Del préstamo libre al préstamo regulado

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En Roma, la concesión de crédito era libre y la responsabilidad del deudor era personal, en el sentido literal de la palabra. El deudor era entregado al acreedor quien podía descuartizar al deudor para repartir su cadáver entre los acreedores (muerte o venta trans Tiberim). Era un procedimiento dominado por la venganza. Con estas consecuencias el deudor debía pensárselo dos veces antes de dejar de cumplir su obligación de pago. Con posterioridad se sanciona al deudor con la cárcel mientras que el acreedor dispone sin restricciones de su patrimonio (missio in possessionen). La ejecución sobre la persona cede se convierte en ejecución sobre el patrimonio.
 
Más adelante se elimina la cárcel por deudas, y en los ordenamientos más avanzados se ofrece una segunda oportunidad (fresh start). La quiebra pierde el carácter infamante. Se aprueban procedimientos concursales y se crean sistemas adecuados para asegurar la igualdad ente los acreedores con intervención de magistrados especiales. Es el primer reconocimiento de las consecuencias para el conjunto de la economía del impago de deudas.
 
La relación deudor-acreedor ha dado un cambio importante en la última década.  Partimos de un sistema en el que el acreedor disponía libremente de su patrimonio para conceder préstamos y en el que el deudor se endeudaba libremente recayendo únicamente en el deudor las consecuencias del incumplimiento. De dicho sistema se ha pasado a otro  en el que el acreedor ya no es soberano de su patrimonio. Al igual que sucede en el mercado de valores, el mercado de crédito se ha reglamentado. El crédito se concibe como un servicio sometido a exigencias de cumplimiento normativo. Quedo condicionado a la evaluación del deudor. A su vez, el deudor tiene limitada su capacidad de endeudamiento.
 
De este modo el préstamo profesional deja de ser una actividad libre. La concesión de crédito se condiciona a la capacidad de reembolso del deudor. Los bancos deben evaluar al cliente que solicita un crédito. Un buen ejemplo de la evolución del crédito la encontramos en la financiación inmobiliaria. El préstamo hipotecario deja de ser una cuestión privada. Pasa a ser relevante para el conjunto de la sociedad. La concesión de crédito por el cien por cien de la propiedad genera un riesgo para el sistema que hay que abordar. Pero las cautelas de la legislación hipotecaria son insuficientes para hacer frene a este problema. Las exigencias de tasaciones y la limitación de la hipoteca al 80 % del valor del inmueble, protegen al banco acreedor pero no solucionan el problema del riesgo sistémico. Es un hecho cuyas consecuencias estamos padeciendo con la explosión de la burbuja inmobiliaria que propició un sobreendeudamiento de las familias con consecuencias catastróficas. Los bancos habían cumplido formalmente las limitaciones de la legislación hipotecaria, pero no habían sabido gestionar el riesgo que el sobreendeudamiento generaba para el conjunto del sistema.
 
Con las recientes reformas entramos en una nueva fase de la relación deudor-acreedor en la que los bancos como prestamistas profesionales deben velar por la capacidad de reembolso de sus clientes y por la sostenibilidad del sistema bancario. En este nuevo marco deben abstenerse de sobreendeudar a las familias y empresas, asumiendo una responsabilidad que antes recaía exclusivamente sobre el deudor. Este enfoque puede parecer paternalista. Pero es el elegido para evitar nuevas burbujas que afecten al conjunto de la economía.
 
En las finanzas modernas, basadas en relaciones fiduciarias, los bancos pierden el poder de dar libremente crédito. La concesión de crédito pasa a estar reglamentada. Los bancos deben abstenerse de dar crédito a personas insolventes o sin capacidad de reembolso. Esta restricción se justifica porque los bancos operan con el dinero de los demás. Deben preservar su solvencia en beneficio de sus depositantes. Con este nuevo planteamiento surge un nuevo riesgo para el banco acreedor. Puede ser demandado por haber permitido que una familia o una empresa se sobreendeuden. Este riesgo legal, de cumplimiento de las obligaciones de concesión regulada y también responsable de crédito, debe ser valorado y gestionado por la empresa bancaria. Prestar irresponsablemente pone en peligro la empresa bancaria, amenaza a los depositantes, afecta a los accionistas y pone en peligro los puestos de trabajo. Son novedades que ponen en cuestión la naturaleza puramente privada de las empresas bancarias y ponen fin a la barra libre de crédito.
 
Pero la restricción al préstamo libre va más allá. En nuestro país ha alcanzado rango constitucional. En efecto, mediante la reforma de la Constitución Española de 27 de septiembre de 2011, el mismo Estado se ha autolimitado su capacidad de endeudamiento. La estabilidad presupuestaria pasa a condicionar la capacidad de actuación del Estado. En efecto, el  Estado ha limitado su soberanía financiera para preservar el saludable equilibrio de sus cuentas. Resulta ingenuo pensar que el propio Estado limita su capacidad de endeudamiento, y que esta restricción no va a afectar al crédito privado.
 
La extinción del préstamo libre es una buena noticia para todos: para el acreedor, los depositantes, el deudor, los contribuyentes y en definitiva para el conjunto del sistema. Por concluir con sencillez: nada mejor que extender el principio constitucional de estabilidad presupuestaria a las relaciones privadas de concesión de crédito.
 

¿Qué le parecería que todos los bancos pudieran conocer su currículum financiero?

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Aunque pueda parecer lo contrario, que los bancos compartan nuestra información económica puede facilitar el acceso al crédito de los particulares, tan necesario en los tiempos que corren. A nivel internacional son muchos los estudios[1] que ponen de relieve la trascendencia que para la salida de la crisis tiene favorecer la circulación de información económica de los clientes con objeto de prevenir el sobreendeudamiento privado, los efectos sistémicos que conlleva y que en definitiva nos ha sumido en el caos actual.
Los días 19 y 20 de septiembre de 2013 se celebrará en Madrid, en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, el primer Congreso Internacional sobre “Préstamo responsable y Ficheros de solvencia”, dirigido por Lorenzo Prats Albentosa, Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona y por Matilde Cuena Casas, Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense, con el patrocinio del Consejo General del Notariado, Dictum Abogados y la editorial Thomson Reuters Aranzadi.
El objetivo del congreso es ahondar en una de las raíces de la actual crisis financiera que se ha traducido en España en un sobreendeudamiento privado (empresas y particulares) de extraordinarias dimensiones que supera con creces el endeudamiento público. El bloqueo del consumo privado tiene evidente trascendencia en la recesión actual y se ha provocado entre otras razones por un generoso mercado crediticio en el que no se ha llevado a cabo una adecuada valoración del riesgo, concediéndose de manera irresponsable, lo que se está traduciendo en altos índices de morosidad lo que ha puesto en riesgo la estabilidad del sistema financiero que funciona con el denominado privilegio de reserva fraccionaria: las entidades financieras pueden dedicar a inversiones y préstamos el dinero que sus clientes depositan en sus cuentas corrientes, estando obligados únicamente a mantener una fracción de los mismos (coeficiente de caja) para atender las disposiciones de efectivo de sus depositantes.
Esta forma de actuar del mercado puede tener efectos letales si además la inversión que realiza la entidad es imprudente. Aunque cualquier operación conlleva un riesgo, es preciso dotar a las entidades de información financiera fiable de sus potenciales clientes con el objeto de que puedan cumplir adecuadamente su obligación legal de evaluar la solvencia del deudor, es decir, de conceder préstamo responsable[2],  y en su caso, de responder por su incumplimiento, y ello constituye auténtica prioridad legislativa.
El acceso a tal información, esencial para prevenir el sobreendeudamiento privado, encuentra serios obstáculos por virtud de la legislación española en materia de protección de datos personales (LOPD 15/1999 de 13 de diciembre y Reglamento de Protección de Datos personales 1720/2007 de (RDP de 21 de diciembre) particularmente en lo que se refiere a su regulación en materia de ficheros de solvencia (art. 29 LOPD y 38 y ss RPD), que impone importantes restricciones de acceso a la información económica de los particulares en aras a la protección de la “privacidad financiera”, la cual sin duda debe ser protegida, pero teniendo en cuenta el interés general por la estabilidad del sistema financiero. Se aleja ley de lo dispuesto en otros ordenamientos como USA que gozan de norma ad hoc (Fair Credit Report Act) o Francia que actualmente debate la creación de un Registro General de préstamos a particulares iniciativa que ha recibido una opinión favorable del Banco Central Europeo.
En España la información con la que cuentan las entidades financieras para evaluar el riesgo del cliente es, en su mayor parte, la ofrecida por él mismo y se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Así mismo, también las entidades pueden acceder a los denominados ficheros de solvencia patrimonial proporcionados por los credit bureaus gestionados por entidades privadas (ASNEF-EQUIFAX, EXPERIAN, CCI) o pública como es el caso de CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), regulada en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre de Medidas de Reforma del Sistema Financiero y por la recientemente aprobada Circular 1/2013, de 24 de mayo del Banco de España sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros.
En general, los credit bureaus recogen información sobre el comportamiento de pago que es suministrada por entidades de crédito y en ocasiones empresas de otros sectores (por ejemplo, telecomunicaciones), añadiéndose datos de fuentes públicas como boletines oficiales. Los prestamistas acceden a tales credit bureaus y obtienen un informe crediticio (credit report) del cliente con el que desean contratar. Este intercambio de información es decisivo para evaluar la solvencia del deudor, pero su eficacia depende de la modalidad de los ficheros. Los negativos solo dan información impagos. Los positivos, por el contrario, contienen todo el historial de cumplimiento del deudor, las obligaciones contraídas cumplidas y no cumplidas (el historial de pago de sus deudas, el número de cuentas que posee, si paga puntualmente sus obligaciones, nivel de deudas asumidas). En suma, contiene la información que normalmente tiene “nuestro banco” que sabe que pagamos nuestro saldo deudor de la tarjeta de crédito, el recibo de préstamo hipotecario todos los meses etc… La clave pues, es que un fichero positivo informa del nivel de endeudamiento del deudor, cuestión clave pues la capacidad económica del cliente no solo se mide con la entidad de su patrimonio, sino en relación con el pasivo asumido. Sería desaconsejable conceder un préstamo a un solicitante que no ha sido moroso pero tiene un nivel de endeudamiento alto que no debe incrementar.
Las ventajas de los ficheros de solvencia positivos no son desdeñables. Disminuyen la denominada selección adversa (la distinción entre buenos y malos pagadores), evitando la información asimétrica. Si el prestamista no tiene información fiable corre el riesgo de escoger a los prestatarios con más posibilidades de incumplir sus obligaciones y el coste de ese riesgo lo repercutirá a todos los clientes. De ahí que las medidas adoptadas para la protección de los deudores hipotecarios o el fresh start previsto en el Proyecto de ley de emprendedores puedan provocar un incremento del coste del crédito para todos los ciudadanos, pagando “justos por pecadores”. De hecho, es lo que está pasando ya: no hay crédito para nadie.
Si las entidades comparten la información positiva de sus clientes, fruto de su comportamiento crediticio, se mejora la estimación del riesgo, se reduce la morosidad y con ella el coste de las operaciones. Se permitiría así una mejor adecuación del coste crediticio a la prima de riesgo lo que indudablemente es bueno para el consumidor. El deudor que cumple en tiempo y forma sus obligaciones puede beneficiarse de mejores condiciones en cualquier entidad financiera y no solo en la suya, lo cual redunda en una mayor competitividad entre las mismas. Diversos estudios han confirmado estos argumentos desde el punto de vista empírico.
En la actualidad, la información sobre la conducta financiera de cada cliente está monopolizada por su banco, lo que provoca una asimetría informativa frente al resto de agentes del mercado respecto del perfil de riesgo de los clientes y un defecto de transparencia, pues otras entidades no pueden acceder a tal información para realizar una adecuada valoración del riesgo. Las entidades dominantes están poco interesadas en intercambiar información por cuanto puede ser perjudicial para su posición competitiva[3]: compartir información facilita la “fuga” de clientes. Con la situación actual, siempre será nuestro banco el que nos dará mejores condiciones porque “nos conoce”.
En España prevalecen los ficheros de solvencia negativos, únicos para los que no se requiere el consentimiento del deudor. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) reformada recientemente pero con información limitada (operaciones por encima de los 9.000 euros), y con un acceso a la información restringido salvo excepciones, a entidades declarantes. Piénsese en la utilidad que podría presentar la posibilidad de acceso a información positiva para los arrendadores que quieren alquilar sus inmuebles a los efectos de valorar la solvencia de sus potenciales arrendatarios, acceso que debería ser autorizado por el deudor.
Para que los prestadores privados de servicios de información puedan publicar información positiva necesitan el consentimiento del afectado (art. 29LOPD) salvo que los datos procedan de una fuente accesible al público. Lo que “perjudica” al deudor es la constancia de la información negativa (inclusión en fichero de morosos) para lo cual no se requiere su consentimiento. No parece razonable que éste sí sea necesario para que se publique una información positiva que puede favorecerle notablemente.
El objeto del congreso será reflexionar sobre esta importante materia que es crucial para que la obligación legal de las entidades de conceder préstamo de manera responsable sea realmente efectiva y sea posible, en su caso, exigir responsabilidad por su incumplimiento. Si las entidades carecen de información financiera fiable, si no comparten adecuadamente tal información, con las cautelas adecuadas para proteger la privacidad del deudor, difícilmente podrá controlarse de manera adecuada tal obligación de evaluar la solvencia. Resulta prioritario equilibrar las necesidades individuales de protección de la privacidad y la precisión de los datos con las necesidades que presenta la economía general de transparencia y de instrumentos viables que refuercen la disciplina de reembolso y eviten el sobreendeudamiento privado y que se está trasladando al sector público.
El congreso es internacional y contaremos con especialistas en la materia que nos expondrán los distintos sistemas legales existentes en el ámbito de la UE (analizando las novedades de la Propuesta europea de Reglamento de Protección de Datos personales de 25 de enero de 2012) y de USA, poniendo de relieve los notables contrastes que existen entre los distintos países. Además de académicos, también participarán representantes de todos los sectores afectados: agencias de información crediticia (Experian y Equifax), notarios (nuestro editor Fernando Gomá), analistas de riesgos, seguro de crédito, Banco de España, Agencia Española de Protección de datos, Parlamento Europeo, asociaciones de consumidores, todo ello con objeto de analizar esta materia cuyo tratamiento adecuado es esencial para realizar un eficaz control de sobreendeudamiento privado y evitar un encarecimiento generalizado del crédito para buenos y malos pagadores.
Para más información e inscripciones: http://prestamoresponsable.org/
 
 


[1] Destaca en este punto el documento elaborado por el Banco mundial General Principles for Credit Reporting, (septiembre 2011) cuyo objetivo no es diseñar un sistema específico de flujo de información económica de los particulares, sino señalar unas reglas generales que sirvan de criterios a los Estados con objeto de lograr un objetivo común: la creación de un mercado crediticio seguro. También destaca el documento elaborado por la OCDE Facilitating access to finance. Discussion paper on Credit Information Sharing.
[2] Artículo 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y que desarrolla el art. 12  de la Circular 5/2012, de 27 de junio del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de crédito[2]. La obligación de evaluar la solvencia del deudor también es reiterada en el  art. 29 Ley de Economía sostenible[2], y recogida en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo.
[3] Lyman, Timothy, Tony Lythgoe, Margaret miller, Xavier Reille y Shalini Sankaranarayan. 2011. “Información crediticia en la base de la pirámide: Principales cuestiones y factores de éxito”. FORO 1. Washington, DC: CGAP e IFC.

¿Todos los desahucios son iguales?

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En un  reciente Congreso celebrado en la Universidad de Granada sobre “desahucios y ejecuciones hipotecarias”, un brillante catedrático de Derecho Civil comenzó su exposición señalando la impropiedad de hablar de desahucios en el caso de las ejecuciones hipotecarias, pues el término propio es lanzamiento, debiendo utilizarse el primer término para la expulsión de los arrendatarios; y la terminó con una durísima crítica a la hipocresía generalizada que implica defender a los deudores víctimas de las ejecuciones hipotecarias y olvidar a los arrendatarios que sufren un desahucio por impago de la renta. Si en ambos casos una familia pierde su vivienda por no tener ingresos, y de lo que se trataba era de defender el derecho a la vivienda, ¿porque el legislador dicta norma tras norma para defender a los deudores hipotecarios pero ahora prepara una para agilizar los desahucios de los arrendatarios? Si el lema de las plataformas es “stop desahucios” ¿Porqué no defienden a los arrendatarios que van a ser desahuciados?  Y si se trata de defender la vivienda ¿Porqué reclaman la dación en pago que lleva a la pérdida de la vivienda? Los representantes de las plataformas protestaron su inocencia diciendo que ellos defendían a todos pero que en la práctica los que acudían a ellos eran los deudores hipotecarios y que los arrendamientos no tenían como los préstamos condiciones generales abusivas. Pero quedó en el aire la duda: ¿porque “stop desahucios” se centra en paralizar los lanzamientos y no los desahucios?
 
 
Detrás de este discurso en apariencia social y reivindicativo se oculta otro pro-bancario y profundamente injusto y antisocial, porque la problemática de los deudores hipotecarios y la de los arrendatarios en dificultades económicas tiene un punto en común pero muchas diferencias fundamentales.
 
En primer lugar, el problema que tienen los deudores hipotecarios no es principalmente la pérdida de la vivienda sino el endeudamiento. Como han destacado desde los juristas a las plataformas, pasando por el defensor del pueblo, el drama es que tras la ejecución hipotecaria el deudor queda a menudo con una enorme deuda que no puede pagar. Dado que nuestro sistema de derecho concursal sigue sin conceder al deudor de buena fe la posibilidad de una reducción de la deuda tras la ejecución de todo su patrimonio (como tantas veces se ha reclamado, vid. este artículo de Matilde Cuena y Rodrigo Tena), el deudor quedará como un insolvente perpetuo, condenado a la economía sumergida y a la exclusión social. Por eso las plataformas reclaman la dación en pago, pues la tragedia para las familias es la deuda y no la pérdida de la casa. Aunque la solución de la dación en pago universal no es ni jurídica ni económicamente viable (véanlo aquí),  esta reivindicación pone de relieve que el problema fundamental es el sobreendeudamiento.
 
En segundo lugar, el origen de la relación jurídica es distinto. En el primer caso nace de un contrato de crédito predispuesto por el banco, con una evidente situación de desigualdad entre las partes, que no se da en general en los contratos de arrendamiento. La diferencia no está solo en la existencia de condiciones generales de contratación, sino en que el contenido de algunas de esas cláusulas es frecuentemente abusivo, como ha sucedido en particular con unos intereses de demora exorbitantes que contribuyen de manera fundamental a aumentar la deuda (cuestión también tratada en este blog).
 
La situación de injusticia para el deudor no deriva solo de las cláusulas abusivas sino de las ineficiencias y de los desequilibrios de la ejecución hipotecaria. Así, en la situación actual de falta de demanda, lo más frecuente es que el acreedor se adjudique la vivienda por falta de postores por un valor muy inferior al de adquisición y de tasación. Esto plantea el problema de que el banco se pueda lucrar en la ejecución adquiriendo a bajo precio y reclamando además el resto de la deuda. Esto es lo que trataba de remediar el comentadísimo auto de la AP  de Navarra, y lo que intenta remediar en parte la ley 1/2013 con la reforma del art 579 de la LEC. Estas adjudicaciones también plantean la cuestión de hasta que punto es lógico que el banco utilice una tasación a los efectos de titulizar su crédito hipotecario, es decir que haga valer esa tasación frente a terceros, y no la pueda hacer valer ante él el deudor (mal resuelta por la reciente reforma, como señala Emilio Esteban).
 
Además, sin negar la responsabilidad del deudor (ya he dicho que no defiendo la dación en pago universal y forzosa), las entidades financieras han sido corresponsables en el otorgamiento de sobrecrédito a personas con insuficiencia de ingresos para pagar, favoreciendo al efecto tasaciones excesivas.
 
A esto hay que añadir que el sistema financiero ha sido apoyado por el Estado – es decir por todos los contribuyentes-  lo que parece reconocer la Exposición de Motivos  de la ley 1/2013 que habla del “esfuerzo colectivo” de los ciudadanos para superar la crisis como justificación de las medidas que se toman. Y el legislador ha realizado numerosísimas reformas legislativas (para ellos sí se ha reformado la Ley Concursal por ejemplo), mucho antes de que se dictara ninguna norma para apoyar a los deudores hipotecarios.
 
En resumen, por una parte la situación del ejecutado hipotecario es muchísimo más grave que la del arrendatario expulsado por no pagar la renta. Por otra, la relación contractual de crédito es en origen – en general- mucho más desigual, y ha amparado abusos tanto en cuanto al importe de la deuda como en el proceso de ejecución hipotecaria. Y las entidades financieras no solo tienen una clara corresponsabilidad en las situaciones de sobreendeudamiento, sino que han sido apoyadas cuando ellas mismas no podían pagar sus deudas por los poderes públicos con ayudas económicas y regulatorias (lo que obviamente no ha sucedido con los arrendadores de viviendas).
 
En realidad en lo único que se parecen las dos situaciones es en que al final una familia puede ser expulsada de su vivienda.
 
Las entidades financieras desearían reducirlo todo a esta cuestión, pues si es un problema social, hay que darle una solución social, por supuesto con cargo al erario público. Y por tanto no hace falta que los poderes públicos intervengan en la relación jurídica del préstamo, ni reducir los intereses de demora, ni aumentar el valor de adjudicación de las viviendas, ni establecer un código de buenas prácticas que les pueda obligar a refinanciar, ni -¡horror!- establecer una segunda oportunidad para los deudores de buena fe.
 
El peligro de tratar de igualar los dos problemas es doble. Por una parte se deslegitiman las reformas hechas, y las que hay que hacer, para resolver el problema del sobreendeudamiento familiar. Por otra puede extender a los arrendamientos el movimiento social anti-desahucios, dando lugar a notables injusticias – ¿que hará el propietario al que no pagan y a su vez está alquilado?- y perjudicando gravemente a un mercado de alquiler que se quiere promover. No nos dejemos engañar: la expulsión de la vivienda es un drama social que debe tener un tratamiento exclusivamente social. El sobreendeudamiento es un problema social mucho más grave, y un problema económico de gran alcance (ver este informe del FMI)  del que son corresponsables las entidades financieras, que por tanto tienen que contribuir a su solución.
 
Entonces, ¿qué hay que hacer en uno y otro caso? En relación con la deuda hipotecaria de las familias se tienen que corregir los desequilibrios contractuales (cláusulas abusivas), hacer más eficientes los procesos de ejecución, y sobre todo promover las refinanciaciones y daciones pago, voluntarias o a través del Código de Buenas Prácticas –cosas que ha hecho tímidamente la ley 1/2013-, y aprobar el sistema de segunda oportunidad -¿para cuando?-.  La expulsión de la vivienda, en cambio, es un problema social,  cuya solución no puede ser como regla general la paralización de la misma, ni siquiera en el caso de las ejecuciones hipotecarias. La suspensión hecha por el RD Ley 27/2012 es una norma de emergencia, transitoria, injusta, excesiva en su solución e insuficiente en su ámbito. Excesiva porque supone una expropiación del uso al adjudicatario sin compensación;  insuficiente en su ámbito pues se reduce a un pequeño número de familias; e injusta porque hace depender su aplicación no solo de cumplir los exigentes requisitos de falta de ingresos, sino del azar de  que la vivienda sea adjudicada al banco por falta de postores. La intervención pública, tanto en lanzamientos como en desahucios, debe ir más bien por la vía de facilitar una vivienda a través de alquileres sociales u otras medidas de asistencia, con especial atención y prioridad a las familias con menores. Lo que sí se debería  prever es que en este último caso los jueces puedan suspender los lanzamientos hasta que se haya ofrecido una alternativa a la familia, para evitar que al drama de la pérdida de la vivienda se una la tragedia de que los servicios sociales asuman la tutela de los menores, separando a la familia.
 
Las plataformas y asociaciones deben evitar que con la reforma de la LAU se desvíe la atención del verdadero problema, y en cambio hacer un seguimiento de si y como aplican las distintas entidades el nuevo código de buenas prácticas. El legislador no debe fijarse solo en el momento final del drama, y tiene que seguir con las reformas que faltan para permitir la reestructuración del endeudamiento familiar para evitar no ya el desahucio sino la propia ejecución de la hipoteca.

Un útil instrumento jurídico por descubrir: las cláusulas escalonadas med+arb

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Los profesionales del Derecho deben considerar que en este momento su asesoramiento respecto de muchos contratos estaría gravemente incompleto si obvia la previsión de posibles futuros conflictos o incumplimientos en su desarrollo, y de sistemas extrajudiciales de resolución para afrontarlos, como la mediación y el arbitraje.
 
Al estar los tribunales colapsados hay que prever, en los contratos y en otros negocios jurídicos, mecanismos que en estos supuestos de controversia salven a empresas y particulares de los enormes costes que necesariamente se derivan del proceso judicial. Costes que serán no sólo económicos, sino también en tiempo y energía gastada, en relaciones malogradas, y en oportunidades perdidas.
 
A estos inconvenientes y costes de la vía del proceso judicial se han añadido además los derivados de la imposición de tasas judiciales para demandar, que como muy bien nos explicó Rodrigo Tena aquí,  se traducen en un verdadero incentivo para los incumplidores, y en un mayor deterioro de nuestra ya maltrecha seguridad jurídica.
 
No voy a extenderme aquí de nuevo las enormes ventajas (económicas, en ahorro de tiempo, en mantenimiento y mejora de relaciones, en satisfacción de las partes con la solución, en confidencialidad…) que se derivan de la utilización de la mediación en las controversias. Quiero por el contrario destacar precisamente dos de sus inconvenientes. Y explicar la fórmula para que los mismos no supongan una rémora excesiva a su beneficiosa extensión y a su arraigo en una sociedad tan necesitada de este instrumento como la nuestra.
 
El primero es la no absoluta certidumbre sobre el resultado. El porcentaje de éxitos de los procesos de mediación es muy elevado y, por ejemplo, en la mediación facilitativa extrajudicial, utilizada después de que la negociación bilateral entre las partes haya fracasado o haya llegado a una situación de bloqueo, la proporción de supuestos en los que gracias a su utilización se alcanza un acuerdo supera el 70 %. Pero ello implica también que existen casos en los que la controversia queda sin resolver.
 
El segundo inconveniente es la posibilidad de que una de las partes no quiera en realidad cumplir las obligaciones que le impone el contrato. La mediación puede mantener su utilidad si es posible hacer comprender a este incumplidor de mala fe los inconvenientes de su postura en el largo plazo. Pero si no se logra es indudable que esta situación plantea un serio obstáculo a la mediación y puede hacerla ineficaz.
 
En estos casos de mala fe algunos operadores temen que la mediación incluso suponga un obstáculo añadido más, si el incumplidor pretende aprovecharse de ella y usarla con una finalidad dilatoria. Este riesgo, no obstante, debe minimizarse, pues un buen mediador debe ser capaz de apreciar esta situación cuando se produzca y poner fin inmediato al proceso de mediación.
 
Pero es verdad que estos potenciales inconvenientes, en situaciones que muy frecuentemente se solapan (muchas veces la imposibilidad de acuerdo se debe precisamente a la mala fe o voluntad de incumplir de una de las partes), suponen una seria limitación a la eficacia de la mediación. Una cláusula simple de mediación no evitaría en muchos de esos casos la necesidad de tener que acabar acudiendo a los tribunales para resolver el problema. Y ésta es una razón que muchos juristas alegan para no aconsejar el incluir cláusulas de sujeción a mediación en los contratos.
 
Sin embargo existe un mecanismo jurídico que minimiza este inconveniente. Que es profusamente utilizado en muchos países avanzados, por su eficacia demostrada. Y que necesariamente acabará extendiéndose aquí cuando se lo conozca lo suficiente: las cláusula escalonadas multifunción de mediación + arbitraje (“step clauses”).
 
En ella se prevé que para el caso de que la mediación no resuelva toda la controversia, las partes hayan de someterse a la solución de un ulterior arbitraje. Arbitraje que en muchos de estos casos será recomendable que sea por un procedimiento rápido o abreviado (fast-track). Las ventajas de este instrumento son contundentes:
 
– El contratante que se plantee incumplir sus obligaciones se da cuenta de que, tras la mediación, y si en la misma no hay acuerdo, en virtud del arbitraje en pocos meses va a tener en su contra un laudo ejecutivo con condena a costas. Lo que claramente desincentivará su voluntad dolosa de incumplimiento.
 
– Los contratantes renuentes al acuerdo por cualquier otro motivo se pueden percatar de que, si no solucionan ellos el problema en mediación con arreglo a sus necesidades y a sus intereses compartidos, va a ser un tercero, el árbitro, el que resuelva en breve plazo, perdiendo ellos el control de la solución.
 
– En último caso, y aun cuando estos incentivos no funcionen, las partes evitarán a través del arbitraje los graves inconvenientes del proceso judicial.
 
Los efectos de estas cláusulas son, por tanto, muy positivos: estimulan el cumplimiento voluntario de los contratos, y evitan así que surjan controversias. Y, cuando éstas surgen, facilitan que puedan ser resueltas de la mejor manera: con la negociación o, si esta no resulta, a través de una mediación.
 
Estas cláusulas escalonadas, algunos de cuyos modelos pueden encontrarse aquí , pueden ser configuradas de muy distintas formas. Pero considero recomendable, por obvios motivos de “economía procesal”, que se remitan a una sola institución especializada en ADRs que sea capaz de administrar tanto la mediación como el posible arbitraje, de forma que ambos instrumentos estén debidamente separados y, desde luego, llevados por “neutrales” diferentes. Por supuesto, además es preciso que tal institución ofrezca absolutas garantías de imparcialidad, calidad y confianza.
 
Hay buenas razones para mi preferencia por esta remisión de las cláusulas a Instituciones de ADRs (mediación y arbitraje institucionales):
 
– Para ellas es más fácil hacer una labor de promoción de estos instrumentos jurídicos, muchos de ellos novedosos entre nosotros.
– Surgida la disputa, las partes no han de ponerse de acuerdo ni sobre la elección del mediador o árbitro, ni sobre las las reglas de los respectivos procesos, pues todo ello vendrá determinado por los Reglamentos de la Institución. Dado que la ley no regula muchas cuestiones.
– La Institución puede además tener establecidas especiales reglas deontológicas o de conducta de sus mediadores y árbitros. Y otros mecanismos de control interno que aseguren la calidad.
– La actuación institucional permite compartir y aprovechar mejor la experiencia acumulada de árbitros y mediadores, y facilitar una mejor información y formación para los mismos.
– Y se evita el riesgo, existente en la configuración de una medición o arbitraje “ad hoc” alternativa a la “institucional”, de que designadas unas personas concretas para actuar como mediadores o árbitros, en el momento de surgir la controversia éstas hubieran fallecido o no pudieran desempeñar su función por cualquier motivo.
 
En todo caso han de evitarse las cláusulas, verdaderamente patológicas, que llamen a una mediación o a un arbitraje sin más, sin referirse a una institución concreta que las administre o (alternativamente) sin configurar de forma completa las ADRs “ad hoc”. Pues una vez surgida la disputa será muy difícil que las partes se pongan de acuerdo sobre tal configuración y sobre la elección de las personas o instituciones. Por lo que tendrían que acabar acudiendo a los tribunales para completar esos extremos, con lo que no se habría conseguido lo que más se trataba de evitar precisamente: tener que acudir a la vía judicial y soportar sus inconvenientes.
 
Es cierto que, hasta ahora, debido al escaso desarrollo en España de los sistemas extrajudiciales de resolución en general, y de la mediación en particular, no abundan aquí tales Instituciones que ofrezcan este servicio “global”. Pero al menos existe una que ofrece todas las citadas garantías, y que ofrece ya sus servicios a través de profesionales cualificados por todo el territorio: la Fundación Signum, promovida por el Colegio Notarial de Madrid.
 
No me cabe duda de que en esta labor pionera no se va a quedar sola, y que la actividad de estas Instituciones y su labor de promoción de soluciones colaborativas será muy beneficiosa para quienes busquen ampararse en ellas y para el conjunto de la sociedad.
 
 

Revocación de donaciones

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Este post es un complemento de otro que escribí hace ya unos cuantos meses, “Donaciones de padres a hijos”, y que sigue siendo muy consultado. Una preocupación lógica de los padres cuando hacen regalos -donaciones- es saber si hay algún mecanismo legal por medio del cual pudieran en algún caso recuperar lo donado, o dicho más castizamente, deshacer el regalo si el hijo se porta mal, si se arrepienten por cualquier otra causa o simplemente si les vendría bien lo que han donado para vivir y desearían recuperarlo. Pues bien, ese mecanismo existe pero no para todos los casos. No vale simplemente que el donante se arrepienta (que se lo hubiera pensado antes, dirá el que se ha beneficiado). Hace falta que se produzcan una serie de circunstancias.
 
El Código Civil –nos vamos a referir siempre al Derecho Común- prevé tres causas de revocación de las donaciones. La primera y quizá más interesante es que el donatario (receptor de la donación) incurra en lo que legalmente se denomina causa de ingratitud. Así, el artículo 648 del Código Civil dice que podrá ser revocada la donación, a instancia del donante, por causa de ingratitud en los casos siguientes:   Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante. Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad. Y también si le niega indebidamente los alimentos.
 
Puede observarse de la simple lectura de este artículo que las causas de revocación por ingratitud del receptor de la donación son muy pocas y están tasadas. Llama mucho la atención la idea de que una de las causas de revocación sea que el donatario impute algún delito al donante ¡incluso aunque lo pruebe!  Puede parecer verdaderamente extraño, dado que aparentemente choca de manera frontal contra el deber cívico de todo ciudadano de poner en conocimiento de las autoridades aquellas actuaciones que podrían ser constitutivas de delito. Interpretado de manera literal, si mi padre me dona una plaza de garaje pero se dedica a maltratar a mi hermana y yo lo denuncio, parece que tendría derecho a revocarme la donación, por la causa, atención, de no haber sido agradecido con él (?). En general se entiende que el deber cívico de denunciar está por encima, y que solamente podrá revocarse cuando, además de denunciar, el donatario interpusiera él mismo la acción penal.
 
La  última causa de revocación por ingratitud, como hemos visto, es que se le niegue al donante alimentos, de manera indebida. La expresión “alimentos” tiene un significado jurídico preciso: cuando una persona se encuentra en estado de necesidad, puede pedir legalmente a ciertos familiares cercanos que le ayuden para sustentarse, tener un sitio donde vivir, vestido y asistencia médica. A esa institución se le llama genéricamente “alimentos”. Si el donante tiene esa necesidad y el donatario le niega esa prestación, puede revocar la donación que le hubiera hecho (y con toda la razón, añado yo).
 
No hay más causas de revocación por ingratitud, y esto conviene tenerlo en cuenta. Si nuestro hijo es un maleducado, no nos visita o  llama por teléfono, no nos invita a su casa o le cae mal nuestro cónyuge actual y no se esfuerza mucho por disimularlo, eso no es ingratitud legal ni causa de revocación.  Si no quiere llevarse un disgusto al comprobar que un familiar es desagradecido, lo mejor es que no le ofrezca esa oportunidad…
 
La segunda causa de revocación también depende, como la primera, del comportamiento del donatario, beneficiario de la donación y se produce cuando este donatario no cumpliera alguna condición que le hubiera impuesto el donante (art. 647). Por ejemplo, un padre dona a un hijo la casa del pueblo del abuelo, con la condición de que la restaure para que en el plazo de dos años sea habitable.  La obligación no tiene por qué referirse a lo donado: donación de un piso con la obligación de destinar todos los meses una determinada cantidad a una ONG. En este tipo de disposiciones condicionadas no hay más límites que la ley y las necesidades particulares de cada cual.
 
Hay una tercera causa de revocación que ya no depende del comportamiento del donatario, y se refiere a circunstancias del donante: Que el donante tenga, después de la donación, hijos, aunque sean póstumos o que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación (art. 644)
 
Las donaciones se revocan por medio de demanda judicial en la que se alega la causa de revocación, a menos naturalmente que el donatario reconozca la existencia de dicha causa y acepte voluntariamente prestar su consentimiento a la revocación. En este caso simplemente se otorgará el correspondiente documento, que habitualmente será una escritura pública notarial.
 
En cuanto a la tributación fiscal de la revocación de las donaciones, y como documento para expertos, enlazo este trabajo de la siempre recomendable web Notarios y Registradores.

Cuentas indistintas, crisis matrimonial y prácticas bancarias

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Una de las operaciones más frecuentes en la práctica de los matrimonios e incluso de parejas no casadas que conviven maritalmente es la de abrir cuentas corrientes a nombre de ambos cónyuges o convivientes, en la que aparecen ambos como cotitulares y además de forma indistinta, de manera que con base en el principio de solidaridad activa, cualquiera de ellos puede operar con los fondos de dichas cuentas sin necesidad del consentimiento del otro y al margen de quién de ellos sea el auténtico propietario de los mismos.

 

Se trata de una operación trivial que se lleva a cabo con base en la relación de confianza que une a ambos cónyuges o convivientes y con el objeto de gestionar de manera óptima los gastos comunes de la unidad familiar ya sea matrimonial o no, y  ello al margen de cuál sea su régimen económico matrimonial. Cuentas bancarias indistintas las tienen también los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, probablemente sin conocer el auténtico alcance patrimonial que tal operación puede tener.

 

Lo que me propongo resaltar en estas líneas es que abrir cuentas indistintas puede convertirse en “operación de alto riesgo”, no tanto por la propia configuración técnica de la operación de dichas cuentas (materia compleja y bastante poco estudiada, por cierto), sino por una “práctica bancaria”, avalada por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y que a mi juicio, conduce a un resultado cuestionable desde el punto de vista jurídico.

 

Un ejemplo ilustra el objeto de estas líneas. Dos cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Dos cuentas corrientes. En una ingresa la esposa su nómina y en la otra la ingresa el esposo. Pero da la casualidad de que en la cuenta del esposo hay muchos más fondos, privativos de él. Ambos cónyuges recíprocamente se ponen como cotitulares de ambas cuentas, con carácter indistinto, para facilitar el acceso a los recursos sin necesidad de que concurran ambas firmas. No se ponen como autorizados (que es lo que procede), sino como cotitulares indistintos y ello como manifestación de la confianza recíproca que les une.

 

Dicha operación implica que en sus relaciones con la entidad financiera opera la solidaridad activa, de manera que ésta podrá atender las órdenes de cualquiera de los cotitulares al margen de quién sea titular civil de los fondos. Esta disociación es clave en materia de cuentas indistintas. Abstracción hecha de quien sea propietario de los fondos, el Banco está obligado a atender las órdenes de cualesquiera cotitulares. Y, sobre todo, el mero hecho de ser cotitulares indistintos no cabe deducir necesariamente la cotitularidad de los fondos. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en muchas ocasiones: “la titularidad indistinta (en una cuenta) lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario son facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sólo, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos o más titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerarios de que se nutre dicha cuenta.” (STS 29 de mayo de 2.000).

 

Siendo esto así, sobreviene la crisis matrimonial. La esposa, por ejemplo, vacía la cuenta en la que ingresaba su nómina depositándolos en otra cuenta en la que aparece como titular exclusiva. Nada irregular porque además el dinero era suyo. Sin embargo, no se atreve hacer lo mismo con la cuenta de su todavía esposo porque sabe que los fondos en ella depositados no le pertenecen, pero comunica al Banco su voluntad de bloquear dicha cuenta, de manera que en la misma no se pueda realizar movimiento alguno sin la firma de los dos. En suma, unilateralmente convierte la cuenta indistinta en mancomunada, sin el consentimiento del esposo y sin aportar ningún principio de prueba de titularidad de los fondos, siendo su actuación fruto del despecho que hacia su cónyuge tiene por consecuencia del inicio de los trámites de divorcio.

 

Pues bien, lo razonable sería que la entidad financiera no admitiera tal novación unilateral del contrato que le vincula con sus clientes y se limitara a cumplir el contrato, dejando que las disputas entre cónyuges acerca de la titularidad de los fondos se resuelvan entre ambos. Pero no es así. Una simple notificación de bloqueo por correo electrónico realizada por uno de ellos, es suficiente para privar al esposo del acceso a una cuenta en la que tiene todos sus fondos ¿Desde cuándo la entidad financiera debe indagar si los fondos que utiliza un cotitular indistinto le pertenecen o no? Si esto fuera así, se paralizaría el mercado. Optando los clientes por la modalidad de cuenta indistinta el riesgo lo asumen ellos y el Banco no tiene nada que decir. Pero no opina lo mismo el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, tal y como se hace constar en su memoria anual donde se establecen los criterios que se manejan (aquí).

 

En la memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (p. 138) se establece un criterio particular cuando se trata del problema de “Modificación unilateral del régimen de disposición indistinta”:

 

Puede darse el caso de que uno de los titulares de una cuenta indistinta solicite el bloqueo de la cuenta, entendido este como una modificación del régimen de disposición de la cuenta de modo que pasa de indistinto a mancomunado.

En la práctica bancaria, pese a tratarse de un problema que se suscita frecuentemente, los contratos bancarios no suelen contener previsiones en este sentido, por lo que se suscita la duda de quiénes deben consentir esos cambios del tipo de cuenta, esto es, si basta con que uno de los titulares comunique, en forma, a la entidad de crédito su oposición a que la cuenta siga funcionando de ese modo para que se transforme en mancomunada o si, por el contrario, debe considerarse válido el reintegro de los fondos efectuado por un cotitular, pese al requerimiento de bloqueo formulado por otro cotitular (o sus he- rederos), mientras que no sea demandado judicialmente.

Siendo la transformación de la modalidad dispositiva una modificación del contrato, esta debe ser en principio consentida por todas las partes, esto es, por la entidad de crédito y por todos los titulares del contrato.

No obstante, se pueden producir circunstancias extraordinarias que justifiquen la quiebra puntual del argumento anterior. Así, cuando se presentan diferencias irreconciliables entre los titulares —por romperse la confianza o por producirse determinados eventos que justifican la suspensión del funcionamiento normal de la cuenta (disoluciones de empresas, conflictos entre sus representantes, separaciones o divorcios…)—, la entidad puede recibir órdenes contradictorias de los cotitulares imposibles de cumplir. En estos casos, la mayoría de la doctrina considera que, en situaciones como estas, parecería poco razonable forzar a un titular que tiene desavenencias con el resto de los cotitulares y quiere evitar que se retiren los fondos hasta que se llegue a un acuerdo sobre cómo repartir los mismos a realizar lo que no quiere (la retirada de los fondos) cuando estaría dispuesto a conformarse con una solución menos grave para los demás, consistente en bloquear la cuenta de modo que solo pueda disponerse conjuntamente mientras se solventan las diferencias y se realizan las liquidaciones pertinentes o, en su defecto, se resuelvan aquellas judicialmente, evitando, con esta medida, que «cobre el primero que llegue».

Este mismo criterio ha sido igualmente mantenido en determinadas ocasiones por este Servicio  estimando que, en caso de que surjan discrepancias entre los titulares de una cuenta, las entidades deben adoptar una postura neutral, sin beneficiar a unos en detrimento de otros, pudiendo por ello, y a título de ejemplo, bien bloquear la cuenta en tanto no medie una orden suscrita por todos los interesados, o bien consignar judicialmente el saldo del depósito.

Por tanto, se considera, si bien con carácter general, como se ha apuntado, que un cambio en el régimen de disposición de unos fondos requiere el consentimiento de todos sus titulares o representantes legales, en la práctica bancaria pueden existir circunstancias extraordinarias —tales como que las discrepancias entre los representantes de la cuenta desvirtúen la confianza que inspiró aquella— que justifiquen que se pueda suspender, al menos temporalmente, la anterior regla. Si bien, siendo una medida restrictiva de los derechos de los clientes, deberá adoptarse con una serie de cautelas, como el preaviso a todos los cotitulares.

 

Este criterio que vulnera el art. 1142 del Código Civil,  y que permite la modificación unilateral del contrato por una sola de las partes en clara contravención con toda la teoría general de la obligación y del contrato, provoca que alguien que sabe que no tiene derecho alguno sobre los fondos de una cuenta indistinta, proceda al bloqueo de la misma, causando un daño en ocasiones irreparable al verdadero titular de los fondos que se ve abocado a un procedimiento judicial solo para “desbloquear” la cuenta, cuando el iter razonable debería haber sido al contrario: que se proceda al bloqueo de la cuenta por orden judicial. Mientras pasan los años en los que el legítimo propietario de los fondos se pelea con su “ex” para desbloquear la cuenta, el dinero sigue en el banco, inmovilizado……

 

El tenor literal del art. 1142 del Código Civil  en cuya virtud, se otorga un derecho de elección al deudor para decidir a quien de los acreedores solidarios realiza el pago, es un derecho que sólo se pierde en caso de demanda judicial, y ello permite concluir que no es posible el bloqueo unilateral de las cuentas conyugales indistintas en las situaciones de crisis matrimonial. Salvo demanda judicial, el banco paga y lo hace correctamente a cualquiera de las partes, sin que esté obligado a atender esa simple solicitud de bloqueo. Y si no lo hace su posición es todo menos “neutral”, pues toma partido por uno de los cotitulares traicionando la confianza de otro y arriesgándose a una demanda judicial por daños y perjuicios, dado que el hecho de no haber podido disponer uno de los titulares indistintos de los fondos a los que legalmente podía acceder, puede ocasionarle daños y perjuicios.

 

El SRBE fundamenta su práctica en la opinión de la mayoría de la doctrina y en que sería “poco razonable” mantener una posición contraria al bloqueo unilateral. No toda la doctrina opina como apunta el SRBE, y coincide en entender que la solidaridad bancaria es una solidaridad activa atípica que presenta notables diferencias con la solidaridad de créditos pura del Código Civil lo que impide aplicar de modo automático a aquella la disciplina positiva general de los créditos solidarios. La titularidad indistinta es una solidaridad creada y formalizada siempre en atención al interés de los titulares, los acreedores y no del banco como deudor. Aunque esto fuera cierto, en ausencia de una regulación específica, resultan de aplicación las normas del Código Civil y, como ha dicho el Tribunal Supremo, “la equidad no puede servir de ariete destructor del sistema jurídico establecido en el Código Civil respecto de la solidaridad (..). Esa solución equitativa es contraria a la misma naturaleza de los depósitos indistintos, en los que cada uno tiene derecho al todo frente a la entidad depositaria, sin perjuicio de que entre ellos puedan dilucidar a quién pertenecen las sumas depositadas” (STS 7 de julio de 1992).

 

Si en las cuentas de titularidad indistinta se basan en la confianza, la ausencia de ésta debería permitir la salida de esa situación de cotitularidad bancaria, pero para ello bastaría pactar esta posibilidad en el contrato bancario para que ambas partes contaran con ella y no ser sorpresiva, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto.  Esa posición “neutral” que el SRBE parece erigir en justificación de su postura está generando contiendas judiciales que de otra forma no se habrían producido.

Una propuesta sencilla contra los productos financieros tóxicos: un registro de autolimitación de riesgo

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Cuando hablo de productos tóxicos me refiero a algunos como participaciones preferentes, bonos estructurados o convertibles, swaps, pagarés, etc., instrumentos financieros muchos de gran complejidad, muchos de los cuales han sido comercializados de modo masivo en España. Han sido contratados en multitud de ocasiones por personas que no los comprendían bien, o incluso ni bien ni mal, porque creían que lo que estaban formalizando era un simple depósito remunerado o una inversión segura.  Como es de conocimiento público, estas comercializaciones “sin complejos” de las entidades financieras han provocado una enorme conflictividad judicial, aparte de un gran daño material y moral a un número enorme de ciudadanos.

 

Pues bien, no es descartable sino todo lo contrario que, a pesar de todos los problemas ciudadanos que han generado este tipo de productos, los bancos vayan a continuar ofreciéndolos y buscando el mayor número posible de contratantes, por medio de negocios muchas veces no cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos.  Mi propuesta para que los consumidores tengan más defensa frente a este tipo de productos tóxicos se basa en estas ideas preliminares:

 

–         Estos productos tienen una gran complejidad técnica y además son muy mal explicados al consumidor, en mi opinión por una mezcla explosiva de traslados literales de conceptos desde otros idiomas, sujeción a las necesidades del programa informático que los genera, falta de ganas o de capacidad para ello, y/o una voluntad consciente de hacerlos incomprensibles para poder encajar productos infumables a clientes desprevenidos.

 

–          En muchas ocasiones consisten básicamente en una especie de apuesta complicadísima por medio de la cual si se dan una serie de circunstancias previstas en el contrato , el cliente recibe dinero del banco, pero si se dan otras, ha de pagar al banco (swap, por ejemplo), con una enorme asimetría informativa: el banco sabe mucho mejor que el cliente lo que va a pasar.

 

–        Relacionado con el punto anterior: el consumidor medio español no es nada sofisticado en sus inversiones. Quiere cierta rentabilidad, que si lo necesita su dinero esté disponible en el plazo más breve posible, y el menor riesgo de perder lo invertido, o al menos una cantidad elevada. Pero nada de aventuras exóticas.

 

–       La normativa de protección al consumidor en esta materia (Directiva MiFID, vigente como derecho español desde 2007) se basa en que la entidad analice y califique el tipo de cliente (básico, avanzado, incluso realizando una serie de tests al efecto) así como el producto que le encaja bien en su perfil, y le aconseje y advierta en todo el proceso de contratación. Sin embargo, y como también hemos dicho en otro momento, esto es poner al lobo a cuidar de las ovejas. No funciona y quizá es que no pueda funcionar bien nunca. Lo que se les pide a los bancos es algo que no quieren, y posiblemente no pueden hacer: que proteja a sus clientes del propio banco y de sus instintos naturales: ganar dinero. Con esta normativa en vigor, desde 2007, se han vendido sistemáticamente productos que es imposible que hubieran encajado en el perfil del contratante (¿cómo es posible que a personas de más de 80 años les pudiera interesar una inversión perpetua como las preferentes, por ejemplo?).

 

–         El sistema legal de protección al consumidor basado en la vigilancia de los reguladores (CNMV, Banco de España), es insuficiente a todas luces, actúa con carácter previo, exigiendo que los bancos proporcionen información, y a posteriori, cuando el mal está hecho, pero no en el momento de la verdad; y lo hace con muy poca capacidad intimidatoria. La banca no teme a los reguladores cuando se trata de cuestiones de consumidores.

 

–         El recurso a la justicia cuando hay una actuación  punible de los bancos no deja de ser casi una coartada de estos, un “si he hecho algo mal demándeme”, a sabiendas de que la falta de recursos de la justicia española y el volumen enorme que se maneja cuando se trata de estos productos financieros hace imposible que todos los perjudicados obtengan reparación (y menos aún con la prevista ley de tasas judiciales, si no cambia en proyecto).

 

–         El sistema legal de protección contra las cláusulas abusivas, que podría dar juego respecto de este tipo de productos, es sin embargo un ejemplo perfecto de lo que acabo de decir, un mecanismo altamente judicializado  y muy ineficaz (parece que protege pero no lo hace). Aunque podría mejorarse, como propuse en este post.

 

Con estas premisas, la propuesta que hago supone un cambio legal para que el consumidor tome la iniciativa y no esté a remolque de lo que le haga, informe o advierta la entidad financiera, los reguladores o la administración. Se trataría de crear un registro público de autolimitación de riesgo en la contratación financiera.  En él cada consumidor puede definir por sí mismo su propio perfil inversor, y autoexcluirse en bloque, y para todo el sistema financiero, de contratar productos que sobrepasen ciertas líneas rojas que él mismo define.

 

En vez de que el banco, cada banco, defina el perfil inversor de cada consumidor, que sea éste el que con carácter general y para todos los bancos diga lo que quiere, y lo que no quiere en ningún caso contratar, eligiendo entre una serie de opciones previamente parametrizadas.  De ese modo, cuando un cliente acudiera a una entidad, ésta deberá consultar ese registro y en la oferta que le haga no podrá sobrepasar los límites que con carácter general se ha dado a sí mismo el propio cliente. Pongamos unos ejemplos:

 

Un parámetro podría ser el de la disponibilidad de la inversión: el consumidor podría autolimitarse para no contratar productos en los que no se pudiera nunca recuperar el capital, o en los que dicha recuperación no estuviera a cargo de la propia entidad, sino que fuera el resultado de venderlo en algún tipo de mercado, o en el que el plazo de recuperación fuera mayor de un número concreto de meses.

 

Otro sería el de la posibilidad de pérdidas: prohibirse contratar productos en los que se pueda perder algo lo invertido, o más de una cifra concreta (10%, etc.)

 

Otro quizá el excluir de plano aquellos productos financieros en los que exista la posibilidad de que el banco, en vez de pagarte intereses o cantidades, te las cobre porque así se haya pactado. Y pueden pensarse muchos más.

 

En definitiva, dado que los llamados instrumentos híbridos son productos muy complejos, se trataría de hacer con ellos una labor de deconstrucción, traduciendo sus complicados lenguajes y conceptos a los que el consumidor medio puede entender y que casan con sus necesidades, eliminando el espejismo que a veces son los nombres que les ponen a estos productos: les llaman, pongamos por caso, Depósito Jubilación, o Inversión Mi Seguridad, y resulta que no es lo que se entiende por un depósito, o son inversiones de altísimo riesgo en las que puedes perder hasta la camisa.

 

Ya hay ejemplos de autolimitación y autorregulación en España, por ejemplo con la posibilidad de prohibirse la entrada en casinos o bingos, con un documento administrativo, o las denominadas Listas Robinson, por la que el que se apunta rechaza recibir cierto tipo de publicidad. Mi propuesta tiene algo de las dos.

 

Este registro debería ser de tipo público, radicado en un organismo regulador, al que pudiera accederse por medio de internet, debidamente identificado, aparte de a través de organismos públicos como ayuntamientos o departamentos de consumo, oficinas públicas, y también desde luego a través de las propias entidades financieras (hasta por medio del cajero). Las opciones habrían de ser claras y sin posibilidad de dudas interpretativas. Los bancos deberán estar obligados por ley a consultarlo con carácter previo a una oferta financiera, y por tanto no podrían ofrecer productos más allá de esas condiciones previamente marcadas no por él, sino por el consumidor. Obviamente, estos límites autoimpuestos por el cliente tendrían que ser legalmente de obligado cumplimiento para los bancos, incluso podrían incorporarse como documento unido al contrato de inversión.

 

Un registro así ayudaría a atajar las disfunciones en la protección al consumidor que hemos indicado en las ideas preliminares:

 

–     Es una disposición de Derecho de Consumo verdaderamente eficaz, que actúa en el momento que importa, que es cuando se produce la firma del contrato, no antes ni después, y se basa en la iniciativa del propio consumidor, que deja de ser alguien pasivo.

 

–     Obliga a las entidades financieras a una labor real, no meramente formal, de protección, al impedirles ofrecer y firmar contratos que excedan de los parámetros establecidos por el consumidor, y protegería a éste incluso en caso de haber firmado, con la nulidad parcial o total. Porque frente al consumidor, parte débil, la parte fuerte es la que ha de realizar la labor de ajuste de su oferta a las condiciones previas marcadas.


–    Se basa en ir a lo que al consumidor medio le interesa de verdad, con claridad y sencillez, y el mismo concepto de registro es fácilmente comprensible y explicable (y por tanto utilizable) por cualquiera.

 

–    Podría simplificar y reforzar las actividades de control de los reguladores, dado que en muchas ocasiones será muy sencillo comprobar si la entidad ha sobrepasado los límites establecidos por el consumidor e imponer la nulidad total de la inversión, o en lo que exceda, con las sanciones correspondientes.

 

–  Contribuiría a desjudicializar esta materia, al establecer límites claros. La oscuridad contractual nunca beneficia al consumidor. No es lo mismo pleitear acerca de si se informó y calificó al consumidor, cuestiones llenas de matices, que sobre si el banco se ha saltado un límite clarísimo.

 

–   El coste de implantación no sería relevante, y los parámetros elegibles por el consumidor podrían ser actualizados por la administración, adaptándolos a las circunstancias de cada momento.

 

Si ese registro hubiera existido hace años y las personas hubieran marcado la casilla de no aceptar productos en los que no se pudiera siempre y sin condicionantes recuperar la inversión, por ejemplo, la venta masiva de preferentes a personas que lo que creían que contrataban era un plazo fijo o un depósito, o no habría sido posible o se habrían vendido mucho menos.

 

Obviamente es una propuesta para el análisis, y requeriría un desarrollo legal y unos matices que sobrepasan las posibilidades de este post.

 

 

El “fondo patrimonial” familiar y otras cosas italianas

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Me gustaría presentarles hoy, pasada ya la fiebre electoral, algunas cosas más prosaicas, como ciertas posibilidades de limitación de la responsabilidad patrimonial universal que presenta el Derecho italiano. En los últimos tiempos hemos publicado en este blog, por las lamentables consecuencias de la crisis, muchos posts en los que se plantea el problema de la responsabilidad patrimonial universal en relación a la ejecución de la hipoteca, cuando no se obtiene en esta el cantidad necesaria para pagar la deuda; el problema de las situaciones concursales de la persona física y la posibilidad de introducir un “fresh start”, la cuestión de la dación en pago…. La verdad es que a mí me cuesta admitir las limitaciones a la responsabilidad patrimonial universal, seguramente por una excesiva rigidez de mi formación jurídica o una tara de mi carácter, que me lleva a mascullar, en momentos de debilidad, cosas como lo de que “el que la hace la paga”, “dura lex sed lex”, etc. Pero, en fin, no dejo de reconocer que a pesar estas máximas, de ecos clásicos, la civilización ha evolucionado creando instrumentos para que la vida no sea una tragedia griega (incluso en la religión cristiana, el sacramento de la confesión permite “fresh start” de nuestra alma pecaminosa).

Por ello, me permito en este post desviar la mirada hacia algunas figuras del Derecho italiano que quizá puedan tener interés: uno es el llamado fondo patrimonial, regulado en los artículos  167 a 171 del Código civil italiano. Este fondo es una especie de patrimonio separado que, en cierto modo, sustituye a instituciones históricas como la dote. Se constituye en escritura pública por uno o ambos cónyuges o por un tercero, mediante la aportación de bienes muebles o inmuebles con el objeto de hacer frente a las necesidades de la familia. La administración de este fondo corresponde a ambos cónyuges, aunque los bienes pertenecieran antes solo a uno de ellos, salvo que otra cosa se dispusiera en el acto de su constitución; lo mismo ocurre respecto a la disposición, salvo que haya hijos menores de edad, en cuyo caso se necesita autorización judicial. Los frutos de los bienes deben dedicarse a atender a las necesidades de la familia. El fondo finalizará a raíz por la extinción del vínculo matrimonial salvo si hay hijos menores, en cuyo caso el fondo dura hasta el cumplimiento de mayor edad del último hijo. En este caso el juez puede dictar, a instancia de quien tenga interés, normas para la administración del fondo, e incluso atribuir en uso o propiedad bienes a los hijo.

Pues bien, la gracia de la institución es que tales bienes no están sujetos a la agresión de los acreedores posteriores a la constitución del fondo, siempre que el acreedor sepa que se contraen para fines distintos de la atención a las necesidades de la familia. Es más, hasta hace poco tiempo quedaba en duda la eficacia del fondo patrimonial respecto del fisco, pero recientes sentencias han establecido que también las deudas fiscales deben detenerse frente a los bienes constituidos en fondo patrimonial, si no se trata de deudas surgidas para satisfacer las necesidades de la familia.

Es, pues, una interesante institución que realiza una limitación de la responsabilidad patrimonial en un sentido diferente del habitual, que es constituir una sociedad de responsabilidad limitada (incluso la sociedad unipersonal, que es una contradicción en sí misma)  para desarrollar una determinada actividad, la que se quiere aislar. Aquí en cambio, se aísla lo que se quiere proteger, el patrimonio familiar, y ello puede ser muy útil para quienes no pueden constituir sociedades mercantiles, como ciertos profesionales o directivos, o para quienes no les compensa por hacerlo por el tipo tributario.

Otra figura de interés, que nos ponía de relieve el notario de Roma Paolo Castellini en la revista El Notario del Siglo XXI, es el negocio de “destinazione”, introducido en 2006 en el art. 2645 ter del Codice, en virtud del cual cabe la adscripción de bienes muebles o inmuebles por un período no superior a noventa años o durante la vida de la persona física beneficiaria, para salvaguardar intereses dignos de tutela como la protección de las personas con discapacidad, de las administraciones públicas u otras entidades o personas físicas, lo que se hará en escritura pública y se inscribirá. Los bienes adscritos y sus frutos no pueden ser utilizados para un fin distinto de aquel para el que han sido destinados y no pueden ser objeto de medidas de ejecución ni concursales salvo en caso de deudas contraídas para este fin. Es una figura novedosa y atrevida que supone una limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal, para ciertos fines. Sin duda alguna, la cuestión clave es el de la naturaleza de esos fines y particularmente cuáles son “dignos de tutela”, lo que, en todo caso, parece conducir a finalidades no puramente egoístas y de simple limitación de responsabilidad. Esta nueva figura italiana es una figura parecida a la del “patrimonio protegido” español de la ley 41/2003, que no precisa limitación de responsabilidad porque los bienes pasan a ser directamente del beneficiario.

El ordenamiento español, esencialmente causalista, ve mal las limitaciones de responsabilidad sin causa justificada, como se observa en la imposibilidad de constituir fundaciones para fines privados o fundaciones familiares o en la dudosa legitimidad de constitución de sociedades sin verdadero ánimo de lucro, la limitada eficacia de la fiducia. En los países anglosajones, la figura del trust o la fiducia dan mucho más margen a limitaciones de responsabilidad sin finalidad altruista o suficientemente justificada. La doctrina italiana dice que este negocio no es igual que un trust, porque se exige una finalidad digna de tutela y no se constituye una persona jurídica. Pero sí parece un paso en este sentido por lo que, en su caso, deberíamos valorar con mucha cautela su introducción porque puede suponer una pérdida en el control de las causas de los negocios, típico de nuestro Derecho y de nuestra cultura.

Coda o estrambote: la notaria de Roma Francesca Bissatini propone en la revista “N”, 2-2010, la creación de un fondo voluntario para el caso de separación o divorcio que gozaría de las ventajas del fondo patrimonial y de deducibilidad fiscal. Este fondo evitaría el empobrecimiento inmediato de la familia que se produce en estos supuestos y en caso de que no se produjeran, sería un fondo de pensiones más.

Donaciones de padres a hijos

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Este verano apareció la noticia de que la duquesa de Alba “repartía su herencia por adelantado entre sus hijos”, a través de donaciones formalizadas en escritura pública. Y probablemente, aunque los medios no lo recogieron, lo que la duquesa hizo fue donar la nuda propiedad de los bienes, reservándose el usufructo. Luego explicaremos qué es esto.

“Donar” es regalar, lisa y llanamente. En Derecho la operación consistente en regalar algo a alguien se le denomina técnicamente donación. Los destinatarios del regalo -donatarios- no tienen que ser necesariamente hijos o parientes, pueden ser cualquier persona o entidad (una ONG, un partido político o Cáritas, por ejemplo), y cabe que sea objeto de donación todo que sea transmisible: inmuebles, muebles, dinero, acciones de sociedades, derechos de propiedad intelectual, créditos frente a terceros, etc. Y si yo perdono a otra persona una deuda que tiene conmigo, en cierto modo estoy donándole la cantidad que me adeudaba.

Centrémonos ahora en el frecuente caso de que los padres, al llegar a una cierta edad, quieran distribuir la mayor parte de su patrimonio entre los hijos, de tal modo que cada uno de estos sepa ya “lo que le toca” de manera definitiva, y se eviten posibles conflictos familiares futuros a la hora de repartir la herencia. El camino más adecuado es el utilizado por la duquesa, es decir, otorgar donaciones de bienes concretos a cada uno de los hijos. Ahora bien, quizá los padres tengan una cierta prevención a desprenderse por completo de esos bienes, en especial su casa familiar u otros inmuebles, y quedarse sin ningún tipo de derechos sobre los mismos, por temer -justificadamente o no- que alguno de los hijos pudiera incluso echarle de la vivienda que antes era de su propiedad.

Para evitar esta contingencia lo que se hace es donar con reserva de usufructo, es decir, los hijos son propietarios de manera inmediata pero el uso y disfrute de lo donado es exclusivo de los padres mientras vivan, y hasta tal punto lo es que incluso podrían impedir a los hijos entrar en la casa donada aunque estos sean ya los propietarios (son propietarios sin uso, nudo propietarios). Con esta fórmula, hay un equilibrio entre las partes: los hijos saben que los padres no van a dejarles sin herencia y cuál es definitivamente su parte, y por otro lado los padres están seguros de que mientras vivan quienes administran los bienes son ellos y solamente ellos. Si quieren vender, basta con que consientan ambas partes y se transmite todo. No es de extrañar que esta fórmula sea, como es, tan utilizada.

Maticemos ahora un poco. Cuando un padre dona algo a un hijo se plantea inmediatamente la cuestión de qué es lo que ha querido hacer ¿Está adelantándole en vida parte de la herencia o está haciéndole un regalo independientemente de lo que por herencia vaya a recibir?. Esta cuestión ha de ser siempre aclarada. En el primer caso, le está diciendo al hijo: toma este regalo, con el que te pago anticipadamente parte de tu herencia. Cuando yo muera, tomarás de menos en el patrimonio que yo deje en ese momento, y los demás herederos recibirán más hasta igualarse todos. Y en el segundo: esto es un regalo que hago porque quiero pero no un pago adelantado de tu herencia. Cuando yo muera, recibirás lo que te corresponda íntegramente. A la operación de tener en cuenta lo donado en vida a la hora de repartir la herencia se denomina “traer a colación” las donaciones (la expresión, que habitualmente se utiliza para señalar que se introduce un tema o asunto en una conversación, viene realmente de aquí). Una donación es colacionable si el donatario tiene que contar lo recibido como parte de lo que reciba por la herencia de su progenitor (primero de los dos casos señalados), y no colacionable en el supuesto contrario.

Que la donación sea o no colacionable lo expresan los donantes en el momento de hacerla, por ejemplo en la escritura pública, y que sea una cosa u otra no es ni bueno ni malo. Si todos los hijos reciben bienes por donación, habitualmente se les eximirá de colacionar, porque están más o menos igualados y así no tienen que hacer cuentas al fallecer los padres. Seguramente las donaciones de la duquesa de Alba a sus hijos están dispensadas de colacionar, por esta causa. En cambio, si un padre tiene dos hijos, a uno le dona una casa y al otro no le deja nada en vida, es lógico que, si no hay problemas con el otro hijo, establezca que se traiga a colación lo donado, de modo que el hijo donatario tome de menos en la herencia, y el otro de más, hasta igualarse los dos. Ahora bien, tengamos siempre presente que no existe ninguna obligación legal para los padres de igualar a sus hijos; la única obligación que tienen es dejarles en herencia un porcentaje específico de los bienes que forma aquélla, y que es lo que se denomina la legítima.

Puede donarse con muchas modalidades: sin condicionante alguno; o imponiendo determinada obligación al donatario (que pague una pensión a otro hermano, que asuma ciertas deudas del propio donante como la hipoteca sobre el inmueble), o reservándose la facultad de disponer (es decir, que aunque la propiedad pase al donatario, el donante pueda, si quiere, venderlo y privar de él al inicialmente beneficiado art. 639 del Código Civil).

La donación puede quedar sin efecto por determinadas razones, es lo que denomina revocar la donación. Una de las causas de revocación es la ingratitud del donatario, aunque ese mal comportamiento no puede ser cualquiera, ha de producirse uno de los hechos tasados por la ley: Si el donatario cometiere algún delito contra la persona, el honor o los bienes del donante . Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe; a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su cónyuge o los hijos constituidos bajo su autoridad. Y si le niega indebidamente los alimentos. (art. 648). En esos casos se acude al juez para que aprecie la concurrencia de alguna de estas causas y declare producida la revocación.

Como en tantas otras cosas, el aspecto fiscal es muy importante. El impuesto de donaciones está transferido a las comunidades autónomas y muchas de ellas establecen reducciones fiscales muy variadas en lo que se refiere a cuantía y requisitos (así, por ejemplo en Madrid o Castilla y León, de padres a hijos cualquier tipo de donación tiene una reducción en la cuota nada menos que del 99%. En otras solamente existe para la vivienda habitual, etc. Es conveniente consultar este punto al asesor o al notario). Además, hay que tener en cuenta que, aparte de este impuesto, la donación se considera ganancia patrimonial para el donante en el IRPF, es decir, que el padre generoso con sus hijos puede que tenga que pagar en la renta del año siguiente la plusvalía en renta, aunque como es el caso, no reciba nada en contraprestación. Y, finalmente, si se dan los requisitos se devengará también plusvalía municipal.

La donación, se ha escrito, se mueve en un mundo en el que no impera el frío egoísmo sino la virtud de la generosidad, el ánimo desprendido y afectuoso del que no busca su propio beneficio sino el ajeno, aún a costa de sufrir un detrimento patrimonial. No me cabe duda de que es el mismo mundo en el que se desenvuelven infinidad de padres abnegados que son capaces de consagrar por entero su vida a sus hijos, y respecto de los cuales el patrimonio es el menor de los bienes que les acaban donando. Este post está dedicado a todos esos padres, con mi admiración.

Artículo de nuestro editor Ignacio Gomá

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Nuestro editor, Ignacio Gomá, con motivo del 11º Congreso Notarial Español, que conmemora el 150 aniversario de la ley del Notariado, en el que fue moderador de una mesa, publicó en El Economista un artículo sobre “El notario y la compraventa”, que puede leerse aquí.