El Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala 1ª de 03.06.2016 (Ponente: SANCHO GARGALLO) decreta el carácter abusivo y por tanto la nulidad de una cláusula que fijaba los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%, que deja sin efecto y sustituye por el interés remuneratorio pactado, que al no estar aquejado de abusividad sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así, la nulidad del interés de demora -el resultante de la adición de un porcentaje adicional al interés remuneratorio- no origina una reducción conservadora hasta un límite admisible del incremento propio de la cláusula de interés de demora considerada abusiva, sino su eliminación y sustitución por el interés remuneratorio convenido.

Con ello extiende a los préstamos hipotecarios la interpretación que ya aplicaba a los préstamos personales destinados al consumo -los concedidos a favor de consumidores, donde lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante-, y declara abusivo todo interés de demora que represente respecto al interés remuneratorio pactado en cada operación un incremento superior de dos puntos porcentuales, haciendo suyo el criterio que con carácter general prevé la LEC para la fijación del interés de demora procesal en las deudas judicialmente declaradas a cuyo pago se condene al demandado. De este modo evita, por una parte, que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio; y por otra, indemniza de un modo proporcionado -a juicio del Tribunal- los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la sentencia.

El propio Tribunal reconoce que la ausencia de garantías reales en los préstamos personales determina que el interés remuneratorio sea de por sí elevado, pero tal diferencia no justifica una variación de criterio respecto a los préstamos hipotecarios, pues resultaría paradójico e incluso motivo de agravio que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. El Tribunal recuerda la normativa europea sobre las cláusulas impuestas, aquellas no negociadas individualmente, es decir, las redactadas previamente sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión; de forma que la incorporación de tales cláusulas al contrato se produce por obra exclusivamente del profesional o empresario, quien tendrá que probar la existencia de una negociación individual -por razones excepcionales distintas a la operativa normal- por virtud de la cual el consumidor obtuvo contrapartidas a cambio de la inserción de cláusulas que favorezcan la posición del empresario. Y en ese contexto reitera que la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de abusividad si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, le causa un desequilibrio importante en sus derechos, en cuanto que tal cláusula no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación -que impediría su control de transparencia conforme a la normativa comunitaria-, sino que constituye un elemento accesorio -la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas- que permite declarar su abusividad ante la desproporción existente entre la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto patrimonial efectivamente causado al empresario.

Será al juez competente quien deberá comprobar en cada caso el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar si es adecuado para garantizar la consecución de los objetivos que persigue sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlos, para lo cual el juez deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que en un trato leal y equitativo el consumidor aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, y deberá hacer un pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado.

La sentencia constituye una victoria pírrica del consumidor recurrente en casación, más allá de su satisfacción moral, pues la estimación del recurso dejó sin efecto la sentencia de apelación y asumió la de instancia, con lo cual no hubo condena en costas en los recursos de casación ni de apelación, dejando reducido a las costas de primera instancia las únicas de las que podrá resarcirse frente al banco demandado.

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha modificado el art. 1964.2 del Código civil, parece que con el único motivo y sin mayor fundamento que el de reducir de 15 a 5 años la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

La primera pregunta, que ya más de un jurista se ha planteado, es ¿por qué 5? y por qué no 3,4 o 7,8 o 10 años. No se trata, o no sólo ha de tratarse, de una cuestión de plazo en cuanto al número de años sino que es evidente que una reforma de la prescripción debería, sin lugar a dudas, partir de un necesario y profundo estudio de la materia en la que previamente se valore y, que posteriormente y con base en dicho estudio, se decida su reforma. El legislador debiera haber seguido la propuesta de la Comisión General de Codificación, que de entrada incluye la distinción entre plazos de prescripción y de caducidad, y no sólo aceptar, sin mas, los 5 años propuestos por esta Comisión.

Efectivamente, la propuesta de la Comisión acogía 5 años como plazo de ejercicio de las acciones para el caso de que no tuviera señalado un plazo especial de acuerdo, si bien, a partir de una serie de argumentos que también eran recogidos en la propuesta, es decir, a partir de una serie de consideraciones a las que luego me referiré y en las que el legislador de la reforma ni siquiera se ha fijado. De hecho en la Exposición de motivos de la mencionada reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil se hace referencia precisamente a los trabajos de la Comisión como fundamento del acortamiento del plazo general de 15 años del art. 1964.2 CC, además de referirse a la interrupción de la prescripción también reformada del art. 1973 y al régimen transitorio aplicable.

Parece haber llegado el momento en que el legislador español se ha acordado de que había que reformar los plazos de prescripción y lo hace con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, es realmente descorazonador que se acometa una reforma del art. 1964, en su párrafo segundo, sin preocuparse de realizar un riguroso análisis de la institución de la prescripción que hubiera conducido probablemente a una posible y fundamentada unificación de los plazos de prescripción y a una necesaria revisión no sólo de los plazos prescripción sino también de los plazos de caducidad[1] y de su funcionamiento, lo que por otra parte resulta esencial. El legislador debería haberse fijado mas en la propuesta de la Comisión respecto de cuestiones fundamentales como pueden ser, dada la gran diferencia existente entre el plazo de la prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual y el de las acciones de responsabilidad contractual, la unificación de estos plazos de prescripción de las acciones contractuales y extracontractuales. O abordar la reforma de la prescripción de la acción hipotecaria, en el sentido de que la prescripción de la pretensión derivada de la obligación garantizada lleve consigo la de las acciones derivadas de la hipoteca y de los demás derechos reales de garantía, además de acortar el plazo de prescripción de esta acción.

Suele decirse que las comparaciones son odiosas pero a veces no queda más remedio que hacerlas. Debemos fijarnos en la diferente manera de acometer los trabajos y sobre todo de que lleguen a ver la luz y se consoliden. En países como Alemania frente a esta manera de legislar en España, hace ya algunos años el 1 de enero de 2002 se publicó en la Ley para la modernización del derecho de obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes). Esta ley supuso la mayor reforma a la que se ha visto sometido el BGB desde que entró en vigor el 1 de enero de 1900. La idea de realizar una amplia reforma del derecho de obligaciones se remontaba a 25 años atrás[2] que por supuesto con altibajos en su elaboración, se presentó finalmente el día 4 de agosto de 2000 en que se publica por el Ministerio de Justicia un anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones acompañado de una extensa motivación (Diskussionsentwurf), que tras algunas discusiones, se aprueba y entra en vigor. Esta reforma se hizo teniendo en cuenta la profunda transformación de la Unión Europea, la obligación de trasposición de las distintas Directivas y la multiplicidad de leyes especiales, y además se tomó como referencia los principios contractuales europeos y, por consiguiente, una posible unificación en materia de Derecho de contratos dentro de Europa.

En España, no sabemos muy bien cuál ha sido el fundamento de la opción de 5 años acogida en esta reforma. No es discutible que las normas sobre prescripción y caducidad deben reformarse en nuestro Ordenamiento, lo que ocurre es que dicha reforma no puede llevarse a cabo a voz de pronto y sin control porque las reformas se integran en los cuerpos legales sin quedar aisladas. Tampoco es discutible por lo que a la prescripción se refiere, que existen demasiados plazos y de muy distinta duración, como sabemos desde 6 meses hasta 30 años. Se trata de reconocer que algunos plazos son excesivamente cortos como el plazo del saneamiento en el contrato de compraventa y otros excesivamente amplios.

Por ello, el objetivo de cualquier reforma debe fijarse en tratar de armonizar todas las normas relativas a la prescripción de manera que se alcance una deseada seguridad jurídica. Algún autor vincula, de alguna forma, la seguridad jurídica como fundamento de la prescripción con la duración del plazo mayor o menor según los distintos Ordenamientos jurídicos. Parece que no debe hacerse esa vinculación porque en realidad a veces lo que cuestionan estos autores es la propia razón de que la prescripción exista y siendo esto así ya no habría que cuestionarse la mayor o menor duración del plazo. Efectivamente la prescripción puede encontrar su fundamento en la seguridad jurídica y por ello en que en algún momento las pretensiones se extingan. Sin embargo, la decisión de que los plazos tengan una mayor o menor duración no responde sólo a razones de seguridad jurídica, a salvo la necesidad de un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de seguridad de un plazo máximo.

A partir de fijar el objeto de la prescripción o de la caducidad se pueden abordar las cuestiones fundamentales que afectan a estas instituciones. Tales como si es preferible o no establecer plazos uniformes reduciendo sobre todo en lo que se refiere a la prescripción los múltiples plazos y además lo que va unido a lo anterior respecto de cual deba ser ese plazo general de las acciones personales que no tengan establecido un plazo especial ya que ciertamente se debe tomar una opción. La opción numérica va a ir en relación con las características determinadas con la que se conforme la institución. No se puede tomar una opción injustificada como sencillamente se ha hecho cambiando 15 años por 5. La reducción de los plazos debe ir unida necesariamente al propio régimen jurídico de los plazos de prescripción, y decidir tomando en consideración múltiples cuestiones, como por ejemplo teniendo en cuenta unos plazos objetivos o en cambio decidir si deber ser subjetivos; si cabe o no la suspensión y por supuesto la interrupción y en qué supuestos; también si se debe estar o no a favor del llamado “long stop” como una especie de plazo preclusivo transcurrido el cual ya no pueda reclamarse la pretensión ya con independencia del conocimiento del acreedor, lo que probablemente debería ir mas unido a no tener en consideración la interrupción.

Plazos objetivos o subjetivos entendidos en el sentido de que la determinación del dies a quo se haga depender de un criterio objetivo o bien subjetivo. Se puede hacer depender el inicio del computo de un dato objetivo, como sería el nacimiento de la pretensión, de manera que el plazo comience a correr a partir de que la pretensión se pueda ejercitar, con independencia de las circunstancias subjetivas en que se encuentre el acreedor. Un criterio subjetivo, en cambio, tomaría en consideración las circunstancias que afectan al concreto acreedor, como por ejemplo la posibilidad de conocer los hechos que den lugar al nacimiento del crédito.

En definitiva, si el dies a quo se basa en un criterio objetivo, el plazo debería ser relativamente largo, en cambio, con un sistema subjetivo la duración del plazo debería ser mas breve, puesto que naturalmente la prescripción sólo comenzaría a partir de que el acreedor conociera los hechos que dieran lugar al nacimiento de su pretensión.

Concluyendo estas líneas se puede entender la comparación a la que inicialmente nos referíamos. En Alemania, en el Código civil se distingue asumiendo un criterio subjetivo para el plazo general de 3 años esto es, el plazo comienza el primer día del año siguiente a aquél en el que la pretensión ha nacido y el acreedor ha tenido conocimiento (o debía haberlo tenido de no haber actuado con negligencia grave) de las circunstancias que fundamentan la pretensión y de la persona del deudor. Para las pretensiones que no están sometidas al plazo general, el dies a quo se fija de forma objetiva: el plazo se inicia con el nacimiento de la pretensión. La regla objetiva se aplica, en todo caso, a las pretensiones que tienen un plazo de prescripción de 10 y 30 años.

Sin duda la materia requiere un estudio en profundidad y evidentemente no es este el lugar. Sin embargo, si era el momento oportuno de poner de manifiesto algunas ideas, sólo eso. Únicamente señalar que el legislador no debería tomar opciones aleatoriamente sino que debería hacerlo justificadamente. En realidad, ni siquiera se puede estar ni a favor ni en contra de que se haya reformado el plazo del art. 1964.2 CC porque no responde a ninguna consideración más allá de que el legislador hay pensado que si la Comisión de Codificación había propuesto reducir el plazo de las acciones personales que no tuvieran señalado un plazo especial a 5 años, sus razones tendría.

[1] Vid. mi trabajo La caducidad de los derechos y acciones, Civitas 2000.

[2] (Ampliamente en mi trabajo “La prescripción en el BGB después de la reforma del Derecho de obligaciones”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, tomo I, pp. 408 y ss., Civitas 2003).