¡Ay, Derecho! El Ministro en funciones que no creía en las instituciones

Aunque nos haya salido un pareado, la finalidad de este post es simplemente alertar sobre lo peligroso que resulta tener un Ministro del Interior, aunque sea en funciones, que claramente desconfía del buen funcionamiento de las instituciones y de los funcionarios que tiene a su cargo. De otra forma no cabe explicarse las conversaciones que han salido a la luz y que fueron sostenidas con el recién destituido jefe de la Oficina Antifraude de Cataluña, Daniel de Alfonso, con la finalidad de buscar pruebas para incriminar a dirigentes de CDC y ERC en casos de corrupción según el periódico Público,  luego recogidos en otros medios.   

Más allá de las pesquisas sobre quien haya grabado o dejado de grabar al Ministro,  o sobre la posible guerra subyacente en el Ministerio del Interior, lo cierto es que como ciudadanos  defensores del Estado de Derecho tenemos que preguntarnos si es tolerable que se acuda a este tipo de mecanismos para perseguir la corrupción “soberanista”. Así. de una tacada nos enteramos de que la Fiscalía puede “afinar” los casos según a qué partido pertenezca el presunto corrupto (“esto la Fiscalía te lo afina, hacemos una gestión“) y de que se investiga y persigue de manera preferente los casos de corrupción en los adversarios, a ser posible cuando mejor le venga electoralmente al partido que está en el Gobierno. Toda una lección sobre el uso partidista de las instituciones públicas, por si a alguien le quedaba alguna duda después de la encendida defensa por parte de la Fiscalía de la Infanta, o de los cambios de criterio “técnico” de esa misma Fiscalía (primero con el PSOE y luego con el PP) en el caso Faisán, por ejemplo. Claro que hay que recordar que el Ministro del Interior no vio nada censurable en recibir al imputado Rodrigo Rato el 29 de julio pasado en su despacho oficial,  según él para tratar todo tipo de asuntos personales salvo, claro está, los procesos judiciales en los que se encuentra inmerso, siempre según sus propias explicaciones. 

En las conversaciones grabadas el Ministro afirma que Mariano Rajoy está al tanto de todo, pero tranquiliza a su interlocutor: “es un hombre discreto donde los haya. Por supuesto, su mano derecha no sabe lo que hace su mano izquierda. Yo le conozco muy bien, de muchos años.” Esta caracterización resulta extraordinariamente interesante, porque define a la perfección el tradicional estilo clientelar y anti institucional de nuestro Presidente (por otra parte tan extendido en nuestro país). Y para aquellos lectores que justifiquen esa actitud en este caso por razones políticas, les advertimos que cuando una persona está acostumbrada en el ejercicio del poder a que “su mano derecha no sepa lo que hace su izquierda”, no porque sea tonto sino porque no quiere saberlo, el caso Bárcenas resulta entonces una consecuencia inevitable. Si usted acepta lo primero no se queje de lo segundo.

Pero es que ni siquiera políticamente tal cosa resulta admisible, por muy anti institucionalistas que resulten ser también sus adversarios políticos. Mientras que no seamos conscientes en España de que las instituciones están al servicio de los intereses generales –que no hay que confundir con los del partido en el Gobierno- y que su funcionamiento, gobierne quien gobierne, debe de ser exquisitamente neutral y profesional, no vamos a avanzar mucho ni en el combate contra el secesionismo ni en la lucha contra la corrupción.

En cuanto al secesionismo, porque a los tibios no se les convence demostrando de esta manera tan tosca la manipulación de las instituciones del Estado. A lo mejor concluyen que para instituciones manipuladas prefieren entonces las propias. En cuanto a la corrupción, porque a los ciudadanos lo que nos interesa es que se combata la corrupción y que se extirpe en la medida de lo posible. Ya sabemos que la tolerancia con la corrupción en las propias filas, incluso por parte de los ciudadanos, es mucho mayor que la tolerancia con la corrupción en las filas de los adversarios.  Pero eso no impide, sino más bien debe de estimular, que la Administración y muy en particular el Gobierno dedique por igual sus recursos y sus esfuerzos a erradicarla, venga de donde venga, y que se abstenga de utilizarla electoralmente. Además, debe de hacerlo a través de los procedimientos y cauces legalmente establecidos, lo que no es una formalidad innecesaria, sino  una garantía esencial para todos.

La verdad es que la tentación de utilizar de forma partidista instituciones claves del Estado en la lucha contra los delitos de corrupción, como es el Ministerio del Interior o la Fiscalía, o no digamos el Poder Judicial produce escalofríos. No se trata solo de que se puedan poner en riesgo ciertos derechos fundamentales como la presunción de inocencia, la intimidad y el secreto de las comunicaciones o, en último término, de la libertad, sino también lo que supone de ruptura del pacto social que da origen a una sociedad democrática. Al fin y al cabo, ese pacto no consiste en otra cosa que en compromiso mutuo de ceder poder al Estado para no tener que solventar de forma particular nuestras diferencias. En el momento en que algunos utilizan de manera partidista las instituciones del Estado, la legitimidad del sistema se resiente, y en estos tiempos que corren no hay nada más peligroso.

HD Joven: Podemxit. Pesadillas en las noches de verano

Tremenda semana hemos vivido desde que se publicara el último artículo de HD Joven. En apenas siete días, hemos sentido en nuestras propias carnes el miedo a la destrucción del sueño europeo y a la prolongación indefinida del desgobierno en España. Ante ello y en honor a nuestra sección, hemos tenido a bien preguntarnos lo siguiente: ¿qué papel juegan los jóvenes en tan importantes decisiones?

Del análisis del famoso Brexit y, no debe olvidarse, del #Bregret, uno pensaría que el papel del joven inglés ha sido tremendamente desafortunado, tanto económica y financieramente como, y lo que es peor, moral y educativamente. Con titulares ora acertados ora llamativos, la prensa internacional se refiere a estos “jóvenes, pero distraídos” como las verdaderas víctimas de esta torpe estrategia política (aquí). Y es que, efectivamente, en un mero intento por acabar con las batallas internas de su propio partido y aprovechando un despiste de la población joven, que había acudido felizmente al archiconocido festival de Glastonbury, el Sr. Cameron ha llevado a su nación a una situación, irreversible o no, de jaque. De vuelta de sus conciertos, 180.000 jóvenes británicos descubrieron con asombro que su futuro se había resquebrajado.

La población británica, una vez más, se ha dejado llevar por la manipulación política, la cual se encargó durante toda la campaña de insuflar el rechazo y el miedo a la invasión migratoria a un británico temeroso de que su puesto de trabajo se lo arrebatara un extranjero o, simplemente, de que el erario público se viera descapitalizado indirectamente. Así, el Sr. Cameron, en un ejercicio de “superdemocracia”, decidió consultar en referéndum a un pueblo que, después de todo, no parecía tan preparado para tomar este tipo de decisiones. Sí, el pueblo es soberano y, por tanto, ha decidido, pero ¿estaba realmente preparado para hacerlo? A nuestro juicio, y en primer lugar, nada tiene de antidemocrático admitir que la mayoría de la población no está preparada para tomar cartas en un asunto con tantas variables y de tanta importancia, y menos sin haberse informado adecuadamente antes. En segundo, resulta triste y contraproducente que el futuro del país lo hayan decidido aquéllos que menos porvenir tienen. Pero ¿a quién puede culparse sino a los jóvenes? Estaba su futuro en juego y ¡se fueron a un festival! De hecho, se habla de que únicamente alrededor del 35% de los menores de 25 años votó el día del referéndum (aquí).

A la sazón, llama poderosamente la atención que ciudadanos que toman decisiones importantes todos los días reconozcan abiertamente que “se equivocaron al votar” y que “no habían sido bien informados”. ¿Podría de alguna manera ser esto suficiente para repetir el referéndum? No parece una opción real. Nos encontramos, se supone, ante democracias suficientemente maduras como para entender la trascendencia de nuestros actos, tanto para nuestro país como para el resto del mundo. Además, el hecho de que la decisión nos parezca más o menos razonable no es motivo suficiente para plantearnos ignorarla. Sin perjuicio de la gravedad que supone que cierta información que se ofreció a los ciudadanos británicos, por parte de sus políticos y especialmente los pro-Brexit, no fuera del todo precisa, ello no constituye una razón de peso para plantearse una segunda convocatoria. Los ciudadanos deberán depurar responsabilidades con sus políticos en las elecciones venideras, pero no bajo la petición de una nueva votación. Como se suele decir, una vez que se conocían las reglas del juego, no cabe echar la culpa al árbitro. Y eso a pesar de que parece obvio que realmente los ingleses no conocían (o no se molestaron en conocer) las reglas del juego; recordemos que una de las mayores búsquedas en Google UK el día siguiente a la votación en el referéndum fue: “¿Qué ocurre si dejamos la UE?” (aquí).

Estudiado en conjunto con el resto de políticas europeas, se atisba el crecimiento de extremismos que hacen peligrar la supervivencia del proyecto europeo. Consecuencia o no de la crisis, lo cierto es que, a menudo, la población tiende a radicalizarse socialmente ante situaciones económicas desfavorables. En Francia, Grecia, Italia, Alemania, Finlandia, Suecía, Hungría, Croacia y Austria, los movimientos ultraderechistas han crecido a una velocidad de vértigo (aquí), lo que ha provocado, a la par, el crecimiento de la izquierda radical. Tanto la derecha como la izquierda han traído consigo el debate sobre la Unión Europea, sobre su futuro y sobre su supervivencia, de tal manera que, mientras los propios Estados Miembros se enfrentan a la radicalización de sus gentes y a una creciente inestabilidad política, Europa observa con cautela el desequilibrio de su proyecto.

España no ha sido diferente. Las dos últimas elecciones generales han mostrado por igual la radicalización de la izquierda y, como contrapeso a ésta, el miedo. Todos los partidos políticos han perdido “sillas” (sin contar a los nacionalistas, que se han mantenido ajenos al dilema de España), salvo el Partido Popular, que pervive precisamente gracias al miedo (y a una cancioncilla latina –aquí) y a pesar de factores tan criticables como la corrupción.

En cualquier caso, resulta llamativa la patente diferencia entre la estimación de las encuestas preelectorales (CIS incluido) y de las llamadas encuestas israelitas o a pie de urna y el resultado final de las elecciones, que muestra una extraña condición moral del español a la hora de votar: que se avergüenza de su voto. En efecto, únicamente puede explicarse así el hecho de que las encuestas pronosticasen el sorpasso de Podemos al PSOE o la prácticamente inapreciable mejoría del PP cuando la realidad postelectoral, en cambio, nos ha mostrado a un votante que insiste en un Parlamento con la misma foto que la vez pasada, salvando la subida y bajada de escaños para uno u otro partido.

Sin duda, se apuesta por una estabilidad institucional, política y económica, y un rechazo rotundo a la inestabilidad e incertidumbre de “el cambio”. Guste o no, los escándalos de corrupción son un quiste susceptible de extirpación que la ciudadanía está dispuesta a soportar por el momento. Uno podría pensar que estamos ante la vuelta del denostado bipartidismo, puesto que, si algo está claro, es que tanto el PP como, en menor grado, el PSOE seguirán llevando la voz cantante de la política nacional en la próxima legislatura, mientras que la nueva política ha sido herida de bala y no se conoce aún pronóstico favorable sobre la misma. Nuevamente, los jóvenes se ven poco representados en el resultado que han deparado las urnas; prueba de ello es el CIS, según el cual el partido menos preferido entre los menores de 35 años es el PP, seguido por el PSOE, siendo entre el sector joven Podemos el que tiene su mayor caladero de votos (aquí). ¿Puede contribuir esto al desapego de los jóvenes de la política? Lo que seguro será interesante es cómo conseguirán los partidos tradicionales, sobre todo el PP, conectar con el electorado más joven; al fin y al cabo, de ellos dependerá el futuro del partido el día de mañana.

En definitiva, la resaca democrática de la semana nos deja una realidad completamente opuesta a la que nos esperábamos, en la que los jóvenes, seguramente, no hayan visto colmadas sus expectativas en los resultados de las votaciones, si bien eso no debe impedir que deben aceptar el resultado deportivamente y no olvidar que el voto de sus mayores es consecuencia de una larga trayectoria vital y, por supuesto, electoral, que en ningún caso debe ser objeto de reproche. ¡Larga vida a la democracia y a los jóvenes!

 

¿En qué piensan los electores cuando van a votar? ¿En la forma o en el fondo?

Casi todos en el fondo, y deberíamos hacerlo mucho más en la forma.

Pensar en el fondo es pensar en propuestas de soluciones a problemas materiales concretos. Por ejemplo: Si prohibimos los contratos de trabajo temporales o no los prohibimos, si la indemnización por despido debe ser fija o progresiva, si hay que subir el IVA, si hay que prohibir la prostitución, si hay que establecer una renta básica universal, si subimos el salario mínimo, etc. etc. etc.

Pensar en la forma, por el contrario, es asumir que mucho más importante que la solución es la manera a la que vamos a llegar a ella. Quizás nadie lo ha explicado mejor que el ilustre procesalista italiano, Piero Calamandrei, en un breve libro escrito en 1944 titulado “Sin legalidad no hay libertad”. En él afirma que “el programa de los liberales no mira tanto al contenido de las leyes como a la estructura del mecanismo que debe servir para crearlas” (…) “al liberalismo no le importa tanto el contenido de las leyes (la solución de los problemas) como el modo como son deliberadas y formuladas”. Ni siquiera deberían prejuzgar cuestiones tales como la abolición o no de la propiedad privada. Lo único que les debería importar es que tal cuestión se pueda discutir con libertad y rigor. “Por eso no cabe concebir un sistema que sea liberal sin ser democrático”.

Leer hoy en España algo así (escrito en plena lucha de las ideologías) causa asombro y tristeza. Ese es el verdadero liberalismo que en un mundo tan complejo como el actual necesitamos urgentemente, y a cambio lo único que obtenemos de nuestros mediocres partidos políticos son unas pobres recetas materiales sobre los más intrincados asuntos, formuladas en unas pocas líneas. Eso sí, todas aderezadas con la correspondiente salsa ideológica, ya sea socialista, conservadora o… liberal.

El inconveniente es que no existen soluciones fáciles a problemas complejos. Es más, ni siquiera estamos en condiciones de saber si un problema es simple o complejo sin antes habernos aproximado a él con cierto método. Y con ello no estoy abogando por un gobierno de tecnócratas, ni nada parecido, sino por una verdadera participación ciudadana de carácter democrático en la génesis de las decisiones, articulada a través de una discusión ordenada y transparente que nos permita a todos sentirnos vinculados por la decisión final, aunque por estar en minoría no podamos compartirla. Fuera de ese caso, siempre estaremos en condiciones de gritar: “¡no nos representan!”

En un mundo complejo como el actual, en donde la representación política es inevitable, esa participación y debate se articula a través de diferentes medios procedimentales. En primer lugar es necesario contar con organismos independientes de los intereses en liza que sean capaces de realizar un análisis serio de las políticas públicas. Esto es algo que en España brilla por su ausencia, pero que es la fuente fundamental de información relevante en la mayoría de países avanzados. Sin esta información cualquier decisión estará siempre construida en el aire y, además, se adoptará a un coste exorbitante.

En segundo lugar es necesario contar con un procedimiento de elaboración normativa (ya sea de carácter legislativo o reglamentario) serio y riguroso. Debe fomentarse la audiencia pública, el control de los lobbies, la transparencia, la participación de expertos y el debate entre los que hayan de adoptar la decisión final. Ello exige una Administración mucho más meritocrática y transparente y un Parlamento mucho más abierto a la sociedad civil.

En tercer lugar es imprescindible un control eficaz de los resultados de las políticas públicas, desde el punto de vista científico, de ejecución, y judicial. Deberíamos estar en condiciones de saber lo que ha funcionado y lo que no, y a qué precio. Cientos de normas se han revelado inútiles o contraproducentes, pero no sabemos cuántas, cuáles y en qué medida. Miles de normas y de decisiones no se han ejecutado o se han hecho incorrectamente, pero no sabemos por qué. Por último, nuestro sistema judicial no está en condiciones de controlar la aplicación efectiva de nuestro sistema democrático de toma de decisiones. No sabemos muy bien por qué adoptamos decisiones, pero al menos tenemos el consuelo de que tampoco sabemos si se cumplen.

Por eso, preocuparse por el fondo sin haber resuelto antes los problemas de forma es algo mucho peor que construir una casa por el tejado: es construir por el tejado una nave industrial pensando que construimos una casa. En definitiva, construir algo distinto de lo que se necesita, pero al menos con el consuelo de saber que se va a caer.

Una vez resueltos los problemas de forma cabrá adoptar con cierto fundamento las graves decisiones de fondo que nuestra sociedad demanda. Y no dudo que son las más importantes, especialmente las de carácter social, pero el inconveniente es que si queremos resolver esos temas  antes de estudiarlos previamente con el método adecuado puede que los agravemos. Después de hacerlo, sin embargo, quizás un liberal se sorprenda un día apoyando la supresión de la propiedad privada, como decía Calamandrei. Y quizás un comunista apoye bajar los impuestos a los ricos. Lo sabremos cuando llegue el momento. Porque lo que está meridanamente claro es que los grandes relatos ideológicos que todo lo explican y resuelven a priori con la correspondiente plantilla han fracasado estrepitosamente: el socialdemócrata en 1973, el comunista en 1989 y el neoliberal en 2008. A partir de ahora tendremos que ir a tientas, siguiendo de manera rigurosa un método de aproximación para encontrar la verdad en cada momento, tal como ocurre precisamente en un proceso judicial (y tal como nos recuerda nuestro ilustre procesalista).

Y ahora, recapitulemos: en estas elecciones, ¿quién se preocupa de verdad por el método? ¿Quién por la salud de nuestro Estado de Derecho, que es precisamente esa forma que todo lo sustenta? ¿Quién por la libertad y la calidad de nuestra paupérrima prensa, sin la cual ningún debate social digno de ese nombre es posible? ¿Quién por la Universidad, sin cuyo conocimiento experto cualquier país está perdido? Yo soy de los que piensan que ahí precisamente es donde primero hay que mirar…

 

 

 

 

Democracia, economía, gobierno corporativo y capitalismo clientelar: busque Vd. la relación

El pasado día 30 de marzo la Fundación ¿Hay Derecho? celebró en la Fundación Rafael del Pino el II Seminario sobre capitalismo clientelar y quisiera  reelaborar en post mi intervención sobre Hard Law y Soft Law.

Lo primero que procede es plantearse por qué la Fundación ¿Hay Derecho? se dedica a hablar de capitalismo y cuestiones económicas, un poco alejadas de nuestro ramo. Lo primero que me viene a la cabeza es que para hablar de temas económicos –como también de los políticos- no hace falta saberlo todo sobre Economía sino ejercer lo que Ha Joon Chan ha llamado la ciudadanía económica activa. Lo cierto es que ya hemos hecho un primer Seminario en el que hablamos de consideraciones generales sobre capitalismo clientelar, su diagnóstico y su articulación jurídica y en el segundo profundizamos en algunos aspectos concretos. Llevamos en el blog y en la fundación cierto tiempo interesándonos por este asunto porque el capitalismo clientelar es el reverso de la democracia de baja calidad que tantas veces hemos tratado aquí: en efecto, nos hemos interesado por la mala regulación, el deterioro institucional, la connivencia entre poderes públicos y privados, y hemos tratado de estudiar los hechos y sus causas; pero creemos que es importante centrarnos también en las consecuencias: cómo todo ello afecta a la marcha de la economía y, en palabras de Carlos Sebastián, cómo la deja estancada. O sea, la democracia de baja calidad propicia el capitalismo clientelar y esta genera el estancamiento de la economía. Y en todo ello tiene un papel determinante la regulación, como correa de transmisión, pero también como freno o acelerador de la Economía, como campo de juego que puede favorecer a unos y no a otros.

Pero, aun así, ¿qué tiene que ver el gobierno corporativo con el capitalismo clientelar y con la democracia?  Desde nuestro punto de vista tiene mucho que ver, por varias razones que trato de reflejar en este gráfico y expongo a continuación.

GRAFICO CAPITALISMO CLIENTELAR 2

El mal gobierno corporativo: ¿epifenómeno de la democracia de baja calidad?

En primer lugar, porque el mal funcionamiento del gobierno corporativo es el equivalente en el sector privado del mal funcionamiento de las instituciones públicas. Y de alguna manera, el diagnóstico es parecido: es ya un lugar común decir que en las grandes compañías se ha producido un desplazamiento del poder desde los propietarios hacia la dirección, motivada por la atomización de la propiedad y su falta de movilización, la dificultad de organizarse y la concentración de los recursos del poder en manos de la dirección que frecuentemente han decidido priorizar sus intereses personales representados en enormes remuneraciones económicas por vía de retribuciones variables sobre atrevidas inversiones a corto plazo, aunque tal cosa supusiera la caída de la empresa a medio; alterar o falsear contabilidades o auditorías por perpetuarse en el poder, realizar inversiones absurdas para incrementar artificialmente beneficios, o favorecer intereses políticos que nada tienen que ver con el interés de la compañía. En este sentido, podría considerarse un epifenómeno de nuestra crisis institucional, una derivada que no tiene consecuencias sobre el fenómeno general, pero que es un remedo de la crisis de las instituciones que se da en la política, en la que hoy el poder ejecutivo controla a todos los demás y consigue derivar rentas hacia los partidos y todos los que le rodean a través de la corrupción o de los amiguismos o capitalismos clientelares varios. Pero aun este sentido merecería la pena ser estudiado como fenómeno político que desplaza el poder de los accionistas a los directivos, muy en paralelo al que se ha producido del poder legislativo al ejecutivo en la política.

Mal gobierno corporativo y Economía: la crisis financiera.

Pero no es sólo este elemento comparativo o metafórico lo que hace que el gobierno corporativo nos interese.  Es que cómo se gobiernen las empresas no es una cosa que sólo interese a las empresas, a sus propietarios o directivos, ni siquiera a sus empleados o clientes, sino a todos, porque sus actos afectan a la economía en general.  No quiero profundizar ahora en esta cuestión, pero parece evidente que una de las causas principales de la crisis financiera que hemos padecido se encuentra, precisamente en el gobierno corporativo, en cómo se gobernaban ciertas empresas, too big to fail, en las que los incentivos eran negativos porque recibían enormes retribuciones en efectivo sobre ganancias a corto plazo, viciadas de conflictos de intereses y sin ninguna penalización en caso de pérdidas ulteriores; casi nadie arriesgaba su propio dinero ni tenía ningún incentivo para una actuación ética. Había una total desconexión entre decisiones y responsabilidad y una total conexión entre decisiones y remuneración: ciertas decisiones económicas producían enormes bonus. Y todos eso no son meras hipótesis: Victor Lapuente ha resaltado recientemente en su artículo Trades-off in corporate governance que los conflictos entre propietarios y directivos en la base de la crisis, junto con los abusos de los ejecutivos de los bancos, los programas de remuneración y en definitiva los incentivos de los directivos conforman la hoy predominante managerial incentives hypothesis sobre el origen de la crisis.

Y, claro, cuando las empresas se hunden sufren accionistas, clientes, depositarios y contribuyentes, es decir, todos. Y aquí está el punto de contacto con las instituciones: una buena regulación y un buen control del gobierno de las empresas puede prevenir estos males.  Sin embargo, desde los años ochenta el mensaje ha sido que el Derecho es un instrumento de la Economía, un medio para que el mercado funcione con los menores constes de transacción posibles: el mercado va a tomar las mejores y más eficientes decisiones y el Derecho debe limitarse a no molestar, debiendo primarse siempre la autorregulación, las recomendaciones éticas el soft law, los códigos de buen gobierno y principios como el “cumple o explica”, que permite a la gran corporación hacer lo que le venga bien si tiene alguna buena excusa. Como usted y yo con Hacienda, vamos.

No quiero perderme en estas disquisiciones teóricas pero sí dejar aquí la duda de si no debemos preguntarnos si la premisa neoliberal de la primacía del mercado sigue siendo válida y si hay que replantearse la cuestión del papel del Derecho en el mercado; no por supuesto, en cantidad de normas (que hay de sobra) sino en cuanto a la calidad y, sobre todo, de la eficacia de la norma: su capacidad para que la comunidad determine los valores que han de predominar y, sobre todo, se dote de los controles mecanismos necesarios para el enforcement de lo que considere justo para la comunidad. No obstante, aunque no lo hagamos aquí, ya anuncio que previsiblemente el año que viene Sansón Carrasco realizará un nuevo esfuerzo intelectual y tratará de exponer sus ideas sobre el capitalismo clientelar en un nuevo libro.

Mal gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Pero hay algo más. Es que también es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, soft law y el capitalismo clientelar, que reclama nuestro interés. El punto de contacto es cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan los primeros seguir manteniendo su posición de control: el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador.

La idea es que como el papel de la regulación es esencial en la Economía, desde el momento en que el Derecho se considera un simple instrumento de ésta y más concretamente un modo de facilitar la negociación de los grupos involucrados, simplemente para contribuir a minimizar los costes de transacción, lo que va a ocurrir es que quienes manden en la Economía y en el mercado van a mandar también en el Derecho.

En un gobierno corporativo “basado en el mercado” la voluntariedad es la regla, como corresponde siempre a la ley del mercado; más vale el soft que el hard, el convencimiento que la imposición, la autorregulación que la norma externa, la libertad que la coacción: el Derecho debe limitarse a ayudar y no imponer. Se puede uno imaginar que, en este contexto, a la hora de crear las normas, lo normal es que prime la voluntad de quienes gobiernan en el mercado y no la de los que tienen un papel más secundario o  una capacidad mucho menos relevante para intervenir en el mercado, como el medio ambiente, el trabajador, el pequeño accionista o, simplemente, el interés común.

Obviamente, esto es una hipótesis de trabajo, pero más adelante, en otro post, intentaré mostrar que hay indicios para pensar que lo que digo puede ser acertado.

PS: Este post se completa con otro posterior: Hard Law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Las líneas rojas y la lamentable mediocridad de nuestra clase política

Ahora que parece que vamos de cabeza a unas nuevas elecciones, pienso que no está de más reflexionar sobre las líneas rojas que los diferentes partidos se han autoimpuesto y que nos conducen inexorablemente a las urnas. Ninguna está justificada, pero algunas están menos justificadas que otras. Nuestros políticos están metiendo en un caldero que no debería cocer más que la designación de una mayoría parlamentaria para sostener al poder ejecutivo, asuntos personales y cosmovisiones ideológicas integrales. Al más puro estilo español.

El PP sólo tiene una única línea roja, aunque más que roja parece bermellón: que Rajoy siga siendo Presidente. En realidad, es una línea roja que se ha autoimpuesto el propio Rajoy, pero cuenta con la ventaja de que su partido y él son la misma cosa desde el punto de vista funcional,  por lo que únicamente se tiene en cuenta su opinión personal.

Obviamente es una línea roja personal absolutamente indefendible desde cualquier perspectiva, pero especialmente desde la de los intereses de su partido. Si el PP hubiera propuesto otro candidato o simplemente hubiera ofrecido esa posibilidad en una negociación, hubiera colocado al PSOE en una posición muy complicada y estaría en unas condiciones óptimas de cara a unas nuevas elecciones. Ahora, sin embargo, solo cuenta con la dudosa esperanza de que la abstención castigue más a los otros partidos. Obviamente no hay ningún votante socialista que pueda reprochar a Sánchez no haber apoyado a Rajoy, ni nadie que no lo haya hecho antes que como consecuencia de esta postura inmovilista vaya a hacerlo ahora.

Ciudadanos tiene dos líneas rojas también de escasa justificación: el tema del referéndum en Cataluña y que Podemos no entre en el Gobierno.

Haber convertido la negativa al referéndum en una línea roja para formar Gobierno es improcedente desde el momento en que la independencia de Cataluña exige una reforma constitucional y, en consecuencia, también debe exigirla un referéndum de independencia. Su estrategia debería haber pasado por enfatizar que sin reforma constitucional no se puede someter a referéndum cuestiones (como la unidad de España) sobre las que la Constitución ya ha tomado una decisión. Este tema ya lo hemos comentado en el blog (aquí). En consecuencia, lo que debería haber alegado Cs es que este es un no-problema en esta fase de la negociación. Desde el momento en que se exigiría una reforma constitucional el apoyo a la misma del PP es imprescindible, por lo que cualquier pacto de Gobierno está incapacitado para sacarlo adelante. ¿Por qué, entonces, molestarse en dar una respuesta a un no-problema y convertir esa respuesta en una línea roja? Esa insistencia en negar el referéndum lo único que hace es fortalecer la posición retórica de Podemos (su propia línea roja) y transformar un no-tema de Gobierno en un tema de Gobierno.

La negativa a que Podemos entre en el Gobierno tampoco puede ser una línea roja cuando uno sí quiere entrar en ese Gobierno de coalición. Podría serlo el entrar todos o ninguno, pero si Cs considera que debe entrar en un Gobierno para vigilar el pacto al que ha llegado, no tiene sentido prohibir al otro lo que se exige para sí mismo. Porque en ese caso la línea roja sería llegar a cualquier clase de pacto con Podemos, y lo que se estaría pidiendo –también como línea roja- es su apoyo a cambio de nada.

El PSOE tiene las mismas líneas rojas que Cs  (respecto de las que cabe decir casi lo mismo) y además la negativa a cualquier presidente del PP (lo que no es exactamente correlativo a que Sánchez sea presidente sí o sí, porque, al menos todavía, no se ha negado a que Rivera pueda serlo).

Obviamente esta última línea roja contra el PP tampoco se justifica. Si el PP acepta un cambio de líder, la única línea roja admisible debería ser que este partido no aceptase determinadas reformas o cambios de rumbo que el PSOE considerase imprescindibles para apoyarle, pero para saber cuáles son hay que sentarse primero a negociar admitiendo la posibilidad de un Presidente del PP. No hacerlo así solo se explica por la débil situación personal del Sr. Sánchez, que tiene claramente asumido que César o nada.

Podemos tiene las dos líneas rojas correlativas: el referéndum y entrar en el Gobierno.

Haber planteado este tema totalmente secundario del referéndum con esta insistencia solo se explica por sus problemas internos y por la respuesta errónea que ha recibido de sus contrincantes políticos. Con los problemas que tiene España, exigir como requisito para formar Gobierno una toma de postura política imposible de ejecutar por la mayoría parlamentaria que apoya a ese Gobierno, es algo peor que una gigantesca irresponsabilidad: es una falta de respeto a las prioridades vitales de sus propios votantes. Podemos debe asumir el dato de una vez: es el único partido de los cuatro que defiende el referéndum. Así que pedagogía con el electorado español y a esperar que en el futuro la cosa cambie. Pero de ahí a que, mientras tanto, no cambie nada más (porque ni siquiera quieren sentarse para discutir cualquier reforma) es un salto difícil de explicar para su electorado.

Tampoco tiene sentido exigir entrar en el Gobierno como una línea roja. Los pactos podrían controlarse a través de ministros independientes o por otros medios. Si para los dirigentes de Podemos pillar poder es algo tan crítico como para negarse hasta a una abstención, cualquiera que sea lo que desde el punto de vista programático se obtenga a cambio de ella, cabe decir lo mismo que antes: estamos ante una estafa integral a sus votantes motivada exclusivamente por cuestiones personales.

Entremos ahora en la fase de las valoraciones relativas.

Creo que en este carrusel de irresponsabilidades la palma se la lleva el PP, sin duda alguna, porque lo único que le mueve es la situación personal de Rajoy. Es un partido totalmente bloqueado por el interés personal de un señor. Con lo que está pasando en España creo que no cabe un calificativo peor.

El segundo premio va para Podemos, pienso también que con escasa discusión. Aquí se mezclan cuestiones personales (tocar poder y mantener el liderazgo absoluto dentro del partido) con maximalismos ideológicos bastante incongruentes, incluso para su propio electorado.

La tercera posición corresponde al PSOE, que a las líneas rojas de Cs suma una más de escasa justificación, motivada por la situación personal del Sr. Sánchez.

Y por último Cs, quizás porque tiene la ventaja de un liderazgo más sólido que el de la concurrencia y, paradójicamente, menos capacidad de decisión que sus vecinos (por lo que se le ve menos el plumero), pero que en cualquier caso necesitar mejorar.

La conclusión final es que nuestros partidos son incapaces de dejar aparte las cuestiones estrictamente personales y las cosmovisiones políticas integrales para negociar una simple mayoría parlamentaria que pueda sacar adelante ciertas reformas puntuales, pero muy convenientes. Hay muchos temas sobre los que PSOE,  Cs y Podemos pueden ponerse de acuerdo y sacar adelante por si solos (rentas de ayuda, subida del salario mínimo, reforma de la ley electoral, corrupción, independencia del Poder Judicial, lucha contra el fraude fiscal, indultos, supresión de aforamientos no amparados por la Constitución, puertas giratorias, dependencia, conciliación laboral, segunda oportunidad, sanidad, reforma educativa, etc.).  El que cuatro meses después de las elecciones no se hayan ni siquiera sentado a discutirlas por no estar de acuerdo en temas que no pueden sacar adelante por si solos (como el famoso referéndum) o por quién va a estar o no en el Gobierno, sinceramente roza el surrealismo y como españoles nos debería llenar de vergüenza.

En cualquier caso hay que reconocer, con todo, que algunos parecen tener bastante más culpa que otros. Esperemos que si se confirman las nuevas elecciones los ciudadanos lo tengan en cuenta para que este lamentable espectáculo no continúe indefinidamente.

¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la “politización autónoma o propia”

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.

 

Dicen que no sabemos de economía ni de política, sólo de fútbol

En el periódico El Mundo del día 17 de diciembre de 2015, Daniel J. Ollero se hacía eco de un trabajo del grupo Kantar en el que se evidenciaba una significativa incomprensión de la ciudadanía sobre cuestiones claves del sistema electoral.

Pero más grave es lo que denunciaba el catedrático Fermín Bouza sobre el desconocimiento de los programas de los partidos políticos: “La gente no sabe , ignora los programas políticos y económicos y muchas veces, ni siquiera los entiende porque es ignorante en economía y en otras cuestiones”

En esto coincide el catedrático Santiago Carbó en el artículo que publicó en El País el 6 de octubre de 2.015, “La formación en finanzas”, en el que también denuncia nuestra deficiente educación financiera: “El último informe PISA sobre este tema, situaba a España en el último lugar de los países considerados de la OCDE en cuanto a disponibilidad de este tipo de aprendizaje en el aula, y todo ello cuando la educación financiera es una poderosa arma de conocimiento para una mejor organización personal y para una mayor consideración y participación crítica en el futuro propio y del país”.

Pero esto no pasa en el tema del fútbol en el que, habitualmente, demostramos unos conocimientos y una inteligencia, superiores.

Como lo podemos comprobar con los siguientes ejemplos:

Si en las elecciones a presidir un club modesto (como nuestro país) se presentan varios aspirantes y a alguno de ellos se le ocurre prometer que, si sale elegido, al final de la Liga y con el mismo presupuesto, equipo y entrenador acabará con los mismos puntos que el Barça y el Madrid, muy pocos le votarían. Y seguramente sería denunciado e increpado por estafar y despreciar la inteligencia de los aficionados.

Pero en política cualquiera asegura que, si triunfa, tendremos el mismo paro que Dinamarca, los mismos servicios y pensiones que los suecos o el mismo nivel de vida que los alemanes. Y la gente se lo cree, aunque nunca haya desempeñado ninguna gestión seria, ni se plantee (entre otras cosas porque ni las conoce) aplicar las reformas estructurales que han llevado a estos países a semejantes cotas de éxito, ni nos justifique cómo lo pagaremos.

Vamos a tomarnos en serio la oferta de tener un paro como Dinamarca. De un trabajo mío sobre el tema recojo el siguiente texto “El cambio se produjo con las reformas laborales de 1994 y 1996, intentando ligar la flexibilidad a la seguridad, “FLEXISEGURIDAD”. Hasta entonces la tasa de paro en Dinamarca estaba por encima de la media de la OCDE (12’5% en diciembre de 1993), y con las reformas fue descendiendo hasta el 1’7% a mediados del 2.008.

Para despedir a un trabajador, el empresario no tiene que pagar ningún tipo de compensación. Tiene que avisar al empleado con tres meses de antelación. Una vez despedido el trabajador tiene un elevado nivel de prestaciones públicas que puede durar hasta un máximo de 2 años, pero con condiciones.

El Estado invierte en formación continua, lo que permite que su preparación técnica sea el fundamento de su seguridad laboral. Los desempleados que rechacen injustificadamente más de 2 ofertas en un año pierden el derecho a percibir el paro. Esto hace que dos tercios del total de desocupados encuentren un nuevo trabajo sólo dentro de tres meses de haber perdido el anterior, al eliminar el miedo del empresario a la contratación (NYR 5-6-2013)”.

Los políticos que, a nivel nacional y en Cataluña, aseguran que si les encomendamos la gestión pública tendremos el mismo nivel de paro que Dinamarca ¿aprobarán la FLEXISEGURIDAD que es tan contradictoria con sus programas o están tomándole el pelo a la ciudadanía aprovechándose de su desconocimiento en esta materia? ¿No se trata del mismo fraude que en los productos financieros que tanto criticaban? Seguimos pensando que la política debe ser la única actividad humana que no están penalizados correctamente el fraude y la incompetencia.

Si en las mismas elecciones, algún candidato asevera que si le votamos adoptará el sistema de trabajo, fichará al entrenador y a una plantilla que están entre los últimos de la liga por su falta de intensidad y preparación, el cachondeo sería universal. Sin embargo, si se presentan a elecciones partidarios de sistemas cuyos países están en los últimos lugares en cuanto a nivel de vida y libertad y en lo más alto en corrupción, un montón de gente les vota.

Si durante el transcurso de un partido del Barça, en un momento complicado, su entrenador decide sustituir a Neymar o Suárez por un familiar de un alto cargo público, a pesar de su carisma y representación social, habría tal escándalo que, seguramente el relevo no se produciría. Sin embargo la gente que comprende que un familiar, sin ninguna calidad ni competencia reconocida, no puede ocupar un puesto entre un conjunto que borda la excelencia no reacciona igual cuando a otro amigo o familiar le nombran para dirigir una Caja de Ahorros, un Hospital o cualquier Entidad Pública, sin ningún tipo de preparación.

Mientras se da cuenta, inmediatamente, que la incompetencia de un jugador puede ser letal para un equipo de fútbol, la de un político cuyas decisiones le perjudican en una parte fundamental de su vida, le cuesta entenderlo.

Si es tan importante la oratoria (ZP ganaba todos los debates sobre el estado de la nación), el carisma o el aspecto ¿por qué le dan tantos balones de oro a Messi? .Tal vez, porque en el fútbol se valoran aspectos más fundamentales.

Si un equipo decide fichar a un jugador, no pasarán 24 horas que toda la masa de aficionados tendrá un curriculum de toda su vida deportiva, de los equipos que ha jugado, de los goles que ha metido, si el precio que se va a pagar es correcto y si hay alternativas mejores y hasta si es un jugador adecuado para el conjunto, sin embargo ¿cuántos ciudadanos conocen el curriculum de los que han votado, su preparación y si servirá para el puesto público que se le ha encomendado?

Y finalmente, cómo nos gustaría a los que somos seguidores de equipos modestos el que ficháramos a un entrenador como Simeone que ha logrado hacer un equipo competitivo con los grandes, sin sus enormes presupuestos, a base de esfuerzo y preparación.

Si os fijáis, nuestro comportamiento en el fútbol coincide con las normas de funcionamiento de la economía que hemos venido repitiendo:

No son de las promesas de los políticos (ejm. estaremos en la Champions) sino de la calidad del equipo productivo ( y su éxito de productos en el mercado), de lo que depende el nivel de renta de la población, la remuneración, la seguridad y la cantidad del empleo, la financiación de los servicios públicos y las prestaciones sociales y, en definitiva, la calidad del Estado del bienestar (como los puntos y los puestos de la clasificación).

¿Cuándo aprenderemos de una vez que el destino económico de una empresa y el futuro de sus trabajadores y socios no dependen del reparto de poder entre sus directivos, de que estén más satisfechos porque obtengan más autonomía e  ingresos, sino de la calidad de su producción?.

Un país no puede ser eficiente si sus dirigentes no lo son.

El problema del político no es lo que cobra sino el daño que hace a la sociedad cuando es un incompetente.

Este país no cambiará hasta que a los niños se les explique, desde la cuna, el que si queremos tener el nivel de vida y servicios públicos de los alemanes o suecos, tendremos que estudiar y trabajar como ellos.

España es como un agricultor, inicialmente elaborador de productos de poco precio pero que, sorprendentemente, lo va haciendo cada vez mejor y con mayor éxito internacional, y un mayor tipo de actividades económicas más complejas y de mayor valor. Y un agricultor no es un señor que los fines de semana se va a Londres o Paris a comprar ropa, va en un Audi y acostumbra a pasar sus vacaciones en playas de moda o cruceros de lujo. El día que hagamos productos de mayor valor añadido seremos más ricos, tendremos empleo de más calidad y podremos devolver antes lo que debemos y vivir mejor.

No es que éramos ricos, es que nos prestaban dinero como si fuéramos y como si lo pudiéramos devolver.

La pereza es el camino más corto al fracaso …

Y, en cuanto a la política, si la democracia es un instrumento ideal, la calidad de la música dependerá de la destreza del intérprete. Y esta de su preparación, dedicación, inteligencia e interés. Nuestra preocupación por mejorar el sistema democrático no debería hacernos olvidar que de “nada sirve un Stradivarius para el que apenas sabe tocar”.

En fin, que los votantes españoles tenemos un largo camino para alcanzar un nivel de competencia que nos saque de los últimos lugares, pero pienso que nos ayudaría enormemente el que tuviéramos para la política la misma inteligencia que desplegamos en el  fútbol. Tal vez, porque le dedicamos muchas horas, nos interesa más, le prestamos una mayor atención y, también, porque tenemos una mejor información.

¿Se aplica la CNMV las normas de buen gobierno que exige a las empresas cotizadas?

La pregunta es claramente retórica. La respuesta es negativa y explicaremos a continuación las causas.

La CNMV publicó un Código de Buen Gobierno Corporativo de empresas cotizadas a principios de 2015, un texto con recomendaciones cuyo cumplimiento es voluntario, y que emana de diversos principios básicos. Uno de ellos señala: “… la política de selección de consejeros promoverá la diversidad de conocimientos, experiencias y género en su composición”. Otro menciona: “El Consejo de administración … composición equilibrada, con una amplia mayoría de consejeros no ejecutivos y una adecuada proporción entre consejeros dominicales e independientes, representando estos últimos, … al menos la mitad de los consejeros”. Pues bien, según el organigrama publicado en la web de la CNMV, el Consejo está compuesto por una Presidencia, una Vicepresidencia, y cuatro Consejerías. Y analizando el perfil de los miembros, no parece que se cumplan excesivamente los principios de buen gobierno asociados a conocimiento y experiencia, o a independencia.

Respecto a conocimientos de mercados de valores (el Organismo se denomina “Comisión Nacional del Mercado de Valores”), aparentemente sólo uno de los miembros del Consejo, Juan Manuel Santos-Suárez Márquez (según curriculums publicados en la web de la CNMV), muestra experiencia en el sector (Merrill Lynch AV, AB Asesores Bursátiles). Todos los demás miembros no ostentan en sus cvs ninguna reseña relativa a experiencia en empresas de servicios de inversión, gestoras de instituciones de inversión colectiva, departamento “Relación con inversores” o mercado de capitales de empresas no financieras, entidades financieras o compañías de banca de inversión. Todos ellos tienen buenos historiales, pero en general son más bien en puestos de funcionariado de prestigio (en algunos casos con sólida formación macroeconómica) o cargos políticos diversos. Pero aparentemente no han dominado nunca aspectos básicos del análisis bursátil o funcionamiento de mercados de valores en general (tipología de estilos de inversión e inversores institucionales, interacción contado-derivados, modalidades de intermediación de valores, etc).

Respecto al principio de independencia del Código de Buen Gobierno Corporativo de empresas cotizadas, los curriculums de los consejeros muestran nombramientos eminentemente políticos. Además, dos de los consejeros deben ser, por cumplimiento normativo, la Secretaria General del Tesoro y el Subgobernador del Banco de España. Y son precisamente estas dos figuras las que dificultan otro de los principios que emanan del Código de Buen Gobierno Corporativo: “Evitar conflictos de interés”. Y un ejemplo de cómo no se ha respetado éste es todo lo acaecido en España con la comercialización, en años previos a la crisis, de acciones preferentes por parte de entidades financieras.

El conflicto de interés y los incentivos perversos fueron evidentes para los dos consejeros de CNMV pertenecientes al Tesoro y al Banco de España, alineados ambos con el interés de sus respectivos Organismos, pero no con uno de los principales objetivos de la CNMV: la protección del pequeño inversor.

Así la CNMV no cumplió su función de protección del inversor, al permitir la incorrecta comercialización de unos instrumentos ofrecidos, de manera generalizada, como líquidos, exentos de grandes riesgos y con atractivas rentabilidades. La realidad es que su liquidez era reducida, los riesgos elevados (producto perpetuo con orden de prelación inmediatamente posterior al patrimonio neto) y las rentabilidades insuficientes para remunerar tales riesgos (de hecho, los mercados los cotizaban claramente por debajo del precio de colocación a inversores minoristas).

Por otro lado, los Organismos de los dos Consejeros de la CNMV antes mencionados (Tesoro y Banco de España) se beneficiaban de los efectos secundarios de la masiva comercialización de preferentes por parte de la banca. El Banco de España veía cómo la banca mejoraba su solvencia regulatoria en un periodo de fuerte deterioro de la misma y cumplía su función de salvaguardar la sostenibilidad del sistema financiero. El Tesoro, por su parte, se beneficiaba de menores tipos de interés en su deuda, al reducirse los montantes de posibles rescates del sistema financiero por parte del contribuyente (con una banca mejor capitalizada). De este modo cumplía su función de salvaguardar los intereses de los contribuyentes. El resultado de estos conflictos de interés es que el ahorrador preferentista, finalmente, asumió una pérdida muy significativa, en beneficio de una menor carga fiscal asociada al rescate de la banca.

Por todo lo anterior, el caso de las preferentes y  los conflictos de interés en la gobernanza de CNMV, podría solventarse si, de cara al futuro, se separan las responsabilidades de regulación y de protección al inversor y las de la solvencia bancaria. La CNMV asumiría todo lo relativo a mercados de valores (cotizadas, empresas de servicios de inversión, protección del inversor, etc), mientras el Banco de España lo haría con solvencia bancaria. Adicionalmente, los órganos de Gobierno de la CNMV, además de estar constituidos en mayor grado por personas independientes con experiencia relevante en mercados financieros y con criterio propio, deberían prescindir de la existencia de representantes del Banco de España y del Tesoro, para evitar conflictos de interés perversos.

¿Una nueva oportunidad para el patriotismo constitucional?

Tras las elecciones catalanes el debate político ha vuelto a plantear la necesidad de un proyecto de país ilusionante. Con la incorporación a la Unión Europea en el año 1985 España culminaba un anhelo colectivo iniciado en la transición a la nueva etapa democrática. Tras lograr este objetivo, España pareció quedarse sin proyectos y sin ilusiones. Olimpiadas, crisis, riquezas y burbujas nos han entretenido 30 años, pero en 2015, los elementos que tradicionalmente cohesionan a un país parecen poco presentes en la realidad española.

Las declaraciones que el Presidente del Gobierno realizó en la inauguración de la nueva línea del AVE a Palencia y León, indicando que estos proyectos de infraestructura vertebran el país, generan no pocas sonrisas y mucho escepticismo. No parece que el AVE sea el proyecto que haga recuperar la ilusión a los españoles. La ilusión precisa otros componentes.

Uno de los conceptos que vuelve a ponerse sobre la mesa ante la ausencia de un proyecto colectivo, y ante la encrucijada que plantean los nacionalismos periféricos, es el de patriotismo constitucional. El concepto no es nuevo en la política española. El PSOE, a través de su presidente Rodríguez Zapatero lo convirtió en una de las banderas de su nuevo programa político en una conferencia impartida en el club siglo XXI el 12 de Febrero de 2001. Poco después el PP, en enero de 2002, intentaba también apropiarse del concepto en la ponencia política del XIV congreso del partido (ver aquí). En esos primeros años del siglo XXI, el concepto ocupó artículos, reflexiones y tertulias, para acabar languideciendo a partir del año 2005, tras mucho debate y poco impacto. Para valorar si el patriotismo constitucional es el objetivo que precisa la vida política española, conviene revisar la historia del concepto.

El patriotismo constitucional es un concepto creado por el profesor en Ciencia Política alemán Dolf Sternberger en 1979. El concepto aparece por primera vez en un artículo escrito en el contexto de la celebración del treinta aniversario de la Ley Fundamental de Bonn (la constitución alemana). El concepto trataba de responder a la necesidad de crear una identidad nacional, superando los crímenes del régimen nazi durante la segunda guerra mundial, y la separación en dos Alemanias.  Sternberger trató de dar un nuevo significado al concepto de nación, basándolo no en una identidad cultural o histórica, sino en la compartición de los principios de libertad e igualdad en un estado democrático, simbolizados por la constitución. Un patriotismo fundamentado no en la raza, la lengua, o la historia, sino en los valores democráticos.

El concepto lo retoma poco después, Jurgen Habermas, para aportarle una dimensión más ambiciosa, al presentarlo como el fundamental ideal para la identidad nacional de cualquier estado. Europa debía afrontar una realidad de estados multi-étnicos. Para una región que ha sufrido innumerables guerras motivadas por los anhelos de crear estados homogéneos en la lengua, la cultura, la religión, las costumbres o la etnia,  asumir este anhelo como un objetivo del pasado, rancio y caduco, exige algo más que buenos deseos.

El hombre siempre ha necesitado identificarse con un grupo en el que se sienta protegido y comprendido. La tribu siempre ha formado parte de los mecanismos de defensa de la especie humana, y el nacionalismo étnico surge como una forma natural de dar respuesta a esas inquietudes, explotando unas necesidades emocionales que el cerebro siempre recibe con satisfacción.  En este sentido, es un nacionalismo, o un patriotismo cómodo, esencialmente pasivo, ya que solo exige haber nacido en un determinado lugar, y hablar una misma lengua. El patriotismo constitucional exige bastante más, y sobre todo exige una actitud mucho más activa por parte de los ciudadanos.

Habermas sitúa el énfasis en la identificación del patriotismo con un sistema político que consagra la libertad y la igualdad de todos los ciudadanos. Con este enfoque el concepto era especialmente útil para la construcción de una identidad europea, en la que una identidad patriótica común basada en la adhesión a unos valores comunes de carácter democrático, podría convivir con una pluralidad de identidades étnicas basadas en la historia, la cultura o la lengua.

Este concepto parece igualmente idóneo para la realidad española. España es un país que 40 años después de la muerte de Franco, aún no ha sido capaz de superar los complejos que esta dictadura dejó en la sociedad española, muy en particular en la izquierda ideológica. La apropiación por parte de la dictadura de los símbolos de la nación española, y del concepto de patriotismo, hicieron que en la nueva etapa democrática, la izquierda siguiese mirando a símbolos como la bandera, o a palabras como España, con reticencia. Difícil crear un proyecto de país sobre estas bases.  Juan José Laborda, miembro del PSOE, y presidente del Senado a principios de los 90, fue el introductor del concepto de patriotismo constitucional en España, como una forma de conciliar a su espectro ideológico con el patriotismo. Su artículo “Patriotas y de izquierdas” supuso un revulsivo en la vida política española de su tiempo.

Y sin embargo, los esfuerzos de principios del siglo XXI fracasaron. Las causas probablemente fueron varias. El PP centró su discurso de patriotismo constitucional en la idea de la unidad de España, con escasa incidencia en la apuesta por los valores democráticos, generando el escepticismo y el rechazo en la izquierda.  Y el PSOE de Zapatero, pronto encontró mayor rédito en la nación como concepto “discutido y discutible”, más que en la defensa de los valores democráticos como aglutinadores de la ilusión de un país. El vaporoso Zapatero diluyó el discurso, y España asistió de nuevo al espectáculo de ver a la izquierda liderada por Maragall y Montilla entregada a gobiernos e ideologías nacionalistas. Ver a aquellos que se supone debían defender la solidaridad y la igualdad entregados a causas excluyentes y en gran medida xenófobas es uno de esos episodios de la Historia que muchos tardaremos en olvidar.

Los caminos vuelven a llevarnos al patriotismo constitucional como una oportunidad para España. El patriotismo constitucional representa  un patriotismo moderno y adulto, basado en la responsabilidad  y en la implicación de los ciudadanos. Frente a él, el patriotismo etnicista o historicista se muestra como autocomplaciente, victimista y profundamente infantil.

En estos días, de nuevo, algunos políticos han recuperado el término de patriotismo constitucional. Albert Rivera, líder de Ciudadanos, en entrevistas recientes (Ver aquí o aquí), o el presidente del gobierno de Aragón, Javier Lambán (ver aquí) han querido volver a recuperar este necesario debate.

Superar los errores del pasado probablemente supone entender que es lo que en el siglo XXI, hace que los ciudadanos de un país se  sientan orgullosos del país al que pertenecen. Durante muchos siglos ese orgullo lo proporcionaron las gestas militares. Aún hoy, el nacionalismo étnico recurre a la historia, a menudo manipulada, para insuflar de orgullo nacional a sus fieles. Muchos países hace tiempo que entendieron que los motivos de orgullo en el siglo XXI deben buscarse en otros elementos. Una conversación con algún ciudadano de los países nórdicos, suele revelar que si quieren presumir de su país no suelen hablar de las gestas vikingas. Más bien hablarán de la posición que ocupan sus universidades en los ranking de enseñanza, o de la posición que ocupa su país en los ranking de transparencia y buen gobierno, del sentimiento de solidaridad que exhibe su sociedad, del estado del bienestar que han logrado construir que no abandona a nadie a su suerte, o de su incansable lucha contra la corrupción en la vida pública.

En el fondo es así de sencillo. Lo que España precisa como proyecto de país, es un objetivo que a la gente le permita sentirse orgulloso. Y ese orgullo debe hoy buscarse en la creación de un país de oportunidades, un estado del bienestar consolidado y un país de buen gobierno. Una idea bastante sencilla de patriotismo para el siglo XXI. Una oportunidad para las elecciones generales de Diciembre.

 

Encuentre las diferencias: la corrupción política catalana y la española, reproducción de la Tribuna de EM de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

Encontrar diferencias entre la corrupción política catalana y la española recuerda un poco a esos juegos infantiles de “busca las diferencias” entre imágenes que son muy similares salvo en algún detalle muy menor, de manera que solo con mucha concentración es posible advertirlas. Efectivamente, la corrupción política catalana se parece a la española casi como una gota de agua a otra. De manera que la financiación irregular de CDC es sospechosamente similar a la del PP con su modelo de adjudicaciones de contratos públicos a empresas afines en Administraciones gobernadas por el partido a cambio de comisiones, de las que una parte importante acaba en los bolsillos de los intermediarios que para eso se arriesgan. Se parecen  también asombrosamente en sus tesoreros imputados mantenidos con nómina, despacho y ordenador en las oficinas del partido hasta que alguien lo descubre y se ven obligados a echarles, pero siempre teniendo cuidado de no enfadarles mucho para que aguanten el tirón (“Luis, se fuerte”). Se parecen también en su voluntad de obstaculizar las investigaciones policiales haciendo desaparecer documentación comprometida, ya sea triturando papeles o destruyendo discos duros. Y qué decir de los respectivos jefes políticos que durante décadas han controlado todo pero lo han ignorado todo, del trasiego de maletines, de las sedes registradas y de las comparecencias en los Parlamentos para dar explicaciones más o menos obligados por la oposición y/o la opinión pública, comparecencias que se convierten en espectáculos no aptos para ciudadanos adultos por el grado de desprecio a la inteligencia que muestran.

El epicentro de la corrupción suele estar también en los Ayuntamientos, dado que los controles preventivos administrativos son mucho más débiles en el nivel local y los cargos políticos pueden adjudicar contratos y concesiones con más libertad a quienes les parezca bien. Conviene no olvidar que en muchos municipios es frecuente que los cargos electos formen parte de las mesas de contratación, es decir, de los órganos técnicos que van a decidir las adjudicaciones. La correlación entre corrupción política municipal y debilidad de controles preventivos no es una casualidad, como ha puesto de manifiesto el reciente estudio de la Fundación ¿Hay Derecho? sobre corrupción institucional y controles administrativos preventivos http://www.fundacionhayderecho.com/wp-content/uploads/2015/05/Estrudio-corrupci%C3%B3n1.png

La resistencia a asumir responsabilidades políticas por escándalos de corrupción es  idéntica. Una vez establecido el sacrosanto principio de toda democracia de baja calidad según el cual no hay necesidad de asumir ninguna responsabilidad política hasta que un juez te meta en la cárcel o casi las presiones, lógicamente, se trasladan al ámbito judicial para evitarlo. Aquí tenemos un gran abanico de posibilidades: se pueden poner palos en la rueda de la instrucción judicial -recordemos que los presuntos corruptos institucionales disponen de importantes recursos públicos para su defensa- cambiar al juez que resulte incómodo, interferir en los nombramientos de órganos colegiados “sensibles”  vía CGPJ o Parlamento autonómico (Sala de lo Penal y Civil de Tribunales Superiores de Justicia, Presidencia Audiencia Provincial, Audiencia Nacional, Tribunal Supremo), regatear recursos humanos y materiales a los juzgados colapsados por los macroprocesos de corrupción, o si nada de lo anterior funciona se puede acortar el plazo de las instrucciones o eliminar la “pena de banquillo”. Como última medida si no se consigue detener la maquinaria judicial –lo que a veces ocurre- queda siempre la posibilidad de indultar a los corruptos.  Se trata de asegurar la impunidad y el “business as usual” .

En definitiva, las prácticas de la clase política para eludir la responsabilidad penal son muy parecidas idénticas en Cataluña y en el resto de España, con la única salvedad de las respectivas competencias en la materia, dado que el Gobierno catalán todavía no puede indultar a nadie ni modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero sin duda son posibilidades muy interesantes para un Estado independiente con una clase política con problemas graves de corrupción.

En cuanto a los empresarios que pagan las comisiones,  la verdad es que tampoco se advierten grandes diferencias; gente próxima al partido que sabe cómo funcionan las cosas y que no las cuestiona, dispuesta a callar y a defender su honorabilidad y, de paso, de sus intereses.  Gente que dona cantidades muy importantes a los partidos o mejor todavía a sus Fundaciones (más resguardadas) por “patriotismo” o por afinidad ideológica, por pura bondad, vamos.  De hecho, algunas empresas particularmente locales han nacido y crecido al amparo del poder político al que le deben todo, aunque en un país donde predomina el capitalismo de amiguetes incluso en grandes empresas cotizadas no resulte sorprendente. Quizá la pequeña diferencia es que los empresarios catalanes parecen más diligentes con la contabilidad de sus mordidas, y se molestan en anotarlas por cada adjudicación pública en un documento guardado en un lugar seguro, no vaya a ser que luego haya problemas a la hora de hacer las cuentas. Una bendición para los investigadores.

Aún así, es posible si prestamos mucha atención percibir elementos distintos, que se  convierten en ventajas claras a favor de los partidos nacionalistas. Así CDC puede sostener sin ruborizarse que la investigación de su financiación irregular procede del Estado opresor –aunque la denuncia partiese de su actual socio, ERC- mientras que el PP o el PSOE en parecidas circunstancias se tuvieron que conformar con denunciar una “causa general” contra sus respectivos partidos. En todo caso, nuestra clase política tiene claro que hay que intentar convencer al votante de que la culpa de la corrupción propia es del adversario político, o al menos de que el adversario político es todavía más corrupto que uno y que para eso siempre será mejor votar a “tus” propios corruptos. De nuevo, la ventaja para CDC es que algunos de sus adversarios políticos ya no lo son tanto gracias al prodigio de la lista única: al parecer la cuestión nacional permite dejar aparcada la cuestión de la corrupción, al fin y al cabo siempre será mejor un corrupto de la tierra que uno de fuera.

De la misma forma, otro punto para CDC es que el “pacto de silencio” reinante en Cataluña sobre el cobro generalizado de comisiones ha sido hasta ahora bastante más espeso que en el resto de España: al fin y al cabo Maragall optó por callarse después de su famoso exabrupto inicial mientras que sus compañeros en el Parlamento nacional –aún a riesgo de enseñar sus vergüenzas, especialmente en Andalucía- optaron por una línea más combativa con el PP lo que nos ha proporcionado cumbres dialécticas inefables del “y tú más”.

Por último, no hay que olvidar las diferencias en la cobertura de la corrupción por parte de los medios de comunicación. En el resto de España –con honrosas excepciones- los medios tienden a enfatizar la corrupción política de los antagonistas y a minimizar la de los afines, pero lo cierto es que los grandes escándalos de corrupción acaban llegando al público. Los medios catalanes dependen mucho más del favor político por lo que los escándalos de corrupción son más fáciles de acallar. Conviene no olvidar que la excesiva cercanía se traduce en un incremento de la autocensura cuando no de la censura a secas.

Pero sin duda donde la clase política catalana nacionalista ha superado con creces a la española es en el hallazgo de evitar la asunción de responsabilidad política incluso cuando hay elecciones. Efectivamente, en la democracia española la única posibilidad real que tienen los electores de depurar responsabilidades políticas a la vista de que nadie dimite y a nadie se le cesa es, sencillamente, votando por otros partidos o por otros políticos. Pues bien, el señor Mas y CDC han conseguido que no haya que responder ni siquiera en unas elecciones de la gestión, de los recortes, del nepotismo, del despilfarro, del 3%  y de la corrupción generalizada en las instituciones. Mejor todavía, con un poco de suerte ya no habrá que responder de ningún posible delito ante los jueces y tribunales del Estado español. La impunidad total. El sueño de cualquier caudillo que prefiera responder ante la Historia que ante los ciudadanos.