máxima institución que gobierna las federaciones de fútbol de todo el mundo) en su lucha contra la vulneración de los derechos de los niños -tema que consideran de suprema importancia- sancionó, el pasado 2013, al todopoderoso F.C. Barcelona, así como, a la Federación española y a la catalana de fútbol, por supuestas irregularidades en la transferencia, inscripción y participación en competiciones de 31 jugadores menores de edad. Acontecimientos que se prolongaron entre los años 2004 a 2013. (Amplio resumen de la sanción de la FIFA, publicado en Iusport.es)

La sanción, impuesta por la Comisión disciplinaria de la FIFA, consistió en una multa económica y la imposibilidad de incorporar jugadores nuevos a la plantilla, durante dos de los periodos habilitados por el calendario (hasta enero de 2016). Esta sanción, ratificada por el TAD (Tribunal Administrativo del Deporte), se basa en la violación de varios de los artículos recogidos en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ). Amén de dichas infracciones, la que nos interesa y entramos a valorar aquí es la del propio artículo 19, relativo a la protección de los menores, que en resumen viene a decir que las transferencias internacionales se permitirán únicamente cuando el jugador tenga 18 años o más, permitiendo, ante dicha regla, tres excepciones: cambio del domicilio de los padres al país donde reside el nuevo club por razones ajenas al fútbol, transferencia dentro de la UE o el EEE y que el jugador tenga entre 16 y 18 años, cumpliendo el nuevo club unas obligaciones mínimas necesarias para realizar la transferencia y, por último, que la distancia máxima entre el domicilio del jugador y el club sea de cien kilómetros. En este punto, es de suma importancia destacar, por la función que desempeña, la Comisión del Estatuto del Jugador, que a través del sistema TMS (Transfer Matching System) se encarga de controlar cualquier transferencia o inscripción que se quiera llevar a cabo de un jugador menor de edad. En el caso del Barcelona se obvió esta Comisión a la hora de realizar algunas de las 31 operaciones.

Nos encontramos así un sistema con el que se intenta cercar o regular el número de traspasos de jugadores menores de edad, sobre todo en el espacio internacional. No olvidemos que es la propia FIFA la que al definir el sistema de correlación de transferencias (TMS), en el Anexo 3 de dicho Reglamento, advierte que el mismo se creó para garantizar una mayor credibilidad y transparencia en las transferencias internacionales de jugadores, así como, para salvaguardar la protección de los menores de edad.

Desde mi punto de vista, y siendo consciente de lo complicado que es regular un tema tan difícil, considero que se está avanzando ampliamente en la materia y haciendo grandes esfuerzos por regular esta situación. Recientemente la FIFA ha desarrollado un nuevo sistema –FIFA Connect– que recoge el registro de todos los futbolistas y “partes interesadas”. Este mismo organismo, a partir del 1 de marzo de 2015, pasó a exigir el certificado de transferencia internacional (CTI) para los traspasos de futbolistas a partir de diez años, y no a partir de los doce años como estaba regulado hasta ahora, buscando así reducir el incremento de traspasos de menores producido en estas edades en los últimos años. La Federación Española de Fútbol también se ha puesto a trabajar en esta misma dirección, instaurando un nuevo sistema telemático de tramitación de solicitudes de autorización previa a la inscripción de futbolistas extranjeros o españoles no de origen, menores de diez años, negando y considerando nula de pleno derecho cualquier inscripción de futbolistas con dichas características que no cuenten con la autorización previa de la RFEF.

No obstante, dicho sistema, y en especial el art. 19 está generando mucha controversia, y más aún a raíz de la suspensión al FC Barcelona, la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Catalana de Fútbol, que ha provocado que las Federaciones hayan endurecido sensiblemente sus procesos de inscripción de jugadores para la obtención de la correspondiente licencia.

Esta situación ha llevado, por ejemplo, a que a equipos “humildes” se les imposibilite inscribir a jugadores que tienen dificultades en demostrar o cumplir con algunos de los apartados del artículo 19, o a que se produzcan casos como el que se recoge en una resolución del SINDIC (Defensor de las personas en Cataluña), donde se negó la posibilidad de federar a dos menores tutelados por la Administración y residentes en un centro de acogida para que jugasen al fútbol, o que simplemente no se permita federar a miles de niños a los que les resulta imposible demostrar que han emigrado a un país como consecuencia de la búsqueda de empleo por parte de sus padres.

Asimismo, son muchos los que critican que las restricciones impuestas por la FIFA pueden estar provocando la vulneración de otros derechos fundamentales del niño. Como bien indica el SINDIC, este Reglamento podría suponer un obstáculo al derecho de los niños al juego y a la práctica deportiva, recogido en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos de los niños. No olvidemos que el bien jurídico que se intenta proteger es la integridad del desarrollo del menor, incluyendo su salud física y mental. ¿Se está pues protegiendo el desarrollo de un menor al que no se le permite inscribirse porque simplemente está tutelado por la propia Administración o por una persona diferente a sus padres, y no por estos mismos? ¿No conseguirán estas medidas sino perjudicar la propia evolución de un gran número de menores, menores que en muchas ocasiones encuentran en el fútbol una forma de integración social o incluso un aliciente en sus ganas de progreso y futuro?. Y es que, a mi modo de ver, la propia normativa incurre en su regulación en una cierta discriminación. ¿No sería una medida prudente volver a revisar la norma?

Ampliando el concepto de “padres” (recogido en el art.19.2a) a otros tutores físicos o jurídicos, exigiendo parte de la partida presupuestaria a la ampliación, por parte de los clubes, de las conocidas escuelas futbolísticas, o incluso extendiendo los efectos del propio artículo 19.2 b a todos los menores internacionales entre 16 y 18 años, y no solo a los de la UE o EEE, exigiendo -eso sí- esas obligaciones mínimas entre las que se encuentran garantizar al jugador una formación escolar, asistencia sanitaria, o condiciones óptimas de vivienda, estaríamos acercándonos al fin que deseamos alcanzar.

Como hemos visto a lo largo del artículo, el fútbol, ese enorme mercado capaz de movilizar Estados enteros, capaz incluso de apaciguar a dos bandos bélicos enfrentados -todos recordamos la “Tregua de Navidad” entre soldados ingleses y alemanes durante la Primera Guerra Mundial-, tiene otra cara menos amable que pasa por estimular el dramático tráfico de menores. Este lastre que año tras año arrastra el deporte más practicado del mundo debe erradicarse, pero no se conseguirá apartando de su práctica a los propios menores que, libres de pecado, solo quieren jugar al deporte que aman.

La corrupción en la contratación pública en España es de libro

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su reunión de 5 de febrero de 2015, aprobó suInforme sobre el Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia. El informe se publicó el 23 de febrero en la web del organismo, si bien sus principales conclusiones aparecieron antes en los medios.

La CNMC en su análisis identifica cinco áreas de mejora en la contratación pública:

  1. Necesidad de mayor acceso, transparencia y publicidad.
  2. Falta de evaluación de la eficiencia económica y de la competencia efectiva.
  3. Escaso aprovechamiento de las últimas tecnologías de la información.
  4. Déficit de cooperación administrativa.
  5. Necesidad de simplificación de los procedimientos de contratación pública.

Comparto plenamente el análisis del regulador y las deficiencias que ha puesto de manifiesto, sin embargo lo que más me ha llamado la atención de su informe es una cifra a la queel propio organismo no ha querido dar mucha visibilidad (ni rastro en la nota de prensa, ni en el post del  blog de la CNMC…). Me refiero a lo siguiente: Se estima que en ausencia de presión concurrencial se pueden originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año.

La afirmación del regulador desde luego es impactante: nos podemos ahorrar al año 47.500 millones de los 194.000 que mueve la contratación pública en nuestro país. Se pone de manifiesto que muchos de los recortes que hemos estado sufriendo como consecuencia de la crisis se podrían haber evitado si no tuviésemos esa “desviación al alza” en la contratación pública…¿Cómo llega la CNMC a esa cifra?. La única explicación es una nota al pie que aparece en el informe: Por ejemplo, Transparencia Internacional estima en este porcentaje el daño derivado de la presencia de casos de corrupción en la contratación pública, en los que por definición, la competencia queda descartada.

Es curioso que la CNMC, para justificar una afirmación de tanto calado como es la existencia de ese 25% de sobrecoste en la contratación pública por fallos en la competencia, se limite a citar un manual de Transparencia Internacional (publicado en febrero de 2006) con recomendaciones para frenar la corrupciónen la contratación pública… Y ese manual ni siquiera da una cifra en concreto, lo que recoge es que el daño estimado de la corrupción en la contratación pública oscila entre el 10 y el 25%, y en algunos casos alcanza entre el 40 y el 50% del valor del contrato (la CNMC se ha quedado con el 25% para España).

La ausencia de competencia efectiva no está ligada necesariamente a la corrupción de los dirigentes públicos, pero la CNMC establece implícitamente esa conexión al referirse en su informe a ese manual de Transparencia Internacional.Ya puestosel reguladorpodría haberestablecido esa relación de forma explícita, sin embargo no menciona en su análisis ninguna de las prácticas corruptas que están apareciendo en los medios de comunicación alrededor de la contratación pública en nuestro país (en todos los niveles: central, autonómico y local).

Y es que la lectura del manual de Transparencia Internacional al que el regulador hace referencia,nos confirma que la corrupciónque estamos viviendo en nuestro país en la contratación pública es precisamente “de manual” (o de libro como prefieran).

El manual comienza con una definición de la corrupción ligada a la contratación pública: se trata de un mal uso del poder público para obtener ganancias privadas, entendiendo por privado no solo la ganancia personal, sino también la de familiares /amigos o la del propio partido político. Es decir, que como estamos viendo en España,  el corrupto no tiene por qué actuar siempre en beneficio propio, lo puede hacer en beneficio del partido en el que milita o simplemente para favorecer intereses de familiares o amigos (cualquier combinación de estas variantes es válida igualmente).

Transparencia Internacional continúa su informe detallando cómo afecta la corrupción de manera diferente a cada una de las fases del ciclo de la contratación pública. Por ejemplo, en la fase inicial de detección de necesidades, la principal forma de corrupción es iniciar una licitación pública sin que sea necesaria para los ciudadanos, es decir, se trata de casos donde la inversión pública no tiene una justificación ni desde un punto de vista social ni económico. Según leía estas frases, recordaba lostramos de AVE que se han tenido que cerrar o tapiar porque el trazado diseñado era inviable, estaciones de tren desiertas, aeropuertos fantasmas, etc, etc.

En la fase de adjudicación del contrato (selección de la oferta ganadora), la principal forma de corrupción se produce cuando el responsable público no es imparcial por la existencia de sobornos, comisiones, conflictos de intereses u otros motivos. Inevitable acordarse de los casos de comisiones por adjudicaciones públicas que están viendo la luz en los últimos meses en diferentes Comunidades Autónomas.Ni que decir tiene que un factor que contribuye a aumentar la corrupción en esta fase es el nivel de politización y enchufismo /amiguismo que tenemos en nuestras administraciones públicas (aconsejable la lectura de este artículo de Elisa de la Nuez).

En la fase de ejecución del contrato, el manual señala que la corrupción se manifiesta de muchas formas, por ejemplo que el adjudicatario realice los trabajos con una calidad inferior a la requerida, se modifiquen las especificaciones contratadas, se produzcan cambios sustanciales en el objeto del contrato, prórrogas injustificadas, etc, etc. El abanico de opciones es muy amplio y los sobrecostes que se generan durante la ejecución de muchos contratos públicos alcanzan unas cuantías muy relevantes. Aquí es inevitable acordarnos por ejemplo del sobrecoste en la línea del AVE a Barcelona que alcanzó los 1.732 millones, un 31,4% más de lo previsto.

Visto lo visto, a lo mejor Transparencia Internacional nos dedica un capítulo cuando actualice su manual sobre la corrupción en la contratación pública. Incluso a lo mejor la CNMC en su próximo informe nos da los detalles de cómo han calculado los 47.500 millones de euros que se podrían ahorrar cada año si se resuelven las deficiencias existentes en la contratación pública de nuestro país. Quién sabe.

La corrupción en la contratación pública en España es de libro

El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), en su reunión de 5 de febrero de 2015, aprobó suInforme sobre el Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la Competencia. El informe se publicó el 23 de febrero en la web del organismo, si bien sus principales conclusiones aparecieron antes en los medios.

La CNMC en su análisis identifica cinco áreas de mejora en la contratación pública:

  1. Necesidad de mayor acceso, transparencia y publicidad.
  2. Falta de evaluación de la eficiencia económica y de la competencia efectiva.
  3. Escaso aprovechamiento de las últimas tecnologías de la información.
  4. Déficit de cooperación administrativa.
  5. Necesidad de simplificación de los procedimientos de contratación pública.

Comparto plenamente el análisis del regulador y las deficiencias que ha puesto de manifiesto, sin embargo lo que más me ha llamado la atención de su informe es una cifra a la queel propio organismo no ha querido dar mucha visibilidad (ni rastro en la nota de prensa, ni en el post del  blog de la CNMC…). Me refiero a lo siguiente: Se estima que en ausencia de presión concurrencial se pueden originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año.

La afirmación del regulador desde luego es impactante: nos podemos ahorrar al año 47.500 millones de los 194.000 que mueve la contratación pública en nuestro país. Se pone de manifiesto que muchos de los recortes que hemos estado sufriendo como consecuencia de la crisis se podrían haber evitado si no tuviésemos esa “desviación al alza” en la contratación pública…¿Cómo llega la CNMC a esa cifra?. La única explicación es una nota al pie que aparece en el informe: Por ejemplo, Transparencia Internacional estima en este porcentaje el daño derivado de la presencia de casos de corrupción en la contratación pública, en los que por definición, la competencia queda descartada.

Es curioso que la CNMC, para justificar una afirmación de tanto calado como es la existencia de ese 25% de sobrecoste en la contratación pública por fallos en la competencia, se limite a citar un manual de Transparencia Internacional (publicado en febrero de 2006) con recomendaciones para frenar la corrupciónen la contratación pública… Y ese manual ni siquiera da una cifra en concreto, lo que recoge es que el daño estimado de la corrupción en la contratación pública oscila entre el 10 y el 25%, y en algunos casos alcanza entre el 40 y el 50% del valor del contrato (la CNMC se ha quedado con el 25% para España).

La ausencia de competencia efectiva no está ligada necesariamente a la corrupción de los dirigentes públicos, pero la CNMC establece implícitamente esa conexión al referirse en su informe a ese manual de Transparencia Internacional.Ya puestosel reguladorpodría haberestablecido esa relación de forma explícita, sin embargo no menciona en su análisis ninguna de las prácticas corruptas que están apareciendo en los medios de comunicación alrededor de la contratación pública en nuestro país (en todos los niveles: central, autonómico y local).

Y es que la lectura del manual de Transparencia Internacional al que el regulador hace referencia,nos confirma que la corrupciónque estamos viviendo en nuestro país en la contratación pública es precisamente “de manual” (o de libro como prefieran).

El manual comienza con una definición de la corrupción ligada a la contratación pública: se trata de un mal uso del poder público para obtener ganancias privadas, entendiendo por privado no solo la ganancia personal, sino también la de familiares /amigos o la del propio partido político. Es decir, que como estamos viendo en España,  el corrupto no tiene por qué actuar siempre en beneficio propio, lo puede hacer en beneficio del partido en el que milita o simplemente para favorecer intereses de familiares o amigos (cualquier combinación de estas variantes es válida igualmente).

Transparencia Internacional continúa su informe detallando cómo afecta la corrupción de manera diferente a cada una de las fases del ciclo de la contratación pública. Por ejemplo, en la fase inicial de detección de necesidades, la principal forma de corrupción es iniciar una licitación pública sin que sea necesaria para los ciudadanos, es decir, se trata de casos donde la inversión pública no tiene una justificación ni desde un punto de vista social ni económico. Según leía estas frases, recordaba lostramos de AVE que se han tenido que cerrar o tapiar porque el trazado diseñado era inviable, estaciones de tren desiertas, aeropuertos fantasmas, etc, etc.

En la fase de adjudicación del contrato (selección de la oferta ganadora), la principal forma de corrupción se produce cuando el responsable público no es imparcial por la existencia de sobornos, comisiones, conflictos de intereses u otros motivos. Inevitable acordarse de los casos de comisiones por adjudicaciones públicas que están viendo la luz en los últimos meses en diferentes Comunidades Autónomas.Ni que decir tiene que un factor que contribuye a aumentar la corrupción en esta fase es el nivel de politización y enchufismo /amiguismo que tenemos en nuestras administraciones públicas (aconsejable la lectura de este artículo de Elisa de la Nuez).

En la fase de ejecución del contrato, el manual señala que la corrupción se manifiesta de muchas formas, por ejemplo que el adjudicatario realice los trabajos con una calidad inferior a la requerida, se modifiquen las especificaciones contratadas, se produzcan cambios sustanciales en el objeto del contrato, prórrogas injustificadas, etc, etc. El abanico de opciones es muy amplio y los sobrecostes que se generan durante la ejecución de muchos contratos públicos alcanzan unas cuantías muy relevantes. Aquí es inevitable acordarnos por ejemplo del sobrecoste en la línea del AVE a Barcelona que alcanzó los 1.732 millones, un 31,4% más de lo previsto.

Visto lo visto, a lo mejor Transparencia Internacional nos dedica un capítulo cuando actualice su manual sobre la corrupción en la contratación pública. Incluso a lo mejor la CNMC en su próximo informe nos da los detalles de cómo han calculado los 47.500 millones de euros que se podrían ahorrar cada año si se resuelven las deficiencias existentes en la contratación pública de nuestro país. Quién sabe.

¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?

O dicho de otra forma, en el caso de que la entidad bancaria haya cumplido la normativa MiFID y el usuario sea una persona que por su cualificación profesional le resulte complicado probar la excusabilidad del error para alegar vicio del consentimiento, ¿ese usuario no tiene más remedio que soportar los efectos negativos del producto tóxico contratado, aunque le haya causado la ruina?

Pienso que el tema tiene mucha importancia porque, aunque los tribunales están siendo bastante generosos a la hora de declarar la nulidad de estos contratos por vicios del consentimiento (nada menos que un 85-90% de los casos planteados) no podemos olvidarnos de los supuestos en los que los demandantes no obtienen amparo precisamente por no ser merecedores del salvavidas de la excusabilidad. Recordemos que aunque nuestro Código Civil no habla para nada de este requisito (pues se limita a decir en el art.  1266 que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo para celebrarlo) la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo viene exigiendo, y con buenas razones. No puede alegar el error el que desplegando una mínima diligencia, la razonable en función de las circunstancias, hubiera podido despejarlo. Hay aquí un principio de autorresponsabilidad que debe imponerse por encima de la mera voluntad viciada, so pena de hacer inviable el tráfico jurídico.

Sin embargo, el planteamiento que obliga a acudir en estos casos a los vicios del consentimiento siempre me ha parecido completamente insuficiente y revelador de una grave carencia de nuestro Derecho privado que deberíamos intentar solucionar cuanto antes.

Lo primero que llama la atención es que se anulen por vicio del consentimiento (ya sea por dolo o error) un porcentaje tan extraordinariamente alto de contratos sobre productos financieros. ¿Realmente había tanta mala fe en cada caso particular, o tanta ignorancia, o tanta dificultad a la hora de entender lo que el banco estaba vendiendo? En algunos casos, como vender preferentes a un demenciado, la cosa parece bastante clara, ¿pero también cuando el comprador era un profesional –jurista, economista, ingeniero- de nivel medio? Y si se están declarando tantas nulidades también en estos casos, ¿no será porque quizás estamos estirando demasiado este recurso de los vicios del consentimiento con la finalidad de ampararlos?

Si es así, debemos ser conscientes del precio que vamos a pagar por ello. Por un lado, dejar fuera de protección a aquellos que por mucho que estiremos el recurso nunca podremos alcanzar, y que pese a ello intuimos que son merecedores de tutela. Por otro, deformar una institución milenaria y crear incómodos precedentes y extrañas perturbaciones en el tráfico jurídico. Pero lo principal es preguntarse qué justifica amparar casos en los que resulta difícil entender que hubo un vicio del consentimiento, al menos excusable.

Para ello quizás deberíamos descender un poquito más en el análisis del problema y preguntarnos por qué estos productos producen tanto disfavor en los jueces, aun cuando el usuario sea un potencial experto. Es decir, por qué para ellos estos productos son verdaderamente “tóxicos”, al menos en la gran mayoría de los casos. La verdad es que no creo que ocurra porque todos sean de Podemos y odien a la banca, sino más bien porque de manera intuitiva aprecian un desequilibrio estructural entre las partes que el mero consentimiento hace difícil sanar.

Sí, amigos, esta crisis ha resucitado muchos fantasmas que recorren otra vez Europa, y uno es el del precio justo.

Resumir en un breve post la historia de este concepto tan extraordinariamente resistente, por mucho que hayamos querido matarlo una y otra vez, es imposible. Baste decir que sobre él reflexionó con extraordinaria lucidez la escolástica española y que muchos ordenamientos modernos, de alguna manera y por su influjo, se hacen eco de esta figura.

El art. 1674 del Código Civil francés señala que si el vendedor hubiera resultado lesionado en más de siete doceavas partes en el precio de un inmueble, tendrá el derecho de pedir la rescisión de la venta, incluso cuando hubiera renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión. Por otro lado, cierta legislación especial en materia de fertilizantes y semillas, rescate marítimo y obras de arte, otorgan remedio frente a los precios injustos. Pero fuera de esos casos, los franceses, como nosotros, no tienen más remedio que acudir al error.

Por su parte, los alemanes tienen en su Código Civil un parágrafo bastante comodín a estos efectos, el 138, que han ampliado además por vía de interpretación jurisprudencial. Ya sea invocando el párrafo primero (violación de la moral o de las buenas costumbres) o el segundo (ventaja desproporcionada en casos de dificultad o inexperiencia)o incluso el parágrafo 242 (buena fe), los tribunales alemanes nunca han dudado a la hora de cargarse contratos si los consideraban suficientemente desequilibrados.

EEUU es todavía más generoso. El art. 2-203 del Uniform Comercial Code permite a los tribunales anular un contrato de venta de bienes cuando el precio es manifiestamente injusto. Y la sección 208 de la Second Restatement of Contracts  concede el mismo recurso para otros tipos de contratos.

Pues bien, lo que late en estos productos bancarios que tanta alarma social han causado en España es precisamente este tema del precio justo o, dicho de otra forma, del desequilibrio en la estructura del contrato, especialmente en relación a los riesgos asumidos. Por eso, no se trata de una mera cuestión de información (de asimetría informativa o de desequilibrio subjetivo a la hora de contratar) y, por tanto, de consentimiento. No,es un tema de injusticia, es decir, de desequilibrio objetivo, al margen de lo que lo haya causado.

Comprobémoslo con un caso muy claro, como es el de los swaps hipotecarios (1). Un swap es una permuta financiera por la cual las partes en un préstamo hipotecario (el banco y el prestatario) se “protegían” frente a las variaciones del tipo de interés. Es decir, si el tipo subía el banco debía entregar una mayor cantidad al prestatario y si bajaba una menor cantidad, mientras que el prestatario pagaba al banco siempre un tipo fijo, compensándose trimestralmente la diferencia. Para comprender bien el daño que produjo este producto conviene darse cuenta de que esa cantidad inicial era elevadísima, puesto que el tipo se calculaba sobre un “nocional” muy superior al importe del préstamo. Pongamos que el prestatario pagaba 10000 todos los trimestres y que el banco se comprometía a pagar 10000 al tipo inicial. Si éste no varía nadie paga ni nota nada. De hecho si los tipos suben el prestatario lo que nota es que pese a que su préstamo se encarezca resulta en parte compensado por el banco. Pero el caso es que tras la crisis los tipos bajaron tanto que la aportación que realizaban los prestatarios era descomunal en relación a la que hacía la otra parte, ¡y en relación al préstamo! De ser un instrumento diseñado para reducir el riesgo de la subida de tipos, se convirtió en una auténtica trampa como consecuencia de la bajada en un grado muy superior a los riesgos derivados de una hipotética subida. Por poner un ejemplo real: se pasó en muchos casos de cobrar del banco 280 euros al trimestre a pagarle 7000. Esto hacía, obviamente, que el tipo de interés en relación al préstamos apenas tuviese importancia para el prestatario.

Este producto se ha atacado desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, ya sea por error o dolo, alegando una grave asimetría en la información disponible (los bancos sabían que los tipos iban a bajar y además no comunicaron adecuadamente el alcance del riesgo asumido). Pero el verdadero problema de este negocio, como ha señalado el Tribunal Supremo alemán, es que se trataba de un contrato aleatorio en el que casi todo el riesgo lo asumía el cliente, que carecía de posibilidad alguna de ganar. Es como jugar en una ruleta en la que el pleno se remunera con un simple 10% de la postura. El desequilibrio es tan enorme que no hay información ni consentimiento informado que lo purifique.

Si reflexionamos, veremos que lo mismo ocurre en la mayoría de productos bancarios tóxicos, desde los bonos estructurados hasta las participaciones preferentes (e incluso probablemente muchas cláusulas suelo). Estaban diseñados de tal manera que la práctica totalidad de los riesgos los asumía el cliente sin apenas contrapartidas. Un problema de precio justo.

Este tema (ligado además al de la causa de los contratos) necesita más espacio y en un post no disponemos de mucho. Prometo volver sobre él, pero voy anticipando mi conclusión: es necesario superar de una vez nuestro cruel artículo 1293 del CC, que señala que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del art. 1291 (pupilos y ausentes), principio que, como hemos visto, se encuentra absolutamente superado en países bastante más liberales que el nuestro.

 

(1) Sigo en este punto el clarísimo trabajo de Fernando Gomá (“La supuesta complejidad de los llamados productos financieros complejos y la claridad como derecho del consumidor”), en la obra colectiva coordinada por Matilde Cuena Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia (Madrid, 2015).

¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?

O dicho de otra forma, en el caso de que la entidad bancaria haya cumplido la normativa MiFID y el usuario sea una persona que por su cualificación profesional le resulte complicado probar la excusabilidad del error para alegar vicio del consentimiento, ¿ese usuario no tiene más remedio que soportar los efectos negativos del producto tóxico contratado, aunque le haya causado la ruina?

Pienso que el tema tiene mucha importancia porque, aunque los tribunales están siendo bastante generosos a la hora de declarar la nulidad de estos contratos por vicios del consentimiento (nada menos que un 85-90% de los casos planteados) no podemos olvidarnos de los supuestos en los que los demandantes no obtienen amparo precisamente por no ser merecedores del salvavidas de la excusabilidad. Recordemos que aunque nuestro Código Civil no habla para nada de este requisito (pues se limita a decir en el art.  1266 que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo para celebrarlo) la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo viene exigiendo, y con buenas razones. No puede alegar el error el que desplegando una mínima diligencia, la razonable en función de las circunstancias, hubiera podido despejarlo. Hay aquí un principio de autorresponsabilidad que debe imponerse por encima de la mera voluntad viciada, so pena de hacer inviable el tráfico jurídico.

Sin embargo, el planteamiento que obliga a acudir en estos casos a los vicios del consentimiento siempre me ha parecido completamente insuficiente y revelador de una grave carencia de nuestro Derecho privado que deberíamos intentar solucionar cuanto antes.

Lo primero que llama la atención es que se anulen por vicio del consentimiento (ya sea por dolo o error) un porcentaje tan extraordinariamente alto de contratos sobre productos financieros. ¿Realmente había tanta mala fe en cada caso particular, o tanta ignorancia, o tanta dificultad a la hora de entender lo que el banco estaba vendiendo? En algunos casos, como vender preferentes a un demenciado, la cosa parece bastante clara, ¿pero también cuando el comprador era un profesional –jurista, economista, ingeniero- de nivel medio? Y si se están declarando tantas nulidades también en estos casos, ¿no será porque quizás estamos estirando demasiado este recurso de los vicios del consentimiento con la finalidad de ampararlos?

Si es así, debemos ser conscientes del precio que vamos a pagar por ello. Por un lado, dejar fuera de protección a aquellos que por mucho que estiremos el recurso nunca podremos alcanzar, y que pese a ello intuimos que son merecedores de tutela. Por otro, deformar una institución milenaria y crear incómodos precedentes y extrañas perturbaciones en el tráfico jurídico. Pero lo principal es preguntarse qué justifica amparar casos en los que resulta difícil entender que hubo un vicio del consentimiento, al menos excusable.

Para ello quizás deberíamos descender un poquito más en el análisis del problema y preguntarnos por qué estos productos producen tanto disfavor en los jueces, aun cuando el usuario sea un potencial experto. Es decir, por qué para ellos estos productos son verdaderamente “tóxicos”, al menos en la gran mayoría de los casos. La verdad es que no creo que ocurra porque todos sean de Podemos y odien a la banca, sino más bien porque de manera intuitiva aprecian un desequilibrio estructural entre las partes que el mero consentimiento hace difícil sanar.

Sí, amigos, esta crisis ha resucitado muchos fantasmas que recorren otra vez Europa, y uno es el del precio justo.

Resumir en un breve post la historia de este concepto tan extraordinariamente resistente, por mucho que hayamos querido matarlo una y otra vez, es imposible. Baste decir que sobre él reflexionó con extraordinaria lucidez la escolástica española y que muchos ordenamientos modernos, de alguna manera y por su influjo, se hacen eco de esta figura.

El art. 1674 del Código Civil francés señala que si el vendedor hubiera resultado lesionado en más de siete doceavas partes en el precio de un inmueble, tendrá el derecho de pedir la rescisión de la venta, incluso cuando hubiera renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión. Por otro lado, cierta legislación especial en materia de fertilizantes y semillas, rescate marítimo y obras de arte, otorgan remedio frente a los precios injustos. Pero fuera de esos casos, los franceses, como nosotros, no tienen más remedio que acudir al error.

Por su parte, los alemanes tienen en su Código Civil un parágrafo bastante comodín a estos efectos, el 138, que han ampliado además por vía de interpretación jurisprudencial. Ya sea invocando el párrafo primero (violación de la moral o de las buenas costumbres) o el segundo (ventaja desproporcionada en casos de dificultad o inexperiencia)o incluso el parágrafo 242 (buena fe), los tribunales alemanes nunca han dudado a la hora de cargarse contratos si los consideraban suficientemente desequilibrados.

EEUU es todavía más generoso. El art. 2-203 del Uniform Comercial Code permite a los tribunales anular un contrato de venta de bienes cuando el precio es manifiestamente injusto. Y la sección 208 de la Second Restatement of Contracts  concede el mismo recurso para otros tipos de contratos.

Pues bien, lo que late en estos productos bancarios que tanta alarma social han causado en España es precisamente este tema del precio justo o, dicho de otra forma, del desequilibrio en la estructura del contrato, especialmente en relación a los riesgos asumidos. Por eso, no se trata de una mera cuestión de información (de asimetría informativa o de desequilibrio subjetivo a la hora de contratar) y, por tanto, de consentimiento. No,es un tema de injusticia, es decir, de desequilibrio objetivo, al margen de lo que lo haya causado.

Comprobémoslo con un caso muy claro, como es el de los swaps hipotecarios (1). Un swap es una permuta financiera por la cual las partes en un préstamo hipotecario (el banco y el prestatario) se “protegían” frente a las variaciones del tipo de interés. Es decir, si el tipo subía el banco debía entregar una mayor cantidad al prestatario y si bajaba una menor cantidad, mientras que el prestatario pagaba al banco siempre un tipo fijo, compensándose trimestralmente la diferencia. Para comprender bien el daño que produjo este producto conviene darse cuenta de que esa cantidad inicial era elevadísima, puesto que el tipo se calculaba sobre un “nocional” muy superior al importe del préstamo. Pongamos que el prestatario pagaba 10000 todos los trimestres y que el banco se comprometía a pagar 10000 al tipo inicial. Si éste no varía nadie paga ni nota nada. De hecho si los tipos suben el prestatario lo que nota es que pese a que su préstamo se encarezca resulta en parte compensado por el banco. Pero el caso es que tras la crisis los tipos bajaron tanto que la aportación que realizaban los prestatarios era descomunal en relación a la que hacía la otra parte, ¡y en relación al préstamo! De ser un instrumento diseñado para reducir el riesgo de la subida de tipos, se convirtió en una auténtica trampa como consecuencia de la bajada en un grado muy superior a los riesgos derivados de una hipotética subida. Por poner un ejemplo real: se pasó en muchos casos de cobrar del banco 280 euros al trimestre a pagarle 7000. Esto hacía, obviamente, que el tipo de interés en relación al préstamos apenas tuviese importancia para el prestatario.

Este producto se ha atacado desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, ya sea por error o dolo, alegando una grave asimetría en la información disponible (los bancos sabían que los tipos iban a bajar y además no comunicaron adecuadamente el alcance del riesgo asumido). Pero el verdadero problema de este negocio, como ha señalado el Tribunal Supremo alemán, es que se trataba de un contrato aleatorio en el que casi todo el riesgo lo asumía el cliente, que carecía de posibilidad alguna de ganar. Es como jugar en una ruleta en la que el pleno se remunera con un simple 10% de la postura. El desequilibrio es tan enorme que no hay información ni consentimiento informado que lo purifique.

Si reflexionamos, veremos que lo mismo ocurre en la mayoría de productos bancarios tóxicos, desde los bonos estructurados hasta las participaciones preferentes (e incluso probablemente muchas cláusulas suelo). Estaban diseñados de tal manera que la práctica totalidad de los riesgos los asumía el cliente sin apenas contrapartidas. Un problema de precio justo.

Este tema (ligado además al de la causa de los contratos) necesita más espacio y en un post no disponemos de mucho. Prometo volver sobre él, pero voy anticipando mi conclusión: es necesario superar de una vez nuestro cruel artículo 1293 del CC, que señala que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del art. 1291 (pupilos y ausentes), principio que, como hemos visto, se encuentra absolutamente superado en países bastante más liberales que el nuestro.

 

(1) Sigo en este punto el clarísimo trabajo de Fernando Gomá (“La supuesta complejidad de los llamados productos financieros complejos y la claridad como derecho del consumidor”), en la obra colectiva coordinada por Matilde Cuena Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia (Madrid, 2015).

Flash Derecho: la pagamos todos pero, ¿quien cobra la obra? Un proyecto de la Fundación Civio

La construcción, diosa y señora del olimpo burbujil, es además protagonista involuntaria de centenares de casos de corrupción. Su importancia para la economía española -en blanco y en negro- nos convenció para ponerla en primer lugar de la lista en un ambicioso proyecto que tenemos entre ceja y ceja en la Fundación Ciudadana Civio desde hace tiempo: un análisis riguroso, abierto y basado en datos sobre la contratación pública española. El primer paso de esta minería hasta las entrañas de lo público es ‘¿Quién cobra la obra?’ El objetivo es extraer la información publicada en el BOE para, con todos esos datos, investigar aquellos casos que despierten el olfato y, al mismo tiempo, sacar conclusiones de peso: ¿Qué constructoras se llevan más contratos y quiénes están detrás?, ¿de qué Administraciones Públicas los reciben?, ¿cuáles abusan del opaco negociado sin publicidad?, ¿se trocean contratos para evitar las obligaciones de concurrencia y publicidad? Queremos responder a estas preguntas para que cualquier ciudadano con ganas de ejercer su binomio derecho/deber de vigilancia de los poderes públicos tenga todos los datos sobre la mesa. Datos que ahora mismo no son accesibles.
Pero la opacidad en los contratos de obra pública no es sólo cuestión de formatos: en ocasiones la información, simplemente, no está ni se la espera, como pasa con las facturas detalladas de los proyectos o el desglose y justificación de los por desgracia famosísimos sobrecostes (esos por los que en Panamá nos sacaron los colores y de los que se ha tratado también en este blog.Mientras con una mano traducimos la información que sí es pública pero no accesible y escudriñamos con lupa las adjudicaciones, con la otra reclamamos más transparencia en el proceso. Dos apuntes paradigmáticos del estado de la cuestión: los contratos de obra se pueden ampliar hasta en un 10% sin obligación de informar siquiera a la mesa de contratación (artículo 234 de la Ley de Contratos del Sector Público); y las propuestas de los licitadores siempre son secretas (artículo 145), incluso pasado el proceso de adjudicación y no solo cuando haya en juego asuntos de seguridad, competencia entre empresas o propiedad industrial o intelectual; siempre.
Cuando hablamos de edificios fantasma, elefantes blancos o sobrecostes injustificados, fijamos la vista siempre hacia la administración que concedió el contrato. Y tiene sentido. Ante una infidelidad, los platos no se lanzan al amante, sino a la pareja, porque es con ella con la que tenemos un pacto. Los gestores públicos trabajan para nosotros y es a ellos a quienes les exigimos que rindan cuentas. Y deberíamos hacerlo más. Todo el rato. Pero para conocer cómo funciona la obra pública y analizar si existen vínculos que enturbien el proceso, es imprescindible contar con un mapa global de la situación y no podemos, como pasa muy a menudo, ignorar al otro actor del proceso.
Pero, ¿qué tiene de malo que una constructora sea la que más contratos reciba en un año? Por sí solo, absolutamente nada. Pero es importante conocer esta información para contar con datos de contexto fiables sobre estas empresas, con un peso muy relevante en el gasto público -o sea, de todos-, cuando llegan esos titulares en los que aparecen. Además, queremos saber cuál es el grado real de competencia entre ellas.Si detrás de todo esto no hay nada turbio, seremos los primeros en celebrarlo con trompetas y algarabía.
Arrojar luz sobre este asunto no va a cargarse de un plumazo la corrupción de este país, pero va a permitir una vigilancia más precisa por parte de los ciudadanos, que no es poco. Y para eso también es imprescindible la formación. En este mismo blog se ha destacado la importancia de una educación financiera y jurídica para la ciudadanía. En Civio estamos absolutamente de acuerdo. Por eso, vamos a incluir en el proyecto una sección formativa abierta a todos donde explicaremos cómo funciona la contratación pública en España y cuáles son sus reglas. Porque si muchos ojos entrenados vigilan, la tentación de meter la mano, al menos, dará vergüenza.
 
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Para obtener más información sobre el proyecto, o para intentar ayudarnos a que se convierta en realidad, por favor visiten: https://goteo.org/project/quien-cobra-la-obra/.
 

Flash Derecho: la pagamos todos pero, ¿quien cobra la obra? Un proyecto de la Fundación Civio

La construcción, diosa y señora del olimpo burbujil, es además protagonista involuntaria de centenares de casos de corrupción. Su importancia para la economía española -en blanco y en negro- nos convenció para ponerla en primer lugar de la lista en un ambicioso proyecto que tenemos entre ceja y ceja en la Fundación Ciudadana Civio desde hace tiempo: un análisis riguroso, abierto y basado en datos sobre la contratación pública española. El primer paso de esta minería hasta las entrañas de lo público es ‘¿Quién cobra la obra?’ El objetivo es extraer la información publicada en el BOE para, con todos esos datos, investigar aquellos casos que despierten el olfato y, al mismo tiempo, sacar conclusiones de peso: ¿Qué constructoras se llevan más contratos y quiénes están detrás?, ¿de qué Administraciones Públicas los reciben?, ¿cuáles abusan del opaco negociado sin publicidad?, ¿se trocean contratos para evitar las obligaciones de concurrencia y publicidad? Queremos responder a estas preguntas para que cualquier ciudadano con ganas de ejercer su binomio derecho/deber de vigilancia de los poderes públicos tenga todos los datos sobre la mesa. Datos que ahora mismo no son accesibles.

Pero la opacidad en los contratos de obra pública no es sólo cuestión de formatos: en ocasiones la información, simplemente, no está ni se la espera, como pasa con las facturas detalladas de los proyectos o el desglose y justificación de los por desgracia famosísimos sobrecostes (esos por los que en Panamá nos sacaron los colores y de los que se ha tratado también en este blog.Mientras con una mano traducimos la información que sí es pública pero no accesible y escudriñamos con lupa las adjudicaciones, con la otra reclamamos más transparencia en el proceso. Dos apuntes paradigmáticos del estado de la cuestión: los contratos de obra se pueden ampliar hasta en un 10% sin obligación de informar siquiera a la mesa de contratación (artículo 234 de la Ley de Contratos del Sector Público); y las propuestas de los licitadores siempre son secretas (artículo 145), incluso pasado el proceso de adjudicación y no solo cuando haya en juego asuntos de seguridad, competencia entre empresas o propiedad industrial o intelectual; siempre.

Cuando hablamos de edificios fantasma, elefantes blancos o sobrecostes injustificados, fijamos la vista siempre hacia la administración que concedió el contrato. Y tiene sentido. Ante una infidelidad, los platos no se lanzan al amante, sino a la pareja, porque es con ella con la que tenemos un pacto. Los gestores públicos trabajan para nosotros y es a ellos a quienes les exigimos que rindan cuentas. Y deberíamos hacerlo más. Todo el rato. Pero para conocer cómo funciona la obra pública y analizar si existen vínculos que enturbien el proceso, es imprescindible contar con un mapa global de la situación y no podemos, como pasa muy a menudo, ignorar al otro actor del proceso.

Pero, ¿qué tiene de malo que una constructora sea la que más contratos reciba en un año? Por sí solo, absolutamente nada. Pero es importante conocer esta información para contar con datos de contexto fiables sobre estas empresas, con un peso muy relevante en el gasto público -o sea, de todos-, cuando llegan esos titulares en los que aparecen. Además, queremos saber cuál es el grado real de competencia entre ellas.Si detrás de todo esto no hay nada turbio, seremos los primeros en celebrarlo con trompetas y algarabía.

Arrojar luz sobre este asunto no va a cargarse de un plumazo la corrupción de este país, pero va a permitir una vigilancia más precisa por parte de los ciudadanos, que no es poco. Y para eso también es imprescindible la formación. En este mismo blog se ha destacado la importancia de una educación financiera y jurídica para la ciudadanía. En Civio estamos absolutamente de acuerdo. Por eso, vamos a incluir en el proyecto una sección formativa abierta a todos donde explicaremos cómo funciona la contratación pública en España y cuáles son sus reglas. Porque si muchos ojos entrenados vigilan, la tentación de meter la mano, al menos, dará vergüenza.

 

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Para obtener más información sobre el proyecto, o para intentar ayudarnos a que se convierta en realidad, por favor visiten: https://goteo.org/project/quien-cobra-la-obra/.

 

Artículo de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: Cómo amañar un concurso público: el caso del Gobierno de Aragón y la plataforma logística Plaza de Zaragoza

 
Amañar un concurso público es algo relativamente sencillo. Para los profanos, tendré que empezar comentando que pese a las innumerables disposiciones del Real Decreto legislativo 3/2011 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuya finalidad última es garantizar –de acuerdo con la normativa europea- que la adjudicación de un concurso público respeta los principios de concurrencia, neutralidad y transparencia, eludir las disposiciones de la ley es bastante fácil. Cosa que a estas alturas probablemente ya no les sorprenda. De ahí que casos como el publicado en este periódico sobre la adjudicación de una obra por el Gobierno de Aragón (presidido entonces por Marcelino Iglesias) con un sobrecoste de nada menos que 150 millones de euros para la urbanización de la plataforma logística Plaza de Zaragoza sean desgraciadamente habituales. En concreto para amañar este concurso se dieron instrucciones (por mail) para a los técnicos que tenían que elaborar el informe técnico con la finalidad de adjudicar la obra a Necso Entrecanales, la constructora de Acciona. El que este tipo de instrucciones ya no sean meramente verbales sino se den por escrito da idea de la “normalidad” de este tipo de prácticas, y de la sensación de impunidad de que gozan sus autores. Con razón.
Claro que hay otros métodos más simples para amañar un concurso público. Habrán oído hablar de los famosos contratos menores (de importe inferior a 18.000 euros, como verán no son tan menores, por lo menos en los tiempos que corren) que se dan “a dedo” sin ningún tipo de procedimiento más allá de la aprobación del gasto y la incorporación de la factura, porque la Ley  de contratos del sector público así lo permite. Es verdad que dada la lentitud exasperante de la contratación pública –hay que cumplir infinitos trámites burocráticos para garantizar la concurrencia, competitividad y transparencia- puede justificar su necesidad en casos puntuales. Pero como suele pasar en España, estos contratos han servido simplemente para hacer favores o adjudicar contratos a las amistades, o para cosas peores. Efectivamente cuando aparecen “troceados” –es decir, se reparte un contrato de mayor cuantía en varios contratos de 18.000 euros con la misma empresa o con empresas que dependen unas de otras- podemos razonablemente pensar que algo preocupante está pasando.
De hecho, los contratos a través de los que se articulaba la trama Gurtel en Madrid eran en su mayoría contratos menores, controlados por cierto por un Consejero de la Comunidad de Madrid cesado y convertido en cabeza de turco bajo protesta de ignorancia de sus jefes políticos y por supuesto de las Consejerías afectadas, que eran unas cuantas. El problema es que, después de la Gurtel, este tipo de contratos son más sospechosos y en todo caso difícilmente pueden amparar adjudicaciones a dedo de obras o servicios de cuantía muy importante. Así que hay que acudir a otras opciones un poco más laboriosas para garantizar que un concurso público quede en manos de la empresa “que interesa” a los jefes políticos o incluso a los empleados de turno, que de todo hay.
En estos supuestos es imprescindible lanzar un concurso público, procedimiento largo y complejo. Aunque siempre hay “shortcuts”: se puede intentar que la empresa favorita sea la ganadora simplemente intentando que ninguna otra empresa se presente al concurso. Si bien existe la obligación legal de publicar un concurso público en la web de la entidad en cuestión, en la plataforma de contratación pública correspondiente y en diarios oficiales varios -según el ámbito territorial- siempre cabe hacerlo en periodos festivos, fines de semana o fiestas de guardar, con gran preferencia por el mes de agosto. También cabe la opción de conceder un plazo muy breve para presentar ofertas muy complejas incluso con un fin de semana por en medio. Con esto lo razonable es que solo la empresa favorita (avisada convenientemente) pueda concurrir y presentar una oferta razonable que de hecho ya suele tener preparada, eso si no ha redactado los pliegos del concurso para mayor comodidad de los empleados públicos. El riesgo, claro está, es que alguna empresa despistada lea también los boletines oficiales e inocentemente se presente al concurso. A veces hasta puede ganar dado que la empresa favorita puede haberse esforzado relativamente poco en hacer una buena oferta económica o técnica (recuerden que sabe que va a ganar) u olvidarse de presentar algún papel en plazo. En definitiva, con este modelo puede haber sustos con los “outsiders”.
Es verdad que siempre se puede informar –más o menos confidencialmente– a las posibles empresas concurrentes de que “existe un compromiso” de forma que voluntariamente renuncien a presentarse para no perder el tiempo. En definitiva, se deja caer que “este no es para ti” y que “ya te tocará”. Claro que luego está el problema de que tener habitualmente una empresa por concurso, especialmente en concursos importantes, también resulta poco estético.
Así que a veces ya no queda más remedio que amañar el concurso vía informe técnico, es decir, el informe que los funcionarios o empleados públicos competentes realizan sobre los aspectos técnicos de una oferta. Recordemos que en la contratación pública lo habitual es tener que presentar una oferta técnica y una oferta económica. Las subastas –es decir, los supuestos donde solo se valora la oferta económica-son excepcionales por diversos motivos, aunque ciertamente una subasta es más difícil de amañar. Volviendo al supuesto habitual, y simplificando mucho –la regulación es bastante compleja-  podemos decir que los aspectos técnicos y económicos de una oferta tienen una ponderación en el resultado final, siendo habitual que los aspectos técnicos d ela oferta pesen más que los económicos. Lógicamente cuanto más alta sea la ponderación otorgada a los criterios técnicos sobre los criterios económicos (el precio) más posibilidades hay de que el concurso pueda ser adjudicado atendiendo a lo que refleje el informe técnico.
¿Y quien hace el informe técnico? Pues los funcionarios o empleados públicos técnicos del organismo en cuestión, que son los especialistas en esas cuestiones, ya sean los ingenieros de ADIF o los arquitectos municipales. El problema es que dependen de los directivos del ente u órgano en cuestión. Basta con que la cúpula directiva de un ente público, ayuntamiento, empresa pública, Consejería, etc exprese un interés en el resultado de un concurso público o para ser más exactos, en una determinada empresa para que sus subordinados (“soldados”, en la jerga) entiendan perfectamente de qué se trata. Bien es cierto que no todos los directivos lo hacen, pero en ciertos ámbitos de la contratación pública es muy frecuente, para que nos vamos a engañar. Otra cosa es que la mayoría de las empresas prefieran no recurrir un concurso por evidente que sean las trampas. Pero esa es otra historia.
Cierto es que aún así estos técnicos pueden hacer una valoración objetiva pero sinceramente ¿Qué ganan oponiéndose a los deseos de los jefes? En cambio está bastante claro lo que pueden perder, desde la promoción profesional pasando por los complementos retributivos hasta el puesto de trabajo en casos extremos. Y tampoco es infrecuente que en pago de los  buenos servicios a estos probos empleados se les consientan sus propias corruptelas, normalmente, eso sí, a una escala bastante menor. Otro detalle muy relevante es que estos informes técnicos no son públicos, salvo que se acuda a la vía de los recursos administrativos o judiciales. La falta de transparencia permite que se puedan mover las puntuaciones con una gran libertad, de forma que subiendo las de la empresa “favorita” muy por encima de las de otras empresas concurrentes se puede asegurar  prácticamente que sea cual sea la oferta económica el concurso le sea adjudicado.
Conviene también subrayar que algunas de las prácticas más arriba comentadas ya fueron en su momento denunciadas en los informes de la extinta Comisión Nacional de la Competencia por contrarias a la competencia sin que las cosas hayan cambiado sustancialmente.
¿Qué se puede hacer entonces además de animar a las empresas perjudicadas a recurrir primero ante la Administración y después ante los tribunales de Justicia? Pues mucha pedagogía. ¿De verdad creen las empresas españolas, incluso las favorecidas por estas prácticas, que esta forma de contratar no tiene consecuencias? ¿O los ciudadanos españoles que estos concursos no salen mucho más caros a los contribuyentes? ¿O que esta forma de proceder no tiene nada que ver con la corrupción generalizada y el 3%? ¿O con las revolving door?  Pues convendría que fuéramos tomando conciencia de lo que mucho que nos jugamos si seguimos tolerando estas prácticas. Y no solo hablo de dinero.