¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?

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O dicho de otra forma, en el caso de que la entidad bancaria haya cumplido la normativa MiFID y el usuario sea una persona que por su cualificación profesional le resulte complicado probar la excusabilidad del error para alegar vicio del consentimiento, ¿ese usuario no tiene más remedio que soportar los efectos negativos del producto tóxico contratado, aunque le haya causado la ruina?

Pienso que el tema tiene mucha importancia porque, aunque los tribunales están siendo bastante generosos a la hora de declarar la nulidad de estos contratos por vicios del consentimiento (nada menos que un 85-90% de los casos planteados) no podemos olvidarnos de los supuestos en los que los demandantes no obtienen amparo precisamente por no ser merecedores del salvavidas de la excusabilidad. Recordemos que aunque nuestro Código Civil no habla para nada de este requisito (pues se limita a decir en el art.  1266 que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo para celebrarlo) la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo viene exigiendo, y con buenas razones. No puede alegar el error el que desplegando una mínima diligencia, la razonable en función de las circunstancias, hubiera podido despejarlo. Hay aquí un principio de autorresponsabilidad que debe imponerse por encima de la mera voluntad viciada, so pena de hacer inviable el tráfico jurídico.

Sin embargo, el planteamiento que obliga a acudir en estos casos a los vicios del consentimiento siempre me ha parecido completamente insuficiente y revelador de una grave carencia de nuestro Derecho privado que deberíamos intentar solucionar cuanto antes.

Lo primero que llama la atención es que se anulen por vicio del consentimiento (ya sea por dolo o error) un porcentaje tan extraordinariamente alto de contratos sobre productos financieros. ¿Realmente había tanta mala fe en cada caso particular, o tanta ignorancia, o tanta dificultad a la hora de entender lo que el banco estaba vendiendo? En algunos casos, como vender preferentes a un demenciado, la cosa parece bastante clara, ¿pero también cuando el comprador era un profesional –jurista, economista, ingeniero- de nivel medio? Y si se están declarando tantas nulidades también en estos casos, ¿no será porque quizás estamos estirando demasiado este recurso de los vicios del consentimiento con la finalidad de ampararlos?

Si es así, debemos ser conscientes del precio que vamos a pagar por ello. Por un lado, dejar fuera de protección a aquellos que por mucho que estiremos el recurso nunca podremos alcanzar, y que pese a ello intuimos que son merecedores de tutela. Por otro, deformar una institución milenaria y crear incómodos precedentes y extrañas perturbaciones en el tráfico jurídico. Pero lo principal es preguntarse qué justifica amparar casos en los que resulta difícil entender que hubo un vicio del consentimiento, al menos excusable.

Para ello quizás deberíamos descender un poquito más en el análisis del problema y preguntarnos por qué estos productos producen tanto disfavor en los jueces, aun cuando el usuario sea un potencial experto. Es decir, por qué para ellos estos productos son verdaderamente “tóxicos”, al menos en la gran mayoría de los casos. La verdad es que no creo que ocurra porque todos sean de Podemos y odien a la banca, sino más bien porque de manera intuitiva aprecian un desequilibrio estructural entre las partes que el mero consentimiento hace difícil sanar.

Sí, amigos, esta crisis ha resucitado muchos fantasmas que recorren otra vez Europa, y uno es el del precio justo.

Resumir en un breve post la historia de este concepto tan extraordinariamente resistente, por mucho que hayamos querido matarlo una y otra vez, es imposible. Baste decir que sobre él reflexionó con extraordinaria lucidez la escolástica española y que muchos ordenamientos modernos, de alguna manera y por su influjo, se hacen eco de esta figura.

El art. 1674 del Código Civil francés señala que si el vendedor hubiera resultado lesionado en más de siete doceavas partes en el precio de un inmueble, tendrá el derecho de pedir la rescisión de la venta, incluso cuando hubiera renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión. Por otro lado, cierta legislación especial en materia de fertilizantes y semillas, rescate marítimo y obras de arte, otorgan remedio frente a los precios injustos. Pero fuera de esos casos, los franceses, como nosotros, no tienen más remedio que acudir al error.

Por su parte, los alemanes tienen en su Código Civil un parágrafo bastante comodín a estos efectos, el 138, que han ampliado además por vía de interpretación jurisprudencial. Ya sea invocando el párrafo primero (violación de la moral o de las buenas costumbres) o el segundo (ventaja desproporcionada en casos de dificultad o inexperiencia)o incluso el parágrafo 242 (buena fe), los tribunales alemanes nunca han dudado a la hora de cargarse contratos si los consideraban suficientemente desequilibrados.

EEUU es todavía más generoso. El art. 2-203 del Uniform Comercial Code permite a los tribunales anular un contrato de venta de bienes cuando el precio es manifiestamente injusto. Y la sección 208 de la Second Restatement of Contracts  concede el mismo recurso para otros tipos de contratos.

Pues bien, lo que late en estos productos bancarios que tanta alarma social han causado en España es precisamente este tema del precio justo o, dicho de otra forma, del desequilibrio en la estructura del contrato, especialmente en relación a los riesgos asumidos. Por eso, no se trata de una mera cuestión de información (de asimetría informativa o de desequilibrio subjetivo a la hora de contratar) y, por tanto, de consentimiento. No,es un tema de injusticia, es decir, de desequilibrio objetivo, al margen de lo que lo haya causado.

Comprobémoslo con un caso muy claro, como es el de los swaps hipotecarios (1). Un swap es una permuta financiera por la cual las partes en un préstamo hipotecario (el banco y el prestatario) se “protegían” frente a las variaciones del tipo de interés. Es decir, si el tipo subía el banco debía entregar una mayor cantidad al prestatario y si bajaba una menor cantidad, mientras que el prestatario pagaba al banco siempre un tipo fijo, compensándose trimestralmente la diferencia. Para comprender bien el daño que produjo este producto conviene darse cuenta de que esa cantidad inicial era elevadísima, puesto que el tipo se calculaba sobre un “nocional” muy superior al importe del préstamo. Pongamos que el prestatario pagaba 10000 todos los trimestres y que el banco se comprometía a pagar 10000 al tipo inicial. Si éste no varía nadie paga ni nota nada. De hecho si los tipos suben el prestatario lo que nota es que pese a que su préstamo se encarezca resulta en parte compensado por el banco. Pero el caso es que tras la crisis los tipos bajaron tanto que la aportación que realizaban los prestatarios era descomunal en relación a la que hacía la otra parte, ¡y en relación al préstamo! De ser un instrumento diseñado para reducir el riesgo de la subida de tipos, se convirtió en una auténtica trampa como consecuencia de la bajada en un grado muy superior a los riesgos derivados de una hipotética subida. Por poner un ejemplo real: se pasó en muchos casos de cobrar del banco 280 euros al trimestre a pagarle 7000. Esto hacía, obviamente, que el tipo de interés en relación al préstamos apenas tuviese importancia para el prestatario.

Este producto se ha atacado desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, ya sea por error o dolo, alegando una grave asimetría en la información disponible (los bancos sabían que los tipos iban a bajar y además no comunicaron adecuadamente el alcance del riesgo asumido). Pero el verdadero problema de este negocio, como ha señalado el Tribunal Supremo alemán, es que se trataba de un contrato aleatorio en el que casi todo el riesgo lo asumía el cliente, que carecía de posibilidad alguna de ganar. Es como jugar en una ruleta en la que el pleno se remunera con un simple 10% de la postura. El desequilibrio es tan enorme que no hay información ni consentimiento informado que lo purifique.

Si reflexionamos, veremos que lo mismo ocurre en la mayoría de productos bancarios tóxicos, desde los bonos estructurados hasta las participaciones preferentes (e incluso probablemente muchas cláusulas suelo). Estaban diseñados de tal manera que la práctica totalidad de los riesgos los asumía el cliente sin apenas contrapartidas. Un problema de precio justo.

Este tema (ligado además al de la causa de los contratos) necesita más espacio y en un post no disponemos de mucho. Prometo volver sobre él, pero voy anticipando mi conclusión: es necesario superar de una vez nuestro cruel artículo 1293 del CC, que señala que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del art. 1291 (pupilos y ausentes), principio que, como hemos visto, se encuentra absolutamente superado en países bastante más liberales que el nuestro.

 

(1) Sigo en este punto el clarísimo trabajo de Fernando Gomá (“La supuesta complejidad de los llamados productos financieros complejos y la claridad como derecho del consumidor”), en la obra colectiva coordinada por Matilde Cuena Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia (Madrid, 2015).

Flash Derecho: la pagamos todos pero, ¿quien cobra la obra? Un proyecto de la Fundación Civio

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La construcción, diosa y señora del olimpo burbujil, es además protagonista involuntaria de centenares de casos de corrupción. Su importancia para la economía española -en blanco y en negro- nos convenció para ponerla en primer lugar de la lista en un ambicioso proyecto que tenemos entre ceja y ceja en la Fundación Ciudadana Civio desde hace tiempo: un análisis riguroso, abierto y basado en datos sobre la contratación pública española. El primer paso de esta minería hasta las entrañas de lo público es ‘¿Quién cobra la obra?’ El objetivo es extraer la información publicada en el BOE para, con todos esos datos, investigar aquellos casos que despierten el olfato y, al mismo tiempo, sacar conclusiones de peso: ¿Qué constructoras se llevan más contratos y quiénes están detrás?, ¿de qué Administraciones Públicas los reciben?, ¿cuáles abusan del opaco negociado sin publicidad?, ¿se trocean contratos para evitar las obligaciones de concurrencia y publicidad? Queremos responder a estas preguntas para que cualquier ciudadano con ganas de ejercer su binomio derecho/deber de vigilancia de los poderes públicos tenga todos los datos sobre la mesa. Datos que ahora mismo no son accesibles.
Pero la opacidad en los contratos de obra pública no es sólo cuestión de formatos: en ocasiones la información, simplemente, no está ni se la espera, como pasa con las facturas detalladas de los proyectos o el desglose y justificación de los por desgracia famosísimos sobrecostes (esos por los que en Panamá nos sacaron los colores y de los que se ha tratado también en este blog.Mientras con una mano traducimos la información que sí es pública pero no accesible y escudriñamos con lupa las adjudicaciones, con la otra reclamamos más transparencia en el proceso. Dos apuntes paradigmáticos del estado de la cuestión: los contratos de obra se pueden ampliar hasta en un 10% sin obligación de informar siquiera a la mesa de contratación (artículo 234 de la Ley de Contratos del Sector Público); y las propuestas de los licitadores siempre son secretas (artículo 145), incluso pasado el proceso de adjudicación y no solo cuando haya en juego asuntos de seguridad, competencia entre empresas o propiedad industrial o intelectual; siempre.
Cuando hablamos de edificios fantasma, elefantes blancos o sobrecostes injustificados, fijamos la vista siempre hacia la administración que concedió el contrato. Y tiene sentido. Ante una infidelidad, los platos no se lanzan al amante, sino a la pareja, porque es con ella con la que tenemos un pacto. Los gestores públicos trabajan para nosotros y es a ellos a quienes les exigimos que rindan cuentas. Y deberíamos hacerlo más. Todo el rato. Pero para conocer cómo funciona la obra pública y analizar si existen vínculos que enturbien el proceso, es imprescindible contar con un mapa global de la situación y no podemos, como pasa muy a menudo, ignorar al otro actor del proceso.
Pero, ¿qué tiene de malo que una constructora sea la que más contratos reciba en un año? Por sí solo, absolutamente nada. Pero es importante conocer esta información para contar con datos de contexto fiables sobre estas empresas, con un peso muy relevante en el gasto público -o sea, de todos-, cuando llegan esos titulares en los que aparecen. Además, queremos saber cuál es el grado real de competencia entre ellas.Si detrás de todo esto no hay nada turbio, seremos los primeros en celebrarlo con trompetas y algarabía.
Arrojar luz sobre este asunto no va a cargarse de un plumazo la corrupción de este país, pero va a permitir una vigilancia más precisa por parte de los ciudadanos, que no es poco. Y para eso también es imprescindible la formación. En este mismo blog se ha destacado la importancia de una educación financiera y jurídica para la ciudadanía. En Civio estamos absolutamente de acuerdo. Por eso, vamos a incluir en el proyecto una sección formativa abierta a todos donde explicaremos cómo funciona la contratación pública en España y cuáles son sus reglas. Porque si muchos ojos entrenados vigilan, la tentación de meter la mano, al menos, dará vergüenza.
 
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Para obtener más información sobre el proyecto, o para intentar ayudarnos a que se convierta en realidad, por favor visiten: https://goteo.org/project/quien-cobra-la-obra/.
 

Artículo de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: Cómo amañar un concurso público: el caso del Gobierno de Aragón y la plataforma logística Plaza de Zaragoza

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Amañar un concurso público es algo relativamente sencillo. Para los profanos, tendré que empezar comentando que pese a las innumerables disposiciones del Real Decreto legislativo 3/2011 que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público cuya finalidad última es garantizar –de acuerdo con la normativa europea- que la adjudicación de un concurso público respeta los principios de concurrencia, neutralidad y transparencia, eludir las disposiciones de la ley es bastante fácil. Cosa que a estas alturas probablemente ya no les sorprenda. De ahí que casos como el publicado en este periódico sobre la adjudicación de una obra por el Gobierno de Aragón (presidido entonces por Marcelino Iglesias) con un sobrecoste de nada menos que 150 millones de euros para la urbanización de la plataforma logística Plaza de Zaragoza sean desgraciadamente habituales. En concreto para amañar este concurso se dieron instrucciones (por mail) para a los técnicos que tenían que elaborar el informe técnico con la finalidad de adjudicar la obra a Necso Entrecanales, la constructora de Acciona. El que este tipo de instrucciones ya no sean meramente verbales sino se den por escrito da idea de la “normalidad” de este tipo de prácticas, y de la sensación de impunidad de que gozan sus autores. Con razón.
Claro que hay otros métodos más simples para amañar un concurso público. Habrán oído hablar de los famosos contratos menores (de importe inferior a 18.000 euros, como verán no son tan menores, por lo menos en los tiempos que corren) que se dan “a dedo” sin ningún tipo de procedimiento más allá de la aprobación del gasto y la incorporación de la factura, porque la Ley  de contratos del sector público así lo permite. Es verdad que dada la lentitud exasperante de la contratación pública –hay que cumplir infinitos trámites burocráticos para garantizar la concurrencia, competitividad y transparencia- puede justificar su necesidad en casos puntuales. Pero como suele pasar en España, estos contratos han servido simplemente para hacer favores o adjudicar contratos a las amistades, o para cosas peores. Efectivamente cuando aparecen “troceados” –es decir, se reparte un contrato de mayor cuantía en varios contratos de 18.000 euros con la misma empresa o con empresas que dependen unas de otras- podemos razonablemente pensar que algo preocupante está pasando.
De hecho, los contratos a través de los que se articulaba la trama Gurtel en Madrid eran en su mayoría contratos menores, controlados por cierto por un Consejero de la Comunidad de Madrid cesado y convertido en cabeza de turco bajo protesta de ignorancia de sus jefes políticos y por supuesto de las Consejerías afectadas, que eran unas cuantas. El problema es que, después de la Gurtel, este tipo de contratos son más sospechosos y en todo caso difícilmente pueden amparar adjudicaciones a dedo de obras o servicios de cuantía muy importante. Así que hay que acudir a otras opciones un poco más laboriosas para garantizar que un concurso público quede en manos de la empresa “que interesa” a los jefes políticos o incluso a los empleados de turno, que de todo hay.
En estos supuestos es imprescindible lanzar un concurso público, procedimiento largo y complejo. Aunque siempre hay “shortcuts”: se puede intentar que la empresa favorita sea la ganadora simplemente intentando que ninguna otra empresa se presente al concurso. Si bien existe la obligación legal de publicar un concurso público en la web de la entidad en cuestión, en la plataforma de contratación pública correspondiente y en diarios oficiales varios -según el ámbito territorial- siempre cabe hacerlo en periodos festivos, fines de semana o fiestas de guardar, con gran preferencia por el mes de agosto. También cabe la opción de conceder un plazo muy breve para presentar ofertas muy complejas incluso con un fin de semana por en medio. Con esto lo razonable es que solo la empresa favorita (avisada convenientemente) pueda concurrir y presentar una oferta razonable que de hecho ya suele tener preparada, eso si no ha redactado los pliegos del concurso para mayor comodidad de los empleados públicos. El riesgo, claro está, es que alguna empresa despistada lea también los boletines oficiales e inocentemente se presente al concurso. A veces hasta puede ganar dado que la empresa favorita puede haberse esforzado relativamente poco en hacer una buena oferta económica o técnica (recuerden que sabe que va a ganar) u olvidarse de presentar algún papel en plazo. En definitiva, con este modelo puede haber sustos con los “outsiders”.
Es verdad que siempre se puede informar –más o menos confidencialmente– a las posibles empresas concurrentes de que “existe un compromiso” de forma que voluntariamente renuncien a presentarse para no perder el tiempo. En definitiva, se deja caer que “este no es para ti” y que “ya te tocará”. Claro que luego está el problema de que tener habitualmente una empresa por concurso, especialmente en concursos importantes, también resulta poco estético.
Así que a veces ya no queda más remedio que amañar el concurso vía informe técnico, es decir, el informe que los funcionarios o empleados públicos competentes realizan sobre los aspectos técnicos de una oferta. Recordemos que en la contratación pública lo habitual es tener que presentar una oferta técnica y una oferta económica. Las subastas –es decir, los supuestos donde solo se valora la oferta económica-son excepcionales por diversos motivos, aunque ciertamente una subasta es más difícil de amañar. Volviendo al supuesto habitual, y simplificando mucho –la regulación es bastante compleja-  podemos decir que los aspectos técnicos y económicos de una oferta tienen una ponderación en el resultado final, siendo habitual que los aspectos técnicos d ela oferta pesen más que los económicos. Lógicamente cuanto más alta sea la ponderación otorgada a los criterios técnicos sobre los criterios económicos (el precio) más posibilidades hay de que el concurso pueda ser adjudicado atendiendo a lo que refleje el informe técnico.
¿Y quien hace el informe técnico? Pues los funcionarios o empleados públicos técnicos del organismo en cuestión, que son los especialistas en esas cuestiones, ya sean los ingenieros de ADIF o los arquitectos municipales. El problema es que dependen de los directivos del ente u órgano en cuestión. Basta con que la cúpula directiva de un ente público, ayuntamiento, empresa pública, Consejería, etc exprese un interés en el resultado de un concurso público o para ser más exactos, en una determinada empresa para que sus subordinados (“soldados”, en la jerga) entiendan perfectamente de qué se trata. Bien es cierto que no todos los directivos lo hacen, pero en ciertos ámbitos de la contratación pública es muy frecuente, para que nos vamos a engañar. Otra cosa es que la mayoría de las empresas prefieran no recurrir un concurso por evidente que sean las trampas. Pero esa es otra historia.
Cierto es que aún así estos técnicos pueden hacer una valoración objetiva pero sinceramente ¿Qué ganan oponiéndose a los deseos de los jefes? En cambio está bastante claro lo que pueden perder, desde la promoción profesional pasando por los complementos retributivos hasta el puesto de trabajo en casos extremos. Y tampoco es infrecuente que en pago de los  buenos servicios a estos probos empleados se les consientan sus propias corruptelas, normalmente, eso sí, a una escala bastante menor. Otro detalle muy relevante es que estos informes técnicos no son públicos, salvo que se acuda a la vía de los recursos administrativos o judiciales. La falta de transparencia permite que se puedan mover las puntuaciones con una gran libertad, de forma que subiendo las de la empresa “favorita” muy por encima de las de otras empresas concurrentes se puede asegurar  prácticamente que sea cual sea la oferta económica el concurso le sea adjudicado.
Conviene también subrayar que algunas de las prácticas más arriba comentadas ya fueron en su momento denunciadas en los informes de la extinta Comisión Nacional de la Competencia por contrarias a la competencia sin que las cosas hayan cambiado sustancialmente.
¿Qué se puede hacer entonces además de animar a las empresas perjudicadas a recurrir primero ante la Administración y después ante los tribunales de Justicia? Pues mucha pedagogía. ¿De verdad creen las empresas españolas, incluso las favorecidas por estas prácticas, que esta forma de contratar no tiene consecuencias? ¿O los ciudadanos españoles que estos concursos no salen mucho más caros a los contribuyentes? ¿O que esta forma de proceder no tiene nada que ver con la corrupción generalizada y el 3%? ¿O con las revolving door?  Pues convendría que fuéramos tomando conciencia de lo que mucho que nos jugamos si seguimos tolerando estas prácticas. Y no solo hablo de dinero.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y su accidentado acceso a la vía casacional

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En efecto, el pasado mes de noviembre de 2013, una resolución dictada por  este joven  organismo administrativo fue sometida por vez primera al conocimiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y, como no podía ser de otra forma en su premiere jurisdiccional, merced a una cuestión de competencia.

Pero vayamos por partes. En cumplimiento de la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras, así como el  Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, dispuso que en el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos planteados contra decisiones en materia de contratación estaría encomendado a un órgano especializado que actuaría con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. A estos efectos, el legislador creó el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), órgano no jurisdiccional adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda y compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales,  designados por el Consejo de Ministros a propuesta conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Justicia, que deberán tener la condición de funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

La vocación de este nuevo órgano adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda en palabras de su presidente,  es aportar un elemento de garantía en la aplicación de las normas que regulan la preparación y adjudicación de los contratos, asegurando el trato no discriminatorio y la igualdad entre los contratantes, y velando asimismo por la correcta aplicación de las normas que incorporan tales principios a nuestro ordenamiento jurídico.

Identificadas tanto las coordenadas normativas del TACRC, como los objetivos de su creación, se impone a continuación describir sintéticamente cómo ha sido su polémica arribada hasta el Tribunal Supremo. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional asumió la competencia para conocer sobre la impugnación de la Resolución del TACRC de 10 de octubre de 2011, que acordó inadmitir por extemporáneo el recurso especial en materia de contratación del artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público interpuesto contra Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra de 4 de octubre de 2011, en materia de adjudicación de un contrato de desmilitarización de munición, recurriendo también de forma directa, dentro de los dos meses desde su notificación, esta última resolución. No obstante, la referida Sección Tercera remitió a la Sección Quinta de la misma Sala los particulares oportunos para que ante ella se siguiera la tramitación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra. La Sección Quinta resolvió, a su vez, derivar a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la impugnación de la Resolución de la Junta de Contratación del Ejército de Tierra, competencia que fue rechazada por la Sala de Madrid, planteando una cuestión negativa de competencia, al considerar que correspondía a la Audiencia Nacional, toda vez que conforme al artículo 11.1.j) de la LJCA, corresponde a este órgano jurisdiccional el conocimiento de los recursos respecto de “Las resoluciones dictadas por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales” sin que el caso de los presentes autos concurra la “excepción de lo dispuesto en el artículo 10.1.k) LJ.

Toda vez que la referida Junta de Contratación se encuentra regulada por la Orden DEF/2021/2011, no actuando por delegación ni de Ministro y de Secretario de Estado, ostentando su presidencia el Director General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa, el Tribunal Supremo, resolviendo la cuestión de competencia planteada, consideró que el acto recurrido debía entenderse adoptado por un órgano directivo central del Ministerio de Defensa, y consecuentemente, la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo correspondería a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En otras palabras, en esta su primera aproximación a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la resolución del órgano de la Avenida General Perón 38, ha quedado extramuros de su conocimiento por motivos competenciales. En febrero de 2014, otro acto administrativo emanado del TACRC, desestimatorio del recurso interpuesto contra el acuerdo de un órgano de contratación por el que se adjudicó a una UTE el contrato de servicios para la “Redacción del proyecto de reparcelación de sector de X”, tenía, a priori, más posibilidades de ser analizado con plenitud en vía casacional, toda vez que en este caso no existían cuestiones de competencia inhabilitantes. Sin embargo, sorteado el obstáculo de la atribución competencial, los rigores de la unificación de doctrina volvieron  a impedir un debate sobre el fondo de la cuestión, ya que la STS de 10 de febrero de 2014 desestimó el recurso de casación interpuesto por inexistencia de contradicción en la interpretación del ordenamiento jurídico entre la sentencia impugnada y la sentencia de contraste. Veremos si a la tercera va la vencida.

El intento de privatizar el Canal de Isabel II: ¿Un caso de corrupción legal? (II)

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(Viene de este primer post)
Los pactos en la sombra para privatizar la gestión del Canal de Isabel II se fueron poco a poco concretando en cambios legislativos que facilitaran la creación del holding privado que trasmitiera cautivamente la gestión de esa sociedad pública a manos de quienes habían participado en esos acuerdos.
La primera medida de la Comunidad de Madrid fue la aprobación de la Ley de 28 de diciembre de 2008 —Ley 3/2008 de medidas fiscales y administrativas—. Su artículo 16 reguló lo que llamaron capitalización del Canal de Isabel II por la que se podrá constituir una sociedad anónima encargada de la gestión del agua. A esta sociedad se podrán adscribir los bienes de dominio público que integran la Red General de la Comunidad de Madrid.
Las razones que se dieron en el debate parlamentario para ese proceso de capitalización fueron expuestas por el señor Beteta en la sesión de 18 de diciembre de 2008 de la Asamblea de Madrid, en la que dijo: “Destaca también en este capítulo, señorías, la propuesta dirigida a la capitalización del Canal de Isabel II; capitalización tendente a mejorar este importante servicio que desarrolla y a hacerlo más sostenible en el futuro (…) adaptación a los múltiples usos y a los nuevos parámetros establecidos en la legislación nacional y europea (…) que va a exigir a la Comunidad de Madrid y al Canal de Isabel II un gran esfuerzo adicional de inversión en nuevas infraestructuras y en procesos tecnológicos (…) Así, en el proyecto se autoriza al Canal de Isabel II a constituir una sociedad anónima encargada de gestionar servicios hidráulicos, en cuyo capital se dará entrada a los ciudadanos inversores interesados hasta alcanzar el 49 por ciento.”
Frente a esa justificación oficial en los documentos de Caja Madrid se dice que el Canal “tiene un claro exceso de capital”. Asimismo que, si se quiere explorar una alternativa hacia un modelo privado que no conlleve rebajas en la tarifa del agua, reparto de dividendos extraordinarios y ajustes de personal o, si se hacen inversiones en nuevos mercados, un deterioro de la capacidad de generar beneficios, se ha de optar por una “privatización en dos fases dando entrada inicialmente en el capital a un socio privado. En este sentido la participación de Caja Madrid sería ideal (…)”. Añade el documento que se podrían “separar las actividades de tenencia de activos y explotación de activos mediante la creación de dos compañías (…) la compañía tenedora de los activos recibiría un canon de la compañía de explotación (que sería la privatizada). Este canon podría estructurarse de forma que optimizase el valor de la privatizada. Y además, la deuda necesaria para soportar activos fijos de la compañía tenedora no consolidaría con la de la Comunidad.”
Por otra parte, según esos mismos informes, el gran activo del Canal es que tenía la gestión del agua en régimen de monopolio en casi todos los municipios de Madrid. Ahora bien, el problema que planteaba el nuevo modelo de gestión es que exigía renegociar los acuerdos entre el Canal y los ayuntamientos, ya que esos acuerdos sólo valían si se mantenía el estatus jurídico original del Canal.
Por ello, se empezó su renegociación con los ayuntamientos ofreciéndoles la entrada en el accionariado de la sociedad anónima que se crease en el futuro. Así, por ejemplo, el Pleno del ayuntamiento de Madrid el 27 de abril de 2011, días antes de las elecciones y cuando aún era alcalde Alberto Ruiz Gallardón, aprobó un acuerdo que se enmarca en el nuevo modelo de gestión del Canal y por el que el Ayuntamiento “tendrá una participación del 10% en el capital social de la futura sociedad que gestionará el abastecimiento de agua, saneamiento y servicios hidráulicos en la Comunidad de Madrid.”
Ahora, como la mayoría no entraron a renegociarlos, la Comunidad aprobó la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas cuyo artículo 5 modificó el 16 de la Ley del 2008 para adoptar medidas que “presionaran” a los municipios para que adaptaran sus convenios al nuevo modelo de gestión. La mayoría de ellos lo hicieron, con duraciones muy largas, ya que de no hacerlo sufrían las penalizaciones establecidas en la nueva ley y perdían dinero en un momento de graves dificultades financieras. Con estos nuevos convenios se lograba que la sociedad aumentara su valor al asegurarse por largo tiempo la gestión del agua en régimen de monopolio en los principales municipios de la Comunidad de Madrid.
En 2011 se hicieron también dos modificaciones se establecieron las reglas para ese “concurso” al que nos referíamos en el post anterior y se fijó que por Acuerdo del Consejo de Gobierno se  el contrato-programa entre el Canal de Isabel II y la sociedad y el inventario de los bienes y derechos, integrantes de la rama de actividad, cuyo conjunto constituye una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial independiente, que es objeto de aportación así como la valoración económica de ambos.
El Consejo de Administración del Canal de Isabel II, en su reunión de 6 de junio de 2012, aprobó la constitución de la sociedad anónima denominada “Canal de Isabel II Gestión”, supeditando dicha constitución a la previa autorización del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, según lo previsto en el artículo 16 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. El acuerdo del Consejo de Gobierno llegó el 14 de junio de 2012.
Justo en esas mismas fechas Bankia, la entidad financiera en la que se había subsumido Caja Madrid un año antes, fue intervenida por el Estado y motivó el rescate de España por la UE. Y qué casualidad, la operación se frustró y dos años después no hemos vuelto a saber de ella, aunque la Ley que amparaba la “corrupción legal” sigue vigente. Puede ser que a la espera de un nuevo socio que siga justificando el llamado capitalismo de “amiguetes”. Confiemos que no, confiemos que vengan nuevos y renovados tiempos.

El intento de privatizar el Canal de Isabel II: ¿un caso de corrupción legal? (I)

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¿Fue el intento de privatizar el Canal de Isabel II un caso de corrupción legal? El Gobierno de Esperanza Aguirre hizo modificaciones legales en los años 2008 y 2011 para facilitar la privatización de la gestión del Canal de Isabel II con el subterfugio de necesitar recursos para acometer ciertas inversiones. En realidad, tras ese proceso latía un pacto secreto entre el Gobierno regional y la dirección de Caja Madrid para que el Canal, muy rentable, acabara en manos de esa entidad financiera y ciertas constructoras.
Daniel Kaufmann, antiguo director del Instituto del Banco Mundial, considera que hay corrupción legal cuando las élites establecen leyes y regulaciones en su propio beneficio, produciendo una captura de las políticas públicas por intereses privados. Es decir: aprovecharse de lo público para obtener un beneficio privado no es delito, pero sí corrupción.
Si se sigue el hilo de los correos —publicados por Infolibre— que enviaba Carlos Vela García-Noreña (director general de Caja Madrid, fue unos de los gestores crédito a Fadesa) a Miguel Blesa (presidente) sobre el Canal y las modificaciones legales que hizo el Gobierno autonómico sobre el régimen jurídico de esa entidad, se puede apreciar una relación de causa y efecto entre ambos. Sigámosla.
Primero, los correos que muestran las negociaciones secretas entre el Gobierno de la Comunidad de Madrid, el Canal de Isabel II y los directivos de Caja Madrid:
El 31 de mayo de 2004, se envía el primer correo. Con el asunto “Canal Isabel II”, incluye dos archivos adjuntos: Canal YII versión corta.doc y evolución societaria Agbar y A. Valencia.doc. El primer documento propone intentar un proceso de privatización no convencional del Canal, que consistiría en una privatización en dos fases: la primera, dando entrada a un socio privado (Caja Madrid) y la segunda, mediante su salida a bolsa.
El 6 de septiembre de 2005, Vela avisa a Blesa sobre el envío del informe que pidió a Carlos Contreras (director de finanzas corporativas, luego paso a ACS), que ajunta como canal+FCC. Bajo el título “Sobre la compatibilidad  entre el proyecto empresarial con Canal de Isabel II y la aportación conjunta de participaciones de autopistas con FCC”, se dice —entre otras cosas— que “el modelo que se ha diseñado con Canal de Isabel II implica la creación de un holding en cuya matriz participarían Caja Madrid y Canal YII”. Asimismo, señala que “las compañías especializadas actuarían como cabeceras de proyectos específicos” y marca como ventajas que “no nos enemistaríamos con ningún grupo del ámbito construcción-servicios, que son el origen de buena parte de nuestra actividad financiación proyectos”. Después, analiza la incorporación de FCC al proyecto, en la que se ven una serie de inconvenientes ya que “tendríamos el recelo del resto de constructores, para acudir con ellos como socios en otros proyectos de transporte”. Algo que, según dicen, no sería positivo al dedicarse Caja Madrid en su línea fundamental de negocio al sector de la construcción.
El 28 de noviembre de 2005, en otro correo –esta vez,  bajo el asunto “CanalYII-Caja Madrid”-, Vela dice: “ya hemos revisado la presentación con el Canal y hemos inluído las sugerencias de ayer”. Adjunto al correo va un documento que valora la creación de un holding de infraestructuras entre el Canal de Isabel II y Caja Madrid. ¿El objetivo? “Un holding con origen madrileño y socios con sede en la Comunidad de Madrid”; “una compañía desde la que explotar la complementariedad de las capacidades técnicas, financieras y de gestión de ambos socios”. Este holding de decicaría al ciclo integral del agua, medio ambiente, energía: infraestructuras y servicios, transportes y equipamiento público, tecnología y otros: hospitales concertados, colegios concertados, alojamientos de estudiantes, etcétera.
El 12 de junio de 2006, con asunto “Canal Isabel II”, Vela le dice a Blesa: “la nota prometida”; así, le reenvía el correo que a él le había remitido Carlos Contreras, ese mismo día. Email en el que se señala que “la Intervención General del Canal de Isabel II indicó —al Gobierno regional y al Canal— que la aportación de sus participadas a un vehículo en el que no tuvieran el 100% podía ser considerado como una enajenación, y en consecuencia debería estar sujeto a las normas de adjudicación por la vía del concurso público”. Añadiendo que como consecuencia —el Canal— ha decidido hacerlo en dos fases: primero, mediante la creación de un “Vehículo propio” en el que pondrán todas las participadas. Para ello, encargan una valoración de los activos a KPMG. La segunda fase será ese “concurso público” —que aparece entrecomillado en el correo original— en el que lo importante serán méritos como sinergías, no competencia, características de las aportaciones, etcétera. Todo ello pensado, según dicen, para que Caja Madrid tenga ventajas obvias al adjudicarse la participación en la joint venture.
El 21 de mayo de 2007, Carlos Vela envía otro correo a Miguel Blesa con el asunto “Canal Y-II”, que señala: “Por si te dice algo Ignacio González”, quien entonces era vicepresidente de la Comunidad de Madrid y presidente del Canal de Isabel II. Este correo reenvía otro remitido por Carlos Contreras a Carlos Vela tres días antes, en el que aparte de hablar de la financiación de una serie de activos que el Canal de Isabel II había comprado al Ayuntamiento de Madrid un año antes en el marco de este proceso, se indica que desde el Canal estarían dispuestos a iniciar un proceso de “privatización” —entre comillas en el original— más ambicioso, en el que Caja Madrid podría tener la mayoría del capital.
En el siguiente post mostraremos cómo a consecuencia de esos pactos y negociaciones en la sombra entre los directivos de Caja Madrid y los del Canal de Isabel II, se hicieron un conjunto de modificaciones legales con el objetivo de crear un holding privado que permitiera, como dicen en su documentación, la explotación del negocio sin tener que bajar el precio del agua, para no renunciar “al valor societario potencial”, que obviamente iría a manos de los amigos a costa de los ciudadanos; y las razones de por qué fracasó.

Las llamadas “cartas de patrocinio”: entre el derecho y la moral

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Las cartas de patrocinio, también llamadas con su terminología anglosajona original comfort letters, letter of responsibility, letter of patronage, letter of support, letter of intention o, en español, “cartas de apoyo” o “cartas de conformidad”, constituyen una figura reciente en nuestro panorama jurídico, a pesar de lo cual son habituales en el tráfico ordinario.
Su origen se encuentra en el ámbito del Derecho Bancario y Financiero, ámbito del que se extienden más tarde a operaciones inmobiliarias, generalmente en aquellos casos en los que interviene una filial poco capitalizada que forma parte de un grupo (en muchas ocasiones, sociedades vehículo).
Estas cartas están generalmente destinadas a manifestar confianza en la capacidad de gestión de los administradores de una sociedad que aspira a obtener un crédito de una entidad financiera, o en la viabilidad del proyecto que esta sociedad acomete. Se pretende con ello dar seguridad a la acreditante sobre la solvencia de la sociedad patrocinada por su pertenencia a un grupo o, simplemente, asegurar al destinatario de la carta que la sociedad obligada seguirá perteneciendo a éste. Por ello, en general las cartas de patrocinio incluyen simples manifestaciones de hechos por parte de sus emisores, quienes habitualmente:
(i)              Declaran conocer el crédito que se ha concedido a su filial;
(ii)            Reconocen que la concesión de tal crédito trae causa de la emisión de la carta o del vínculo societario entre patrocinada y patrocinadora;
(iii)           Ponen de manifiesto una relación de control sobre la filial o que la emisora participa en la misma;
(iv)          Describen la política habitual de la sociedad matriz respecto al sostenimiento de sus filiales, y
(v)            Manifiestan confianza en la gestión de los administradores de la patrocinada.
Las cartas de patrocinio constituyen por tanto recomendaciones o declaraciones que aspiran a que la acreditante tenga conocimiento de la opinión de terceros sobre la sociedad a la que va a facilitar el préstamo. Por ello, en principio, no constituyen una garantía sobre cuál va a ser la gestión y el desempeño de la sociedad a futuro, ni sobre el cumplimiento de las obligaciones de aquélla.
De esta forma, la carta de patrocinio se presenta en nuestro ordenamiento como una figura que participa de la apariencia de una garantía pero que sin embargo inicialmente tiene un contenido más vinculado con la moral que con la configuración jurídica de ésta última.
Se trata por tanto de una figura atípica, al constituir una declaración unilateral de voluntad que, a pesar de que así ha venido reclamándolo algún sector doctrinal conforme ha aumentado su uso, no habrá de ser considerada una “nueva forma de garantía”. Conviene no obstante aclarar que esta última afirmación es del todo cierta en términos estrictamente jurídicos, pero que sin embargo en el ámbito de los negocios y, en particular, en el curso de las negociaciones para la obtención de financiación, estas cartas sí cumplen una función de garantía de tipo ético o moral.
En efecto, la crisis financiera iniciada ya hace unos años ha hecho que las cartas de patrocinio se hayan convertido en documentos de uso cada vez más frecuente, ya que permiten sacar adelante un proyecto mediante una “garantía” que por no ser tal en términos jurídicos no ha de constar en las cuentas anuales de la patrocinadora, lo que acarrea importantes ventajas fiscales y contables y permite al tiempo una adecuación de las garantías a las necesidades societarias que puede presentar el grupo en cuestión. Se trata sin embargo de una figura que hasta época reciente no ha encontrado en España una difusión tan amplia como en otros países de nuestro entorno, como puede deducirse de la hasta el momento escasa jurisprudencia en esta materia del Tribunal Supremo.
La realidad es que la manifestación de confianza del patrocinador admite muy variadas modalidades -tantas como emisores de la misma-, por lo que del texto de cada carta podrán derivarse consecuencias muy diferentes de manera que en ocasiones las mismas pueden recoger una evidente obligación de garantía mientras que, por el contrario, en otras, las declaraciones contenidas en la carta limitan sus efectos a la esfera unilateral de su emisor como manifestación de buenos deseos y prácticas.
Es por ello por lo que para distinguir entre uno y otro tipo de carta de patrocinio el Tribunal Supremo ha acuñado los términos “fuerte” y “débil”, los cuales son ahora comúnmente empleados para distinguir entre los diferentes tipos de cartas clasificados según el alcance de las obligaciones que se derivan de ellas.
Así, las cartas fuertes se configuran como un contrato de garantía personal y reflejan por tanto en su texto la asunción de obligaciones de contenido específico, susceptibles de ser exigidas.
Las débiles son aquéllas emitidas con el único objeto de declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspira al crédito o en la viabilidad económica de ésta. Esta clasificación incluye aquellas cartas de patrocinio de carácter meramente enunciativo, que recogen manifestaciones de buenas intenciones y declaraciones de confianza o una declaración de compromiso para la adopción de los mejores esfuerzos en una dirección determinada, configurándose como simples recomendaciones sin que de ellas se derive por tanto una obligación de garantía exigible a la patrocinadora. La responsabilidad derivada de ellas habrá de buscarse en todo caso en el contraste entre su falsedad o inexactitud y la confianza legítima creada en el destinatario.
Esta distinción ha llevado a sistematizar los presupuestos que han de llevar a considerar una carta de patrocinio como fuerte y por tanto vinculante para su emisor (esta sistematización se realiza por vez primera en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2005 (RJ 2005\5089)):
(i)              Que concurra una intención del patrocinador de asumir una obligación de prestar apoyo financiero a su patrocinada, o de contraer deberes positivos de cooperación para que ésta pueda cumplir sus compromisos frente al destinatario de la carta;
(ii)            Que exista una relación obligacional clara, sin expresiones equívocas;
(iii)           Que el firmante disponga de poder para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza;
(iv)          Que para la conclusión de la operación subyacente sean determinantes las expresiones vertidas en la carta; y
(v)            Que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito propio de las relaciones sociedad matriz – sociedad filial.
Resulta ilustrativo constatar cómo se trasladan estos criterios a la práctica, ya que como es previsible a la luz de lo expuesto hasta ahora la diferencia entre una carta fuerte y una débil es en ocasiones de simple matiz, de ahí la relevancia de su adecuada redacción y consideración previa a su emisión.
La búsqueda de ejemplos, sin embargo, no siempre es sencilla. Buceando en las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia pueden conseguirse algunas muestras -fragmentos de una débil y una fuerte completa- las que para mejor referencia del lector recojo enfrentadas en una única tabla con el objeto de intentar mostrar las diferencias de matiz mencionadas; lamentablemente, la limitada extensión de los extractos referidos a cartas débiles obliga a contrastar la dicción de la fuerte con escasas referencias a éstas. No obstante, entiendo que el ejercicio de contraste es útil:

 

Carta de Patrocinio Débil

(Sentencia del Tribunal Supremo  de fecha 13 de febrero de 2007 (RJ 2007/684)

Carta de Patrocinio Fuerte

(Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo 2009 (RJ 2009/1656)
  “En carta fechada el mismo día que los contratos citados, D. Benjamín hace patente su conocimiento sobre el contrato anterior, así como el interés personal y de su grupo empresarial (que ostenta la mayoría del capital) de que la operación se resuelva con toda normalidad, comprometiéndose a informar al banco en caso de que desapareciera tal situación de mayoría de capital (…)(descripción de la carta incluida en la Sentencia arriba mencionada)”(…) en cualquier caso, pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin” (transcripción literal de la carta)“(…) la carta otorgada, (…) en los párrafos antecedentes contiene una expresión, para el caso de que el firmante de la misma junto con el grupo de empresas que le pertenece contemple la posibilidad de desprenderse de la posición mayoritaria en la sociedad patrocinada, del siguiente tenor literal: «nos comprometemos a informarles y a estudiar con ustedes las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a feliz término“. (Subrayado añadido) “Muy señores nuestros: Estamos informados de que ustedes tienen la intención de conceder un crédito de 100.000.000 pesetas (equivalentes a 601.012,10 Euros) a la firma SIERRACORK, S.L., al plazo de un año. Tenemos una participación del 48% en la citada firma, y seguimos muy de cerca las actividades de la misma. Por la presente nos comprometemos a mantener nuestra participación como mínimo en la citada firma, no sólo hasta la fecha de vencimiento de la operación de financiación que el Banco le concede, sino hasta la total cancelación de las deudas que por cualquier concepto, se pudieran haber derivado como consecuencia de las operaciones crediticias otorgadas por su Entidad.No obstante lo anterior, si decidiéramos variar nuestra participación en la firma, nos comprometemos a comunicar al Banco, con carácter previo, dicha variación, a fin de que nos comuniquen su conformidad expresa. En el caso de que el Banco no preste dicha conformidad nos comprometemos a abonar la totalidad de las obligaciones de pago pendientes, a cargo de la firma SIERRACORK, S.L., previamente a variar nuestra participación.  Les confirmamos por la presente que haremos todos los esfuerzos necesarios para que la firma Sierracork S.L.. disponga en todo momento de medios financieros que le permitan hacer frente a sus compromisos alcanzados con ustedes, por los créditos que le concedan.
Caso de que nuestra entidad participada fuese por cualquier razón incapaz de hacer frente a sus obligaciones respecto a su Banco, en virtud de la obligación financiera detallada en el párrafo primero, nosotros prestaremos a la misma todos los recursos necesarios de tipo financiero, técnico o de otra clase, que le permitan cumplir satisfactoriamente sus compromisos, tanto en lo que se refiere a nominal, intereses, costas y todos los gastos que conllevasen la presente operación.
(Subrayado añadido)

 
Puede apreciarse en los ejemplos expuestos que las cartas de patrocinio son, sencillamente, cartas, que a pesar de seguir generalmente una determinada estructura no exigen formalidad alguna para su consideración como tales.
Por ello, su caracterización como fuertes o débiles no viene determinada por el sistema elegido para su envío (generalmente, correo ordinario, si bien es de entender que no existe obstáculo para su envío por cualquier otro medio), ni requiere formalidad alguna. Se trata por tanto de un envío ordinario, en el que aparecen las figuras de emisor y receptor de la carta, sin necesidad de intervención de fedatario o depósito de copias.
Por su propia naturaleza, inicialmente las cartas de patrocinio son emitidas por entidades a las que se reconoce en el mercado tal capacidad de patrocinio o de presentación de una tercera -por tamaño, reputación o renombre-  que generalmente estará incluida en el entorno empresarial de la patrocinadora como “hermana menor”.
En definitiva, la realidad es que a pesar de que el Tribunal Supremo ha acuñado unos criterios objetivos para la determinación del alcance de una carta de patrocinio, ello no resulta fácil en la práctica. No es ajena a esta dificultad la propia voluntad tanto de las entidades emisoras como de las receptoras, las cuales buscan respectivamente “garantizar” pero sin compromiso expreso y dejar la puerta abierta a una potencial reclamación de cumplimiento de garantía.
Esta en ocasiones voluntaria indeterminación crea quizá un ámbito de inseguridad jurídica, pero como contrapartida en la práctica logra coadyuvar a que las partes en una negociación acerquen sus posturas y con ello, a que éstas culminen en la firma de un acuerdo.
Se trata en suma de una figura de indudable utilidad práctica y de empleo cada vez más frecuente, lo que sin duda habrá de permitir que los emisores de las cartas de patrocinio adecuen su contenido a su verdadera voluntad y a la ponderación que realicen entre el beneficio que obtienen de su emisión y el riesgo de que sus manifestaciones constituyan una obligación contractual de garantía.
 

Regulación de slots online y apuestas cruzadas

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Sin lugar a dudas, la regulación de las slots online (máquinas de azar) y apuestas cruzadas que se encuentra en plena tramitación es una de las cuestiones que mayor interés ha suscitado en el sector en los últimos tiempos, con opiniones a favor (de profesionales del sector online que esperan esta regulación desde hace tiempo) y en contra (en general,del sector de juego presencial, que considera que perjudicará a la industria y que fomenta la ludopatía).
En noviembre de 2012 la Dirección General de Ordenación del Juego (“DGOJ”) ya anticipó a los operadores su intención de considerar la aprobación de la reglamentación básica de las slots online y apuestas cruzadas. Posteriormente, en febrero de 2013 convocó a administraciones, operadores, agentes e interesados a trasladar sus consideraciones.Tras dicho proceso, la DGOJ concluyó la oportunidad de abordar esta regulación en abril de 2013 y así se originaron los proyectos de órdenes ministeriales que están en tramitación.
La tramitación se inició con la puesta en conocimiento del Consejo de Políticas del Juego de los proyectos en su sesión de 19 de febrerode 2014, a la que ha sucedido el trámite de información pública abierto el pasado 10 de marzo. El plazo para realizar observaciones al contenido de dichos textos acaba el próximo 27 de marzo.
Estos proyectos normativos encuentran su fundamentación jurídica en la exigencia de regulación previa que para el otorgamiento de las licencias singulares de cada tipo de juego establece el artículo 11 de la Ley del Juego y han seguido la misma línea de enfoque que la reglamentación del juego desarrollada en otros países de nuestro entorno como Reino Unido (2007), Dinamarca (2012) o Italia (2012).
Entre los objetivos perseguidos con esta regulación, además de la reglamentación básica de estos juegos y, en consecuencia, la posibilidad de obtener la licencia singular correspondiente (además de la licencia general para “Otros Juegos”, para operadores que no la tuvieran) se incluye “la apertura del mercado a una pluralidad de operadores” y su “dinamización”.
La Administración justifica la regulación atendiendo, entre otros motivos, a la importancia que este juego tiene para el consumidor y también su peso en la oferta ilegal. La propia Administración reconoce que el juego de slots ha sido tradicionalmente percibido como el de mayor riesgo de ludopatía pero sostiene que canalizándolo hacia el mercado regulado, reforzando la política de prevención y tratamiento de juego patológico, se consigue el objetivo de proteger al jugador.
En este sentido, la reglamentación propuesta introduce determinadas medidas relacionadas con la protección del jugador y con la voluntad de favorecer el juego responsable.
En lo que respecta a las slots, dentro de las acciones preventivas del proyecto de ordense encuentra la obligación del operador de poner en conocimiento del jugador el tiempo transcurrido y el importe gastado en cada sesión de juego mediante un aviso a través de la interfaz del juego, aviso que se realizará en el intervalo de tiempo predeterminado por el participante al configurar la sesión de juego (con un límite máximo por defecto de 30 minutos).
El operador debe facilitar al jugador la posibilidad de configurar previamente al inicio del juego el tiempo y la cantidaddestinada a dicha sesión (además de la frecuencia del aviso sobre el tiempo transcurrido). Agotados el tiempo o la cantidad, la sesión finalizará automáticamente.
También se limita el tiempo de duración de la partida a 3 segundos y a 25 partidas en modo automático, para limitar la tendencia al automatismo o excesiva rapidez en la generación de partidas.
Como medida relativa al montante total de los botes, estos sólo pueden ser progresivos y financiados íntegramente por las participaciones de los jugadores en el juego de que se trate.
Finalmente, para reforzar la lucha contra el juego ilegal, se incluye una obligación de los operadores con licencia en España que cedan a terceros elementos de los sistemas técnicos de juegos, de adoptar las medidas necesarias para garantizar que tales elementos cedidos son puestos a disposición de jugadores localizados en territorio español exclusivamente por operadores en posesión de los títulos habilitantes correspondientes.
En el caso de las apuestas cruzadas, se prevé que iniciado el evento sobre el que realizar las ofertas de apuestas cruzadas, no podrán remitirse al operador ofertas de apuestas por importe superior al saldo de libre disposición de la cuenta del usuario en el momento de iniciarse el evento. Entre las obligaciones del operador se incluyen la de conservar los programas de acontecimientos y eventos durante un período de al menos 6 años;facilitar al usuario con anterioridad a la realización de la primera oferta de apuesta, un tutorial explicativo sobre las apuestas cruzadas; e informar del eventual beneficio o riesgo de pérdida que el participante asuma según su oferta de apuesta, el histórico de apuestas del participante y comisiones del operador, entre otros.
Esperemos que las medidas finalmente adoptadas sean suficientes para proteger a los sectores vulnerables.
 

Hacia el impulso de la internacionalización de las PYME y su novedosa protección contractual

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El crecimiento y proliferación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) es, sin duda, uno de los pilares en los que debe sustentarse el crecimiento económico de un país moderno. Igualmente, desde hace ya algunos años se ha constatado que una de las bases en los que debe cimentarse el crecimiento de las PYME es, cada vez más, su apertura a nuevos mercados. Especialmente acuciante es esta necesidad de internacionalización en mercados como el español, en los que el volumen de actividad económica se encuentra bajo mínimos debido a la agudeza con que la crisis ha golpeado nuestro país.

Pese a que está asentada la conciencia de la importancia de esa internacionalización, lo cierto es que ésta es muy limitada en el ámbito de la Unión, la mayor parte de las PYME europeas y españolas se limitan a operar en el mercado nacional. Luego cabe preguntarse ¿Cuáles son las causas que frenan la apertura exterior de nuestras PYME?

Para responder a esta cuestión, la Unión Europea realizó una encuesta a nivel comunitario en la que se obtuvo la siguiente conclusión: el principal obstáculo al emprendimiento que señalaron las PYME no fue otro que las divergencias contractuales entre los distintos Estados de la Unión Europea.

Estas diferencias ocasionan unos costes para las PYME, a la hora de penetrar en otros mercados de la Unión Europea, que resultan desproporcionadamente grandes con respecto a su volumen de negocios. Conocer los todos los ordenamientos comunitarios en materia de contratos, consumo, garantías etc. supone unos gastos jurídicos a las pequeñas empresas que, a menudo, no se pueden permitir.

Para solucionar esta cuestión el legislador comunitario ha impulsado “la Propuesta de Reglamento del Parlamento y el Consejo relativa a una compraventa común europea.”

Esta propuesta pretende la unificación del Derecho contractual europeo mediante la creación de un segundo corpus de legislación civil de la compraventa que pueda ser elegido por las partes y aplicado en toda la Unión Europea, con la consiguiente rebaja de costes.

Es igualmente un planteamiento innovador, ya que, respetando el principio de proporcionalidad, preserva las tradiciones y culturas jurídicas de los Estados miembros, al tiempo que deja a las empresas la posibilidad de recurrir a esta normativa.

Se ha escrito ya mucho acerca de la Propuesta, por lo que quiero centrarme sobre un aspecto concreto, que por su novedad e importancia para las PYME merece una especial atención: por primera vez en el ámbito comunitario se avanza hacia una protección contractual del pequeño empresario.

¿Proteger al empresario en la contratación es una injerencia injustificada del legislador en la economía o una garantía necesaria que debe exigir cualquier pequeño empresario?

Es conocido que la autonomía de la voluntad es uno de los pilares básicos del Derecho Contractual en las economías de mercado liberal. Sin embargo, la proliferación de la contratación en masa ha evidenciado los inconvenientes de la aplicación a ultranza del dogma de la autonomía de la voluntad, llevando a los distintos legisladores a restringir la libertad de contratación con el propósito de proteger a la parte menos fuerte en el contrato.

Estas limitaciones no han sido, en la mayor parte de los casos, de alcance general, sino que han tenido un protagonista claro: el consumidor. Sin embargo, si la justificación de la protección al consumidor es su desigualdad de partida frente al empresario (unequal bargaining), ¿Por qué no es trasladable a la pequeña empresa cuando contrata con otra que tiene una mejor posición en el mercado?

Muchos autores comienzan a defender que la situación de indefensión que sufre el consumidor ante la empresa es perfectamente equiparable a la que sufren muchas pequeñas empresas y microempresas  en nuestro país cuando contratan con empresas mucho más fuertes y de las que dependen económicamente para incluso subsistir.

La realidad de nuestro país demuestra que los grandes grupos empresariales e industriales consiguen copar amplios sectores del mercado, monopolizándolos y produciendo una situación en la que toda otra empresa que decida iniciarse en el sector debe someterse a lo que determinen esos grandes grupos en posición privilegiada.

Ello pasa por trabajar sin contrato, incumplimiento sistemático de los plazos de pago, deber de facturar en países extranjeros, cargar con todos los riesgos del negocio, exigencia de papeleos interminables para retrasar el pago etc.

El pequeño, e incluso mediano empresario (recordemos que en nuestro país hay nada menos que 1.200.000 PYME) se ve abocado a aceptar todas las cláusulas del contrato para mantenerse en el negocio.

Uno de los sectores más afectados por este fenómeno es sin ninguna duda el agrario. Su alto nivel de atomización, ya que está integrado mayoritariamente por pequeñas empresas, unido a la rigidez de la demanda, la estacionalidad de la oferta y la dispersión territorial provoca que sea un ámbito muy propicio para estos abusos, por ello es una muy buena noticia la expresa protección que les dispensa la reciente ley de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, publicada en el BOE este mes de Agosto.

En conclusión, uno de los grandes retos legislativos de los próximos años en nuestro país debería pasar por dispensar una eficaz protección jurídica a estas empresas, que no lo olvidemos son el más importante motor de nuestra economía. El nuevo Código de Comercio que pretende impulsar el ministro Gallardón puede ser, sin ninguna duda, una gran oportunidad para ello.

¿Tiene sentido obligar a inscribir los arrendamientos en el Registro de la Propiedad?

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El mercado de alquiler ha vivido tradicionalmente al margen de la notaría y del registro de la propiedad. La inmensa mayoría de los contratos de arrendamiento se formalizan en documento privado y no se inscriben. Se huye de la escritura fundamentalmente para evitar la tributación  y los honorarios notariales. En cuanto al Registro de la Propiedad, se considera que la posesión ofrece la suficiente publicidad en el tráfico jurídico para proteger al arrendatario, pues hace muy difícil la aparición terceros de buena fe que puedan ignorar su existencia en perjuicio de los derechos del arrendatario.  Por ello, incluso en los pocos casos en que el arrendamiento se formaliza en escritura, ésta no se inscribe, también para evitar costes y sobretodo las molestias derivadas de la necesidad de cancelación registral a la extinción del contrato. En definitiva, se elige la no inscripción porque esta supone más desventajas para el arrendador que beneficios otorga al arrendatario.
Esta es la realidad cuando se ha promulgado La ley 4/2013 de 4 de junio de flexibilización mercado del alquiler de viviendas que reforma entre otras la Ley de Arrendamientos Urbanos. Entre las finalidades de la Ley se encuentra según su Exposición de Motivos “que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito.”
Conviene recordar que la Ley de Arrendamientos de 1.994 protegía al arrendatario de vivienda asegurando que su contrato estaría vigente al menos cinco años, aunque antes de ese período se vendiese la finca a un tercero que ostentase los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria  o la propiedad del arrendador se extinguiese, ya fueran las causas de resolución de su derecho previas o posteriores al contrato, figurasen o no inscritas y sin necesidad para ello de que el arrendatario hubiese inscrito su derecho. Idéntica protección se concedía al arrendatario que contrató con el titular registral aunque no fuera sea el auténtico dueño.
La reforma, coherentemente con la Exposición de Motivos, da nueva redacción al artículo 7.2 según el cual “en todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas, surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad”. También se reforma el artículo 13 según el cual si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento, salvo que éste estuviese inscrito antes de derecho determinante de la resolución.
¿Significa esto que un arrendamiento no inscrito no perjudicará a ningún tercer adquirente de derechos sobre la finca arrendada, sea de buena o mala fe, a título oneroso o gratuito, inscriba o no su derecho?
Ni siquiera esta Ley tan defensora de los efectos de la inscripción podía ignorar la existencia de la publicidad posesoria y da nueva redacción al artículo 14.1 de la LAU según el cual el adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito antes de la transmisión, lo que debe suponer, a sensu contrario, que si no reúne tales requisitos sí quedará subrogado. Sin embargo, sorprendentemente, tratándose de finca no inscrita se  insiste en la remisión al artículo 1571 del Código Civil concediendo al arrendatario un plazo pírrico de tres meses para abandonar la vivienda (artículo 14.2 y 9.4 in fine).
Con esta normativa por un lado se vuelve a la tradicional concepción del arrendamiento como un derecho personal y por otro se realiza la pretensión registral de que sólo a través de la inscripción puede un derecho ser oponible a terceros. Pero es importante destacar que la adopción de esta postura tiene importantes consecuencias prácticas para los ciudadanos. Sin ánimo exhaustivo: ¿Qué pasará con el rematante que adquiere la finca arrendada consecuencia de una ejecución hipotecaria? De acuerdo con la nueva redacción del artículo 13 parece que sólo tendrá que soportar el arrendamiento inscrito antes de la constitución de hipoteca. ¿Incluso aunque en el anuncio de la subasta conste la existencia del arrendamiento? ¿Incluso aunque el arrendamiento sea anterior pero no esté inscrito? ¿Incluso aunque fuese conocido por el acreedor hipotecario o por el rematante?
Y sin necesidad de entrar en los casos más dudosos, a la luz de la nueva normativa está claro que el arrendatario que no ha inscrito su derecho podrá ser desahuciado cuando el propietario vende a un tercero que cumple los requisitos del artículo 34 o cuando pierde su derecho en virtud de una ejecución hipotecaria si el rematante ignoraba el estado posesorio. Después de la polémica levantada por el lanzamiento del deudor que impaga y de promulgar una Ley para su mayor protección no parece que tenga mucho sentido  reformar la Ley de Arrendamientos Urbanos para desproteger al arrendatario frente a la ejecución hipotecaria de la que no tiene culpa ninguna. Y todo ello, no por la presión de las entidades de crédito acreedoras que han convivido con el antiguo artículo 13.1 sin protesta, sino para acomodar la legislación a los sagrados y, por lo que se ve, absolutos principios hipotecarios. También será curioso observar que un arrendatario pueda ser desahuciado por un fondo de inversión que haya comprado en bloque una cartera de inmuebles (acaso del SAREB o de una entidad de crédito) si la entidad vendedora por error no ha consignado en el contrato la situación arrendaticia del inmueble.
Claro que siempre se podrá contestar que el arrendatario tenía un medio para evitar estos efectos: inscribir su contrato. Pero, ¿es lógica esta exigencia que cambia unas costumbres hasta ahora extendidas? Además de aumentar los costes de la contratación, ¿no se llenará el Registro de cargas inscritas de difícil cancelación? ¿De verdad esto va a suponer una mejora de la seguridad del tráfico o va entorpecer el tráfico futuro de bienes inmuebles que figuren gravados con arrendamientos ya extinguidos pero de imposible cancelación? Y sobre todo, ¿no debe reconocerse algún efecto jurídico a la apariencia derivada de la situación posesoria?
Parece que todo debe quedar supeditado a la estricta aplicación de los principios hipotecarios de prioridad y fe pública, como si estos fueran los únicos que aseguran la seguridad del tráfico jurídico y la inscripción el único mecanismo de creación de apariencias jurídicas susceptibles de protección. Tal vez es lógico que sólo a través de la inscripción pueda oponerse al adquirente el contrato en su totalidad pero esto no debe significar que la falta de inscripción suponga la inoponibilidad absoluta de la relación arrendaticia.  Y, por encima de consideraciones teóricas, lo que no está tan claro es si esto es lo mejor para la sociedad o si, como ocurría con el régimen anterior razones sociales propugnan una mayor protección a los arrendatarios de vivienda.