Puedo prometer y prometo…un millón de puestos de trabajo. De la falta de una cultura cívica de evaluación de las políticas públicas.

Sin duda la inexistencia de responsabilidades políticas y jurídicas por parte de los gestores públicos que han desarrollado políticas públicas ruinosas durante los años del boom constituye una importante causa del desprestigio de la clase política y de los gestores públicos, dado que los ciudadanos son muy conscientes en este momento de que son ellos los que están pagando, en tanto que contribuyentes, los errores y los excesos derivados de una mala gestión, ya se trate de la mala utilización de recursos públicos, del despilfarro o de la corrupción.

En sentido, la transparencia debería de ser capaz de reforzar la labor de los políticos y gestores públicos más honestos y capaces. Obrar de forma transparente favorece siempre a aquellos que prefieren actuar con claridad y con respeto a la legalidad y a los procedimientos existentes, primando a los políticos responsables dispuestos a rendir cuentas públicas de su gestión frente a los políticos y gestores públicos que prefieren las “políticas de pasillo”, las componendas y la opacidad y que eluden sus responsabilidades. En definitiva, nada tiene que perder con la transparencia un político o un gestor honesto y eficiente y sí mucho que ganar, como intentaremos explicar en este post. Sobre todo si está dispuesto a contar con la participación y colaboración de la sociedad civil.

Existe en España además de falta de una auténtica cultura de la transparencia –de la que ya he hablado largo y tendido en otros posts- hay otra falta de cultura que suele destacarse menos pero que es igualmente muy grave: los españoles no estamos acostumbrados a evaluar o a exigir la evaluación de las políticas o actuaciones públicas y de sus consiguientes resultados (o falta de ellos). Lógicamente sin transparencia no es posible hacerlo porque falta información, de ahí la íntima conexión entre una y otra.

Pero es cierto que incluso disponiendo de datos públicos -porque muchas veces sí los hay aunque sea “en bruto”- en España no existe todavía esta cultura. No se suelen exigir los informes en los que supuestamente se fundamentan decisiones muy relevantes, como la de gestionar pública o privadamente un hospital público, por mencionar un caso reciente. No solo no tienen esa cultura los ciudadanos, tampoco la tienen los medios de comunicación (si bien la aparición del llamado “periodismo de datos” puede hacer que aparezca para bien de todos) y, lo que es mucho más preocupante, no la tienen los políticos y gestores públicos.

El reciente caso de la privatización de la gestión de los hospitales públicos de la Comunidad Autónoma de Madrid es un ejemplo muy interesante, porque probablemente es una de las primeras veces en que desde la sociedad civil se ha empezado a exigir disponer de datos e información relevante, más allá de la ideología un tanto simplista a la que nos tienen habituados nuestros viejos partidos (del tipo “privatizar siempre es bueno” o “privatizar siempre es malo”). La razón es que muchos contribuyentes madrileños usuarios de la Sanidad Pública simplemente lo que quieren es valorar si la decisión es o no la mejor desde el punto de vista de la calidad de los servicios y de la utilización de los recursos públicos. Un análisis coste-beneficio, vamos. Y si algo está demostrando este ejemplo es que nuestros gestores públicos no están preparados para este tipo de exigencias.

Este es un país donde los Presidentes de los Gobiernos de cualquier signo pueden prometer 800.000 o un millón de puestos de trabajo sin más fundamento que su palabra. Tienen claro que nadie les va a preguntar de donde han sacado esa cifra mágica. Cuentan con nuestra falta de cultura. Lo mismo sucede con tantas y tantos ejemplos de despilfarro, empezando por el plan E y terminando con los fastos de la Comunidad Autónoma de Valencia y pasando por cualquier aeropuerto, tele autonómico o AVE que se precie. Y lo curioso es que en la mayoría de estos casos hacer las cosas bien era relativamente sencillo, parece que se puede saber con mucha exactitud qué número de pasajeros, o de audiencia, o de consumidores, se necesita para hacer rentable un aeropuerto, una tele o un AVE. Por eso en algunos sitios estas cosas no  se hacen. No se las pueden permitir.

En definitiva, la evaluación de las políticas públicas es esencial si queremos exigir rendición de cuentas sobre cómo se gasta nuestro dinero. Pero es difícil si no sabemos qué datos justificaron una decisión, que otras alternativas había, etc, etc. SI no hay informes previos (evaluaciones “ex ante”) ni posteriores (evaluaciones “ex post”) ni indicadores o si los hay están muy cocinados para que salga lo que tiene que salir. Y además es un pilar fundamental de una democracia de calidad en la que no es suficiente la  fe en la palabra del político de turno, hay que demostrar que las cosas que se promete son razonables y se pueden cumplir.

Y por supuesto, si la cosa sale mal (con o sin informes y datos pero especialmente si ni siquiera ha habido informes y sin datos) no puede haber impunidad. Y hay impunidad si la solución es la de no volver a votar a los derrochadores e ineptos o corruptos o meterles en la cárcel, tengánlo claro. Porque si solo identificamos la rendición de cuentas con rendición de cuentas política, o penal, tenemos un problema muy grave, de eso ya hemos hablado otras veces en este blog, porque entonces tenemos un sistema que permite que se adapten decisiones de esta magnitud sin ningún tipo de control y de información por parte de los gestores públicos y sin ningún tipo de responsabilidad. Así que, cuando la cosa sale mal, les toca a los ciudadanos cargar con las consecuencias mientras que los políticos y los gestores públicos preparan el siguiente desastre con los mismos mimbres…¿Cuánta gente ha dimitido o ha sido cesada por haber emprendido políticas públicas ruinosas o desastrosas? Pues eso.

¿Van a cambiar las cosas con la nueva Ley de transparencia? Pues me temo que no mucho. Es verdad que el título dedicado al buen gobierno tipifica como sancionables administrativamente una serie de conductas en las que ningún gestor público serio y honesto debería  incurrir. La mayoría por no decir todas estas conductas ya estaban prohibidas en las leyes administrativas y presupuestarias pero se han incumplido y no ha pasado nada. Así que la pregunta del millón es siempre la misma ¿Se van a cumplir ahora? ¿van a sancionar gente de un partido a la gente de su partido por sus políticas absurdas, disparatadas o simplemente despilfarradoras ? Pues mientras piensen que las reglas del juego no han cambiado y que los ciudadanos no lo exigen sinceramente no creo.

La Ley también señala en su art.6.2 que  las Administraciones Públicas publicarán los planes y programas anuales y plurianuales en los  que se fijen objetivos concretos, así como las actividades, medios y tiempo previsto para su consecución. Muy bien, un paso en la dirección correcta. Pero el problema es que su grado de cumplimiento y resultados deberán ser objeto de evaluación y publicación periódica junto con  los indicadores de medida y valoración, pero solo “en la forma en que se determine por cada Administración  competente”. Es decir, un pasito atrás. Veremos que pasa. Por otra parte, la AEVAL (la Agencia estatal de evaluación de politicas públicas) ni se menciona, lo que da idea de su irrelevancia en este ámbito, que desde luego se ha ganado a pulso como dijimos aquí.

En todo caso, las buenas noticias son que la sociedad civil se está poniendo las pilas también en este asunto de valoración de las políticas públicas. Ya conocen a nuestros habituales de Fedea, la Fundación Civio, y muchos otros. También este blog en su modestia está intentando desmenuzar gracias a algunos colaboradores de ciencias asuntos tales como los presupuestos de las diputaciones provinciales o de las teles autonómicas. Lo más interesante es que estos ejercicios de evaluación se hacen a partir de datos públicos.

Así que la próxima vez que alguien prometa un millón de puestos de trabajo, un complejo de ocio en los Monegros, la llegada de Mr. Adelson, el AVE a Villaconejos o cualquier cosa que ustedes deseen ardientemente ya saben, no se fíen. Mantengan la cabeza fría y pidan los datos,  los informes y lo que haga falta para asegurarse de hay algo más que humo.  Se pierde en ilusión pero se gana en eficacia. Es como cuando se deja de creer en los Reyes Magos y lo que nos ponen en el zapato resulta que sale más barato y nos viene mejor.

Transparencia y ejemplaridad

El filósofo Javier Gomá, hermano de uno de los autores de este post, ha impulsado la idea de ejemplaridad como clave para la regeneración moral de nuestro país.  Para ello, parte de lo que denomina principio de facticidad, el cual postula que vivimos en una red de ejemplos mutuos y que todos somos ejemplos y modelos para los demás, de forma voluntaria o no, lo que significa que somos responsables de la influencia que ejercemos en ellos.  Estos ejemplos pueden ser positivos o negativos (antiejemplos, contraejemplos).

De esta realidad inevitable de nuestra influencia moral nace el imperativo primero y fundamental de toda moralidad: ser ejemplares, es decir, tener ejemplaridad, que es un ideal siempre positivo. Este imperativo se acrecienta obviamente cuando de servicio y servidores públicos se trata, pues de ellos se espera no únicamente la estricta observancia de la ley positiva sino la práctica de valores como la imparcialidad, la independencia, la equidad, la lealtad, la anteposición del interés general al propio o la probidad en ese servicio público. Los políticos son también ejemplos, por tanto, lo quieran o no. Si la ejemplaridad es la fuente de moralidad, el ejemplo público es la fuente de la moralidad pública. La ejemplaridad de los políticos da el tono a la sociedad que gobiernen, crea pautas de comportamiento, define el dominio de lo permitido y no permitido y, sobre todo, crea costumbres cívicas y morales.

La ejemplaridad, más que una idea, un concepto, es una actitud propia y la exigencia de una actitud ajena para dirigirse hacia ese comportamiento ideal, nunca del todo alcanzable. No se trata tanto de creer en la ejemplaridad como de actuar para serlo. Lo mismo puede decirse de la transparencia, que es por supuesto un concepto, una idea, pero sobre todo y antes que cualquier otra cosa es una forma de comportamiento hacia -y dentro de- la sociedad.

El concepto de transparencia, como el de ejemplaridad “suena bien”, parece que su mera invocación es de buen tono y proporciona legitimidad y autoridad moral. Pero no sirve de mucho si no se va más allá, como lo demuestra el que personas muy poco ejemplares lo utilicen con frecuencia como coartada para seguir operando con la misma opacidad de siempre.

Por eso nos parece que una sencilla manera de enlazar la ejemplaridad con la transparencia en el caso de políticos y gestores públicos (pero también de otras personas, presidentes y CEOS de empresas, dirigentes de Corporaciones profesionales, etc.) es facilitar voluntariamente toda la información precisa para que se pueda saber si realmente existe o no esa ejemplaridad en su actividad pública. Sin grandes palabras, sin normas, sin más.

Es decir, sin necesidad de estar obligados legalmente (como ocurrirá en los supuestos que prevé la Ley de Transparencia, que son bastante limitados y además tardarán en entrar en vigor) se puede facilitar información a los ciudadanos, especialmente aquella información  que se considera más sensible desde el punto de vista de la ejemplaridad. Estamos hablando de información acerca de las retribuciones que se perciben, las indemnizaciones o blindajes, los regalos que se reciben, los viajes que se hacen a costa del dinero público (o de los accionistas) y tantas y tantas otras cosas que permiten que las personas nos formemos nuestra opinión de la conducta de una persona con los fríos pero  también útiles y reveladores, datos.  No solo eso, podremos comparar conductas, y sobre todo podremos hacerlo en la esfera pública, que es donde procede. Seguro que todo el mundo, incluidos conocidos delincuentes de cuello blanco que nos dan de vez en cuando charlas de moralidad y regeneración, tienen también una vida privada y unos amigos que pueden defender su ejemplaridad sobre la base de su conducta afectiva y familiar; pero aquí estamos hablando de ejemplaridad pública.

En definitiva, si quieres ser ejemplar dame datos y guárdate (al menor por el momento) tus opiniones y, sobre todo, tus justificaciones. Esa es la actitud que debe esperarse, en primer lugar de los que ocupan cargos públicos relevantes, pero también de nosotros mismos, de todos y cada uno de los ciudadanos. Y, como lamentablemente sabemos, no debemos confundir la información y la propaganda ni creer todo lo que se comunica desde las instancias del poder, de modo que desde la sociedad civil ha de hacerse un esfuerzo para comprenderlos y, sobre todo, para contrastarlos. Dame datos que yo haré el esfuerzo de intentar comprenderlos, y en ese sentido aportaré también mi cuota de ejemplaridad y transparencia al debate público.

No solo eso, cabe concluir (no solo al amparo de la nueva Ley de Transparencia sino que esta es una idea que subyace en los artículos de nuestra Constitución dedicados al Gobierno, Parlamento y al resto de las instituciones del Estado) que quien gestiona dinero de los contribuyentes o quien ocupa un cargo público está obligado a asumir un compromiso reforzado de transparencia hacia la ciudadanía por esta misma razón. Tenemos que estar seguros de que los gestores públicos no confunden los intereses generales, que deben defender, con los intereses partidistas o con sus intereses particulares. Y para eso necesitamos información.

Proponemos desde el blog un compromiso por la transparencia vinculado al puesto o cargo que se ocupa, que consideramos fundamental incluso desde un punto de vista técnico, dado que, como es sabido, la protección de datos personales no puede ir más allá de lo que decida el titular de los datos a proteger. El consentimiento del interesado (por ejemplo de las personas que ocupan cargos públicos) es pues esencial a la hora de facilitar información personal ya se trate de las nóminas que percibe,  sus vinculaciones con empresas privadas o públicas, sus viajes, su perfil profesional, etc.) incluso más allá de lo legalmente exigido. ¿Por qué no exigir a nuestros cargos públicos que asuman públicamente este compromiso de cara a la ciudadanía? Así por lo menos nos evitaremos el vergonzoso espectáculo de servidores públicos escudándose en la protección de datos para no facilitar  retribuciones o viajes con cargo al erario público a los que se los pagan.

Y por supuesto, si la información facilitada (o de la resistencia a darla, con excusas del tipo de que son chismorreos sin importancia, o si se cuentan ciertas cosas la ciudadanía no lo va a entender) permite llegar a la conclusión de que   hay falta de ejemplaridad tiene que haber alguna consecuencia práctica. La falta de ejemplaridad tiene que llevar aparejada consecuencias, en forma de dimisiones o ceses. Quien no es ejemplar no puede ostentar un cargo público. Es más, tiene que tener un coste también en términos reputacionales y sociales. Desengáñense, mientras sigamos dando la mano, yendo a homenajes y comprando libros de personas poco ejemplares avanzaremos poco. Y ha de tener consecuencias prácticas para no quedarse en nada.

En fin, mientras estabamos escribiendo este post nos llega la noticia de que la nueva Ley de supervisión del Banco de España permitirá mantener en secreto las sanciones a los banqueros para no causarles un daño “desproporcionado”.  Sobre la ejemplaridad de los banqueros a raíz del caso Saenz ya escribimos mucho en este blog y no lo vamos a repetir. Pero tengan claro que si se aprueban normas como la que acabamos de citar, todavía tendremos que ser más exigentes los ciudadanos. No queremos una ejemplaridad de pega.  Ya estamos cansados de que en España tantas cosas sean de pega. Asi que, si alguien quiere ser ejemplar, que sea primero transparente. Ya decidiremos nosotros a la vista de la información si lo es o no.

In God we trust, all others must bring data, que dicen los anglosajones. Menos poner manos en el fuego por los dirigentes de los partidos que votamos, por los banqueros, empresarios, sindicalistas y dirigentes de patronales y más ojos y manos en los datos reales, o en las personas y medios que los puedan explicar de manera independiente y comprensible.  Informarse bien no es solamente nuestro derecho como ciudadanos, es también nuestra obligación. No lo olvidemos.

 

La carta del BCE al Ex Presidente Zapatero o en dos tardes aprenderás lo que es la transparencia

Con una precisión digna de una obra de ficción (que es a lo que empieza a parecerse la democracia española) han coincidido en el tiempo la aprobación por el Congreso de la nueva Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen Gobierno ( sobre la que hemos escrito largo y tendido en este blog y seguiremos escribiendo) y la presentación de las Memorias del ex Presidente del Gobierno Jose Luis Zapatero, de la que también  tendremos ocasión de hablar.

Resulta que en sus Memorias el ex Presidente Zapatero revela, por fin, la existencia y contenido de la famosa carta del BCE ¿se acuerdan?  La carta sobre cuya existencia respondió en su momento al Congreso marcando la casilla  “no sabe no contesta”. Efectivamente, cuenta el periodista Mariano Guindal (Los días que vivimos peligrosamente. Planeta, 2012), sobre la carta en cuestión que el Banco Central Europeo se la remitió al entonces Presidente Zapatero el 5 de agosto de 2011 y que el actual Presidente Rajoy dijo que el presidente saliente no le entregó la misma y que “la he conseguido por mis propios medios”.

Uno de los autores de este post, Isaac Ibañez, luchador en pro de la transparencia donde los haya, fue quien solicitó al Banco Central Europeo (BCE) el acceso a dicha carta, solicitud que  éste denegó argumentando que tal divulgación perjudicaría el interés público por lo que respecta a la política económica y monetaria de la Unión Europea o de un Estado miembro. Lo que pretendía Isaac era conocer, simplemente, si la mencionada carta imponía o sugería de alguna forma la reforma constitucional que, de prisa y corriendo, se produjo, también sin luz ni taquígrafos, en aquellas fechas en España y de la que también hablamos en su momento aquí. aquí y aquí

A través de la intervención del Defensor del Pueblo Europeo en dicho asunto se llegó a tener conocimiento, acaso parcial, del contenido de dicha misiva, confirmándose que la misma no sugería cambios en la Constitución española. El Defensor animó al Banco Central Europeo a que continuara considerando la transparencia no solamente como una obligación legal, sino también como una ocasión de reforzar su legitimidad a los ojos de los ciudadanos.Previamente el Defensor tuvo que enviar una misión a Fránfort para examinar in situ y con el mayor de los sigilos la famosa carta.

Puede decirse que hoy, el celo del Banco Central Europeo en la divulgación de sus arcanos ha quedado en ridículo, a causa de la inefable actitud del ex presidente Zapatero. Como ex presidente (es decir, cuando ya no es presidente) ha transcrito íntegramente la carta en su libro de memorias (El dilema: 600 días de vértigo), y la misma ha sido publicada, también íntegramente, en la prensa nacional. Consta en ella el lema de “estrictamente confidencial”. ¿Ha solicitado permiso el ex presidente a alguna autoridad pública para dicha publicación?, ¿la considera de su propiedad? Es curioso que la carta fuera solicitada entonces por grupos parlamentarios en la oposición y les fuera negada. Ahora Izquierda Unida pide explicaciones e invita al Gobierno a regular los documentos que puede hacer públicos un ex presidente del Gobierno.

En fin, con este caso se pone en evidencia al Banco Central Europeo, que demostró un celo injustificado; mientras que la Reserva Federal de Estados Unidos, por imposición del Congreso estadounidense, hace públicas las actas íntegras de las reuniones de su Consejo. Y el propio BCE está estudiando publicar las hasta ahora actas secretas de sus reuniones; por lo que podemos decir que la transparencia es un “concepto dinámico”: un día (hoy mismo) las actas del BCE son secretas y si las pides te deniegan el acceso a ellas en base a una excepción legal; mañana, vigente la misma excepción, vuelves a solicitarlas y te las entregan: ya no se aplica la excepción vigente. O aparece un ex presidente del Gobierno con sus memorias y se encuentra publicado lo que usted solicitó y le denegaron.

Claro que las Memorias son de pago. Según esta noticia hasta 700.000 euros de anticipo podría haber recibido el ex Presidente del Gobierno por revelar, entre otras cosas, el contenido de la carta cuyo conocimiento se negó a los ciudadanos españoles y a sus representantes e incluso al intrépido Isaac. Claro que ninguno de ellos sabía que había que pagar por ella.

Con esta clase política comprenderán que la Ley de Transparencia nos parezca nada más aprobarse otro producto cosmético…que nace caducado.

 

 

 

¿Quién manda en España?

Tranquilos, no existe la conspiración judeo-masónica, ni tampoco la de la trilateral. En realidad, no existe ninguna conspiración digna de ese nombre. Todo es siempre mucho más simple y natural, especialmente en España. Una conspiración exige unas mínimas dotes organizativas y una capacidad de secreto que exceden completamente de las posibilidades de nuestras élites políticas y financieras. Aquí todo está a la vista de quién tenga ojos para ver, y cada vez más.

Pero, sin duda, lo que se necesitaba imperiosamente en esta época tecnológica, era un instrumento que nos permitiese ver, con comodidad y plena certidumbre, cómo sus integrantes se conocen, organizan, relacionan y apoyan mutuamente. Hasta ahora no disponíamos de nada más sofisticado que el “Yo pilarista” (que es lo más parecido que tenemos en España a la Harvard Law Review). A partir de ahí cada uno se hacía su propia composición de lugar, combinando su particular experiencia en el ramo correspondiente con la esporádica y desestructurada información ofrecida por los medios de comunicación.

No es una cuestión de cotilleo o de mera curiosidad, ni muchísimo menos. Cuando se propone por la Comisión General de Codificación una reforma de las sociedades cotizadas que establece ciertos límites de edad o de número de consejos a los que se puede pertenecer, y esa reforma fracasa por la presión de los lobbies, interesa mucho conocer a quién afecta la reforma, quién está en más de tres consejos y a quién se debe el favor de haberlo parado. Luego, interesará saber cómo se devuelve. Interesa también tener un acceso sencillo al currículum de los designados para puestos relevantes en nuestras instituciones y en nuestras empresas punteras, incluidas las públicas. Y cuando el currículum sea impresentable, interesa conocer qué amigos tiene el designado y dónde están colocados. Sea o no impresentable, interesa siempre conocer si el colocado es sobrino del ministro. Y, por supuesto, nos interesa conocer la extensa parentela familiar y política del ministro Soria, y cómo a costa de nuestros impuestos quiere ganar las elecciones en Canarias y dejar una huella imborrable en su progenie.

Nadie duda de que estos comportamientos están enormemente extendidos en España, pero hasta ahora resultaba bastante laborioso justificarlos documentalmente. Los que deberían hacerlo, que es la prensa de referencia, cada vez tienen menos medios y voluntad para ello. Pese a todo, lo que está claro es que sólo la luz, la información y la transparencia tienen alguna posibilidad de revertir este estado de cosas, y no precisamente las cuarenta medidas de regeneración democrática que nos presentó el Gobierno hace un par de semanas. Por ese motivo, creo que se puede afirmar con poca exageración que la web que ahora les presento puede hacer más por esa regeneración que las tres leyes que el Gobierno quiere promulgar para articular ese conjunto de medidas.

¿Quién manda en España? Es una web elaborada por la Fundación Ciudadana Civio, una entidad dedicada a poner en marcha proyectos de análisis y periodismo de datos encaminados a mejorar la transparencia y, como consecuencia, aportar su granito de arena para conseguir una ciudadanía más informada y con capacidad para exigir rendición de cuentas a quienes nos gobiernan. Arrancó gracias a la ayuda de Global Integrity, que les concedió uno de sus premios del 123 Testing Global Innovation Found.

Obviamente, es un proyecto que espera contar con la colaboración de la ciudadanía para crecer y convertirse poco a poco en una verdadera referencia nacional en el control y rendición de cuentas de nuestro establishment. Ayuda financiera, sin duda, pero también en forma de información, datos y fotografías. Ahora mismo sale con 2000 personas físicas y jurídicas convenientemente “fichadas”, 2500 “relaciones” documentadas, 100 interesantes fotografías para conocer el who´s who patrio y 12 artículos de fondo muy ilustrativos.

En conclusión, es el momento de ponerse las gafas y empezar a navegar. Con ustedes:

¿Quién manda en España?

 

 

La transparencia oficial y la transparencia real

 

Después de tantas vueltas, idas y venidas, y de más de un año y medio de tramitación y de los muchos posts y artículos que he escrito sobre el tema cuando me preguntan  por la  nueva Ley de Transparencia (podemos asumir que el texto aprobado en el Congreso no sufrirá prácticamente modificaciones en el Senado) contesto diciendo que hay que diferenciar entre la transparencia oficial (la que recoge la ley) y la transparencia real (el grado de transparencia de nuestras instituciones y organismos públicos). Porque si la primera ha mejorado algo desde su entrada en el Congreso, la segunda ha empeorado bastante en estos últimos meses. Vuelvo a insistir en que como la transparencia es una cuestión de voluntad política y de cultura ciudadana un organismo público puede ser muy transparente sin necesidad de que se apruebe ninguna ley –como nos explicaba la alcaldesa de Torrelodones Elena Biurrun en su post de hace unos días – y los ciudadanos pueden también exigir transparencia de una forma efectiva  sin necesidad de esperar ninguna Ley. Así que, de nuevo, tendremos una transparencia formal u oficial más o menos aceptable (la que recoge la Ley) y una falta de transparencia real cada vez más insoportable.

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Como juristas nos corresponde el análisis de lo que dice el texto de la Ley, pero como antes que juristas somos ciudadanos  no podemos cerrar los ojos a lo que está pasando de verdad con la transparencia en nuestro país. Por eso, trataré primero el texto aprobado en el Congreso, aprobado finalmente solo por el PP y los votos de los nacionalistas CIU, PNV y CC  (lo que, con independencia de lo que cada uno piense de la clase política en general y de los partidos políticos en particular no es precisamente empezar con buen pie) y luego comentaré lo que está pasando en la vida pública con la transparencia. Por cierto, el rechazo del resto de la oposición se debe tanto a consideraciones políticas (básicamente la actitud del PP en relación con el caso Bárcenas) como a consideraciones técnicas (la ley se queda corta).

 

Como es sabido, muchos de los que hemos escrito sobre transparencia pedíamos la regulación del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, por numerosas razones de las que la fundamental era la señal que se mandaría a la ciudadanía sobre la seriedad de la apuesta del Parlamento español por la transparencia y su decisión de cambiar la cultura de la opacidad imperante (y creciente). Este propósito no se ha conseguido lo que me parece muy significativo.

 

En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, se ha ampliado con respecto al texto inicial, pero sigue planteando problemas. Así en el art.2  se ha incluido la Casa del Rey o el Banco de España pero solo en relación con su actividad sujeta al Derecho Administrativo. Aunque sin duda la inclusión es positiva, en el caso del Banco de España todavía se me pueden ocurrir algunos casos, pero en el de la Casa del Rey la verdad es que no se me ocurren. ¿Alguna sanción disciplinaria a algún empleado que se vaya de la lengua? No sé.  El régimen por lo demás es similar al de otros órganos “pata negra” como el Congreso, el Senado, el Tribunal de Cuentas, el COPJ, el CES e instituciones autonómicas análogas. Se incluyen en los mismos términos también a las mutuas de  accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social. En  todo caso seguiremos sin conocer una parte muy relevante de la actividad de estos organismos si ellos no quieren que se conozca

 

Más relevante es la inclusión en el nuevo artículo 3 como sujetos obligados de a) Los partidos políticos organizaciones sindicales y organizaciones empresariales. b) Las entidades privadas que perciban durante el periodo de un año ayudas o subvenciones  públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus  ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como  mínimo 3.000 euros. Como puede verse, se ha aceptado aunque no del todo la sencilla regla “follow the Money” de la que hablé aquí  Siendo esta inclusión un avance y muy positiva, vamos a ver como se aplica en la práctica. Acuérdense que los sindicatos ya nos contaron que ellos en realidad no recibían más que un 2% de subvenciones públicas para su funcionamiento, dado que descontaban por arte de birlibirloque el dineral público que se llevan por gestionar las políticas activas de empleo (si, esas a las que se imputan las comidas en la Feria de Sevilla de UGT Andalucía ).

 

Con respecto a la información a facilitar y al procedimiento no hay grandes cambios. Se incluye, lo que también es positivo, la necesidad de incluir el perfil y trayectoria profesional de los responsables de organismos públicos, lo que me imagino que supondrá todo un reto para el maquillaje de algunos cvs de esa gente portentosa que con menos de 30 o 35 años llega a lo más alto después de un par de añitos en el gabinete de un político o incluso ni eso. A mí me hubiera gustado que se hablase de los cvs de todo el personal de los organismos públicos, especialmente de los que ocupan cargos de confianza, como se hace por ejemplo en UK pero comprendo que es mucho pedir. En cualquier caso, bienvenidos los avances aunque sean pequeños y bienvenida la cultura de explicar cuales son tus méritos profesionales y no tus méritos “relacionales” para llegar a un puesto de responsabilidad en el que se maneja dinero del contribuyente. En cuanto a las retribuciones, la información se refiere solo también a los de los responsables y altos cargos, pero algo es algo.

 

Eso sí, como el apoyo de los nacionalistas no sale gratis precisamente, hemos retrocedido en cuanto a las disposiciones que son aplicables a las CCAA (muchas de las cuales ya tienen su propia ley que por supuesto no se parece mucho a la estatal). Por ejemplo,  la información acerca de indicadores y objetivos de políticas públicas la determinarán las Administraciones competentes. Lo que limita, a mi juicio, la capacidad de obtener indicadores homogéneos en políticas públicas para todo el territorio nacional, dicho en plata, la posibilidad de comparar unas Administraciones con otras y saber quien lo hace mejor. De nuevo los intereses de la partitocracia, regional de controlar su parcela se anteponen a los intereses de los ciudadanos. Nada nuevo bajo el sol.

 

Otros cambios se refieren a la introducción de una serie de principios técnicos en relación con la información a facilitar y en cuanto a las características del Portal de transparencia (estatal).

 

Por lo que se refiere al control y la supervisión, dado que la mejor de las Leyes puede incumplirse tranquilamente en España si no hay un régimen de incentivos adecuado (positivos y negativos) el actual texto mejora un tanto el anterior al dedicar un nuevo artículo 9 al control de la ley disponiendo que el cumplimiento por la Administración General del Estado será objeto de control por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, flamante nuevo órgano de control del que enseguida hablaremos. Como pueden ver, esto es solo aplicable para la Administración General del Estado, así que de nuevo el resto de Administraciones se autocontrolarán me imagino que estableciendo organismos similares al estatal (o no). Este Consejo no tiene tampoco  facultades ejecutivas, dado que lo que puede hacer es  dictar una resolución en los casos de incumplimiento en la que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para su cese y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan. La ley recuerda que el incumplimiento  reiterado de las obligaciones de publicidad activa tiene la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario  previsto en la correspondiente normativa reguladora. Puede servir de algo si realmente se imponen las sanciones. Pero dada la inutilidad en general del régimen sancionador en las Administraciones Públicas soy bastante escéptica, si no se sanciona a nadie por no ir al trabajo o no trabajar  no se yo si se le va a sancionar por no ser transparente.

 

En cuanto al propio Consejo y en relación con el clamor acerca de necesidad de un órgano independiente de supervisión,  hay un claro avance, dado que ya no se encomienda esta función a la AEVAL recauchutada (organismo incardinado dentro del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas) sino a un sanedrín compuesto de autoridades “independientes”. El problema, claro está, es como son de independientes esas autoridades en España., que es bastante poco. Lo que está claro es que el Gobierno prefiere no tener a la sociedad civil dentro. He aquí la composición del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno según el nuevo 36:

a) El Presidente.

b) Un Diputado.

c) Un Senador.

d) Un representante del Tribunal de Cuentas.

e) Un representante del Defensor del Pueblo.

f) Un representante de la Agencia Española de Protección de Datos.

g) Un representante de la Secretaría de Estado y Administraciones Públicas.

h) Un representante de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (ya hablaremos de este organismo y de su independencia, por cierto).

 

Por lo menos, no nos cuesta nada,  dado que la condición de miembro de la Comisión del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno  no exigirá dedicación exclusiva ni dará derecho a remuneración. ¿Funcionará? Pues sinceramente, dependerá muchísimo de las personas a las que se nombre, en particular de su Presidente, pero visto lo visto con otras instituciones “independientes” de nuevo soy bastante escéptica.  En todo caso, falta el contrapeso fundamental de representantes de la sociedad civil.

 

Para garantizar su formal independencia del Gobierno, el Presidente será nombrado por un período  no renovable de cinco años mediante Real Decreto, a propuesta del titular del Ministerio de  Hacienda y Administraciones Públicas, entre personas de reconocido prestigio y competencia  profesional previa  incomparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. No se le puede cesar libremente salvo por incumplimiento grave de sus funciones. Ya veremos que se entiende por reconocido prestigio y competencia profesional en un ámbito relativamente reciente, como es el de la transparencia. Crucemos los dedos.

 

Hasta aquí, al todavía proyecto de Ley.Y en cuanto a la realidad…pues nada que ver. Así de memoria en este año horribilis podemos mencionar como hitos de la “antitransparencia” la negativa de Rajoy a comparecer por el caso Bárcenas hasta que fue casi obligado por la prensa internacional, la destrucción de los libros de visita de la sede del PP, las agendas y  discos duros del ordenador del Tesorero del PP ( y eso que estaban siendo objeto de una investigación judicial) la obstrucción del PSOE andaluz a la investigación judicial en el caso ERE, las negociaciones en la sombra para elegir a los miembros de los organismos reguladores, las causas del déficit asimétrico, la opacidad en torno a los sueldos públicos, nóminas de los parlamentarios incluidas, las (desconocidas) cuentas de los sindicatos, las contrataciones “a dedo” de cualquier organismo público, las retribuciones en B, los agraciados con viajes oficiales a costa del contribuyente…no sé, ustedes añadan sus ejemplos favoritos que no cuesta nada encontrarlos. A veces la falta de transparencia se argumenta débilmente utilizando la socorrida excusa de la protección de datos personales confundiendo la protección de datos con la de cloacas, como ya advertimos aquí / pero otras veces, las más, ya no se argumenta nada o se contesta con chulería cualquier tontería, dado que la impunidad en la que se desenvuelven estas conductas ha fomentado una desfachatez que ejemplifica bien hasta qué punto se ha perdido el respeto a la inteligencia de los ciudadanos.

 

Conclusión; la Ley de transparencia es una operación fallida antes de nacer, no porque muchos partidos no la hayan apoyado, sino porque la realidad se encarga de desmentir día a día que haya una mínima voluntad política de transparencia en los asuntos que preocupan a la clase política. A estas alturas creo que hay que ser muy ingenuo para pensar que la transparencia puede propiciar una regeneración democrática. Y la sencilla razón es que el Régimen del 78 no puede subsistir sin una dosis tremenda de opacidad.

 


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Artículo de Elisa de la Nuez en El Mundo: “La transparencia, un derecho oculto”

El otro día me invitaron a dar una charla en el País Vasco sobre transparencia y corrupción. Como ya he escrito mucho sobre el primer tema, me centraré un poco más en el segundo, especialmente en la importancia de la transparencia como herramienta para combatir la corrupción o, para ser más exactos, para prevenirla y sancionarla.

 

No está de más recordar que siendo la transparencia un valor fundamental en una democracia avanzada, el derecho a la información pública (más allá de que esté literalmente reconocido o no como tal en un texto constitucional) es un derecho democrático fundamental. La democracia no se reduce a un procedimiento de gobierno y menos todavía a un procedimiento electoral cada cuatro años, como parecen preferir nuestros representantes. La democracia es también y sobre todo un sistema de derechos. En particular, el derecho a la información pública permite que el ciudadano alcance una comprensión ilustrada de lo que ocurre en su país en un momento dado. Comprensión es imprescindible para entender los problemas institucionales y para intentar corregirlos. Y lo cierto es que en España las disfuncionalidades son tantas que casi puede considerarse el funcionamiento normal de las instituciones la excepción y no la regla general. El esfuerzo de la propaganda política por convencernos de lo contrario es enorme, pero no hay más que abrir los ojos y ver lo que tenemos delante de nuestras narices, aunque esto requiera, como ya advirtiera Orwell, una lucha constante. Por poner un ejemplo reciente, cabe referirse al nombramiento de un magistrado del Tribunal Constitucional propuesto por el Gobierno por su proximidad al PP gracias al voto de calidad del ex presidente saliente (nombrado a propuesta del PSOE) conocido por su complacencia con el establishment en este y en cargos anteriores.

 

Pues bien, a estas alturas ya sabemos que no podemos esperar demasiado de una Ley de Transparencia «otorgada» ya sea a nivel estatal o a nivel autonómico en un país donde la cultura reinante es la de la opacidad. Puede suceder perfectamente que terminemos con muchas leyes de transparencia sin haber avanzado nada en la práctica de la transparencia. En España es frecuente que las leyes se incumplan, o por lo menos que se incumplan por los que tienen el poder de hacerlo, que es precisamente a los que más interesaría controlar. Porque hay que tener claro que no basta con garantizar derechos democráticos por escrito, aunque sea en una ley o en un texto fundamental. Los derechos deben de ser realmente efectivos y estar realmente a disposición de los ciudadanos.

 

A mi juicio con el proyecto de Ley de Transparencia que entró en el Congreso no pasaba esto y tampoco confío mucho en que vaya a pasar tras la promesa gubernamental de modificar el proyecto. No podemos confundir declaraciones con hechos. Recordando los requisitos que un grupo de expertos considerábamos esenciales para tomarnos en serio el proyecto (reconocimiento como derecho fundamental, órgano independiente de supervisión, procedimiento sencillo y ágil para atender las demandas de los ciudadanos, extensión subjetiva del ámbito de aplicación de la ley, reducción de los límites al derecho, establecimiento de un régimen efectivo de incentivos positivos y negativos para favorecer su cumplimiento) parece que la mayoría no van a ser tenidos en cuenta. En conclusión, no es realista esperar que esta la ley suponga el giro copernicano que este país necesita para eliminar la cultura de la opacidad de los políticos, de los gestores públicos y hasta de los empleados públicos. No se aprecia la ambición de la ley antitabaco o de la ley de Seguridad Vial, leyes que sí tenían el objetivo claro de provocar un cambio cultural en los colectivos de fumadores y de conductores. Y lo han conseguido, sin duda, aunque para eso han tenido que imponer incentivos bastante «agresivos», tales como la pérdida de los puntos del carnet de conducir o la prohibición general de fumar en espacios cerrados.

 

No hay nada parecido en el proyecto de Ley de Transparencia, que por no establecer, no establece ni las sanciones por incumplimiento. Compárese, por ejemplo, con la Ley de Transparencia chilena que establece para los superiores y directivos de los organismos públicos que incumplan las obligaciones de transparencia (no para los «curritos») sanciones de reducción de sus salarios de entre el 30 y el 50%. Y es que si somos honestos tendremos que darnos cuenta de que la transparencia produce horror a nuestros políticos y gestores públicos por la sencilla razón de que ya no podrían seguir haciendo las cosas como hasta ahora, en la oscuridad y entre bambalinas, que es donde se manejan estupendamente. El problema es que probablemente no saben ya hacerlas de otra manera. Además en España hasta los funcionarios tienen miedo de la transparencia porque piensan –probablemente con razón– que es mucho más fácil que les sancionen por exceso de transparencia que por defecto. En cuanto a las responsabilidades políticas por falta de transparencia mejor no hablar. Ni están ni se las espera.

 

Por el contrario, la ciudadanía y la sociedad civil están clamando por una mayor transparencia (o sencillamente por algo de transparencia) ya que la gente percibe correctamente que su falta tiene mucho que ver con la corrupción. No solo con la corrupción más burda, tipo Bárcenas o Urdangarin (hay tantos casos que cada uno puede elegir el suyo favorito) sino también con la corrupción light, es decir, con el despilfarro y la mala gestión del dinero público, quizá menos vistosa pero no menos dañina para los intereses generales y absolutamente generalizada a todos los niveles.

 

Es importante destacar que la corrupción en España está muy conectada con el (mal) uso del dinero público, lo que es llamativo dado que su gestión, al menos formalmente, se encuentra muy regulada. No solo eso, hay muchísimas obligaciones de transparencia en la Ley de Contratos del sector público, en la normativa de subvenciones, en las normas que regulan el acceso al empleo público…

 

Y sin embargo la corrupción está muy relacionada con la contratación pública, las subvenciones y el empleo público, por no hablar de la regulación o las ventajas más generales que puede proporcionar la proximidad al Poder.

 

¿Qué ocurre entonces? Sencillamente que las leyes se incumplen sin que pase nada, o, en el mejor de los casos, se cumplen solo formalmente. Está muy extendida la idea de que cumplidos los requisitos formales ya no es exigible responsabilidad jurídica alguna a nadie por el resultado final, por desastroso o delictivo que sea. Además como sabemos, las responsabilidades políticas no se exigen nunca. Y las jurídicas son difíciles de delimitar y de exigir cuando el procedimiento es formalmente correcto. De esta forma, los requisitos formales, incluidos los relativos a la transparencia, se perciben como obstáculos a salvar para que el expediente quede presentable, especialmente si hay que presentarlo en un Juzgado.

 

El caso es que muchos de estos requisitos han sido introducidos por exigencia de la normativa comunitaria pero no parece que haya calado la idea de que responden a una finalidad: la de evitar el despilfarro, el amiguismo, las comisiones ilegales, las revolving door, las adjudicaciones amañadas, la prevaricación, el cohecho o cualquier otra forma de corrupción. De la misma forma no ha calado tampoco la idea de que la transparencia es esencial para el buen funcionamiento de los partidos, las instituciones, los «agentes sociales» y hasta las empresas por lo menos en sus relaciones con los gestores públicos, dado que la opacidad es terreno abonado para el «capitalismo castizo».

 

Pero no se nos puede olvidar que, en palabras de Victoria Camps, cuando hay corrupción existe la complicidad del grupo político y también la de toda la sociedad. Si nuestros políticos pueden permitirse ser poco transparentes, generando amplias zonas de sombra donde la corrupción campa a sus anchas es porque los ciudadanos se lo hemos consentido. Hay que tener presente que la transparencia es lo que permite garantizar o y reforzar el deber de vigilancia de las instituciones por parte de los ciudadanos para prevenir o sancionar la corrupción, dado que los controles internos han sido desmontados o no han funcionado.

 

Los ciudadanos tienen que exigir transparencia ya, con o sin ley. La exigencia activa de transparencia permite desarrollar su capacidad de crítica y de autonomía moral, liberándolos de hábitos obsoletos de dependencia y de deferencia respecto a los líderes políticos. Nos toca ya alcanzar la mayoría de edad en este ámbito como en tantos otros. Resulta que, en democracia, los Reyes Magos somos nosotros y nadie nos va a traer más derechos ni más transparencia que la que seamos capaces de obtener desde la sociedad civil mediante la exigencia de información, la crítica constante y la exigencia de responsabilidades.

 

En definitiva, no preguntes lo que la transparencia puede hacer por ti, sino lo que tú puedes hacer por la transparencia.

La transparencia y la regla “follow the money”: también vale para sindicatos y organizaciones empresariales

Sigue el Proyecto de Ley de Transparencia su complejísima tramitación en el Congreso, con la confesada intención de convertirse en la ley de transparencia más avanzada del mundo, para asombro de generaciones presentes y futuras, así que, paciencia. Como pese a las declaraciones de la Vicepresidenta del Gobierno proclamando un cambio radical en el enfoque del Proyecto de Ley no tenemos por ahora (o no lo tengo yo, vaya) ningún borrador o texto alternativo al que entró en el Congreso allá por el mes de septiembre no puedo opinar mucho sobre esta anunciada reforma, más allá de lamentar que los grandes partidos se cierren en banda a configurar el derecho a la información pública como un derecho fundamental y a regularlo por ley orgánica.  Pero, de nuevo, los grupos nacionalistas se tientan la ropa ante el supuesto ataque a la sacrosanta autonomía, autorregulación, autoorganización, autocontrol y yomeloguisoyomelocomo y el Gobierno prefiere pactar  con el establishment antes que dar satisfacción a las expectativas de los ciudadanos. Nada nuevo bajo el sol.

 

Pero dejémoslo aquí, dado que como jurista anticuada que soy no me gusta opinar sobre declaraciones o ppts. Esperemos por lo menos a que haya algo parecido a un texto normativo o al menos algún informe.  En todo caso, lo que sí parece es que se va a ampliar el ámbito subjetivo de la Ley para recoger en la misma a entidades “privadas” que reciben dinero público, al menos en cuanto a ese dinero público. Se trata de la regla “follow the money”.

 

Oigan, pues ha sido hablar de incluir a organizaciones como sindicatos y organizaciones empresariales, cuya financiación con cargo al erario público es muy importante (como aclara este post de Jose María Pérez sobre financiación de los sindicatos, sobre organizaciones empresariales no hemos publicado nada porque no es nada fácil encontrar los datos) y empezar las declaraciones “a la defensiva” de los afectados 

 

Lo primero es trampear un poco con los datos. Así alegan que realmente estas organizaciones reciben pocos fondos públicos y que casi toda su financiación es privada. Claro que como son organizaciones tan opacas no es fácil saber nada acerca de sus cuentas, pero habida cuenta de que la disminución de las subvenciones públicas ha llevado a algunos ERES por lo menos en los grandes sindicatos (de hecho para justificar estos ERES los sindicatos han dicho precisamente que se les habían reducido subvenciones “finalistas” parece que la financiación pública sí que es muy importante. Tan importante que si se recorta (no digamos ya si se suprime) estas organizaciones tendrían serios problemas de supervivencia, al menos con sus características actuales.

 

Pero es más, es que los sindicatos también tienen fundaciones como los partidos políticos. Y participan en actividades empresariales Así, CCOO ha constituido diversas Fundaciones (Fundación para la Formación y el Empleo “Miguel Escalera”, Fundación Paz y Solidaridad Serafín Aliaga, Fundación 1º de Mayo, Instituto Siondical de Trabajo, Ambiente y Salud).  Existe una denominada Red Fundaciones http://www.1mayo.ccoo.es/nova/ compuesta porCentre d’Estudis i Recerca Sindicals (CERES) | Fundación Sindical de Estudios | Fundación Sindicalismo y Cultura | Fundación Juan Muñiz Zapico | Fundación 10 de Marzo | Fundación de Estudios Sindicales. Archivo Histórico de CCOO Andalucía | Fundaciód’Estudis i IniciativesSociolaborals (FEIS) | Fundación de Investigaciones Educativas y Sindicales (FIES) | Fundación Cultura y Estudios | Fundació Cipriano García Por cierto que la web de la FIES está en chino, no es broma.  UGT, por su lado ha constituido entre otras las siguientes Fundaciones: Fundación Bernardo Aladrén, Fundació La Fàbrica, Fundación Francisco Largo Caballero, Fundación Pascual Tomás, Fundación Luís Tilve…

 

Por supuesto todas estas Fundaciones también perciben subvenciones, es más, de no existir las subvenciones cerrarían tal y como se refleja en el  Informe de Auditoría sobre la Fundación Paz y Solidaridad Serafín Aliaga (CCOO); esta Fundación se dedica a la cooperación internacional y como la AECID (Agencia Española de Cooperación Internacional) dejó sin efecto en 2012 las subvenciones para cooperación internacional el Informe de Auditoría pone en duda el futuro de dicha Fundación

 

Nos aclaran no obstante estas organizaciones es que no todo el dinero público es igual. Así diferencian entre las subvenciones “a fondo perdido” o no finalistas (es decir, el dinero público no destinado a alguna finalidad específica) de las subvenciones “finalistas” donde –al menos teóricamente- hay que gastarse el dinero precisamente en la finalidad para cuya consecución se otorga la subvención. Al parecer estas últimas no cuentan. Pero resulta que representan un dineral. El caso es que las subvenciones (finalistas o no) como gasto público, deben ajustarse a los principios de eficiencia y economía (artículo 31.2 CE y 8.3 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones). Ello implicaría comprobar si los gastos justificados cumplen esos requisitos (por ejemplo si los sueldos de los que trabajan en los sindicatos o en las organizaciones empresariales  pueden considerarse como normales o son elevados, si el procedimiento de adquisición de bienes y servicios respeta los principios normales de mercado en operaciones similares, etc etc).

 

Eso sin olvidarnos de la formación a cargo de la cuota de formación profesional de los sindicatos. Conviene recordar que la cuota de formación profesional es el resultado de aplicar el tipo de 0,70% a la base de cotización por contingencias profesionales a la Seguridad Social. De ese 0,70%, un 0,1% es la parte que se detrae de la nómina del trabajador y un 0,60% es la parte que soporta la empresa.  Una parte de este dinero es gestionado por la denominada Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, en la que participan el Ministerio de Trabajo e Inmigración por la Administración, la CEOE y CEPYME como representantes de la empresa y CCOO, UGT y CIG como organizaciones sindicales más representativas.  ¿Y qué decir de los cursos para pymes y empresas de la patronal, también subvencionados? Pues lamentablemente poco, porque poco sabemos. Eso sí, algún día querríamos escribir sobre este tema –ya nos lo han sugerido- si es que algún amable lector o colaborador es capaz de proporcionarnos información suficiente, dado que no nos gusta hablar de oídas.

 

No hace falta que les diga que  el Tribunal de Cuentas español nunca ha auditado las cuentas ni de los sindicatos ni de las organizaciones empresariales. No es que la fiscalización del Tribunal sirva de gran cosa, pero supongo que al menos la necesidad de mandárselas introduciría algún tipo de control. La excusa, ya la saben: es que son entidades privadas. Pero claro, entidades privadas que reciben muchísimo dinero público. Y, por supuesto, como tampoco son sociedades mercantiles olvídense de los mecanismos habituales de control que se aplican a las cuentas de las empresas. Pero es que tampoco se controlan las subvenciones que reciben.  Total, que el Tribunal de Cuentas no ha fiscalizado nunca las subvenciones percibidas por los sindicatos destinadas al ejercicio de su actividad sindical. Sí ha fiscalizado subvenciones destinadas a programas de formación continua (FORCEM) dónde descubrió numerosos fraudes (El último Informe al respecto es de 2002 Informe de fiscalización sobre los fondos públicos destinados a la formación continua de trabajadores, ejercicios 1996, 1997 y 1998), tales como facturas de cursos inexistentes, costes falsos, etc, de los que se beneficiaron las organizaciones empresariales y los sindicatos. Ello provocó la extinción de FORCEM y que se creara la llamada Fundación Tripartita. Probablemente por ese motivo, desde el Informe de 2002 no se ha vuelto a fiscalizar ninguna subvención de cursos de formación. percibida por sindicatos. La Sindicatura de Cuentas de Cataluña si ha fiscalizado las subvenciones percibidas por los sindicatos con fondos de entidades del sector público catalán (autonómicos y locales)  desacando el otorgamiento de subvenciones de forma directa, sin convocatoria ni publicidad previa. Parece que esto de otorgar subvenciones directamente sin publicidad alguna debe ser bastante común en el ámbito autonómico y, sobre todo, en el local.

 

Pero no acaba aquí la cosa. Para evitar ser transparentes han invocado también desde la libertad sindical –que al parecer quedaría muy mermada si se exige saber qué se hace con el dinero público- a la libertad de empresa, pasando por la competitividad, la protección a la intimidad y, como no, la capacidad de autoorganización.  eufemismo que permite preservar la opacidad y la falta de control que habitualmente reinann en estas organizaciones. ¿O creen ustedes que es casualidad, por ejemplo, que el anterior Presidente de la CEOE esté en la cárcel o que el vicepresidente actual tenga unos problemillas de nada con la Seguridad Social pero siga siendo uno de los proveedores favorito del PP   especialmente en la CAM? ¿O que el secretario general de UGT lleve 20 años al frente del sindicato y gane las elecciones con el 86% de los votos?   A mí me parece que es más probable que este tipo de situaciones sea el resultado de una situación interna donde prima el secretismo, las camarillas, el clientelismo, la falta de democracia interna y de rendición de cuentas, donde la cúpula lo controla todo y donde se ha producido una “selección adversa” de los dirigentes.

 

¿Les suena? Pues sí, porque nuestros grandes sindicatos y organizaciones empresariales se parecen mucho a nuestros partidos políticos, no en vano fueron diseñados  (o rediseñados) de forma parecida al comienzo de la Transición y han sido también colonizados o mediatizados  éstos. Va a ser también muy difícil reformarlos desde dentro. La suplantación de la voluntad de afiliados y empresas por las cúpulas es también similar. En definitiva, son instituciones esenciales para el buen funcionamiento de la economía de mercado cuyo impresionante deterioro exige una reforma urgente.  Pero los que están al mando no lo van a hacer, porque no les interesa. Obligarles a ser transparentes puede ser un buen comienzo. Es urgente someter a estas organizaciones “privadas” tan generosamente regadas por nuestros impuestos a las obligaciones derivadas de la Ley de Transparencia. Al menos hasta donde llega la regla “follow the money”, en este caso nuestro money.

 

 

No preguntes qué puede hacer la transparencia por tí, sino que puedes hacer tú por la transparencia

 

Por ahora, el Proyecto de Transparencia sigue en el limbo, es decir, prosigue su tramitación en el Congreso de los Diputados. La última noticia es que se ha prorrogado el plazo para incluir nuevas comparecencias, no ya de expertos, lo que puede ser muy interesante, sino de posibles afectados, como sindicatos y organizaciones empresariales.  Reconozco que no se muy bien qué sentido tiene, pues visto lo visto me resulta complicado considerar expertos en transparencia a los representantes de estas instituciones ni desde el punto de vista teórico ni desde el punto de vista práctico. Pero, en cualquier caso, se ve que el Gobierno tiene menos urgencia en aprobar una Ley de Transparencia que en resolver la situación personal  del sr. Saenz, por poner un ejemplo cualquiera. Normal, dado que el Presidente del Gobierno combina con soltura la afirmación de que vamos a tener la Ley de Transparencia más avanzada del mundo un día de estos con el elogio del sosiego y la discreción y el escarnio del exhibicionismo y la notoriedad.

 

Y si analizamos lo que el Presidente del Gobierno entiende respectivamente por “discreción” “sosiego” y “exhibicionismo” comprenderemos por qué la cultura de la opacidad y del secretismo sigue reinando en nuestra vida política y administrativa. Y es lógico que sea así, dado que, por mucho  que ciudadanos de buena fe y medios de comunicación compartan la creencia en el valor taumatúrgico de transformación de la realidad que otorga a un documento su paso por el BOE, lo cierto es que parece poco probable que de un día para otro nos vayamos a acostar muy opacos y a despertarnos muy transparentes.  Salvo que los incentivos sean muy poderosos, como en el caso de la Ley antitabaco o en el del carnet por puntos, los cambios culturales que este tipo de normas pretenden no se se producen de un día para otro, y menos con discursos como el del sr.Rajoy o sus seguidores. Es más, recordemos que aún sin aprobar la Ley no habría ningún impedimento legal para que nuestro Gobierno y nuestras Administraciones Públicas puedan ser tan transparentes como el que más. Y encima el Proyecto de Ley tampoco contiene incentivos positivos o negativos de suficiente entidad como para impulsar este cambio de mentalidad y de cultura.  Total, que si queremos transparencia, nos va a tocar luchar por conseguirla.

 

Detengámonos un poco en lo que está pasando en España en cuanto a transparencia, más allá del discurso oficial que ya sabemos lo que vale y que además resulta un tanto contradictorio, porque la transparencia siempre se quiere para los demás, pero nunca para uno mismo. Pues resulta que las cosas siguen como siempre. O mejor dicho, están mucho peor, dado que cada vez hay más miedo a que se sepa lo que ha estado pasando en España en estos últimos años, y  todavía sigue pasando, y con razón.  Desde ese punto de vista, es normal que las sesiones de control parlamentario (tanto a nivel estatal como autonómico) son un paripé poco interesante, que las preguntas parlamentarias se contestan con meses de retraso y por asesores especializados en echar balones fuera, que los srs. Mas y Rajoy se reúnen “en secreto”  para tratar, suponemos, de  temas menores tales como la secesión o/y la financiación de Cataluña, que  del Concierto Vasco también se habla en secreto , etc, etc   

 

Por su parte, el Presidente del Congreso se resiste como gato panza arriba a publicar los sueldos de sus Señorías, mientras que el discreto  Presidente del Gobierno ya no se atreve a comparecer ante los medios de comunicación sino plasma mediante (cualquier día tampoco se va a atrever frente a sus afiliados y simpatizantes, ya veo venir el formato de plasma-mitin) el líder de la oposición se apunta a la moda por las mismas razones, de los abusos y tropelías cometidos por políticos y gestores públicos en activo nos enteramos básicamente por la filtración de los sumarios judiciales y por la benemérita labor de algunos medios de comunicación, etc, etc. Y por supuesto, las Administraciones y entidades públicas siguen sin contestar a los ciudadanos cuando no les da la gana. Aquí tienen los datos de la web de tuderechoasaber,  bastante reveladores al respecto, solo 75 de 567 preguntas recibieron una respuesta válida o satisfactoria. Y por supuesto el silencio negativo es la norma general, en eso al menos el Proyecto de Ley sí que se va a ajustar como un guante a la realidad.

 

Así que conviene que vayamos espabilando porque todo este secretismo y esta oscuridad no van a cambiar porque se apruebe o se deje de aprobar una Ley de Transparencia mejor o peor, desengáñense. Es más, la ley como ya hemos denunciado bastantes veces tiene un aroma lampedusiano que hace presagiar lo peor. La transparencia nos la tendremos que ganar día a día, porque no nos la van a dar por las buenas. Incluso usarán los trucos más innovadores para intentar hacer ver que son transparentes sin serlo, como nos explicó Juan Luis Redondo aquí.  Y la razón es muy sencilla: detrás de la transparencia hay información y hay lo que los anglosajones llaman “empowerment” aquí traducido como “empoderamiento” o “apoderamiento”,  en este caso de los ciudadanos. que con esa información pueden exigir rendición de cuentas, pueden participar y opinar con conocimiento de causa y, horror de los horrores, hasta pueden decidir que no les gusta esa forma de gobernar y decidir que no quieren ser gobernados por gente que les trata como a menores de edad, en el mejor de los casos, o como a discapacitados psíquicos en el peor. Vamos, que los ciudadanos con la transparencia pueden hacer maravillas.Y esto no les interesa nada a  nuestros gobernantes y gestores,  pese al discurso oficial (qué remedio, queda feo decir que prefieren vivir en el reino de las sombras) que no tienen el menor interés en el empoderamiento ciudadano, dado lo bien que les ha ido sin él.

 

Total: que estos señores quieren seguir protegiéndonos  para que no nos enteremos de “las cosas de la vida”, en este caso del auténtico funcionamiento de la política y las instituciones en nuestro país.  Nos hablarán mucho de tranquilidad, sosiego, discreción, intimidad, protección de datos personales. Nos dirán  sí a la transparencia, pero no al exhibicionismo (Los más mayores se acordarán de aquella famosa frase tardofranquista, “libertad sí, pero no libertinaje”).  Sencillamente porque en la medida en que nos vayamos enterando no vamos a tolerar que nos sigan gobernando como hasta ahora, sin dar explicaciones y sin rendir cuentas, diciendo un día una cosa y al otro la contraria sin ningún rubor, o prescindiendo de sus programas electorales por nuestro bien  (que al parecer ellos conocen vía verdad revelada, porque no parece que tanto sosiego se dedique a la lectura, la reflexión y el debate crítico).  Todo esto por no hablar de la corrupción. Es evidente que la transparencia por sí sola no la va a hacerla desaparecer, pero sí la va a dificultar. Y sobre todo, puede evitar que salga gratis. Lo mismo cabe decir del despilfarro o de la ocupación partitocrática de las instituciones, por mencionar otras lacras de este régimen que se desmorona a ojos vistas.

 

Eso sí, debemos de ser conscientes de que a medida que el régimen nacido en la Transición  se vaya acercando a su fin la tentación a ocultarnos o a maquillar la realidad de los que pretenden que las cosas sigan como siempre se va a hacer casi insoportable. Recordemos que el “establishment” tiene mucho que perder y nada que ganar con el “empowerment” de la ciudadanía. Por eso, desde aquí,  queremos pedir apoyo  para todas las iniciativas ciudadanas a favor de la transparencia que están surgiendo en nuestro país y que afortunadamente son muchas. En concreto, desde Transparencia Internacional, organización dedicada a la promoción de la Transparencia, se ha lanzado una lista de Proyectos  dirigidos al fomento de la transparencia y a combatir la corrupción en los que desearían recibir algún tipo de colaboración voluntaria y desinteresada. Se trata de una cooperación personal, no financiera, y que puede ser realizada “a distancia” de forma que puede consistir en aportación de datos, sugerencias, referencias bibliográficas, aportaciones escritas, búsqueda de información en internet, cálculos, etc. Los interesados pueden contactar directamente con la organización o pueden hacerlo a través nuestro.

 

Así que conviene no esperar sentados a que nos concedan una transparencia capada. No preguntes lo que la transparencia puede hacer por ti, pregúntate que puedes hacer tú por la transparencia.

 

 

 

 

 

Vetos en el Parlamento Regional de la Comunidad de Madrid

En un régimen democrático es esencial que en el parlamento se puedan discutir aquellos asuntos que los distintos diputados o grupos parlamentarios presenten, sin más límite que el respeto a las reglas parlamentarias. Pues bien, en la Asamblea de Madrid es práctica habitual en esta legislatura que la Mesa impida el debate sobre aquellos asuntos que al Grupo Popular le incomodan mínimamente, en la mayoría de las ocasiones bajo argumentos la mar de peregrinos. Justamente  han impedido la tramitación de dos iniciativas del Grupo de UPyD que pensamos que responden al interés de los ciudadanos.

 

La primera, una proposición no de ley en la que se planteaban medidas contra el nepotismo y el patronazgo en la administración autonómica. Y la han inadmitido porque dicen que con ella se da por hecho que existe nepotismo y su presidente ha recomendado al Grupo que tenga más cortesía parlamentaria. Debe de ser por eso de que las cosas de familia se han de tratar en casa, con educación y sin que se enteren los vecinos (en este caso los ciudadanos).

 

La segunda, una petición de comparecencia del “Consejero de Economía para que explique la evolución de las negociaciones entre el Gobierno de la Comunidad de Madrid y Las Vegas Sands, a efectos de convocar el concurso público para la puesta en marcha de Eurovegas bajo la figura legal de centro integrado de desarrollo”. Esta comparecencia la han denegado diciendo que podía indicar que el Gobierno Regional estaba prevaricando. Ellos sabrán porque dicen que esas negociaciones pueden ser constitutivas de prevaricación. Lo cierto es que existen, y que día sí y otro también sacan pecho de sus logros y del empleo que van a generar. Su deber sería explicarlas en el parlamento para saber cómo se van a concretar en el concurso que van a sacar a instancias de esa empresa.

 

Estas denegaciones no son un hecho aislado. Cualquier tema escabroso que toque mínimamente cómo han ocupado los partidos políticos y puesto a su servicio las instituciones han procurado vetarlo: ya fuera Caja Madrid y su sresponsabilidades por su ruinosa gestión; la corrupción; o los fallos del control externo de las cuentas de los ayuntamientos y la responsabilidad de alcaldes y concejales. En concreto, al Grupo de UPyD le han impedido tramitar más de cuarenta iniciativas sobre estos asuntos.

 

El Tribunal Constitucional tiene dicho que “las Mesas de las Cámaras (…) han de limitar sus facultades de calificación y admisión a trámite al exclusivo examen de los requisitos reglamentariamente establecidos. De lo contrario, (…) estarían obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas fuerzas políticas con representación parlamentaria”(F. 3 STC 78/2006, de 13 de marzo). Es evidente que a la luz de estas sentencias la Mesa de la Asamblea de Madrid está limitando el debate político. En consecuencia, la calidad de la democracia en la Comunidad de Madrid deja mucho que desear.

 

Estas decisiones son una muestra más del miedo que tienen a responder de sus actos y a que se haga luz sobre sus prácticas. No será fácil que cambien, pero si no lo hacen no saldremos del marasmo institucional en el que estamos. Mucho ha de cambiar ese parlamento regional, si quiere tener legitimidad para justificar su existencia.

Comparecencia de la coeditora Elisa de la Nuez en la Comisión Constitucional del Congreso

Nuestra coeditora Elisa de la Nuez compareció ayer ante la Comisión Constitucional del Congreso para informar de un tema que conoce bien, la transparencia, en relación con el proyecto de ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

 

Pueden ver su intervención en este link, a partir del minuto 31 hasta el 53, aproximadamente, y al final de la grabación.

 

 

 

La picota tributaria. Restauración del vasallaje

Mariano Rajoy volvió a mencionar en la sesión de control ante el Senado (ya la había anunciado las pasadas navidades) su iniciativa de modificar las leyes general tributaria y de protección de datos para publicar los nombres de los mayores defraudadores y morosos a la Hacienda Pública como medida de lucha contra el fraude fiscal.

 Esta medida restaura la pena de “Exhibición en Picota” que regularon Las Partidas como medida de deshonra y castigo de los ajusticiados. Las Cortes de Cádiz la derogaron y Fernando VII la restauró. Últimamente, con la erradicación del vasallaje, esta pena tan tradicional había caído en desuso, pero no en el olvido, según demuestran el hablar popular y la iniciativa del gobierno. Eso sí, hoy se abandona el sistema físico de atar al reo o su cadáver al sol a la entrada del pueblo para aplicar las nuevas tecnologías que elegantemente nos permiten publicar la sanción en la web con idéntico resultado.

Aunque, hay que reconocer que la medida no es tan innovadora. Existen algunos precedentes en vigor en nuestro ordenamiento que, curiosamente, han pasado sin comentario y que establecen esta misma medida, como la ley del Mercado de Valores (art. 103 y 105), la ley 22/2011, de residuos (art. 56), la ley 37/2003, del Ruido (art. 29.1 a) 5º) o la ley 2/2002 de la CAM, de Evaluación Ambiental (art. 62.7). Incluso, esta última pone de manifiesto su finalidad ejemplarizante.

Tratando de limitarnos a analizarla jurídicamente, lo primero que cabe afirmar es que la medida sólo puede calificarse de sanción, ya que limita los derechos individuales (intimidad y protección de datos) a consecuencia de la infracción de una norma imperativa. A este respecto, la doctrina constitucional afirma, entre otras, en la STC 164/95, que las sanciones constituyen necesariamente la respuesta a una conducta tipificada como ilícito, consisten en una penalización y tienen necesariamente una finalidad represiva, retributiva o de castigo. Mediante la sanción se castiga una conducta porque es antijurídica. Por ello, las sanciones deben diferenciarse de otras medidas, como puedan ser las disuasorias (multas coercitivas o tributos con función extrafiscal) y otras medidas que, aunque limiten derechos individuales, carezcan de finalidad represiva.

 A salvo de que hubiera argumentos para defender que esta medida carece de finalidad represiva, que yo no encuentro, su implantación tendría que respetar el principio de legalidad (tipicidad e irretroactividad de infracciones y sanciones) del art. 25.1 CE y, además, al incidir sobre derechos fundamentales, la medida tendrá que regularse respetando la reserva formal de Ley del art. 53.1 CE, salvo que, como Fernando VII, procedan a derogar la Constitución misma.

 No obstante, lo comentado hasta aquí resulta tan obvio que no merece un post, excepto por el hecho de que estos simples argumentos respaldan que no se publique la lista de quienes se beneficiaron de la amnistía fiscal dado que tal medida no estaba establecida cuando dejaron de tributar por sus fortunas (pero, el derecho es así, hay que aplicárselo a todos sin distinción aunque no guste).

 Sin embargo, sí es interesante discutir algunos aspectos menos evidentes de la picota, como son su efecto privativo de la libertad, afección al contenido esencial de los derechos fundamentales limitados y su desproporcionalidad.

Lo primero que debe tenerse en consideración es que la CE establece que la administración civil no puede imponer sanciones que limiten la libertad (art. 25.3), cabiendo discutir si esta prohibición alcanza a cualquier limitación de libertades o utiliza un concepto vulgar de libertad como referido a la libertad de movimiento. La duda nos la despeja el apartado anterior al que se comenta, que utiliza un concepto amplio de libertad al establecer que las penas restrictivas de la libertad no pueden consistir en trabajos forzados (que no limitan la libertad de movimiento, sino de actuación). Esto nos permite entender que la CE se refiere a todas las libertades.

Por ello, la pena de picota tributaria no puede aplicarse a las infracciones administrativas, sino que debería limitarse exclusivamente a los supuestos de delito tributario e imponerse por los tribunales. Así, la pretensión del gobierno de que no se vincule esta sanción a los delitos fiscales, sino a los casos más graves en atención a las circunstancias, debe entenderse en el sentido muy restrictivo de que se aplicará a los supuestos más graves de delito fiscal.

No obstante, las leyes que actualmente regulan esta misma medida como sanción administrativa, anteriormente citadas, no han planteado de momento discusión alguna sobre la eventual infracción del art. 25.3 CE.

En segundo lugar, el art. 53.1 CE establece que las leyes que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben respetar su contenido esencial, reservándose la regulación de ese contenido esencial a las leyes orgánicas. Se plantea así la duda de si la pena de picota debería regularse mediante una ley orgánica u ordinaria.

No tengo el conocimiento adecuado para opinar de forma respetable (“respetanda”) acerca de si la sanción de suspender o derogar un derecho fundamental afecta a su esencia o a su ejercicio. Pero, atendiendo a supuestos comparables, vemos cómo el código penal y las leyes penales especiales, que restringen la libertad de movimiento como sanción, se han aprobado siempre con rango orgánico. Por ello, me atrevo a decir que lo lógico sería que esta sanción tuviera también el mismo rango orgánico

.Tratando de razonar de forma menos simple, cito la jurisprudencia constitucional (STC 11/81) que afirma que para aproximarse a la idea de «contenido esencial» del 53.1 CE, hay dos caminos, “el primero que atiende al metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho” (semántico) y el segundo centrado en “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”. Estos dos caminos no son alternativos ni antitéticos, sino complementarios.

Partiendo de esta doctrina, cabe proponer que la regulación del ejercicio de los derechos tiene que limitarse a establecer las condiciones en que el individuo puede hacerlos efectivos, mientras que la esencia estará integrada por la definición de los límites naturales propios de su respectivo concepto así como los supuestos de excepción o prohibición por causa distinta de la voluntad de su titular, los supuestos de derogación. Si este razonamiento es acertado cabrá afirmar que cualquier sanción derogatoria o limitativa de un derecho fundamental afectará a su esencia y, por ello, deberá regularse mediante ley orgánica.

 En definitiva, la restauración de la picota modificaría nuestro régimen de penas, incluyendo innovadoramente la privación del derecho a la intimidad y a la protección de datos entre las penas restrictivas de derechos distintos de la libertad (que regula el art. 39 del código penal).

 Así pues, desde la perspectiva formal parece que no existen grandes impedimentos que hagan imposible esta medida, a salvo de que el gobierno no podrá acudir a un decreto-ley para establecerlo sino que necesitará hacerlo mediante ley orgánica, imponiéndola sólo para los delitos y respetando el principio de irretroactividad. Aunque, hay que insistir, existen precedentes, algunos muy relevantes como la LMV, que no han sufrido críticas a pesar de no respetar estos límites.

 Sin embargo, desde el punto de vista material, atendiendo en tercer lugar a los límites de política sancionadora que establece la CE y la doctrina constitucional, la conclusión es muy distinta. El TC insiste machaconamente en que cualquier limitación de un derecho fundamental debe hacerse con estricta observancia del principio de proporcionalidad: «para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)”; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».

Y aquí tropezamos en cada uno de los requisitos. La idoneidad para conseguir la finalidad perseguida (que los infractores dejen de infringir) es más que dudosa. Si las sanciones económicas, las limitaciones para contratar con el sector público y la imposibilidad de percibir ayudas públicas e, incluso, la privación de libertad, ya que la picota sólo podrá aplicarse a los delitos tributarios, no bastan para lograr que algunos ciudadanos tributen adecuadamente, ¿cabe esperar que esta medida vaya a romper su resistencia a tributar? Yo pienso que no.

El juicio de necesidad tampoco se supera. La exigencia de que no exista otra medida más moderada y que tenga la misma eficacia para la consecución del propósito que se persigue hace imposible que puedan limitarse los derechos fundamentales como medida simplemente complementaria de otras. Esta limitación tiene que ser definitivamente eficaz para lograr el objetivo propuesto y, además, insustituible. En definitiva, esta medida tendría que sustituir las restantes, las tradicionales que se han demostrado insuficientes, según manifiesta la iniciativa gubernativa. A este respecto, la invocación que hace la ley de Evaluación Ambiental de la CAM a la ejemplaridad de la sanción resalta el carácter no necesario sino meramente disuasorio de esta pena.

Por último, sobre la proporcionalidad estricta, si no se demuestra idónea y necesaria, la medida tampoco podrá entenderse proporcional, ya que será una consecuencia perjudicial gratuita que nunca podrá calificarse de proporcional.

En fin, que desde el punto de vista material, del contenido de la sanción, creo que la medida no es aceptable, que se incide en el detestable aspecto de manifestación del vasallaje que denunciaron las Cortes de Cádiz respecto de la exhibición en picota y que, aunque hoy no se prevea como una pena física, la publicación de las listas es contraria a la dignidad de la persona, lo que la hace rechazable, ya que simplemente priva de libertades sin una finalidad cierta y eso es contrario a la dignidad, a pesar de los precedentes en vigor.

Pero, no lo dejemos aquí, que las ideas que suscita esta iniciativa son muy variadas. ¿Y si la publicidad de las penas no fuera una verdadera sanción sino la consecuencia directa de la publicidad de la administración de la justicia? El artículo 120 CE proclama la publicidad de las actuaciones judiciales, salvo las excepciones que la ley determine expresamente. Sin embargo, esta  publicidad, curiosamente, se ha entendido en un sentido contradictorio con su nombre y, así, en aras a proteger la intimidad de los ciudadanos, las sentencias no se publican, sino que se “limpian” de datos personales y se publica sólo la doctrina para que podamos comprobar cuán razonablemente el tribunal interpretó y aplicó las leyes a unas siglas que esconden detrás a un ciudadano de carne y hueso. Eso no es publicidad, porque no se publica la justicia, sino las razones objetivas de su aplicación, eliminando matices y circunstancias que muchas veces pueden ser muy relevantes.

Si los tribunales aplicaran el principio de publicidad de acuerdo con su nombre, las sentencias indicarían a quién se le aplicó la norma y a quién se le exceptuó y, de ese modo, sería posible comprobar que todos somos iguales ante la ley. Dejaríamos así de depender de los medios de comunicación para conocer aquellos casos en que la igualdad puede verse amenazada o violada.

Si las sentencias fueran, efectivamente, públicas, no sería necesario publicar una lista que incluyera a los mayores defraudadores, ya que esa información se obtendría sin problema alguno de los fondos de sentencias, consultando las resoluciones y comprobando qué se ha decidido en cada caso.

Los usuarios de los servicios públicos deberían estar sometidos a la publicidad propia de su naturaleza, pública, de modo que quien acude a los tribunales o comete delitos contra los intereses protegidos por la ley debería saber que los ciudadanos, de quienes emana la justicia, van a conocer el resultado del pleito, o de la actuación pública en la que participan o licitan.

Creo que la transparencia que se deduce necesariamente de la publicidad que proclama la CE es lo que hace que la sociedad no rechace la iniciativa de publicar la lista, ya que se trata de las personas que no han contribuido al sostenimiento de los gastos públicos infringiendo las leyes tributarias, y parece lógico que los ciudadanos conozcan esa infracción, ya que son ellos (somos) los defraudados. Estamos acostumbrados a ver cómo en EEUU se citan las sentencias por el apellido de las partes, y no nos sorprende. El Tribunal Constitucional publica sus resoluciones de esa misma manera y tampoco nos llama la atención. Pero, sin embargo, nos parece también natural que los tribunales de justicia oculten la identidad de las partes, sin darnos cuenta de que tras esa ocultación puede esconderse una enorme injusticia, ya que si se modifica la doctrina judicial para favorecer a un ciudadano poderoso, esa evolución doctrinal debería valorarse de forma muy distinta a si el cambio beneficiara a un ciudadano que no es relevante.

En fin, que la restauración de la pena de picota no me parece admisible, pero si se practicara la publicidad de las resoluciones judiciales se llegaría al mismo resultado (generalizándose de paso la transparencia y publicidad de la actuación judicial). Es más, esa forma de actuación me parecería un excelente paso adelante hacia la transparencia y la responsabilidad pública.

El proyecto de Ley de Transparencia: opacidad de la Casa Real y (groucho)marxismo gubernamental

En la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros del 25 de enero  la Vicepresidenta ha declarado, a propósito del Proyecto de Ley de Transparencia, que el Gobierno ha elaborado una Ley de Transparencia de las Administraciones Públicas, que es lo que le “corresponde”; también que hay un convenio internacional que establece “la no obligatoriedad de las Casas Reales” de estar sujetas a las leyes de transparencia.

 

Ante estas palabras conviene recordar algunas cosas: también en materia de transparencia y acceso a la información pública España ha venido siendo diferente y hasta 2012 no se ha empezado a tramitar una Ley de transparencia y acceso a la información como la que tienen desde hace años países como Albania, Alemania, Bélgica, Bosnia, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Kosovo, Macedonia, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Serbia, Suiza, y decenas de países en el conjunto del planeta.

 

Y eso sin olvidar que, primero, en 2001 el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea reconocía que los ciudadanos “tienen cada vez menos confianza en las Instituciones y en los políticos, o simplemente no están interesados en ellos… Por ello,… las Instituciones deberían trabajar de una forma más abierta… La democracia depende de la capacidad de los ciudadanos para participar en el debate público. Para ello, deben tener acceso a una información fiable sobre los asuntos europeos y estar en condiciones de seguir con detalle cada una de las etapas del proceso político… La Comisión deberá facilitar una información actualizada y en línea sobre la elaboración de las políticas en todas las etapas del proceso de decisión”.

 

En segundo lugar, en 2009 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que forma parte del derecho reconocido en el artículo 10 del Convenio (libertad de expresión e información) el acceso a la información (asuntos Tarsasag  a Szabadsagjogokert contra Hungría, de 14 de abril de 2009, y Kenedi contra Hungría, de 26 de mayo de 2009.

 

En ese mismo ámbito jurídico, en el año 2009 se aprobó el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, que parte de la consideración de que “el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos: i) proporciona una fuente de información para el público; ii) ayuda al público a formarse una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas; iii) fomenta la integridad, la eficacia, la eficiencia y la responsabilidad de autoridades públicas, ayudando así a que se afirme su legitimidad”. La premisa básicas es que “todos los documentos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos”.

 

En tercer lugar, y volviendo al ámbito de la Unión Europea, la Carta de Derechos Fundamentales reconoce, como derecho de ciudadanía, que todo ciudadano o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión” y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado (sentencia de la Gran Sala de 21 de septiembre de 2010) que “el derecho de acceso del público a los documentos de las instituciones está ligado al carácter democrático de éstas”.

 

Pues bien, esa anomalía española, no colmada por las previsiones incluidas en la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, ha venido dificultando el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, al que alude el artículo 105.b) de la Constitución, pero, sobre todo, ha obstaculizado el ejercicio del derecho fundamental a recibir información del artículo 20.1.d) y el no menos fundamental de participación política del artículo 23.

 

Y, como ya dijo Karl-Peter Sommermann, la información sobre el funcionamiento de las instituciones y los actores responsables (transparencia institucional), sobre los procesos de formación de la voluntad (transparencia procedimental) y sobre el contenido de las decisiones y sus motivos (transparencia material) ayudan a los particulares a controlar mejor la actuación de los órganos públicos, a participar en los asuntos públicos y a facilitar la realización de sus derechos. La transparencia es un elemento esencial en la estrategia de restablecer la confianza en el sistema democrático y de salvaguardar el Estado de Derecho en una realidad cada vez más compleja.

 

Aunque la promesa de una Ley de esta índole estuvo recogida en el programa electoral del Partido Socialista Obrero Español para las elecciones de los años 2004 y 2008, lo único tangible fue un comunicado de prensa del día 29 de julio de 2011, donde se dijo que “el Consejo de Ministros ha recibido un Informe del Ministro de la Presidencia sobre el Anteproyecto de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que configura, por primera vez en España, el derecho universal a acceder a la información elaborada o adquirida por los Poderes Públicos en el ejercicio de sus funciones, cualquiera que sea su soporte y su forma de expresión”. Curiosamente, ese mismo día el Presidente del Gobierno anunció  la fecha de disolución de las Cortes y la de celebración de las elecciones generales.

 

Ha tenido que comenzar una nueva Legislatura y reiterarse la expresión de indignación social que genera la corrupción que crece al calor de la opacidad administrativa para que, por fin, el 23 de marzo de 2012 el Gobierno salido de las urnas el 20 de noviembre de 2011 presentara su Anteproyecto de Ley de Transparencia, que ha ido acompañado de un novedoso proceso público de consulta electrónica.

 

No obstante, si de lo que se trataba en realidad era de promover la transparencia, la participación y el acceso ciudadano esa excepcional llamada gubernamental a la ciudadanía tendría que haberse hecho de manera más abierta: con más tiempo para participar y no únicamente 15 días; con más posibilidades y no el límite de 1024 caracteres, y con verdadera interacción y comunicación, pues a la hora de participar no se podía ver qué era lo que ya habían dicho y sugerido otras personas.

 

En suma, nada que ver con lo previsto en esta materia por la Comisión Europea, en Estados Unidos en el proyecto Open Congress o lo que propone en España la Coalición Pro Acceso.

 

Por limitarme al no sometimiento de la Casa Real a la futura Ley, en el que parece haberse empecinado el Gobierno –tampoco se ha escuchado nada en sentido contrario por parte de la propia Casa Real-, es oportuno recordar lo siguiente: si tomamos como parámetro el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, vemos que su artículo 3.1 prevé que “los Estados interesados, a la hora de la firma o al depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, mediante una declaración enviada al Secretario General del Consejo de Europa, pueden declarar que las comunicaciones oficiales con la Familia Real y su Casa Real o el Jefe de Estado también están incluidas entre las posibles limitaciones”.

 

Así pues, el Convenio contempla a la Casa Real como un ámbito que puede quedar sujeto a limitaciones al acceso público pero, en primer lugar, es una posibilidad, no un mandato; en segundo lugar, lo que puede excluirse son las comunicaciones oficiales con la Familia Real, la Casa Real o el Jefe del Estado pero no a toda la institución y en todo caso.

 

Por otra parte, resulta  infundada la justificación ofrecida al respecto por la Vicepresidenta de que dicha exclusión se basa en la circunstancia de la Casa Real “no es Administración Pública”. No importa que no sea Administración Pública sino un órgano constitucional, como también lo son, por mencionar algunos ejemplos, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, a los que sí prevé su aplicación el Proyecto.

 

Quizá todo se deba a la progresiva deriva marxista del Gobierno y de la Casa Real: si con carácter general su guía de comportamiento es buscar problemas, encontrarlos, hacer un diagnóstico falso y aplicar después los remedios equivocados, en materia de transparencia la máxima se resume en: ¿a quién va usted a creer, a mí o a sus propios ojos?

 

Protección de datos ¿y de cloacas?

 

Mientras se aprueba el Proyecto de Ley de Transparencia, del que ya hemos hablado largo y tendido en este blog, seguimos tropezando en el día a día con una serie de actuaciones de nuestros representantes y cargos públicos que no dejan de producir asombro desde el punto de vista del derecho de acceso a la información pública, de la transparencia y sencillamente de los principios que rigen en un Estado democrático de Derecho.

 

Así, un día nos explica el sr. Posada, Presidente del Congreso, que no hay ninguna ley que obligue a dar las nóminas de los diputados  y que eso no se hace en ningún otro país del mundo. Por favor, que le eche un vistazo por lo menos a alguna web, aunque esté en inglés lo que para nuestros políticos siempre es un obstáculo, dado que no hablan idiomas. Aquí tienen por ejemplo la famosa  de Theyworkforyou. Pero vamos, también los hay en español, como la del Senado de Chile, con todo lo que ganan los senadores perfectamente detallado  Para no deprimirnos en exceso, recordemos que tanta transparencia, por lo menos en el caso británico, fue la consecuencia de un escándalo desatado al descubrir que 6 de cada 10 diputados  habían pasado gastos de manera incorrecta, que por cierto, fueron obligados a devolver.

 

Otro día, nos dicen que nos van a comunicar amablemente donde viajan los srs. Diputados (a los que pagamos el sueldo y suponemos que los gastos del viaje con nuestros impuestos) pero no nos van a decir lo que se gastan en los viajes (las explicaciones aquí son un tanto confusas, oscilando entre las de que no se puede saber priori cuanto gastan hasta las de que es que los gastos se los pagan otros).

 

Y luego otro nos enteramos de que hay Comisiones “secretas” que actúan sin embargo en régimen (suponemos) de Derecho Administrativo y (suponemos) con sujeción a la Ley y al Derecho…y así podemos seguir y seguir. En este caso se invoca el sacrosanto derecho a la protección de datos que, al parecer, justifica que haya en una democracia Comisiones que funcionan con el mismo grado de opacidad que los censores franquista, por poner un ejemplo que ahora está de moda. Y para fin de fiesta, resulta que, para decidir sobre la reforma de las Administraciones locales, los partidos políticos todavía mayoritarios se reúnen no en el Parlamento sino…en secreto.

 

Frente a tanto despropósito, no está de más recordar algunos conceptos jurídicos básicos. Es cierto que el derecho a la protección de datos de carácter personal es un derecho fundamental, anclado en el art. 18 de la Constitución que protege a los individuos de los abusos que se derivan de la recopilación y utilización de la información personal (los datos) prohibiendo que se obtenga, retenga y utilice tal información si el interesado no lo ha consentido, ya que los perjuicios que pueden llegar a producírsele son enormes. Pero, sinceramente, no nos parece que los datos personales estén huérfana de protección en nuestro ordenamiento jurídico, como demuestra la importancia y el temor que inspira la Agencia Española de Protección de Datos, y sus numerosas hermanas pequeñas autonómicas. Por no hablar de la legislación, sumamente estricta.

 

Pero también tenemos que recordar que la Administraciones Públicas sirven con objetividad a los intereses generales (es decir, de los ciudadanos) y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Esto al menos lo que dice nuestra Constitución (art. 103) y, aunque no estemos hablando de un derecho fundamental, no cabe duda de que estamos ante un principio esencial en un Estado democrático de Derecho ya lo enfoquemos desde la óptica económica más anglosajona (lo que es público lo pagamos entre todos) o desde la óptica democrática (hay que garantizar el imperio de la ley, el Estado de Derecho y la rendición de cuentas), resulta tan indiscutible como el necesario respeto a la protección de los datos personales.

 

Este principio lo ha desarrollado fundamentalmente la Ley de Régimen de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ley 30/92 que, triunfal, afirma en el apdo. IX de su exposición de motivos que: «El Título IV, bajo el epígrafe «De la actividad de las Administraciones Públicas», contiene una trascendente formulación de los derechos de los ciudadanos en los procedimientos administrativos, además de los que les reconocen la Constitución y las leyes. De esta enunciación cabe destacar como innovaciones significativas: La posibilidad de identificar a las autoridades y funcionarios bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos -rompiendo la tradicional opacidad de la Administración-…». El artículo 35.b) establece este derecho de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas “a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos”.

 

El derecho a la identificación del personal y de las autoridades es, efectivamente, un elemento clave para garantizar la objetividad administrativa y el cumplimiento de las leyes, así como para, en su caso, exigir responsabilidades,  pues impide a quienes ejercen las potestades públicas ampararse en la oscuridad y abusar de los poderes que la ley les atribuye para alcanzar los intereses generales. Se trata de luchar contra lo que tradicionalmente se ha definido como “las cloacas” del poder, lugares inciertos y opacos donde se ocultan los trapos sucios. Y lo mismo, por extensión, cabe decir de las personas que no siendo funcionarios ejercen potestades públicas, ya se trate de cargos públicos, contratados laborales o profesionales, asesores o expertos llamados a formar parte de Comisiones y demás organismos que puedan participar tanto en la definición de políticas públicas, elaboración de libros blancos o  directamente asunción de potestades públicas en los casos así previstos por las Leyes.

 

Curiosamente, hoy parece que aunque se enarbola la bandera de la transparencia, las cosas están cambiando y no precisamente para bien. Estamos yendo hacia atrás. Resulta que hoy las cloacas ya no se ocultan, sino que se airean y se justifica su existencia nada menos que en el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

 

En ese sentido, quizá el caso paradigmático, por ahora, sea el de la Comisión de Propiedad Intelectual (más conocida como Comisión Sinde, o ahora Comisión Sinde-Wert) el órgano administrativo que resuelve de forma ejecutiva las quejas por infracción de la propiedad intelectual, ordenando la retirada de páginas web de aquellos contenidos que se compruebe, mediante un procedimiento administrativo y previo a la vía jurisdiccional, que infringen los derechos de terceros o, incluso, ordenando el cierre de las páginas web. Sobre el tema de fondo ya hemos tratado en el blog. Pero ahora lo asombroso es que  la Administración oculta de forma celosa la identidad de los componentes de esta Comisión, según denuncia David Bravo, uno de los abogados que defiende casos frente a la misma.

 

¿Por qué? Nos gustaría saber cuales son las razones . ¿Para proteger los datos personales de los componentes de la Comisión? Pues por esa regla de tres, tampoco podríamos conocer nunca los nombres de los responsables de cualquier acto o actuación de las Administraciones Públicas, en flagrante contradicción con los principios de nuestra Constitución y con las leyes que los desarrollan.   Lamentable situación, que recuerda a la capucha del verdugo y que no invita a pensar nada bueno.

3.000 euros contra la transparencia

La Organización Access Info Europe ha sido condenada a pagar 3000 euros en costas por haber perdido ante el Tribunal Supremo un caso que comenzó en 2007. Access Info envió el 1 de marzo de 2007 una solicitud de información a la Presidencia del Gobierno relacionada con el Convenio de la OCDE para la lucha contra la corrupción de Agentes Públicos  Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales y del Convenio  de Naciones Unidas contra la Corrupción. Al no recibirse respuesta se volvió a reiterar el 30 de marzo de 2007. Con fecha 27 de abril de 2007 se recibió  comunicación del Director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno, contestando a una de las preguntas efectuadas y remitiendo a Acces Info al Ministerio de Justicia a los efectos de que se plantearan allí las consultas. Ello se hizo mediante escrito presentado el 14 de junio de 2007 dirigido al Ministro de Justicia, y sobre la no contestación a las preguntas formuladas se interpuso recurso contenciosos-administrativo.

 

El principal argumento del Tribunal Supremo en la sentencia que cierra el caso es que la información solicitada por Access Info Europe sobre el cumplimiento de España de las obligaciones impuestas por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, constituye en realidad una forma de pedir explicaciones al Gobierno y no representa una solicitud de información. El Tribunal no se pronuncia sobre la alegación principal, esto es la violación del derecho de acceso a la información, reconocido internacionalmente como un derecho fundamental.

 

Pues bien, la falta de contestación del Ministerio de Justicia y el razonamiento del Tribunal Supremo revelan un desconocimiento absoluto de la normativa y de los estándares internacionales en materia de acceso a la información.

 

En primer lugar, la solicitud inicial de información nunca fue contestada por el Ministerio de Justicia, por lo que se produjo un  silencio administrativo negativo, que implica una denegación del acceso a la información. Es interesante porque los estándares internacionales exigen que todas la solicitudes de acceso a la información sean contestadas y que en caso de denegación, se expliquen las causas por las que no se da ese acceso.

 

Por otro lado,los estándares internacionales también reconocen que no hay que dar explicaciones de porqué o para qué se quiere la información que se solicita y, por lo tanto, el argumento principal del Tribunal Supremo para desestimar la solicitud de Access Info Europe tampoco sería muy relevante desde ese punto de vista.

 

En definitiva, los Tribunales en esta ocasión no han revocado la “decisión” del Ministerio de Justicia y,en consecuencia, no han reconocido el derecho de acceso a la información. Esta decisión sumada a la actitud del Gobierno que, al igual que su predecesor, ha elaborado  un Proyecto de Ley de Transparencia muy débil, muestra que las instituciones públicas españolas no entienden el concepto de transparencia que rige en las democracias modernas. Efectivamente, el derecho de acceso a la información, según el Comité de Derechos Humanos de la ONU, es un derecho de todos de acceder a toda la información en manos de todas las instituciones públicas, sin más excepciones que las establecidas en los estándares internacionales.

 

En estos momentos se está tramitando en el Parlamento un Proyecto de ley de acceso a la información, y en estas circunstancias, el Poder Legislativo está a tiempo de cambiar el texto que propuso el Gobierno y mejorarlo. Cómo decíamos, este proyecto de ley es muy débil y ha sido muy criticado por expertos nacionales e internacionales. Por esa razón  tengo serias dudas de que la información que Access Info solicitaba vaya a ser accesible. Con esta Ley en la mano se podría alegar varios motivos para no dar la información.

 

Otro concepto que parece no estar claro en España es el papel que juegan las ONGs en este ámbito. A nivel internacional,son cada vez  más frecuentes las declaraciones y tratados que reconocen que el tándem ONG-Instituciones Públicas mejora las decisiones de éstas últimas y les da legitimidad frente a la sociedad. Esto en España de momento no se ve, a pesar de que el Gobierno se acabe de adherir al Open Government Partnership, una iniciativa que entre otras cosas exige a los gobiernos colaboración con la sociedad civil.

 

El trabajo de Access Info Europe en España consiste en luchar por conseguir la mejor Ley de Transparencia posible, hasta la fecha y desde su creación en 2006 no ha sido fácil. En una de las primeras reuniones que tuvimos con una institución pública nos reconocieron que se reunían con nosotros porque sabían que éramos “algo así como expertos en la materia” pero que no era algo común reunirse con ONGs, hablamos del año 2010.

 

El Tribunal Supremo en el caso que nos ocupa argumenta que las preguntas de Access Info Europe no eran realmente solicitudes de acceso a una documentación sino un intento de “control político”,y que ese es el trabajo del Parlamento. Este argumento, como comentábamos, va en contra de los estándares internacionales en materia de derecho de acceso a la información pero además supone no entender que la razón de ser de las ONGs es profundizar en las estructuras democráticas tradicionales y en los procesos de participación de la sociedad civil. Esta labor ha hecho y hace posible mejorar y avanzar en calidad democrática, exigiendo siempre “más y mejor”a las instituciones públicas.

 

De la crisis política, de la crisis de valores y de la falta de confianza en las instituciones sólo se sale con transparencia, participación y colaboración. Este caso nos recuerda que en España, para poder salir de ella, tenemos todo el camino por delante.

 

 

Toda la información sobre el caso puede consultarse en este enlace:

http://www.access-info.org/es/litigios/297-caso-ministerio-justicia

 

Transparencia, invisibilidad y translucidez (II)

Como decíamos en la primera parte de esta entrega, la transparencia no es maleable. No puede acordarse caso por caso ni es posible establecer condiciones o límites difusos frente a otros derechos. Quien está sometido a ella no puede tener parapeto alguno que le permita ocultar las finalidades, razones o desviaciones que motivan sus actos. La transparencia es un círculo virtuoso, ya que impide el abuso del poder y la corrupción y es la única garantía para los ciudadanos del control sobre sus mandatarios. La fe ciega en que se fundamenta la opacidad de la actuación pública se opone al concepto de la democracia.

 

Pero la LT regula la transparencia como una excepción, determinando los casos y circunstancias en que opera, lo que da lugar a que todo aquello que no se declara terreno transparente continúa siendo zona oscura. Utiliza, para colmo, términos genéricos y discrecionales propios de un paternalismo de otros tiempos, y ordena así que se aplique únicamente sobre «la información cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública» (art. 4.1). Al final, queda como una potestad discrecional que se concede cuando le parece adecuado al órgano que actúa en nuestra representación y con las potestades que le hemos atribuido los ciudadanos.

 

La LT sólo podía haber partido de la obligación de que toda la información relativa al sector público o a los particulares en su actividad o relaciones con el sector público sea transparente, es decir, que esté al alcance de cualquier ciudadano. Para ello, tendría que exigir que esa información se publique por medio del único canal que actualmente existe en la práctica: Internet.

 

La LT debería exigir además que toda publicación en Internet de información relativa a la actividad pública se haga en un formato compatible o accesible, es decir, indexable.

 

La LT podría, entonces, establecer con cuentagotas los casos en que dicha obligación se exceptúa o condiciona, manifestando además las razones prácticas de interés público que exigen la reserva de esa información (en el fondo, la Ley de secretos oficiales viene a partir de este concepto).

 

Pero, lamentablemente, la transparencia por la que aboga la LT no es tal, sino que se reserva a los poderes públicos las llaves de acceso a la información, exigiendo solicitudes (con identificación del interesado y motivos), resoluciones, recursos y sanciones. Así, la información, en lugar de pública, estará disponible sólo para algunos y en aquellos momentos o circunstancias en que se considere oportuno (el “Portal de la Transparencia” habría que llamarlo Portal de Translucidez Controlada).

 

Y lo gracioso de la situación es que la critica evidente de esto se encuentra en la propia EM, que afirma literalmente que no se puede, por un lado, hablar de transparencia y, por otro,no poner los medios adecuados para facilitar el acceso a la información divulgada.Y habla de la información divulgada, ¿qué harán con la que guarden sin divulgar?

 

Para colmo de males, la LT condiciona su controladísima eficacia a la protección de datos. Esto permite nega definitivamente la transparencia, ya que este principio no va a afectar sólo ala aplicación de la LT, sino también de todas las leyes que regulan desde hace ya lustros la transparencia en ciertos procedimientos administrativos, las que ordenan hacer públicas ciertas resoluciones y actos de trámite.

 

Si la LT, que será la norma principal en la materia, condiciona la transparencia a la protección de datos ¿de qué modo podrán interpretarse las obligaciones de publicación (escrita o manifestación en público) en la actuación administrativa que establecen las leyes que han respetado tradicionalmente la transparencia?

 

Ni la normativa de contratos, ni la de concesiones, ni la de subvenciones, ni la de indultos, ni ninguna otra, ordenan que se respeten los principios de protección de datos al publicarse la convocatoria la lista de concurrentes o la concesión del compromiso público ni cuando ordena que se lean en público las circunstancias de las licitaciones concurrentes. Sin embargo, tras la LT, las dudas que se han ido poniendo de manifiesto sobre los conflictos entre la transparencia y la protección de datos se resolverán, aplicando la regla de la LT, en el sentido de “respétese el principio del consentimiento y el derecho de cancelación” en tales publicaciones.

 

Las leyes que ordenaron que se publicara la información no limitaron en nada su difusión, ni abogaron, desde luego, por escenificar un mero ritual, sino que invitaron a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos garantizándoles el acceso a la información. Como poéticamente afirma la EM, la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de  buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política.

 

Habría que partir del axioma de que, necesariamente y por el bien de la comunidad, los derechos individuales tienen que ceder frente a los de participación social, los que dan lugar al dialogo democrático y la madurez social, de modo que la concurrencia de un interés público en la información publicada deroga la intimidad y la protección de datos. Este principio ya está vigente y no precisa de confirmaciones ni refuerzos, sino sólo que se dejen de ignorarlo.

 

Por ello, las normas que ordenan la publicación de contenidos que podríamos llamar “oficiales” tienen que interpretarse en el sentido de promover la finalidad que persigue ese mandato de publicidad, que no es otra cosa sino la participación. Es indiferente que la forma de publicidad sea distinta en algunos casos, ya que la única razón que cabe advertir en la diferencia es la de eficiencia de costes frente a la mayor o menor necesidad de conocimiento y control, que justifica que no se publiquen en prensa o en boletines aquellas decisiones más “corrientes” que simplemente se leen en acto público. Esta interpretación exige que todas esas resoluciones tienen que hacerse públicas por medio de Internet y cuando se dice publicidad, evidentemente, no se puede permitir la invisibilidad.

 

Si hay algún conflicto singular relacionado con la intimidad o la protección de los datos, debería resolverse de antemano por el propio interesado, no participando en el concurso o no pidiendo el indulto. Las reglas están claras y no pueden alterarse sobre la marcha en perjuicio del derecho fundamental a la participación ciudadana.

 

Es triste que, después de lanzar los brindis que formula la EM, el proyecto de LT y la filosofía que destilan las actuaciones públicas mantengan el espíritu napoleónico (gatopardesco) que denuncia Elisa en su post, ya que tenemos ante los ojos un caso más de cinismo político: «España no podía permanecer por más tiempo al margen y, tomando como ejemplo los modelos que nos proporcionan los países de nuestro entorno, adopta esta nueva regulación» (…aprovechando la ocasión para enterrar definitivamente la transparencia, habría que aclarar).

 

Para terminar, los conflictos que puedan existir con la propiedad intelectual, que menciona Ana en sus comentarios al post de Juan Luis Redondo, creo que no requieren nuevas leyes ni otra acción que aplicar la normativa ya aprobada. La protección de la propiedad intelectual se basa, precisamente, en su publicidad (publicación del derecho en los registros correspondientes), para permitir al titular que controle su uso y explotación, de modo que su publicidad vinculada a una inversión pública no veo cómo puede perjudicar tales derechos, salvo que se trate de patentes secretas, como apuntaba Sitorg en el post de Juan Luis Redondo. Si alguien quiere impedir que se acceda al contenido, que no participe en el concurso, pero es inadmisible que se otorguen premios, por así decirlo, manteniendo en secreto lo que se valora y se premia.

 

El derecho de acceso a los archivos públicos no tiene nada en común con la participación ciudadana, sino con la defensa de los intereses individuales involucrados en la actuación administrativa y, por ello, creo que no es oportuno compararlos ni mezclarlos con la transparencia. De ahí la crítica del Defensor del Pueblo cuando se denegó el acceso por tratarse de procedimientos aún no conclusos. Es que nada tienen que ver.

 

En relación con las leyes de reutilización, creo que es acertado proteger la intimidad de las personas intervinientes en los procedimientos, al igual que la propiedad intelectual que pudiera estar envuelta en ellos(o que, respecto de esta última, no se reserve la administración derecho alguno sobre ese material, que no por ello queda relicto, sino a disposición de su legítimo titular), ya que la reutilización ampara la participación ciudadana en el valor residual que pueda tener el material administrativo, fundamentalmente histórico o científico, garantizando su reversión a la sociedad, que ha financiado toda esa actividad, para que se beneficie de ellos. No tiene sentido que la reutilización haya de implicar un sacrificio individual en la intimidad o el patrimonio (por la propiedad intelectual) de algún ciudadano concreto. La reutilización no tiene nada que ver con la participación ciudadana y no tiene sentido compararla ni confundirla con ella. Por otra parte, cuando el interés es histórico, la misma LOPD deroga su régimen de protección.