La necesaria reforma del régimen de supervisión para una eficaz protección del usuario de servicios financieros

De forma constante los medios de comunicación nos alertan del altísimo nivel de deuda pública (125% PIB)  y a lo mejor hay quien piensa que es la crisis económica provocada por la pandemia por Covid-19 la responsable de tal cifra. Nada más lejos de la realidad. Nuestro nivel de deuda pública ya rondaba el 100% del PIB cuando emerge la pandemia por lo que ésta ha agravado el problema, pero no lo ha causado. Los efectos de la crisis financiera de 2008 siguen presentes. El altísimo endeudamiento privado que la originó “se tapó” todavía con más deuda y con rescates bancarios que favorecieron el endeudamiento público. Y por eso ahora el Estado tiene poco margen de maniobra para atender las necesidades derivadas de la pandemia, y de ahí que los fondos europeos sean tan imprescindibles y sea España uno de los países más necesitados.

Lo que está claro es que la pandemia no debe hacernos olvidar que sigue siendo necesario tomar medidas adecuadas para que el endeudamiento privado no se dispare, que no volvamos a “crear” burbujas a base de concesión irresponsable de crédito y que cesen los abusos en la contratación bancaria. Sonroja ver la cantidad de sentencias del TJUE que han evidenciado los fallos regulatorios y la indefensión que han padecido en España los usuarios de servicios financieros. Aquí no sólo se prestó mucho y mal, sino que comercializaron de manera irregular productos financieros (nadie olvida el escándalo de las participaciones preferentes). Habiendo sido especialmente irresponsables los operadores del mercado de crédito en España, resulta que aquí poco o nada se ha hecho para evitar que esto vuelva a suceder. Y ello a diferencia de lo sucedido en otros países. Y en este post me voy a centrar en un aspecto que ya traté aquí: el problema es que, a mi juicio,  nuestro sistema de supervisión financiera “favorece” los abusos en la contratación con el usuario de servicios financieros (persona física consumidora o empresaria).

Y es que de poco vale una regulación tuitiva del consumidor financiero, si no hay mecanismos eficientes para hacerla efectiva. Y no me cabe duda de que los operadores del mercado fueron conscientes de ello y actuaron en consecuencia ¿Qué incentivo tiene la entidad a respetar la normativa cuando, de no hacerlo, es el usuario el que debe enfrentarse judicialmente a dicha entidad? Efectivamente, cuando el usuario detecta que no se han respetado sus derechos, debe, en primer lugar, acudir al servicio de atención al cliente de la entidad en cuestión y, si el problema no se resuelve, deberá acudir al servicio de reclamaciones de los supervisores financieros[1] (Banco de España, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Comisión Nacional del Mercado de Valores). La resolución de este servicio de reclamaciones NO ES VINCULANTE para la entidad financiera cuando da la razón al usuario. El supervisor no puede obligar a cumplir la normativa de conducta con el cliente financiero.

¿Qué sentido tiene un servicio de reclamaciones que cuando da la razón al consumidor no pueda obligar a la entidad a cumplir la resolución? Al final, el consumidor deberá acudir a la instancia judicial (saturada y lenta) lo cual es gravoso en términos de costes y de tiempo. Este lamentable sistema es un incentivo positivo al abuso del cliente financiero. No hay un sistema eficiente y rápido para lograr el cumplimiento de la normativa de conducta: hay un problema de supervisión de la aplicación efectiva de la regulación. Este problema no es exclusivo de España y muchos países a raíz de la crisis han modificado sus sistemas de supervisión de la normativa de conducta de las entidades con los clientes. Y ello porque, como ha dicho el Banco Mundial, “la reciente crisis ha demostrado que la protección del consumidor financiero tiene implicaciones para la estabilidad financiera”.

¿Qué fallos presenta nuestro modelo de supervisión financiera y por qué ha fallado y lo sigue haciendo?

España ha adoptado un modelo de supervisión de autoridad única por sector de actividad, también denominado modelo horizontal o funcional. Existe un supervisor para la actividad bancaria (Banco de España y Banco Central Europeo), otro para el mercado de valores o inversión (Comisión Nacional del Mercado de Valores, (CNMV)) y otro para el mercado asegurador (Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (dependiente del Ministerio de Economía), para el sector asegurador (DGSFD).

A los efectos de lo que aquí interesa esa autoridad única por sector de actividad se ocupa del control de la solvencia de las entidades, su solidez patrimonial (función prudencial) y además la aplicación de la normativa de conducta en la relación de la entidad con el cliente. El cumplimiento de las normas de conducta en relación con usuario financiero se lleva a cabo por las tres entidades supervisoras. El sistema se construye sobre un conflicto de interés: la autoridad debe velar por el proveedor del servicio y por el cliente, es decir, vela por ambas partes de la relación jurídica, lo cual es un planteamiento contradictorio. En situación de crisis primará la preservación de la solvencia frente a la transparencia, las conductas correctas y la protección de los inversores.

Y buena prueba de que esto es así es precisamente la crisis financiera. Ello ha llevado a algunos países a modificar su sistema de supervisión y adoptar el denominado modelo “twin peaks”: por virtud del cual existen dos autoridades independientes: una para la supervisión prudencial de las entidades financieras capaces de generar riesgo sistémico (entidades bancarias, compañías de seguros, intermediarios en mercados de valores) y otra autoridad independiente para supervisar el cumplimiento de las normas de conducta de dichas entidades respecto de sus clientes, controlando que en sus relaciones con los clientes se cumplan las normas regulatorias.  Ejemplos de este modelo son los establecidos en Australia, Canadá, Sudáfrica (que tiene dos autoridades de conducta), Estados Unidos, Holanda, Bélgica, Francia y Reino Unido. Una de las principales ventajas del modelo de twin peaks es que los riesgos prudenciales no predominan ni se priorizan sobre los riesgos de protección del consumidor.

Estos países han adoptado este modelo con regulaciones aprobadas a raíz de la crisis financiera, tras el diagnóstico certero de que fallos en el sistema de supervisión tuvieron mucho que ver con ella. Nosotros no hemos hecho nada, aunque intentos han existido, lo que evidencia que el legislador español tiene claro el diagnóstico del problema. Otra cosa es que lo vaya a resolver…

¿Qué han hecho en otros países?

Además del cambio a un modelo twin peaks, no puedo dejar de citar la regulación aprobada en los EEUU tras la crisis financiera que creó la “Oficina para la protección financiera del consumidor” (Consumer Financial Protection Bureau). (CFPB) Merece la pena citarlo porque, a mi juicio, es el que presenta una regulación óptima y tiene un recorrido suficiente desde el año 2011 que evidencia que es un modelo que funciona.

Se trata de una oficina independiente[2] del resto de agencias supervisoras, encargada exclusivamente de velar por la protección del consumidor de productos y servicios financieros. No depende de la Reserva Federal, sino que dicha agencia independiente reporta directamente al Comité bancario del Senado y del Congreso. No se trata de una autoridad sólo dedicada a ofrecer vías de resolución alternativa de conflictos.

La competencia[3] del CFPB se extiende a todos los sujetos que proporcionan el bien o servicio financiero a consumidores.  Tiene unas facultades extraordinariamente potentes que hace que el consumidor delegue en este organismo público sin tener que enfrentarse él solito a las entidades financieras.

EL CFPB tiene facultad reguladora para desarrollar las normas de protección del consumidor financiero.  Pero no sólo eso. Tiene además un arma poderosísima:  tiene capacidad normativa para declarar ilegales los actos o prácticas relacionados con los productos y servicios financieros para el consumidor por ser desleales, engañosos o abusivos. Puede imaginarse el lector, la cantidad de dinero que se habrían ahorrado los consumidores en España si no hubieran tenido que acudir a instancias judiciales para lograr que se declararan abusivas muchas cláusulas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios. De hecho, no hay que olvidar que la Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente que la abusividad de una cláusula pueda sólo ser declarada por el juez.

Y lo que es más importante, el CFPB tiene facultad de ejecución de la normativa de protección del consumidor (enforcement). Tiene legitimación activa para el ejercicio de acciones civiles contra proveedores de servicios financieros que vulneran la normativa de protección del consumidor. El CFPB puede solicitar la restitución, el reembolso, medidas cautelares, así como las indemnizaciones en nombre de los consumidores. Hasta 2020 el CFPB había recaudado más de 12.900 millones de dólares en indemnizaciones para 175 millones de consumidores.  No ejercita una acción colectiva o de clase, sino que ejerce la legitimación que le concede la ley.  Si se detecta un incumplimiento obligación legal, el CFPB puede ejercitar una acción civil ante un tribunal federal o bien instar un proceso de ejecución en la jurisdicción administrativa.

El CFPB tiene además potestad sancionadora pudiendo imponer multas. Una violación simple tiene sanciones monetarias civiles de un máximo de $ 5,000 por día, pero si la violación es imprudente, las sanciones aumentan a un máximo de $ 25,000 por día, y por violaciones a sabiendas, las sanciones aumentan a $ 1,000,000 por día.  Hasta 2020, el CFPB ha recaudado 1.600 millones de dólares en concepto de sanciones.

Además de los potentes poderes de los que goza el CFPB, tiene uno especialmente relevante y útil: su facultad supervisora que le permite actuar ex ante. Funcionarios del CFPB puede ir a una entidad financiera y revisar los contratos celebrados con los consumidores, los clausulados de condiciones generales y particulares.

El Gobierno que diseña una autoridad como el CFPB es sin duda valiente. Es fácil lograr un eficiente mecanismo supervisor y de ejecución de la normativa de protección del consumidor. Lo único que hace falta es voluntad política para implementarlo. Como vemos, ya está inventado. Y algún banco español ya lo ha padecido en sus propias carnes. No hace falta razonar mucho para entender que las entidades financieras en España tienen escaso interés en el diseño de una autoridad como la que se acaba de describir. Lo que queda por averiguar es si nuestros dirigentes políticos tienen verdadera voluntad o no de favorecer la aplicación real de la normativa de protección del consumidor.

No parece que así sea si sale adelante el Borrador de Proyecto de ley de creación de la Autoridad Administrativa independiente de protección del Cliente financiero de regulación que se ha hecho público y sobre el que esta trabajando el Ministerio de Economía.

Se destaca en la Exposición de Motivos la necesidad de que se establezcan al más alto nivel mecanismos jurídicos que aseguren la plena efectividad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, nada de esto se logra en el texto proyectado. El papel fundamental es la resolución alternativa de conflictos, evitando en la medida de lo posible que el cliente deba recurrir a instancias judiciales. Sin embargo, las resoluciones solo son vinculantes si el importe reclamado es inferior a 50.000 euros. Por encima de esta cifra, el consumidor deberá acudir a los tribunales.

La autoridad que se pretende crear no tiene competencia supervisora, ni sancionadora, ni reguladora, más allá que la de diseñar Código de Buenas prácticas financieras. El director es nombrado por el Consejo de ministros, pero el órgano de gobierno es un Consejo formado por el resto de los reguladores y sólo dos consejeros independientes. En suma, no se crea una autoridad realmente independiente y eficaz.

Concluyo ya. Las limitaciones operativas y técnicas del poder judicial aconsejan la creación de una autoridad independiente con potestad sancionadora, cuyas resoluciones sean vinculantes y pueda actuar en la esfera preventiva con competencias supervisoras, ejecutivas y reguladoras. Obligar al usuario de servicio financiero a enfrentarse judicialmente contra una entidad no es una manera eficiente de diseñar su tutela. Todo lo contrario: es un incentivo más para que esos abusos que tanto “mercado” generan se sigan produciendo… Gozamos de experiencia internacional. Como siempre, sólo falta voluntad política real de resolver un problema clave para evitar crisis económicas y las políticas que las suelen acompañar. De eso ya sabemos en España…

[1] Artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de medidas de reforma del sistema financiero

[2] El director es elegido por el presidente de los EEUU con el asesoramiento y consentimiento del Senado y por un periodo de 5 años. La dedicación del director debe ser exclusiva. Será el director el que nombre al personal que trabaje en el CFPB el cual debe ser elegido por métodos “métodos justos, creíbles y transparentes”.

[3] Sus competencias son:

– Garantizar que los consumidores reciben la información correcta y transparente de forma que puedan tomar decisiones responsables sobre sus transacciones financieras.

– Proteger a los consumidores contra actos y prácticas injustas, abusivas y discriminatorias.

– Promover la supresión de normas obsoletas, innecesarias o excesivamente onerosas.

– Garantizar que todos los proveedores cumplen con las normas de protección del consumidor.

– La transparencia en el funcionamiento de los mercados de productos y servicios financieros.

 

La Ley Trans y el consentimiento (reproducción de la Tribuna publicada en ABC)

Que el infierno está lleno de buenas intenciones lo dijo ya San Bernardo de Clairvaux allá en el siglo XII. Camus, más preciso, dice en su novela La Peste que la buena voluntad puede hacer tanto mal como la malevolencia,  si no se acompaña de conocimiento. Nadie duda de la buena voluntad del borrador de Ley Trans: su objetivo declarado es la protección de las personas trans, lo que es encomiable pues todos los estudios concluyen que son un grupo especialmente vulnerable a la discriminación y a la violencia. Hay que recordar también que la intersexualidad, es decir la condición de personas que tienen caracteres físicos de ambos sexos es una realidad que afecta a muchos miles de personas (el 0,02% de la población). Pero la buena intención no basta y la orientación de la Ley puede desproteger a muchas personas, también vulnerables.

La principal novedad de la Ley es reconocer el derecho a la autodeterminación de la identidad de género, es decir que cualquiera puede decidir cambiar su sexo sin necesidad de diagnóstico médico o psicológico alguno. No se exige la condición de intersexualidad ni ningún  tratamiento (hormonas, operaciones) previo o posterior al cambio. Basta el consentimiento individual a través de una solicitud al encargado del Registro Civil en la que se manifieste el sexo elegido, sin necesidad de información previa y prohibiéndose expresamente que se exija  “informe médico o psicológico alguno”. El objetivo de esta simplificación extrema es agilizar el trámite y la falta de examen de capacidad persigue no patologizar la disforia sexual, es decir no considerar como una enfermedad la situación del aquél que no se siente identificado con su sexo.

Pero la supresión de cualquier exigencia de capacidad o información tiene importantes riesgos. Por un lado, porque el control de capacidad no es un castigo para los menores -ni para las personas con enfermedades psiquiátricas o con discapacidad intelectual- sino una forma de protegerlas de terceros y de sí mismas. Por otro, porque el consentimiento no es digno de tal nombre si no está adecuadamente informado: incluso para actos mucho menos importantes de personas plenamente capaces (contratar un préstamo o un fondo de inversión) la Ley impone exigentes requisitos de información previa. Es evidente que una decisión de cambio de sexo tomada sin la necesaria capacidad, reflexión o información puede suponer gravísimos daños, y que el riesgo afecta sobre todo a los más vulnerables.

Esto se hace evidente en el caso de los menores. La Ley Trans equipara a los mayores de 16 a los adultos, sin que deban intervenir sus padres ni el Juez ni el Ministerio Fiscal, como sucede en general para todas las decisiones importantes de los menores de 18. Es cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional de 18/7/2019 admitió el cambio registral de sexo de un menor, pero porque en ese caso existía consentimiento paterno y se acreditaba la “suficiente madurez” y una “situación estable de transexualidad”; también porque no existían en la ley alternativas como el simple cambio de nombre. En la nueva Ley, no se exige ningún requisito a los mayores de 16 y los mayores  de 12 también pueden pedir el cambio de sexo con el consentimiento de uno solo de sus progenitores, sin información ni examen de madurez o capacidad, ni intervención de juez o fiscal.

La experiencia en otros países de nuestro entorno demuestra que la preocupación por la madurez del solicitante responde a riesgos reales. Una reciente sentencia de la  High Court de Londres (caso Keira Bell) ha condenado al servicio de salud inglés a indemnizar a una menor que se arrepintió de su cambio de sexo, por no haberla informado adecuadamente sus consecuencias del cambio de sexo ni contrastado su madurez. Además advirtió a los médicos que tratan a personas de 16 o 17 años deberían solicitar la aprobación judicial del cambio de sexo. No se trata de un caso aislado. En los últimos años se ha producido un enorme  aumento de la disforia de género entre chicas adolescentes que no tenían ningún antecedente en la infancia, como pueden ver en este gráfico.

Esto ha hecho saltar las alarmas entre los psicólogos.Un estudio de la catedrática de la Universidad de Brown Lisa Littman reveló que muchos de estos casos tenían características semejantes: no había antecedentes de disforia en la infancia, aparecían de manera súbita en la adolescencia, a menudo combinados con dificultades de ajuste social, insatisfacción con su aspecto físico y depresiones. La autora plantea la hipótesis de que esa súbita aparición de la disforia responde a respuestas adaptativas al estrés social. El profesor de la Universidad de Mc Gill  S. Veissiere señala (aquí) que está comprobado que las mujeres, debido a su mayor sensibilidad a las señales sociales, son mucho más propensas a estos fenómenos llamados sociogénicos, lo que puede explicar que este incremento de la disforia tardía afecte sobre todo a chicas adolescentes. También organizaciones feministas y de lesbianas temen que se puede estar orientando al cambio de sexo a personas que simplemente tienen una orientación sexual distinta (aquí).

El caso de Keira Bell ha visibilizado los problemas de otras chicas que quieren revertir su decisión. Hay que tener en cuenta que aunque la Ley Trans no lo exige, en la práctica el cambio de sexo va siempre acompañado de tratamientos médicos en la adolescencia (ver este artículo). La Ley viene a considerarlo el camino normal al prever “el bloqueo hormonal al inicio de la pubertad, para evitar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios no deseados; y el tratamiento hormonal cruzado … a fin de propiciar el desarrollo de caracteres sexuales secundarios deseados”. Estos tratamientos no son totalmente reversibles y hacen casi imposible, y enormemente traumático, el cambio de opinión posterior. Este artículo del Economist señala que varios estudios médicos muestran que entre el 61% y el 98% de los niños que presentan trastornos relacionados con el género en la adolescencia se reconciliaron con su sexo natal antes de la edad adulta. Todo esto está provocando un cambio de tendencia: las derivaciones de niños a las clínicas de género se han frenado en Reino Unido, han caído un 65% en Suecia, y Finlandia ha cambiado su regulación para garantizar un asesoramiento adecuado.

El que la Ley permita que los padres soliciten el cambio de sexo de niños menores de doce años plantea el problema de si cabe la representación en actos personalísimos, pues es difícil pensar en algo más personal e íntimo que esa decisión. Y eso no cambia porque consienta el menor, por la misma razón que a nadie se le ocurre defender el matrimonio infantil cuando la niña está de acuerdo: es evidente la posibilidad de influencia de los mayores y la insuficiente madurez de un niño para comprender todas las consecuencias. Eso no debe impedir garantizar el respeto a los niños que se manifiestan con un género distinto al físico (admitiendo incluso el cambio de nombre sin cambio de sexo), ni prestar atención médica y asesoramiento especial a las personas intersexuales.
La Ley Trans hace de la voluntad el elemento central, pero al no establecer ninguna exigencia de asesoramiento, autenticidad, seriedad y madurez, no garantiza que se trate de un consentimiento verdadero. Los problemas que ya se han manifestado en países de nuestro entorno han revelado las complejidades de la llamada autodeterminación de sexo: las buenas intenciones pueden llevar a situaciones dramáticas e irreversibles a personas vulnerables, en particular a adolescentes con dificultades de adaptación. La cuestión merece mayor estudio y reflexión y evitar dogmatismos, pues -como decía también Camus- el vicio más desesperante es el de la ignorancia que cree saberlo todo.

 

 

La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “okupación” de inmuebles

En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento de casos de okupación[1] ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos . El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña, las cifras son muy superiores a la media nacional. En este blog ya hemos hablado del tema desde una perspectiva general aquí  y desde el punto de vista penal aquí y aquí . También organizamos un debate que puede verse aquí. Yo me voy a ocupar de la tutela procesal civil del propietario frente a la posesión ilegítima del usurpador.

Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa pone al propietario en la calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el art. 446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada” a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este post.

En este tema se evidencia de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree,  “invitando” al usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.

En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista en el art. 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.

Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el art. 250.1.4º LEC que regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior juiciodeclarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgadamaterial.

La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).

También hay que tener en cuenta la acción recogida en el art. 250.1.7 LEC y 41 LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art. 444 LEC).

Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, consciente de la ilegalidad de su tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan desalojar al okupa con carácter previo.

El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.

Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del problema. Pues no. Me explico.

La Ley 15/2018 añade un párrafo al art. 250.1.4º relativo a la acción posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El demandante que demuestre su derecho a poseer, puede solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de cinco días “título que justifique su situación posesoria”.

Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Dónde está el problema?

En primer lugar, en la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Quedan fuera las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.

Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio, esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera. Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento, de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.

La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia y Dinamarca tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.

Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que se habilite trámite o vista  dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un documento.

La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna, tal y como se explicó aquí. Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a vece, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales se le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios. Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables. La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro populismo…

[1] Término ya admitido por la Real Academia Española https://dle.rae.es/okupar

Nuevos incentivos a la mediación tras el COVID-19

Recientemente escribíamos en este mismo blog un breve artículo sobre la incidencia que la crisis sanitaria provocada por la pandemia Covid-19 está teniendo, también, en el ámbito judicial, así como sobre la posibilidad que se ha abierto para el uso on-line de métodos alternativos de resolución de conflictos como es el caso de la mediación judicial y extrajudicial.

Al hilo de aquel artículo, con buen criterio, se hicieron algunos comentarios que completaban la cuestión, por ejemplo, poniendo sobre la mesa la existencia de otra alternativa a la mediación, más desconocida y aún, si cabe, menos utilizada que ésta, como es el caso de la conciliación notarial, recogida en los artículos 81 a 83 Ley del Notariado, introducidos por la disposición final de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Otros comentarios se referían a la conveniencia de apoyar la mediación judicial haciéndola directamente obligatoria y sugiriendo la imposición de sanciones ante su no utilización.

El uso de medios coercitivos como forma de apoyo a la mediación (pintoresco que la mediación se apoye en la coerción), parece ser que es una opción que está empezando a contemplarse como fórmula para moderar la litigiosidad.

Lógicamente no podemos asegurar que se acuda a esta fórmula justamente en este momento por las extraordinarias circunstancias marcadas por la pandemia del Covid-19. Tampoco podemos asegurar que se esté poniendo atención en la gran oportunidad que ofrece la mediación para, si no resolver totalmente, al menos sí paliar la ingente litigiosidad que tradicionalmente acumulan las sedes judiciales y que ahora, a resultas como decimos, de la crisis sanitaria, se ha visto incrementada. Simplemente parece que en algunos ámbitos se ha considerado que una forma de que los tribunales reconduzcan la situación que padecen, lastrada a lo largo del tiempo y sin visos de mejora, es acudir de forma efectiva a la mediación que, por sus características básicas de autocomposición, rapidez, eficacia y economía, es la mejor opción para complementar las formas tradicionales de resolución de conflictos. Curioso que estemos hablando sobre la puesta en marcha activa y efectiva de una norma que ya ha cumplido ocho años desde su entrada en vigor.

En esta línea el pasado 12 de junio, los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, reunidos de manera telemática, adoptaron un acuerdo de unificación de criterios a los efectos de imposición de costas.

Se defendió y finalmente se acordó, que podrá ser interpretado como mala fe o temeridad tanto la negativa a acudir a la sesión informativa de mediación que haya sido convocada por derivación del Juzgado, como el silencio o rechazo ante una oferta extrajudicial, cuando la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de esa oferta.

Lo referido tiene por objeto el fomento de las vías de transacción entre las partes y especialmente potenciar la mediación intrajudicial “cuyo éxito depende no sólo de la apuesta de los órganos judiciales por este medio alternativo de finalización del proceso, sino también de la implicación efectiva de las partes para explorar formas satisfactorias de resolución del litigio”. Sin duda la mejor forma de alentar la vía de la mediación es establecer un estímulo económico a favor de la solución extrajudicial que disuada a las partes de seguir acudiendo sistemáticamente a los Juzgados, como sigue siendo habitual cuando surge un conflicto.

En esta propuesta vemos que los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona han sido verdaderamente audaces al haber tomado la iniciativa al establecer como obligación para las partes litigantes, acudir a mediación, superando de ese modo la mera proposición o intento de conciliación o transacción que recoge el artículo 415 LEC. La innovación no está reñida con la cautela y por eso el acuerdo se ha limitado a decidir imponer las costas -entendemos por la redacción del acuerdo que cada parte abonando las suyas propias y las comunes por mitad- en el caso de que las partes simplemente no acudan a la sesión informativa de mediación derivada desde el Juzgado o bien cuando las partes opten por el silencio o cuando rechacen una oferta extrajudicial y la resolución final del pleito se ajuste sustancialmente al contenido de aquella oferta.

Con esta medida parece que se está pretendiendo por una parte dotar a los jueces de mecanismos para penalizar conductas de utilización abusiva del procedimiento judicial, cuando el mismo es usado con fines meramente dilatorios; y por otra parte concienciar a los operadores jurídicos de la necesidad de promover de manera leal y efectiva la mediación para, si es posible, evitar el pleito.

A pesar del indudable avance puede pensarse que, una vez más, el incentivo que supone la posible imposición de las costas en caso de no intentar el procedimiento de mediación puede quedarse corto, porque las costas por no acudir a la sesión informativa no pueden ser elevadas y porque, sin ser imposible, es poco probable que la solución judicial de la controversia se corresponda con una oferta extrajudicial de solución. La medida es innovadora y cumple una función tanto didáctica como de estímulo, pero no deja de ser una tímida respuesta a la falta de pulso de los procesos de mediación.

Por eso no estaría de más que se abriera el debate sobre otros cambios complementarios, que puedan producir resultados efectivos y con mayor proyección.

Sin perjuicio de mantener en materia de imposición de costas el respeto al principio de vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC, este puede matizarse, complementarse, o moderarse teniendo en cuenta las aproximaciones previas de las partes, de forma que bajo la premisa de la debida acreditación, la imposición de costas contemplara una ponderación de la actuación de las partes en la fase previa al procedimiento y el sentido del fallo no fuera el único elemento de referencia en la decisión.

Así, por ejemplo, si la sentencia no estimara íntegramente las pretensiones de la parte actora, y no concediera más de lo que el demandado ofreció en la oferta extrajudicial recogida formalmente en el procedimiento de mediación que se practicase, podría establecerse que fuera el propio demandante quien asumiese parcial o íntegramente las costas del proceso, bien por su actuación próxima a la temeridad  bien por demorar innecesariamente la resolución del conflicto forzando la celebración del pleito.

De forma similar podría contemplarse la actitud conciliadora de las partes previendo que, aun en el caso de que se estimara íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, pudiera disponer que no se impusieran las costas a la demandada o incluso que la imposición sea solo a la actora, si la parte demandante no hubiera intentado la solución extrajudicial previa o la hubiera rechazado de plano.

Con estas u otras medidas similares se podría tratar de incentivar la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la intervención judicial para su solución. No hay que perder la oportunidad de promover la obligatoriedad de las sesiones informativas de mediación como requisito necesario previo al litigio y creemos que estas primeras medidas que se están empezando a plantear en los tribunales de Barcelona son una excelente referencia que puede servir de guía para adoptar nuevas y efectivas medidas.

 

 

La okupación ilegal: terreno abonado para la comisión de delitos

Entre los fenómenos sociales que provocó la crisis económica de 2008 se encuentra lo que generalmente se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encontraban y aún se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en los últimos años se han detectado verdaderas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una «okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del Ilustre Col.legi de l’Advocacía de Barcelona y del Consell de Col.legis d’Advocats de Catalunya (en adelante ICAB/CICAC) se constituyó un grupo de trabajo, formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la LECivil, que constituyó el embrión del Proyecto de Ley de reforma de la LECivil, que dio lugar finalmente a la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil, por el que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social.

Desgraciadamente, como apuntábamos en el grupo de trabajo, la reforma procesal civil era insuficiente, no solo porque limitaba su ámbito subjetivo, dejando fuera de su aplicación a las entidades jurídicas, sino porque para combatir esta lacra se requería una reforma de más hondo calado, de otros textos normativos, como son la LECriminal, el Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana, Ley de Bases de Régimen local y la Ley de Propiedad Horizontal.

Son muchos los países que introducen vías legales para recuperar la posesión de un inmueble en un breve plazo de tiempo y en sede policial. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no disponen de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.

Ejemplo de la problemática de la ocupación ilegal la encontramos en el Municipio de Mataró, que, como en otras zonas de profunda inmigración, vive con desesperación la situación de okupación en las que las mafias son el piloto que empuja a gente precarizada a entrar y mantenerse en las viviendas a cambio de una pequeña compensación o de una entrega de llaves a un precio irrisorio por una okupación que, en muchas ocasiones, saben que es ilegal, hecho diferenciado del que hasta ahora se producía con más habitualidad de okupación por familias vulnerables sin posibilidades económicas para procurarse un techo donde vivir, abocadas a okupar con intenciones muy distintas, situación que solucionó en gran parte la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil.

La novedad desde hace un tiempo y ahora de forma muy acusada son las bandas organizadas para okupar condicionando el desalojo a obtener una indemnización fácil y rápida del propietario y el hecho de que ya no sólo se trata de viviendas vacías o en estado ruinoso en zonas de nueva construcción o inmuebles abandonados, sino de viviendas secuestradas que podrían ser la de cualquiera de nosotros, en las que se realiza una apertura violenta de puertas y el intento de cobro de indemnizaciones que rondan los 600 € a cambio del desalojo voluntario de las propiedades, más si el propietario cuenta con la presión vecinal para que ello suceda.

De resultas de todos ello, los hogares más próximos a las viviendas okupadas viven con inseguridad dichas okupaciones y la convivencia con unos vecinos que se saben que están de paso y que hacen uso de las instalaciones vecinales como les viene en gana; con problemas de ruidos, gritos, hacinamiento, insalubridad, defraudación de fluido eléctrico y otros, y sin atenerse a regulaciones de la comunidad de propietarios en las que conviven.

Las prácticas de éstos grupos organizados se acaban extendiendo como la espuma por el efecto llamada, basado en el rédito económico que les supone dichas okupaciones ilegales y la falta de respuesta jurídica que la actual normativa ofrece para una desocupación inmediata, que sí ofrecen otros países de nuestro entorno comunitario, quienes han entendido que los propietarios no pueden quedar expuestos a la vulneración total y absoluta del derecho a la vivienda, la propiedad privada, derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna, en clara referencia, esto último, a los destrozos que las viviendas sufren mientras están okupadas ilegalmente.

Ello sin entrar en consecuencias más profundas como el cambio de valor que están sufriendo las viviendas en barrios, algunos ya de por sí deprimidos, en los que la tónica general de los propietarios son familias trabajadoras con hijos o personas mayores, que se ven inseguros para salir a la calle por si les asaltan o por si a la vuelta de una ausencia accidental, como la compra del día, una estancia hospitalaria o la estancia de un fin de semana con su familia, se encuentran su vivienda ocupada.

Así, es un clamor en Mataró y otros municipios afectados, la necesidad de que los propietarios y, en su defecto, el Consistorio puedan tener mecanismos de defensa en esta situación, cuando es fragante el delito cometido y el ánimus operandi de la situación de okupación violenta.

La radiografía se amplía, además, en el Municipio de Mataró con el desamparo para acabar con las okupaciones de locales de entidades bancarias cerradas, de las que dichas entidades se han desentendido y que ni se molestan en iniciar un procedimiento civil o penal para el desalojo; locales que se encuentran con la misma situación de insalubridad y abusividad de los alojados en ellos, sin que las víctimas directas de la okupación, como lo son los vecinos del inmueble o el Ayuntamiento pueda, claramente, acudir a un procedimiento policial o judicial sumario y regulado que les permita acabar con la delincuencia, sino a procedimientos administrativos de más dificultoso encaje como el de inhabitabilidad por razones de civismo y convivencia.

El objetivo de este post es que las autoridades entiendan el caso concreto que estamos exponiendo y que la normativa ofrezca, como ya ha apuntado la Fiscalía de Baleares, la capacidad de reacción necesaria, extraordinaria y rápida en el caso de flagrante delito, sin tener que acudir a la vía judicial, siempre más lenta y obturada, o si en el caso de acudir a la misma por dudas en la naturaleza de la okupación, se atienda a una medida cautelar judicial simple y programada, sin dilaciones, con la aquiescencia de la autoridad policial, que con su falta de efectivos está deseando, también, que los juristas y políticos tengamos ideas de sentido común y diligentes ante una situación de inseguridad ciudadana que se ha convertido en un clamor social por la falta de una respuesta legal adecuada.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, hemos recibido solicitudes de dirigentes políticos municipales para trabajar en propuestas legislativas, distintas del ámbito civil, que puedan reducir los graves problemas que muchos municipios de nuestro país están sufriendo en la actualidad, derivados de la ocupación ilegal de viviendas. Los abogados Jorge Navarro y Pere Joan Perete han preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, en la línea que tienen regulado algunos países europeos, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.

  • Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:

En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.

  • Se propone, para lograr coherencia y cohesión, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.

Haciéndose eco de las necesarias reformas legislativas, algunos grupos parlamentarios ya han presentado en esta legislatura algunas propuestas de reforma legislativa.

Así el Grupo Parlamentarios Popular en el Congreso ha presentado la Proposición de Ley Orgánica contra la ocupación ilegal y para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de las personas y cosas en las comunidades de propietarios.

Y el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado la Proposición de Ley de Garantías para la seguridad y convivencia ciudadana frente a la ocupación ilegal de viviendas.

Esperemos que nuestros legisladores no miren para otro lado, como suele ocurrir en esta materia y resuelvan este gravísimo problema que tanto afecta a la convivencia.

Vivienda con vistas al mar y error en el consentimiento. A propósito de la STS núm. 88/2020 de 6 de febrero

La sentencia que comentaremos suscitó gran interés poco antes de la llegada de la pandemia. Así titulaba la Sección de Tribunales de El País: «El Supremo anula la compra de un chalé porque perdió sus increíbles vistas al mar» (ver aquí). O la Vanguardia: «Le devuelven el dinero de la compra de un chalé de lujo por perder sus “increíbles vistas al mar”» (ver aquí). Tras los titulares, encontramos una resolución judicial interesante desde un punto de vista técnico y sobre la que merece la pena destacar los aspectos más relevantes: la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 88/2020 de 6 febrero (JUR 202050120), cuyo ponente ha sido D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión casacional tiene su origen en un procedimiento iniciado por unos compradores de vivienda (consumidores) frente a la sociedad mercantil promotora-vendedora, solicitando la nulidad del contrato de compraventa y, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento contractual. En esencia, los demandantes sostenían: (i) que adquirieron la finca debido las vistas al mar de que disponía y (ii) que la vendedora y sus comerciales les aseguraron que la altura prevista de la vivienda que se construyera enfrente no podrían privarles de esas vistas. Por tanto, según el planteamiento de la demanda, la información errónea facilitada por la vendedora habría provocado un error en el consentimiento prestado por los compradores.

Los demandantes ganaron el pleito tanto en la primera instancia como en apelación. De la sentencia dictada por la audiencia provincial –SAP Barcelona (Sección 13ª) núm. 600/2016 de 30 diciembre, JUR 2017197028– podemos extraer cuáles fueron las claves que explican, desde un punto de vista probatorio, el resultado del pleito. Tanto el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Barcelona como el tribunal de apelación llegaron a la misma conclusión: la información facilitada por la vendedora y la realidad fáctica llevaron a los compradores a la creencia errónea de que en la parcela situada enfrente de la casa no podría obstaculizar la vistas de las que ya disponía en el momento de su adquisición, dado que sólo se podía construir y se construiría una edificación compuesta de sótano y planta.

Las pruebas en que se basaron los tribunales de instancia para llegar la convicción de que los compradores formaron su consentimiento sobre la base de esa creencia errónea, fueron (i) la declaración testifical de la empleada de la empresa comercializadora, quién dio cuenta de la información facilitada verbalmente por la vendedora, pero sobre todo (ii) la prueba documental, consistente en la publicidad difundida en la página web y la restante documentación facilitada a los compradores (proyectos, licencias municipales obtenidas por la promotora, ofertas de venta de otras parcela, etc.).

También fue decisiva la realidad fáctica de la cosa, es decir, la propia existencia de las vistas de que disponía la vivienda en el momento de la formalización del contrato. Respecto de este particular, dado que el error en el consentimiento, para ser invalidante, ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato, resultó fundamental la prueba testifical. El contrato de compraventa, como suele ser habitual en estos casos, no recogía expresamente el carácter de esencial de la existencia de las vistas al mar, por lo que la declaración de la empleada de la empresa comercializadora fue de nuevo vital para acreditar que esa característica de la vivienda había influido de manera decisiva en la adquisición.

Por lo que respecta a la excusabilidad –requisito de cierre para apreciar un error invalidante–, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación concluyeron que no cabía imputar a los compradores falta de diligencia, tomando en consideración la prueba documental. En este sentido, no solo constaba aportada la información publicitada (que probablemente habría sido suficientemente relevante desde un punto de vista jurídico), sino también el proyecto constructivo, las licencias obtenidas de acuerdo con dicho proyecto y el contenido del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del que se infería que la construcción de las viviendas en las parcelas sería llevada a cabo por la propia promotora-vendedora.

Habiéndose fundado el recurso de casación en infracción del artículo 1266 del Código Civil, el Tribunal Supremo analiza la concurrencia de los dos requisitos del error en el consentimiento –que como decíamos, ha de ser esencial y excusable–, confirmando el criterio de los órganos judiciales de instancia. Sobre el primer presupuesto, la Sala afirma que «el carácter esencial el error resulta evidente», teniendo en cuenta «el lugar en que se encuentra la vivienda –frente al mar– y la expectativa fundada de que las vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar “desde cualquier punto de la vivienda”».

Sobre el requisito de la excusabilidad, el Tribunal Supremo concluye que fue precisamente la parte vendedora quien provocó el error, basándose para ello en el contenido de la publicidad: bajo el título «Vivir en un mirador privado» se decía expresamente «Sus vistas al mar son increíbles desde cualquier punto de la vivienda». En la Sentencia se menciona el artículo 3 del RD 515/1989 de 21 de abril, donde se establece que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma». La Sala concluye que el carácter excusable del error «aparece incluso objetivado si se tienen en cuenta los términos empleados por la parte vendedora para provocar su adquisición por los compradores».

Esta Sentencia, clara en sus argumentos y correcta en cuanto a sus razonamientos, es un nuevo ejemplo de intersección entre el error vicio del Código Civil y las normas sectoriales de protección de los consumidores, en este caso, el RD 515/1989, relativo a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (RD 515/1989). Indudablemente, creo que el pleito podría haberse resuelto prescindiendo de toda mención a las normas de consumo –por aplicación simple y llana del art. 1266 CC–, pero lo cierto es que en esta ocasión dicha mención ha servido, no para desdibujar el régimen general, sino para reforzar su aplicación en el caso concreto.

También cabe destacar que esta resolución nos reconcilia con una institución jurídica, la de los vicios del consentimiento, deslucida durante los últimos años, seguramente como consecuencia de la litigación en masa. No encontramos en los razonamientos inversión automática de la carga de la prueba –precisamente porque los demandantes se encargaron diligentemente de acreditar el error y su relevancia– ni tampoco una argumentación forzada en cuanto a los requisitos que han de concurrir que el consentimiento quede invalidado, como viene siendo habitual en la práctica jurisprudencial reciente.

Por último, la Sentencia es novedosa en cuanto a la materia resuelta, dado que el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un supuesto de hecho semejante. En la jurisprudencia menor hay algunos precedentes en los que se dio la razón al comprador, bien por la vía de declarar el contrato de compraventa resuelto –SSAP Granada, Sección 3ª núm. 237/2009 de 15 mayo, AC 20091092 y Sección 5ª núm. 197/2010 de 30 abril, JUR 2010357405– bien condenando al vendedor al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en un porcentaje del precio de la vivienda –SSAP Málaga, Sección 4ª, núm. 261/2019 de 12 abril, JUR 2019244614 y Sección 5ª núm. 50/2007 de 5 febrero. JUR 2007176369– o de una cantidad a tanto alzado (SAP Murcia, Sección 1ª, núm. 176/2008 de 30 abril. JUR 2009243498). Sin duda, el hecho de que en esta ocasión el remedio empleado sea la nulidad por error, abre una puerta a futuros pleitos construidos a partir de ese planteamiento.

 

Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).

No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving

El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha dictado la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), conocida como la sentencia de las “tarjetas revolving”.

El día 5 de marzo publiqué un artículo en la revista jurídica la Ley titulado “la STS 149/2020, de 4 de marzo y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”, intentando explicar en mi artículo mi discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia, al haber aplicado una Ley que, a mi entender, no puede ser aplicada a un mercado financiero con carácter general.

Se me ofrece, de nuevo, la oportunidad de volver a incidir en la sentencia a través de este prestigioso Blog jurídico y no se me ha ocurrido mejor título que el de “no hay derecho”, para comentar la sentencia y las fatales consecuencias de litigación que la misma generará, provocando el efecto inverso de lo que, presumo, se pretendía.

El pasado 5 de marzo de 2019 se impartió una jornada formativa en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que intervino el Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS,  D. Javier Orduña, analizando en su intervención las últimas resoluciones de interés dictadas por el TJUE y TS (vencimiento anticipado, IRPH, y revolving).

Recordemos que el prestigioso jurista D. Javier Orduña es el autor de la mayor parte de los votos particulares de las sentencias de la Sala 1ª del TS, que han desencadenado una batería de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales españoles, con el resultado de decenas de sentencias del TJUE, que ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva de nuestro ordenamiento jurídico interno (ad excemplum efectos retroactivos de las cláusulas suelo -STJUE 21/12/2016-; la cláusula de vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario -STJUE 26/3/2019-; índice IRPH -STJUE 3/3/2020-, entre otras muchas).

Pues bien, cual fue mi sorpresa cuando D. Javier Orduña y ante una sala con más de 200 asistentes, dijo públicamente que era un grave error aplicar la Ley de Usura a un mercado financiero, ya que el elemento esencial de la Ley de Usura era el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, al constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley. El Dr. Orduña nos explicó los antecedentes históricos de la Ley, que se promulgó a los 10 años de la publicación del Código Civil de 1898, en la que se regulaba la libertad de precios y se legisló la Ley de Usura con la finalidad de combatir las prácticas usurarias, basadas esencialmente en la inmoralidad de determinados prestamistas, que se aprovechaban de la situación de angustia de algunas personas.

En opinión del Dr. Javier Orduña la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, siendo, por tanto, el elemento subjetivo uno de los elementos esenciales de la Ley.

Efectivamente y como acertadamente comentó el Catedrático de Derecho Civil Javier Orduña (a quien por cierto la jurisprudencia del TJUE ha acabado dando la razón a la mayor parte de sus votos particulares), la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 25 de enero de 1984 (Roj: STS 268/1984) nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”.

Y ese es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en sus sentencias de 20 de junio de 2001 (Roj: STS 5293/2001 ), 10 de octubre de 2006 (Roj: STS 5889/2006 ) 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3875/2009 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012),  22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014), hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015 (antecedente de la sentencia de 4 de marzo de 2020), en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura en una contratación de un crédito revolving y en un mercado financiero de contratación seriada.

El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Basta una simple lectura de este artículo para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar la Ley de Usura para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras.

De facto la sentencia declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 20% TAE, convirtiéndose, al aplicar la Ley de Usura a este tipo de productos financieros y solo teniendo en cuenta el elemento objetivo, en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito son elevados, sin tener en cuenta que en nuestro País el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 y actualmente el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Todo un despropósito jurídico!.

Y, sobre todo, y aceptando, como no puede ser de otro modo, que el TS haya aplicado la Ley de Usura, no hay derecho que la Sala 1ª del TS haya dictado una sentencia perdiendo la oportunidad de fijar doctrina uniforme clara e inequívoca sobre esta materia, provocando el efecto inverso, al generar inseguridad jurídica y más litigiosidad y ello por que si bien la sentencia en esta ocasión aclara qué referencia ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado, debiendo acudir para ello a las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, para determinar lo que se considera “interés normal del dinero” (por encima del 20% anual en el caso enjuiciado), a continuación genera una absoluta inseguridad jurídica para determinar que se considera “interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso”, dejando indeterminado lo que ha de considerarse “notablemente superior”, por encima del 20% anual, lo que provocará un aluvión de demandas

Partiendo de la premisa lógica de que solo uno o dos puntos por encima del 20%, es imposible que pueda considerarse “notablemente superior”, esa subjetividad e indeterminación  en la que se fundamenta la sentencia, me lleva a preguntar si un interés del 25% será usurario, o habrá que fijar el límite en un 24%, porque una indefinición como la contenida en el apartado 6 del fundamento de derecho quinto “cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”, genera una total inseguridad jurídica y provoca el efecto llamada a la litigación, como, desgraciadamente, va a ocurrir en un futuro inmediato.

Hubiera sido deseable que el TS hubiera fijado unos parámetros porcentuales claros y precisos para determinar el elemento objetivo de la Ley de Usura, acudiendo, incluso, de forma analógica a normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, como ha hecho en otras ocasiones (STS 22/4/2015, 23/12/2015, 19/12/2018, 11/9/2019), en aras a la seguridad jurídica y en evitación de un interminable peregrinaje judicial.

La propia Sala 1ª del TS, hace sólo un año, en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019), de la que fue Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, no consideró “interés notablemente superior” a un préstamo hipotecario en el que: “en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de “notablemente superior” y “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

Desgraciadamente, como ya ocurrió con la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que motivó la interposición de cientos de miles de demandas ante los tribunales españoles y decenas de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ahora esta sentencia puede de nuevo generar un conflicto social y judicial similar, al aplicar una Ley, que está prevista para supuestos singulares y casuísticos, a un sector del mercado financiero, siendo entonces difícil cumplir con lo que la propia Sala del TS recordó en su sentencia de 10 de mayo de 2000 (Roj: STS 3811/2000): “esta Sala, en estos supuestos, no puede hacer dejación de las facultades que el legislador le atribuye de definir lo que en cada caso concreto consiste un interés superior al dinero o manifiestamente desproporcionado”.

Y termino el post, con el título del mismo. No hay derecho que a aquéllos a quienes se ha confiado la más Alta Magistratura jurisdiccional, hayan desaprovechado la oportunidad de dictar una sentencia que fije doctrina uniforme clara y precisa sobre una materia que tanta litigiosidad ha generado hasta la fecha, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una orquilla de 7 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés “notablemente superior al normal del dinero”.

El frecuente problema de la elección del presidente en las juntas generales de socios

Una de las primeras actuaciones que hay que verificar a la hora de constituir una junta general de sociedad limitada o anónima es la elección de la persona que la va a presidir. Y muchas veces es una cuestión problemática, hasta el punto de que puede llegar a impedir la propia constitución de la junta.

El presidente de la junta general es una figura central, en torno a la cual pivota toda la reunión, y tiene unas facultades amplísimas, como ha venido a resumir la resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018:

  • Declara válidamente constituida la junta, previa confección de la lista de asistentes (art. 192 LSC), y hace constar el porcentaje de capital social presente o representado, lo que implica que en su caso habrá resuelto sobre posibles reclamaciones acerca de la condición de socio o de la suficiencia de la representación alegada. Y también que se ha alcanzado el quorum mínimo para constituirse, en el caso de que a esa sociedad le sea exigible.
  • Autoriza o deniega la presencia en la reunión de otras personas que no sean las que contempla la ley (art. 181.2 LSC).
  • Dirige los debates, manteniendo el orden en la junta y evitando todo obstruccionismo, dando o quitando la palabra según proceda. Esta dirección llega al punto de que puede decidir que determinado asunto del orden del día no sea tratado por no darse los presupuestos para ello, sin perjuicio de que los socios puedan manifestar lo que estimen procedente y ejercer las acciones que consideren adecuadas.
  • Proclama los resultados de las votaciones, lo que supone un recuento que determinará si se ha llegado o no a adoptar el acuerdo, en su caso, con la mayoría reforzada que proceda. Y declara por tanto aprobado o no el acuerdo sometido a votación.
  • El presidente, salvo que sea una junta celebrada con presencia de notario para levantar acta de la misma, aprueba el acta de la junta junto con dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría.

Como vemos, el presidente tiene una intervención decisiva, antes, durante y al finalizar la reunión, y en caso de sociedades con conflictos entre los socios, lo que es muy frecuente, su papel es simplemente el más importante.  Por tanto, la elección de la persona que vaya a desempeñar esta función es algo esencial.

Pues bien, lamentablemente, la ley regula de manera muy deficiente esta cuestión. El artículo 191 de la LSC dice: “Mesa de la junta. Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”. Resuelve el tema cuando hay un consejo de administración, pero en la mayor parte de las sociedades no hay consejo, sino uno o varios administradores, y tampoco hay previsión estatutaria al respecto. La LSC aboca para esos casos a un círculo vicioso siempre molesto y en algunos casos imposible de romper.

En efecto, como hemos dicho antes, la determinación de quiénes son los “socios concurrentes” es tarea del presidente, previo examen de su identidad y, en caso de estar representados, de la suficiencia de la representación alegada.  Pero al mismo tiempo la LSC dicen que serán esos mismos socios concurrentes los que elijan al presidente, siendo así que en teoría aun no se sabe quiénes son, ni por el todavía inexistente presidente se ha comprobado su identidad ni proclamado su legitimación para asistir. Por lo que esta situación acaba resultando un ejemplo de libro del dilema de qué fue antes, el huevo o la gallina -en este caso, los socios concurrentes o el presidente-.

El proceso de nombramiento de presidente, por esta deficiencia legislativa, es incómodo en todas las ocasiones pero puede ser muy difícil en el supuesto frecuente de que haya discrepancias acerca de la titularidad de las acciones o participaciones sociales. En definitiva, que varias personas aleguen ser socios de la sociedad y tener un determinado porcentaje en virtud de títulos que otras partes no admiten, o incluso que exista una contienda judicial sobre la legalidad de esos títulos. La admisión o no de esos títulos podrá influir en el nombramiento de presidente, a su vez en la proclamación de éste acerca de los socios concurrentes y porcentaje de capital respectivo, y por tanto y sobre todo, en la adopción o no de acuerdos.

Una posible salida a este embrollo es acudir a los efectos que la ley concede al libro registro de socios. El art. 104 párrafos 1 y 2 dice, para las sociedades limitadas: “1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. 2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”. La llevanza y custodia de ese libro corresponde al órgano de administración (art. 105).   Para las anónimas, el art. 116 regula también un libro registro y que solamente se reputará socio al accionista inscrito en él. La DGRN ha declarado que la inscripción en ese libro supone una presunción iuris tantum  a favor del socio.

Así, en caso de problemas a la hora de determinar quiénes son los “socios concurrentes” a los efectos del art. 191, es decir, para nombrar presidente de la junta, el órgano de administración podría indicar qué socios figuran inscritos en el libro registro y con qué porcentajes, así como comprobar quiénes de ellos acuden presentes y quiénes representados, y, sobre la base de ello, proceder a una votación para elegir al presidente que sería elegido por las mayorías del libro registro. Sin perjuicio de que, bajo su responsabilidad, el órgano de administración podría reconocer como socio a quien acredite dicha condición, pese a no constar el libro registro de socios (resolución DGRN de 4 de marzo de 2015). Una vez nombrado presidente, éste deberá determinar qué socios se encuentran presentes y representados a los efectos de la junta, es decir, teóricamente podría discrepar incluso de lo que el órgano de administración ha apreciado en la previa fase de su nombramiento en cuanto a la admisibilidad o no de la concurrencia de un socio  (y sin perjuicio de las acciones que a cada uno correspondan en defensa de sus derechos).

En definitiva, que para romper el nudo gordiano en el nombramiento de presidente se propone un doble examen de quiénes son los socios presentes y representados: el primero del órgano de administración, para posibilitar la propia elección del presidente del art. 191 de la LSC (recordemos que el administrador está obligado a acudir a las juntas, art. 190). Y la segunda, por el presidente ya nombrado. Esto no resuelve todos los problemas, lógicamente, puesto que si hay discrepancias entre los socios y hay varios administradores y no hay acuerdo entre ellos acerca de esta cuestión, la situación será probablemente irresoluble y no podrá constituirse la junta. Y también, por ejemplo, cuando haya dos bloques de socios al 50% y no se pongan de acuerdo en el nombramiento de presidente.

Para evitar todos estos problemas, es conveniente suplir la mediocre previsión legal con una norma estatutaria que contemple todos los casos relativos al nombramiento de presidente y propongo ésta: “CELEBRACIÓN DE LA JUNTA.- Cuando exista Consejo de Administración, serán Presidente y Secretario de la Junta los que lo sean de aquél, respectivamente. Si la sociedad estuviera administrada por un Administrador Único, éste será el Presidente de la junta. Si fueran varios,  el que los administradores presentes en la junta designen en cada caso, y, si no hubiera acuerdo, se designará entre ellos por sorteo. En su defecto, actuarán de Presidente y Secretario de la Junta los designados, al comienzo de la reunión, por mayoría ordinaria, por los socios concurrentes”.

 

 

Los Autos del TJUE de 3 de julio de 2019 sobre el vencimiento anticipado

El TJUE el 3 de julio de 2019 ha dictado tres Autos resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Fuenlabrada, asunto C-92/16, el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Santander, asunto C-167/16 y el Juzgad de 1ª Instancia número 6 de Alicante, asunto C-486/16, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Estas tres resoluciones, junto con la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del TS y el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Barcelona), delimitan el marco de interpretación jurisprudencial comunitario respecto de las consecuencias procesales en nuestro ordenamiento jurídico, cuando una cláusula de vencimiento anticipado estipulada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sea declarada abusiva.

El Auto de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, resuelve un tema de especial relevancia, como es el derivado de los efectos de la cosa juzgada, resolviendo el TJUE que la normativa comunitaria no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.

En este supuesto hubo un primer procedimiento hipotecario que se archivó, al declarar el Juzgado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, interponiendo la entidad acreedora un segundo procedimiento en base al artículo 693,2, de la LECivil, tras la reforma de la Ley 1/2013, interpretando el TJUE (apartado 48) que las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019, estamos a la espera de conocer la sentencia que en breve dictará el TS (salvo error se analizará en el Pleno del día 17 de julio de 2019), debiendo el TS resolver el recurso de casación suspendido por la cuestión prejudicial planteada, aunque dado que la misma derivaba de un procedimiento declarativo ordinario, habrá que ver si la sentencia podrá aplicarse a todos los procedimientos de ejecución hipotecaria en trámite, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI.

La disposición transitoria primera, apartado cuarto de la LCCI, prevé que no será de aplicación el artículo 24 a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo y estuviera este suspendido o no; excepción que no opera para el resto de contratos, en los que será de aplicación ope legisla nueva regulación sobre el vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 de la LCCI.

A mi entender se ha perdido una oportunidad para que el legislador hubiera previsto a través de la recién aprobada LCCI, la aplicación retroactiva de su artículo 24 a todos los supuestos de contratos de préstamo con garantía hipotecaria anteriores a su entrada en vigor y no limitarlo, como hace a través de su disposición transitoria 1ª-4, a aquéllos supuestos en los que no se hubiera producido el vencimiento anticipado. Aplicación retroactiva que a mi entender permite el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 37).

Urge, sin duda, una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la LCCI a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento.

Pero como es solo una propuesta de lege ferendaque, probablemente, no se lleve a cabo, procede analizar la situación actual de los procedimientos judiciales hipotecarios y declarativos que ya están iniciados y cómo les afectará la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019.

 

La cuestión esencial es si declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato de préstamo puede subsistir o no, y, en mi opinión, la respuesta ha de ser positiva, ya que efectivamente el contrato de préstamo puede subsistir. Tanto en sede del procedimiento especial hipotecario (ejecutando las cuotas vencidas e impagadas), como en el declarativo, se puede reclamar el préstamo hipotecario, por lo que declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato subsiste y no provoca la nulidad del contrato en su totalidad.

Sin duda el procedimiento de ejecución hipotecaria podrá continuarse si, consultado al prestatario consumidor, éste considera que una ejecución hipotecaria le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinario (apartado 69 STJUE 26 de marzo de 2019). Consulta que el tribunal comunitario incide en sus Autos de 3 de julio de 2019, asuntos C-70/17 y C-179/17 (apartados 53 y 43, respectivamente) y que entiendo debe realizarse de oficio por el Tribunal.

Los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, en los que deba analizarse la cláusula de vencimiento anticipado, están abocados al archivo, si el tribunal considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y el demandado ejecutado consumidor considera que ese procedimiento especial no le sería más favorable.

Algunos Tribunales, tanto de 1ª Instancia, como Audiencias (Sección 3ª de la AP de Castellón, Auto 123/2019, de 13 de mayo de 2019, Sección 8ª de la AP de Sevilla, Auto de 15 de mayo de 2019, Sección 2º de la AP de Guipuzkoa, Autos 68/2019 y 89/2019, de 10 de junio y 27 de junio, respectivamente y Sección 7ª AP Gijón, Auto 119/2019, de 24 de junio de 2019) están dictando Autos de archivos de procedimientos de ejecución hipotecaria, sin esperar a que el TS resuelva el recurso de casación, derivado de la cuestión prejudicial planteada.

Por el contrario el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Colmenar Viejo, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 23 de abril de 2019, acuerda alzar la suspensión del procedimiento y la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula, sustituyendo dicha cláusula por la nueva redacción de la norma nacional que inspiró el artículo 693,2 de la LECivil y el Juzgado de 1ª Instancia de Figueres, mediante Auto de 6 de junio de 2019, declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y en base al Auto de la Sección 2ª de la AP de Girona 82/2019, de 17 de mayo (Roj: AAP GI 304/2019, resolviendo un procedimiento monitorio), acuerda la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Lamentablemente nos volvemos a encontrar con resoluciones contradictorias y probablemente, en un futuro cercano, con el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello provoca.

Si el juez entiende que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva (lo que será lo más probable en la mayoría de los supuestos), en mi opinión, al subsistir el contrato, procederá el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria (previa consulta al demandado ejecutado -apartado 69 STJUE 26/3/2019 y 53 y 43 ATJUE 3/7/2019-), sin perjuicio de que la entidad acreedora pueda acudir al procedimiento declarativo correspondiente al amparo del art. 1124 CC, conforme la doctrina fijada por el Pleno de la Sala 1.ª del TS, en su sentencia de 11 de julio de 2018 (Roj: STS 2551/2018).

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 8 de febrero de 2019 (Roj: SAP V 901/2019),siguiendo la línea jurisprudencial de otras secciones de la misma Audiencia, ha admitido el ejercicio del derecho de hipoteca en sede de ejecución de sentencia en un procedimiento declarativo ordinario, resolviendo al respecto que: “caso de ser sustituida la ejecución hipotecaria vinculada a la propia sentencia condenatoria dictada en el plenario por la ejecución ordinaria se vería privado el ejecutado de los beneficios de la ejecución hipotecaria, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, pudiéndose instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la sentencia del ordinario, de conformidad con los artículos 681 y siguientes LEC”.

No obstante analizando el último Auto dictado por el TJUE de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, eso sí en las circunstancias que se mencionan en su apartado 40 (cuando se considere que se produce un deterioro del consumidor afectado, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria, en lugar de seguir el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria), ya que, en tal circunstancia, las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Con la sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019 del TJUE, asuntos C-70/17, C-179/17 y C-486/16, el TS tendrá que modificar la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015), ratificada posteriormente por el Pleno en su sentencia de 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 626/2016), para adaptarlas a la doctrina comunitaria.