¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

La “desmadrada” aplicación judicial del régimen de segunda oportunidad puede perjudicar el funcionamiento del mercado de crédito

Saben bien los lectores de este blog mi preocupación (casi obsesiva) para que España cuente con un régimen de segunda oportunidad eficiente que permita a deudores insolventes de buena recuperarse patrimonialmente y, en el caso de los empresarios, iniciar nuevos proyectos creando puestos de trabajo. Todo ello tiene un gran impacto económico, tal y como expliqué aquí.

Después de algún intento, la Ley 25/2015, de 28 de julio reguló un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente, sea o no empresario.

La regulación tiene carencias, sobre todo técnicas, como también he tratado aquí, porque vino a cumplir un objetivo puramente electoral, de forma que parecía que se resolvía un problema, sin hacerlo de forma eficiente.

Como todo, es mejorable y la Propuesta de Directiva europea que actualmente está en tramitación nos hará modificar la norma, algo que ya ha intentado el Grupo Parlamentario de Ciudadanos con una proposición de ley que actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados.

Dicho esto, no podemos perder de vista que el régimen de segunda oportunidad implica una expropiación sin justiprecio de los legítimos derechos de los acreedores, una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con mesura y, como en todo, con un escrupuloso respeto a la ley. Si ésta es mejorable, ya lo harán las Cortes Generales, pero NO LOS JUECES.

Pues lamentablemente, no está siendo así. Un populismo lamentable está contaminando algunas resoluciones judiciales que, algunas sin razonamiento ni motivación alguna, están interpretando la norma de forma que los pilares más elementales que sustentan el funcionamiento del mercado de crédito se están tambaleando. Pero no todo vale. No nos podemos acostumbrar a que diga lo que diga la ley, los jueces proveerán…

Por eso hago este post, a pesar de haber dejado desde hace tiempo de centrar mi investigación en el régimen de segunda oportunidad. Para alertar, que NO TODO VALE, para proteger a los deudores y fiadores. El Estado de Derecho importa y mucho y hay que respetar las reglas. Y lo cierto es que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno. Y eso tampoco puede ser.

Hago este post después de leer con asombro el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent de 18 de enero de 2018 que aborda el problema de lo que sucede cuando una deuda ha sido garantizada con fianza y el deudor principal se beneficia de la exoneración de deudas ¿Se extingue también el derecho de crédito del acreedor frente al fiador? Si la Ley Concursal (LC) no dijera nada en este caso, por el principio de accesoriedad de la fianza (art. 1847 CC), efectivamente se vería extinguido el derecho del acreedor a reclamar al fiador. Extinguida la obligación principal, caería la fianza.

Pero el tema es que el art. 178 bis LC sí se refiere a este problema, señalando en su apartado 5º que se refiere entre otros temas a los efectos de la exoneración, que “quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas quienes NO podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviera contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.

Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos y se sugería en la Guía UNCITRAL.

Por lo tanto, aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario(que para eso se pactó). Ahora bien, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal, porque de lo contrario, de poco valdría la exoneración del deudor principal. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

Pronto se alzaron voces diciendo que “pobres fiadores”. Los fiadores podrán ser pobres o no y si por ser garantes devienen en situación de insolvencia, nada impide que se declaren en concurso y ellos mismos se beneficien del régimen de segunda oportunidad. Pero esto es muy distinto a exonerarles inmediatamente por el mero hecho de haberlo sido el deudor principal que es lo que ha hecho el juez en el Auto del Juzgado de Torrent. Ha exonerado al deudor principal y a los fiadores y además sin razonamiento alguno, porque le da la gana y sin ni siquiera citar el art. 178 bis. 5 LC. La solución es contraria a la ley y la falta de motivación es insultante. Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores.

Algún autor ha defendido que la exoneración de los fiadores cabe si el deudor se acogió a la exoneración por la vía del abono del umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º LC) y ello por entender que la exoneración no afecta a los fiadores solo en el caso de que el deudor se acoja a un plan de pagos. Aunque el art. 178 bis. 5 comience hablando del deudor que se acoge al plan de pagos, en el apartado primero, en los dos siguientes establece efectos comunes a ambos sistemas de exoneración que presentan diferencias, pero un claro régimen común en muchos aspectos.

Pero lo que yo me pregunto es ¿Porqué esa interpretación que, a mi juicio, carece de fundamento legal según los criterios de interpretación del art. 3 CC? ¿Por qué hay un interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza? Defender lo contrario, amén de un esfuerzo intelectual que desnaturaliza la finalidad de la exoneración y de la propia fianza, daña gravemente el funcionamiento del mercado de crédito. De hecho, la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, aclara este extremo en el sentido que defiendo (art. 501). Aunque no se haya aprobado, es un material que debería manejarse como orientación en la interpretación de la LC. Son reputados especialistas los que lo han llevado a cabo.

La fianza solo es un ejemplo. Ya hablé aquídel despropósito de no ejecutar la hipoteca sobre la vivienda familiar, postura que se defiende, por el contrario, en un texto consensuado por los jueces de lo Mercantil y nº 50 de Barcelona que establece una serie de criterios de interpretación de la norma que, en algunos casos y a mi juicio, carecen de soporte legal.

En breve empezarán a aparecer resoluciones de exoneración definitiva (que se produce por el transcurso del plazo de 5 años para el cumplimiento de plan de pagos). La LC exige que para obtener la exoneración de las deudas exonerables, se abonen las no exonerables. Esto se puede hacer de forma automática (art. 178bis.3.4º LC) o a través del cumplimiento del plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC). Si no se cumple tal plan, no obstante, se pueden exonerar las deudas exonerables si el deudor ha intentado su pago dedicando parte de sus ingresos (art. 178bis.8 LC). Pues bien, no son pocos los que alegan que en ese caso se extinguen todas las deudas, las exonerables y las no exonerables. Esto no pasa en ningún país civilizado: cuando una deuda es no exonerable, no lo es y si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, podrán en determinadas circunstancias declarar la extinción de las exonerables, pero nunca de las no exonerables. Por eso la ley habla de exoneración definitiva ya que abarca las deudas que son objeto de exoneración provisional. De lo contrario, la inactividad del deudor, no generar ingresos, tiene premio: te exoneran de todo. Está peor el que cumple el plan de pagos que el que se mantiene inactivo y solo cumple una parte o nada. Esta es una interpretación perversa que va contra la finalidad de la norma que es dar una exoneración para que el deudor se recupere y realice actividad económica. El legislador debería establecer mayor número de deudas exonerables, pero si no lo ha hecho, no se puede interpretar la norma de forma que España sea el único país de la UE en la que TODO EL PASIVO PUEDE SER EXONERADO. Esta posición que critico es defendida  en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018.

Cierto es que hay también resoluciones judiciales que hacen una interpretación en exceso restrictiva de la norma. Así por ejemplo, las que entienden que el deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario. En un post, obviamente no puedo hacer un recorrido jurisprudencia completo. Por eso me he centrado en las que me parecen particularmente peligrosas para la estabilidad del mercado de crédito.

Como ya he dicho en varias ocasiones en este blog, en España el coste del crédito no se ajusta a la prima de riesgo, sino que la falta de flujo de datos de solvencia hace que el aumento del coste de crédito se propague a buenos y malos pagadores. Estas interpretaciones del régimen de segunda oportunidad, si no se hacen otras reformas, provocarán un aumento del coste de crédito para todos. Y ello porque algunos creen que es bueno perdonar las deudas a incluso quienes pueden ser solventes. Desde un estricto análisis económico del Derecho, tales esfuerzos y esas interpretaciones “populistas”, solo provocarán efectos económicos adversos. Una institución que es objetivamente “buena”, utilizada de forma incorrecta puede ser “letal” PARA TODOS.

HD Joven: ¿Es válida la renuncia a reclamar por las cláusulas suelo?

Se ha hablado mucho en este blog de las cláusulas suelo, especialmente a raíz de las últimas sentencias. Como muestra un botón (o varios) –aquí, aquí y aquí-. Sin embargo, lo que pretendo traer a debate es uno de los asuntos más polémicos sobre el tema: los acuerdos de novación suscritos entre los prestatarios y las entidades financieras.

Estos acuerdos fueron promovidos por varias entidades bancarias a raíz de la archiconocida sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2013 y sus consecuencias, aprovechando que la mayoría de los prestatarios aún no conocían siquiera qué era eso de las cláusulas suelo, con el objetivo principal de que los clientes renunciasen a toda ulterior reclamación relacionada con las mismas, a cambio de reducir o en el mejor de los casos, eliminar la cláusula suelo de sus préstamos. A título de ejemplo, la referida cláusula de renuncia consistiría en algo similar a esto:

Con la firma del Acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivada de cualquier acción de carácter general o difuso.”

La forma de actuar por parte de los bancos era simple y atractiva -cuando menos a priori-: se ponían en contacto con los clientes ofreciéndoles una rebaja de los intereses que venían abonando en sus hipotecas. Para ello, tenían que firmar un documento privado cuyas disposiciones -verdaderas condiciones generales de la contratación (pre-redactadas, sin posibilidad alguna de negociación)-, fijaban que se les reduciría el tipo de interés aplicable a su préstamo a cambio de declarar que conocían lo que eran las cláusulas suelo y, sobre todo, de renunciar a ejercitar a todo tipo de reclamación futura relacionada con las mismas.

En aquel momento el ciudadano medio no conocía ni remotamente lo que era una cláusula suelo, por lo que las personas que firmaron estos acuerdos, al menos en su mayoría, no sabían de la inclusión de estas en su préstamo, ni, evidentemente, la cantidad de dinero que les había cobrado el banco en su aplicación. El resto, como se dice, ya es historia.

Pues bien, llegados a este punto, cabe preguntarse si las referidas personas que firmaron dichos acuerdos también pueden reclamar el dinero que les cobró el banco en aplicación de la cláusula suelo y, sobre todo, descartada la vía extrajudicial ante la negativa del banco a devolvérselo, si hay posibilidades de que judicialmente se les dé la razón.

Hay que decir, en primer lugar, que esta diatriba llegó hace unos meses a las Audiencias Provinciales, las cuales mayoritariamente se han mostrado a favor de los prestatarios declarando la nulidad de dichos acuerdos novatorios. A día de hoy, estamos pendientes de que el Tribunal Supremo se pronuncie y arroje un poco de luz sobre quién sabe si el último misterio por resolver relacionado con las cláusulas suelo.

Como he señalado, hasta hoy, la mayoría de las resoluciones judiciales consideran los contratos privados firmados por los bancos con sus clientes nulos de pleno derecho, pero, ¿en qué se basan?

Fundamentalmente, los Tribunales sostienen su decisión en la idea de lo que los bancos pretendían con estos acuerdos es dar validez a una cláusula que era nula de pleno derecho desde el origen por ser abusiva, siendo esto contrario al principio de quod nullum est nullum producit effectum (lo que es nulo ningún efecto produce), ya que, como sabrán, únicamente son convalidables los acuerdos anulables, no los nulos.

A este respecto el artículo 1208 del Código Civil es claro: “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva”. En una frase: la nulidad lo invalida todo, aunque el acuerdo posterior sea más beneficioso para el consumidor.

Y se preguntarán ustedes, ¿qué hay de la libertad contractual en estos casos? El artículo 1255 del Código Civil aclara esta cuestión al disponer que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Se considera que estos acuerdos van en contra del orden público, manifestado principalmente a través del principio de protección de los consumidores. Y es que el principal problema en este caso no era la manera en la que el banco había “ofrecido” estos acuerdos (sin explicación o negociación previa alguna), sino que estamos partiendo de una cláusula que era nula en su origen –por abusiva-, lo cual imposibilitaba su modificación. En este sentido se pronuncia el Auto nº 77/2016, de 18 de febrero, de la Audiencia Provincial de Zaragoza: “De todo lo anterior, resulta que la ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya “sospechosa”, que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma”.

Otro aspecto interesante en este asunto es la renuncia previa al ejercicio de acciones futuras en el marco de una relación consumidor-empresario. ¿Cabe en nuestro derecho la misma?

En principio, está expresamente prohibida por nuestro ordenamiento jurídico en varias disposiciones, siendo seguramente el más explícito el artículo 10 de la Ley General de Consumidores y Usuarios: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”, a lo que habrá que añadir lo que establece el artículo 6.2 del Código Civil: “La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros”. El único caso en que cabría la renuncia realizada por el consumidor es el descrito por la sentencia del TJUE de 21-2-2013: “cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula”.

El problema es que este tipo de renuncia no se dio en estos casos -o al menos en la mayoría-, ya que si muchos prestatarios, al firmar estos acuerdos seguían sin ser conocedores de qué eran realmente las cláusulas suelo –ya que en ese momento tampoco se les explicaron-, no podían serlo, por tanto, de las consecuencias que tenía su renuncia ni a qué estaban realmente desistiendo.

Resulta ilustrativo preguntarse cuántas de las personas que firmaron dichos acuerdos renunciando a ejercitar reclamaciones posteriores, volverían a hacerlo a día de hoy. Seguramente pocas, ya que sería más beneficioso para ellos acudir a la vía judicial y recuperar lo cobrado que la supuesta rebaja en el interés que les podría ofrecer el banco.

Es cierto que, como ya se ha comentado en otros posts, ha habido personas que se han beneficiado y se han subido a la ola de las cláusulas suelo, pese a que eran perfectamente conocedores de lo que en su momento estaban firmando y de los efectos que tenían las mismas sobre su préstamo. Fuera de estos casos en los que la renuncia sería perfectamente válida, las resoluciones judiciales anulando estos acuerdos parecen del todo coherentes con la abundante y reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales y de los de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, nulidad y sus efectos.

Y es que parece que estos acuerdos son resultado de una situación límite en la que los bancos al ver la que se les venía encima después de la sentencia del Tribunal Supremo de 2013, intentaron salvar los muebles, llegando a toda prisa y, si me lo permiten, con nocturnidad y alevosía, a acuerdos con sus clientes para evitar lo inevitable. Parece claro que si su verdadero interés hubiera sido el corregir el desaguisado creado con las cláusulas suelo, antes de haber firmado esos acuerdos, debían haber explicado a sus clientes el significado y las consecuencias de las mismas, haberlas eliminado de los préstamos y haberles devuelto lo cobrado de más en su aplicación.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.

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La impugnación del reconocimiento de complacencia según la doctrina fijada por la sentencia del TS de 15 de julio de 2016

A través de una sentencia de 15 de julio de 2016 se ha fijado una extensa doctrina sobre la impugnación del “reconocimiento de complacencia”, es decir, aquel en el que el reconocedor asume voluntariamente su condición de progenitor, consciente de la falsedad biológica de la filiación que se establece (el reconocimiento de complacencia de la maternidad es posible pero infrecuente). El asunto ha recibido un tratamiento confuso por parte de la jurisprudencia y el propósito de esta sentencia de la Sala Primera en Pleno del Tribunal Supremo es proporcionar respuestas claras para las cuestiones más controvertidas.

Los hechos sobre los que versa la sentencia son relativamente habituales. El demandante había contraído matrimonio (el 8 de septiembre de 2007) con una mujer que era madre de una hija (nacida en 2005) cuya paternidad no figuraba legalmente determinada y, con posterioridad a la celebración del matrimonio, procedió a reconocer a la niña (el 12 de noviembre de 2009), a sabiendas de que no era el padre biológico, con el expreso consentimiento de la madre. Cesada la convivencia conyugal, aproximadamente un año después del reconocimiento, presentó una demanda que denominó de “impugnación de reconocimiento de filiación” en la que solicitaba en realidad la declaración de la nulidad del reconocimiento por falta de objeto.

La doctrina fijada se refiere a las siguientes cuestiones:

1ª ¿UN RECONOCIMIENTO DE COMPLACENCIA ES NULO DE PLENO DERECHO?

Son diversas las ocasiones en las que la jurisprudencia ha declarado la nulidad de un reconocimiento de complacencia atendiendo a la mera “prevalencia de la verdad material” (12 de julio de 2004). La misma solución mantiene en forma rotunda la Dirección General de los Registros y del Notariado al afirmar en numerosas resoluciones que “un reconocimiento de complacencia es nulo de pleno Derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad”.

Sin embargo, la sentencia de la que damos noticia afirma que el reconocimiento no es nulo por ser de complacencia, y que no cabe negar por esa razón su inscripción en el Registro Civil, aunque el encargado disponga de datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica. Ahora bien, la doctrina que se establece se refiere exclusivamente al reconocimiento de “complacencia” cuyo propósito práctico es establecer una filiación paterna como la que es propia de la paternidad por naturaleza; con exclusión del reconocimiento de “conveniencia” que es el hecho para crear una mera apariencia en fraude de ley (art. 6.4 CC) y cuya consecuencia es la “nulidad” según el art. 235-27 del Código Civil de Cataluña.

Las razones por las que se fija esta doctrina son numerosas. Así, en primer término, el tenor del Código civil que no se refiere a la verdad biológica como requisito estructural del reconocimiento y no parece pretender asegurar la misma cuando establece los distintos requisitos de eficacia o validez del mismo (arts. 121-126 CC). En segundo lugar, la necesidad de cohonestar el principio de veracidad biológica (art. 39.2 CE) con las exigencias que impone el principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y el de estabilidad de los estados civiles, especialmente en interés de los menores de edad (arts. 9.3, 39.3 y 39.4 CE).

A las anteriores razones se suman otras que son, en realidad, objeciones a los expedientes a los que se ha recurrido tradicionalmente para justificar la nulidad de pleno derecho del reconocimiento de complacencia: no cabe hablar de carencia de objeto presuponiendo, sin base legal, que el reconocimiento es una “confesión de realidad” o de “convicción”; no cabe sostener la ilicitud de la causa, pues la motivación de establecer al margen de la adopción una relación de filiación no puede considerarse contraria a la ley, ni cabe hablar de motivación contraria al orden público, atendida la admisión de las técnicas de reproducción humana asistida, ni contraria a la moral, atendida la ausencia de reproche social; tampoco cabe reconducir la figura al fraude objetivo de las normas sobre adopción (art. 6.4 CC) porque la sanción del mismo no es la nulidad y el reconocimiento no vale para establecer una filiación adoptiva ni para determinar una filiación que no sea impugnable. Finalmente, considera inaceptables las consecuencias de la tesis de la nulidad (legitimación amplia y carácter imprescriptible de la acción).

2ª ¿CABE QUE EL RECONOCEDOR DE COMPLACENCIA IMPUGNE SU PATERNIDAD ALEGANDO QUE NO ES EL PADRE BIOLÓGICO?

Con relación a este asunto, recuerda el Tribunal Supremo la existencia de dos vías de impugnación, la que pretende la anulación del reconocimiento como título de determinación legal de la filiación y la impugnación de la paternidad basada en la inexistencia de una realidad biológica (arts. 136 y 140 CC).

Según el Alto Tribunal el reconocedor de complacencia puede ejercer esta última porque la regulación del Código civil no le priva de misma y, en caso de prosperar, el reconocimiento devendrá ineficaz. Por otro lado, la sentencia combate los posibles obstáculos para el ejercicio de la acción de impugnación. Declara que es inaplicable la regla “nemo audiatur propiam turpitudinem allegans” al reconocimiento de “complacencia” que queda relegada para el de “conveniencia”; que no cabe invocar la doctrina de los actos propios (art. 7 CC) al ser las cuestiones de estado civil de orden público indisponible (art. 1814 CC); que la irrevocabilidad del reconocimiento (arts. 737 y 741 CC) es compatible con la ineficacia sobrevenida del reconocimiento derivada de la acción de impugnación; y que la prohibición de impugnar la paternidad contemplada en el art. 8.1 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, impuesta al marido que ha prestado su consentimiento, se refiere a un supuesto bien distinto al analizado, pues el reconocedor de complacencia es ajeno a la decisión de la madre de engendrar el hijo.

Finalmente, se refiere a una eventual visión de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes que no debería conducir a privarles de toda posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, siendo una solución equilibrada la de mantener la posibilidad de impugnaras, si bien durante los breves plazos de caducidad previstos en los arts. 136 y 140 CC.

3ª ¿CUÁL ES EL PLAZO DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN CUANDO LA MADRE Y EL RECONOCEDOR DE COMPLACENCIA HAN CONTRAIDO MATRIMONIO DESPUÉS DEL NACIMIENTO DEL HIJO?

El art. 119 CC prevé el carácter matrimonial de la filiación desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que la filiación haya sido determinada legalmente. Sin embargo, en algunas ocasiones el Tribunal Supremo ha entendido que el art. 140 CC (referido a la filiación extramatrimonial) que establece un plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de impugnación por el progenitor se proyecta a los hijos nacidos de padres no casados y a los nacidos antes del matrimonio si no son biológicos (STS 27 de mayo de 2004). También ha mantenido una posición diversa en otros supuestos, señalando que la aplicación del art. 119 CC (aunque se refiere a los “progenitores”) se produce con independencia de la existencia de una relación biológica, y aplicando en caso de matrimonio el art. 136 CC (referido a la filiación matrimonial) que fija el plazo de un año para el ejercicio de la acción de impugnación por el marido (STS 10 de mayo de 2012).

La sentencia de 15 de julio de 2016 fija como doctrina que cuando el reconocedor de complacencia y la madre hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento del hijo, la acción ejercitada será la prevista en el art. 136 CC, ya sea el reconocimiento posterior o anterior, si bien en este último caso, caducada la acción del art. 140 CC, no podrá ejercerse la acción del art. 136 CC, pues el matrimonio no abre un nuevo plazo de un año a tal efecto, ya que no sería lógico que el padre dispusiera de mayor plazo para impugnar por el hecho de haberse casado con la madre. Añade que si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el plazo de un año se cuenta desde la perfección del mismo y, si el matrimonio es posterior, desde el día de su celebración.

Las razones en las que se sustenta tal doctrina estriban en la finalidad del art. 119 CC que es robustecer la protección de la familia matrimonial, dificultando la impugnación, finalidad que no se compadece con la paternidad biológica como presupuesto de aplicación del art. 119 CC. Por otro lado, ni el tenor literal ni la ratio del art. 119 CC permiten limitar su alcance al supuesto en que el reconocimiento sea anterior al matrimonio.

CONCLUSIÓN

La doctrina fijada por la sentencia procura, indudablemente, el equilibrio entre el principio de veracidad biológica y otros intereses atendibles. Sin embargo, no parece posible la cuadratura del círculo, pues sigue siendo cierto que el reconocimiento de complacencia permite eludir la figura de la adopción, aunque carezca de reproche social. Además, la sentencia encuentra un punto de fuga (que esquiva en su argumentación) en el art. 26.1 de la Ley de jurisdicción voluntaria que ordena al Juez atender “la veracidad o autenticidad de su acto” y a la “verosimilitud de la relación de procreación” en el reconocimiento realizado por menor o persona con capacidad judicialmente modificada. Cabe también considerar que el art. 235-7 del Código Civil de Cataluña aplica las reglas de impugnación de la filiación no matrimonial a los supuestos de matrimonialidad sobrevenida.

En cualquier caso, parecen coherentes las soluciones adoptadas por la sentencia, siendo destacable que el rechazo a la nulidad absoluta del reconocimiento de complacencia permite excluir la arbitrariedad de los reconocedores que pretenden intempestivamente dejar de ser padres con el mero propósito de eludir las consecuencias patrimoniales perjudiciales derivadas de las crisis de pareja; aunque sería deseable la coordinación en este asunto entre el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La avaricia rompe el saco. Proporcionalidad entre indemnización e incumplimiento

El Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala 1ª de 03.06.2016 (Ponente: SANCHO GARGALLO) decreta el carácter abusivo y por tanto la nulidad de una cláusula que fijaba los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%, que deja sin efecto y sustituye por el interés remuneratorio pactado, que al no estar aquejado de abusividad sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así, la nulidad del interés de demora -el resultante de la adición de un porcentaje adicional al interés remuneratorio- no origina una reducción conservadora hasta un límite admisible del incremento propio de la cláusula de interés de demora considerada abusiva, sino su eliminación y sustitución por el interés remuneratorio convenido.

Con ello extiende a los préstamos hipotecarios la interpretación que ya aplicaba a los préstamos personales destinados al consumo -los concedidos a favor de consumidores, donde lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante-, y declara abusivo todo interés de demora que represente respecto al interés remuneratorio pactado en cada operación un incremento superior de dos puntos porcentuales, haciendo suyo el criterio que con carácter general prevé la LEC para la fijación del interés de demora procesal en las deudas judicialmente declaradas a cuyo pago se condene al demandado. De este modo evita, por una parte, que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio; y por otra, indemniza de un modo proporcionado -a juicio del Tribunal- los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la sentencia.

El propio Tribunal reconoce que la ausencia de garantías reales en los préstamos personales determina que el interés remuneratorio sea de por sí elevado, pero tal diferencia no justifica una variación de criterio respecto a los préstamos hipotecarios, pues resultaría paradójico e incluso motivo de agravio que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. El Tribunal recuerda la normativa europea sobre las cláusulas impuestas, aquellas no negociadas individualmente, es decir, las redactadas previamente sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión; de forma que la incorporación de tales cláusulas al contrato se produce por obra exclusivamente del profesional o empresario, quien tendrá que probar la existencia de una negociación individual -por razones excepcionales distintas a la operativa normal- por virtud de la cual el consumidor obtuvo contrapartidas a cambio de la inserción de cláusulas que favorezcan la posición del empresario. Y en ese contexto reitera que la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de abusividad si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, le causa un desequilibrio importante en sus derechos, en cuanto que tal cláusula no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación -que impediría su control de transparencia conforme a la normativa comunitaria-, sino que constituye un elemento accesorio -la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas- que permite declarar su abusividad ante la desproporción existente entre la indemnización por incumplimiento del consumidor y el quebranto patrimonial efectivamente causado al empresario.

Será al juez competente quien deberá comprobar en cada caso el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar si es adecuado para garantizar la consecución de los objetivos que persigue sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlos, para lo cual el juez deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que en un trato leal y equitativo el consumidor aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, y deberá hacer un pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado.

La sentencia constituye una victoria pírrica del consumidor recurrente en casación, más allá de su satisfacción moral, pues la estimación del recurso dejó sin efecto la sentencia de apelación y asumió la de instancia, con lo cual no hubo condena en costas en los recursos de casación ni de apelación, dejando reducido a las costas de primera instancia las únicas de las que podrá resarcirse frente al banco demandado.

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea no ha “eliminado el canon del Partido Popular”

Así lo hemos leído en titulares de prensa, en Internet, en el teletexto de Televisión Española, y así lo hemos oído, con esa u otra frase parecida, una vez se hizo pública la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del 9 de junio de 2016. La desinformación ha irrumpido en el terreno de lo aberrante, porque en realidad ha sido todo lo contrario. Fue el Partido Popular el que había eliminado el canon, y lo que ha hecho la sentencia europea ha sido anular esa eliminación y decir que el sistema inaugurado por el PP no sirve para acoger un sistema de compensación de copia privada mínimamente respetuoso con el Derecho comunitario.

Y es que cuando las cosas empiezan mal, forzosamente tienen que terminar peor. Todo comenzó cuando en aquella campaña para las Elecciones Generales de 2008 resultó que los dos principales Partidos compitieron para saber cuál decía más inexactitudes y más medias verdades. Al señor Rajoy se le oyó decir que «no pueden pagar todos los ciudadanos sobre la base de ser sospechosos de hacer cosas que no son legales», y también que «la ley parte de la presunción de que todos somos piratas». Mientras tanto, los cantantes, actores y demás bardos y trovadores que se echaban en manos del Partido Socialista, enseñando un ojito detrás de la C que formaban con los dedos pulgar e índice de su mano derecha para mostrar su apoyo a Rodríguez Zapatero imitando la ceja circunfleja, convencieron a éste de que se tiene que cobrar el canon por copia privada porque en este país hay mucha piratería.

Pero es que el canon por copia privada jamás se puede configurar como una especie de tarifa plana que convierte en legales las conductas ilegales, que purifica al pirata o que permite a quien lo paga hurtar desde Internet lo que le parezca oportuno. Con la ley en la mano, el canon –como cualquier otro sistema que se quiera adoptar–  es la consecuencia de un acto completamente lícito: hacer copia privada del disco que uno se compró en la tienda y que quiere tener duplicado para escucharlo en su coche, sin fin lucrativo alguno. O el que quiere tener en su casa de verano un duplicado del ejemplar de la legendaria Casablanca que compró en su día. Cualquier fonograma o videograma, o cualquier obra plasmada en soporte sonoro, visual o audiovisual, puede ser entonces lícitamente reproducido con tal finalidad, y siempre que la adquisición original haya sido lícita. Pero puede ser reproducido pagando el canon o remuneración equitativa. El Partido Popular se columpiaba yendo de la mano de las plataformas que lo que quieren es que esa copia sea, no solo legal, sino gratuita. Algo que, simplemente, no cabe en la ley porque tampoco lo permitía la Directiva 2001/29/CE margen alguno. No es ilegal, pero tampoco gratis, lo que hacen quienes confeccionan copia privada de las canciones lícitamente adquiridas y que, debidamente ordenadas en el diminuto soporte MP3, van a escuchar en el metro, en el autobús o mientras practican el footing.

Esas copias que generan derecho a la remuneración equitativa nada que ver con la actuación ilícita de quien en la privacidad de su hogar baja de Internet la obra, almacenándola en el disco duro de su ordenador, para poder visionarla cuando quiera, y, menos aún, colocándola en la carpeta de archivos compartidos para con ello permitir que otros internautas se hagan con otra copia (doble ilicitud entonces: la “bajada”, como reproducción, y la “subida”, como puesta a disposición, ambas inconsentidas). Eso sí son conductas ilícitas, y lo son, señaladamente, porque falta el requisito de la copia privada (legal) consistente en que la misma se debe hacer partiendo de un ejemplar lícitamente adquirido. Para estas conductas ilícitas o usurpadoras de los derechos de propiedad intelectual, la ley conoce otros mecanismos, pero no el canon: el titular agredido no tiene derecho a ser “equitativamente remunerado”, sino a desplegar en toda su intensidad el castigo penal y la responsabilidad por daños y perjuicios.

La llegada al poder del Partido Popular en 2011 supuso un paso atrás en nuestro Derecho de la propiedad intelectual. El canon lo venían pagando los adquirentes de «equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción», lo cual servía para que se quejara, con toda razón, quien compraba unos CD o unos lápices de memoria para guardar en ellos, no obras protegidas, sino las fotos de sus niños haciendo castillitos de arena, o textos legales, o informes o escritos forenses, o trabajos de la Universidad. Pero si semejante falta de discriminación era intolerable, el Gobierno optó por suprimir el canon, y aprobó una alternativa que supuso generalizar el sistema, y que seamos todos los españoles quienes con nuestros impuestos nos ocupemos de retribuir equitativamente a los titulares de los derechos de propiedad intelectual por lo que dejan de percibir por razón de la existencia del límite de la copia privada lícita. Antes chocaba que se pagara una cantidad como compensación para realizar todo tipo de copias (legales, como la copia privada, o ilegales, como las copias pirata), y ello, tanto si se realizaban dichas copias como si no se realizaban. Pero desde el Real Decreto-Ley 20/2011, de 30 de diciembre, quedó suprimida la compensación equitativa por copia privada, para sustituirla por un pago con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Es decir, que todos los españoles pagan con cargo a sus impuestos, hayan o no adquirido tales aparatos y soportes, y aunque la única música que oigan en su casa sea El capote de grana y oro de Juanita Reina cantado por la cocinera, o La bien pagá de Miguel de Molina. Bueno, o La falsa monea de Imperio Argentina, que lo mismo da. Al fin y al cabo, de eso se trata: la remuneración equitativa «de mano en mano va y ninguno se la quea».

El litigio entre la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP), por un lado, y la Administración del Estado y la Asociación Multisectorial de Empresas de la Electrónica, las Tecnologías de la Información y la Comunicación, de las Telecomunicaciones y de los contenidos Digitales (Ametic), por otro, ha servido para discutir si un sistema de compensación equitativa por copia privada sufragada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado es compatible con la Directiva o no lo es.

Mucho me habría sorprendido que el TJUE hubiera bendecido el sistema ante la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo. El Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, que regula el procedimiento de pago, se afana en decir en su Preámbulo que, como «el legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse, en territorio español, del límite de copia privada en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestación a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos públicos».  Y en el colmo del sarcasmo, se nos quiso convencer de que la cuantía de la compensación se calcularía teniendo en cuenta (art. 3.2, pº 2º) la estimación del número de copias realizadas, y el impacto de la copia privada sobre la venta de ejemplares de las obras, precio  medio de la unidad de cada modalidad reproducida; y también el porcentaje del precio de la copia original que va destinado a remunerar los derechos de propiedad intelectual y la vigencia de los derechos de propiedad intelectual de las obras y prestaciones reproducidas, y el diferente perjuicio del establecimiento del límite de copia privada según, entre otros criterios, el carácter digital o analógico de las reproducciones efectuadas; y hasta la disponibilidad y aplicación de medidas tecnológicas efectivas de elusión a base de dispositivos destinados a impedir o restringir actos que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos.

Parecería, en fin, que los autores y editores podríamos estar satisfechos, ya que con esos criterios se trata de calcular la cuantía de la compensación «sobre la base del perjuicio efectivamente causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual» (art. 3.2, pº 1º), pero lo cierto es que ya tuvimos que lamentar que en el año 2012, la remuneración que, por ejemplo, recibieron los miembros de CEDRO se viera reducida a la quinta parte de la percibida en años anteriores. Añádase a ello que la Entidad de Gestión se vio obligada a eliminar las ayudas para prestaciones médicas… Y perdone el lector, en fin, que un servidor respire por la herida y ponga ahora ejemplos de obra literaria. La literatura jurídica, en fin, también es literatura. No creo que haya muchos que se hagan copia privada de Mortal y Rosa de Francisco Umbral o de Astérix y los normandos, pero sí los hay que hacen mucha copia privada (lícita, repito) de libros de texto.

La cuestión prejudicial planteada se ha resuelto claramente: la fórmula no vale porque no garantiza que el coste de la compensación solo sea sufragado, en último término, por los usuarios de copias privadas. Eso sí, la respuesta europea no devuelve la situación al régimen anterior. Sólo falta esperar a conocer la alternativa.

 

 

 

¿Por qué Cataluña puede y Valencia no?

El Tribunal Constitucional declara nulos todos los artículos de una ley civil valenciana

La cosa comenzó cuando el Proyecto de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana decía en su Exposición de Motivos que “es necesario que a través de la recuperación de los Fueros del Reino de Valencia recupere también nuestra Comunidad la dignidad perdida como consecuencia de la abolición llevada a cabo por la injusta promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”. Pero la Constitución dice a las claras en ese artículo 149.1.8ª, del que tanto se ha escrito, que las Comunidades Autónomas en las que exista Derecho civil foral, pueden proceder a su “conservación, modificación y desarrollo”. Ello pudiera permitir que en Valencia se legislase en orden a la preservación, si no de un Derecho foral escrito vigente cuando la Constitución se aprobó (pues el mismo fue, en efecto, derogado por Felipe V en ese conocido Decreto de 1707), sí del Derecho consuetudinario que estuviera efectivamente vigente allí en 1978.

La promulgación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano había dejado boquiabierto a mucho lector no acostumbrado a estos sustos. De hecho, no fue fruto de un Proyecto de ley presentado a las Cortes valencianas por el Gobierno de la Generalidad, sino de una Proposición de ley presentada por el Grupo Popular de aquel Parlamento, para así saltarse a la torera los informes previos que había de dar la Comisión de expertos (expertos entre los que estaban varios magníficos civilistas que pasaron a ser dimisionarios tras el desplante). A la hora de legislar en Derecho civil autonómico de espaldas a la Constitución, el Presidente Camps no quería ser menos que los impulsores del nuevo Estatuto de Cataluña.

Pero es que la grandilocuente frase transcrita del Proyecto de nuevo Estatut (aunque después se suavizó un poco en el texto definitivamente aprobado) no iba referida a un Derecho civil, escrito o consuetudinario que pudiera encontrarse vigente, sino, precisamente, al que no lo estaba cuando la Constitución se promulgó. Y eso no es “conservar”, ni “modificar” ni “desarrollar”, sino más bien “recuperar” un Derecho que llevaba trescientos años sin aplicarse. Resucitar los viejos Furs que, tras la conquista de Valencia por el Rey Jaime I, fueron concedidos en el año 1261, primero a la ciudad de Valencia y después a todo el territorio que en aquella época integraba el Reino de Valencia. El Preámbulo de la ley valenciana 10/2007, que en las Universidades de Valencia, Alicante y Castellón han tenido que estudiar durante estos últimos años los alumnos como ejemplo de heterodoxia jurídica, dice que no se trata de resucitar la dote o la subordinación de la mujer al marido, sino que sólo hay que salvar “lo constitucionalmente impecable”. Pero es que da la casualidad de que el viejo Derecho matrimonial de los Furs no tiene prácticamente nada de constitucionalmente impecable, pues todo él se basaba en esas dos ideas centrales.

… Y entonces, al legislador no le quedó más salida que montar un régimen económico matrimonial nuevo. ¿Que el Fuero de Jaime el Conquistador decía que la mujer no podía tener derecho alguno sobre aquello que el marido ganara? Pues entonces, se establece la separación de bienes como régimen económico común en ausencia de pactos entre los cónyuges. Como si eso tuviera algo que ver con la recuperación del Fuero “en clave constitucional”. Y sobre todo, como si la práctica de los últimos trescientos años hubiera demostrado que, en efecto, es el de separación de bienes el comúnmente practicado por las parejas valencianas. Como dice el profesor Blasco Gascó, los valencianos no solían pactar separación de bienes en mayor número que los castellanos o los andaluces. Y dice más: “No he visto en las notarías valencianas filas de valencianos queriendo pactar, como pueden hacerlo desde hace muchos años, un régimen de separación de bienes; y quienes lo han hecho, constante matrimonio,  no ha sido henchidos de valencianía, sino por otros motivos, digamos, más materiales; y quienes lo han hecho antes de contraer matrimonio, o al contraerlo, podemos decir que son más previsores, pero no más valencianos”. Y si encima el modelo resultante es una copia del que ya contenía el Código civil, pues para este viaje no hacían falta alforjas.

No me cabe ninguna duda que la misma maniobra podría utilizarse para organizar todo un régimen económico matrimonial allí donde viejos Fueros hayan conocido hace siglos las figuras que existían en el Reino de Valencia u otras diferentes. Es el caso, por ejemplo, del Fuero de Cuenca, que contenía todo un régimen económico matrimonial con normas muy completas y muy llamativas. Ojo si el marido desaparecía sin pagar, porque la mujer había de pagar el doble de la deuda. Y es que si ella compartió la buena fortuna, también tenía que compartir sus problemas. La pregunta es sencilla: ¿qué hace la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha? ¿Por qué no aprovecha y propone legislar sobre el pasivo y la gestión de la sociedad de gananciales? Semejante estupidez estaría igual de justificada que la cometida en Valencia, pues dos de los más importantes Fueros extensos, los de Sepúlveda y Cuenca, se publicaron en el crucial periodo que va entre la caída del califato de Córdoba en 1031 y la derrota de los almohades en 1212 en las Navas de Tolosa.

Pues todo eso es lo que ahora ha dicho la STC de 28 de abril de 2016. “Allí donde existan” significa lo que significa, y no es posible remontarse a un momento anterior. Se trata de conservar, modificar y desarrollar el Derecho que estaba vigente cuando la Constitución se aprobó, y no vale que las Comunidades Autónomas legislen sobre instituciones que no formaban parte de ese Derecho vigente en 1978. Y tampoco vale decir, como hace el Voto Particular de mi amigo Juan Antonio Xiol, que la competencia valenciana para aprobar esta ley se hallaba en el Estatuto de Autonomía, que desde su reforma de 2006 permitía “la recuperación de los contenidos correspondientes del histórico Reino de Valencia”, y que si contra el Estatuto que no se intentó recurso alguno, no pueden anularse las leyes dictadas a su amparo.

Es una buena noticia. Pero la sentencia vale tanto por lo que dice como por lo que calla. No deja de llamar la atención que Cataluña tenga a día de hoy un Código civil repleto de normas sobre instituciones que ni de lejos formaban parte del Derecho que estaba vivo en ese territorio cuando llegó la Constitución (así, la posesión, o el derecho de retención, o las clases de bienes). No hay que olvidar que el Proyecto de Estatut que se aprobó en Cataluña reservaba a la Comunidad Autónoma nada menos que la definición del término “consumidor” (y el de “consumidora” también). ¿Qué dirá la Ponente (mi también amiga Encarna Roca) cuando haya recursos de inconstitucionalidad contra el libro VI del Código civil catalán (cuya elaboración se encuentra ya muy avanzada, por lo que me cuentan) si éste regulara, sin ir más lejos, los elementos esenciales o las formas de ineficacia del contrato? ¿Y si se regulara la responsabilidad civil?

Tendremos que aguardar. Esto se pone muy interesante…

 

¿Hacia un Derecho privado europeo común? Breves apuntes a raíz de un inminente Congreso internacional en España

Con la creación de una Comunidad Europea al finalizar la Segunda Guerra Mundial y, de manera especial, desde la consolidación de la Unión Europea en 1992 mediante el Tratado de Maastricht, muchos han sido los esfuerzos dirigidos a mejorar las relaciones entre los países europeos y, posteriormente, a optimizar el funcionamiento del mercado común. Para la consecución de estos objetivos, el Derecho ha sido –y sigue siendo- un instrumento indispensable, y el Derecho uniforme europeo, una tendencia creciente y expansiva.

El Parlamento Europeo, como gran impulsor del proyecto de armonización, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la necesidad de aproximar el Derecho privado de los Estados miembros, hasta llegar a abogar, incluso, por un Código europeo común de Derecho privado. Abogados, profesores y demás juristas se han involucrado en la redacción de iniciativas relevantes como los Principios de Derecho europeo de los contratos (PECL), el Borrador de Marco Común de Referencia (DCFR) o la Propuesta de Reglamento sobre un Derecho europeo común de la compraventa (Propuesta CESL), entre otros proyectos con el mismo fin. Ello se justifica en la consideración, como insuficiente, de la armonización de temas concretos, entre los que destaca el Derecho contractual en materia de consumo.

El Derecho uniforme europeo afecta de manera notable al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro. En España, por ejemplo, es conocido que los litigios relativos a productos financieros iniciados por consumidores (una circunstancia extendida) se ha basado, en múltiples supuestos, en el desafío a la validez de cláusulas contractuales y de ciertas previsiones del Derecho procesal civil vigente, por considerarlos contrarios al Derecho europeo. La intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), motivada por el planteamiento de cuestiones prejudiciales, ha conllevado la introducción de reformas legislativas en cumplimiento de las sentencias de dicho tribunal y de su interpretación de las Directivas sectoriales en materia de consumo.

Entre las principales transformaciones que manan del TJUE  destacan el derecho de apelación concedido al ejecutado en procedimientos de ejecución hipotecaria, el control de cláusulas abusivas en procesos monitorios y ejecutivos, o la prohibición de integración judicial del contrato basado en la buena fe, tal y como dictaminó el TJUE en varias sentencias (casos Banesto, Aziz, Asturcom y Sánchez Morcillo). Adicionalmente, se encuentran pendiente de resolución numerosas cuestiones prejudiciales relativas a la validez de las “cláusulas suelo”.

El mayor reto al que se enfrenta el Derecho uniforme europeo contractual es que, al margen de las materias armonizadas (como la referida de consumo), continúa siendo “soft law”, es decir, no vinculante, a pesar de lo cual influye en el quehacer cotidiano de los profesionales del Derecho. En la actualidad, y tras varios proyectos fallidos, muchos de los juristas involucrados en la elaboración del Derecho uniforme europeo se cuestionan la utilidad, el alcance y la finalidad de tan ambiciosa iniciativa.

Es por este motivo que, con el objetivo de evaluar críticamente la necesidad de la existencia de reglas uniformes en el Derecho europeo de los contratos, IE Universidad organiza el Congreso internacional “Uniform rules for European Contract Law? A critical assessment en su campus de Segovia los días 23 y 24 de junio, al que asistirán juristas de todas partes del globo. El programa está estructurado teniendo en cuenta las necesidades expuestas en los Principios de Derecho europeo de los contratos (PECL): (i) la facilitación del comercio europeo y la mejora del funcionamiento del mercado común, (ii) la creación de una infraestructura que elimine las divergencias del Derecho contractual ya armonizado, (iii) la existencia de directrices para tribunales y legisladores nacionales y (iv) la creación de puentes entre las tradiciones del Common Law y las respectivas familias del Derecho continental. El programa completo, los objetivos y ponentes del Congreso se pueden consultar en esta página web. La inscripción cierra el día 15 de este mes.

Expediente de reanudación del tracto sucesivo (art 208 LH): misión imposible

La ley 13 2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, modificó la tramitación del expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en el registro de la propiedad, que ha pasado de ser judicial (artículos 200 a 202 LH antiguos) a notarial (art 208 LH), alterando en gran medida sus características.

Comienza diciendo el artículo 208 LH en su actual redacción: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se realizará en expediente tramitado con arreglo a las siguientes reglas…”.

Este enunciado contiene una inexactitud. Para los destinatarios de la norma, hubiera sido más elocuente, a modo de advertencia informativa, un inicio del precepto que fuera algo así como: La reanudación del tracto sucesivo interrumpido será prácticamente imposible conseguirla como consecuencia de las siguientes reglas que regulan su tramitación…”.

 Y es que, en teoría, el expediente, una vez recibida la documentación que permite iniciarlo, se compone esencialmente de dos fases: una primera, de notificación, y una segunda, de prestación de consentimiento entre los que pudieran verse afectados por la reanudación del tracto, pero eso no es así.

En efecto, si se lee el artículo 208 se llega (o, al menos llego yo) a una desazonadora conclusión: la de que el legislador no ha regulado un verdadero expediente, por mucho que diga. Un expediente se compone de diversos trámites, cada uno de ellos con su autonomía y su especificidad, hasta llegar a un resultado final. Aquí no. Aquí hay un sólo, verdadero e irrealizable en la práctica, trámite: que todas las muchísimas personas que este artículo manda citar, no solamente no se opongan a la pretensión del solicitante, sino que se tomen la molestia de comparecer ante el notario, y, sin que ni una sola de ellas falle, presten el consentimiento a una reanudación de tracto de la que desconocen completamente los detalles, y que les será seguramente muy ajena. Un pasaporte al fracaso, vamos.

Todo lo anterior a este paso, en especial las notificaciones, es algo irrelevante en el fondo, porque no importa cómo se les notifique a esos interesados. En el punto 4º se establece la necesidad de una notificación personal a determinados titulares de dominio o derechos reales sobre la finca. Podría plantearse la cuestión de qué significa exactamente que sea personal, pero en realidad es completamente indiferente. Es igual si se les notifica por acta, correo, burofax, SMS, tam-tam, lenguaje de signos o telepatía. Porque lo que tiene que hacer esos notificados, no es no oponerse o no hacer nada, sino consentir ante el notario. De modo que el trámite de notificación no es un verdadero trámite, ni esto un expediente. Esto es, en realidad, una labor titánica de  intentar que un montón de gente que carece por completo de interés y conocimiento en el asunto, se digne firmar ante notario que todo le parece muy bien.

Pero, ¿tanta gente hay que notificar? Juzgue usted mismo. Según el art 203, regla quinta, al que se remite el 208, y según el propio artículo 208 en su regla segunda, 3º, deben ser citados:

 

  • El titular registral o sus herederos (todos sus herederos, sin excepción)
  • Todos los titulares de cargas, derechos o acciones sobre el inmueble (hipotecas, embargos, servidumbres, etc)
  • Aquel de quien proceda el inmueble (que será alguien diferente al titular registral) o sus herederos.
  • El titular catastral.
  • El poseedor de hecho de la finca.
  • El ayuntamiento.
  • Los titulares registrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares catastrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares de derechos reales constituidos sobre las fincas colindantes.

Y todos estos, sin faltar uno, deben consentir en el acta, porque si no, no cabe reanudar el tracto.

Veamos un ejemplo práctico, no demasiado complicado, de hecho (pueden serlo mucho más), para que se aprecie bien la cuestión: una casita con jardín, era propiedad de una persona, don Juan, ya fallecido, inscrita a su nombre en el registro; don Juan la vende en documento privado a don Matías, y éste lo revende en otro documento privado a doña María. Doña María quiere algo tan natural como inscribirlo a su nombre en el registro. 

Don Juan ya ha fallecido con cuatro hijos, dos de los cuales también han fallecido, con tres y dos hijos, respectivamente.

Esta vivienda linda con otras tres. Una de esas viviendas que lindan está hipotecada con Banco Santander; otra con el BBVA; y la tercera está libre pero ha fallecido el dueño.

La vivienda de doña María soporta por un trocito del jardín una servidumbre de paso a favor de una finca que está a un kilómetro; en la vivienda de doña María no vive habitualmente ella sino su hermana soltera, porque se lo deja la propietaria.

Pues bien, para conseguir su objetivo, doña María en primer lugar tendrá que notificar según el art. 208 a las siguientes personas, siempre individualmente:

 

  • A los dos hijos vivos de don Juan.
  • A la viuda y los tres hijos de uno de los hijos fallecidos (lo que tendrá que acreditar, recopilando la documentación).
  • A la viuda y los dos hijos del otro hijo fallecido de don Juan.
  • A don Matías, que le vendió la finca.
  • A los propietarios de las viviendas colindantes que están vivos.
  • Al Banco Santander y al BBVA.
  • A los herederos del propietario de la otra vivienda colindante (sin no sabe quiénes son, tendrá que buscarlos y acreditar su condición).
  • Al propietario de la finca que tiene a su favor la servidumbre de paso (y si ha fallecido, los herederos).
  • A la hermana de doña María (sí, también).
  • Al ayuntamiento.
  • Si alguno de los titulares catastrales de la finca de doña María o de las fincas colindantes son diferentes a los registrales, también a ellos.

Ya el listado de personas asusta un poco, son muchas, algunas de ellas quizá indeterminadas, y unas cuantas que no se sabe qué razón hay para molestarles con citaciones. Pero ésta es la parte fácil. Ahora hay que conseguir que todos ellos, sin excepción, comparezcan y firmen el acta. Son decenas de personas, en el ejemplo, muchas de ellas sin conocimiento e interés en la reanudación, que pueden vivir al lado, a 500 kilómetros, en Brasil o en Australia ¿Ustedes creen que hay la más mínima posibilidad de que eso vaya a ocurrir?

Pues aún hay más. Una ocurrencia final. Para el caso –probabilísimo- de que no se consiga la unanimidad, la regla cuarta del artículo 208 dispone que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”. Es decir, ¡que los que no comparezcan ante notario pueden encontrarse con una citación judicial, instada por el promotor del expediente! Personas que en muchas ocasiones nada tienen que ver con el inmueble, que no formulan oposición, que desconocen todo el tema, pueden verse con la siempre desagradable circunstancia de recibir un requerimiento judicial, con el imaginable desconcierto, porque a ver cómo se le explica al beneficiario de la servidumbre de paso, o al vecino de al lado, por ejemplo, que esa citación que se les ha hecho es obligatoria. Todo esto no tiene ni pies ni cabeza.

Hace unos años escribí sobre una nueva institución que se sacó de la manga el legislador, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a la que califiqué de ejemplo de derecho inútil o derecho hueco. Y no anduve descaminado, puesto que durante todo el año 2013 se constituyeron…13 ERL; es decir, técnicamente cero. Pues bien, el calificativo es perfectamente aplicable a este expediente de reanudación de tracto, por desgracia, porque el legislador, en vez de solucionar problemas reales de personas reales que quieren inscribir su propiedad y contar con la protección del registro, se protege frente a reclamaciones imaginarias de cualquier persona que pase por allí, poniendo trabas hasta el infinito y más allá. Veremos cuántos expedientes de reanudación del tracto se acaban finalizando con éxito.

 

HD Joven: El derecho de abolorio. Un resquicio de Aragón

Cada vez que tecleo “derecho de abolorio” en el buscador de Google, me corrige y lo cambia por “abalorio”. Que una campaña estadounidense fundada en 1998, cuyo producto principal es un motor de búsqueda, no reconozca la palabra “abolorio”, no debe alarmarnos. Pero nosotros, los juristas, debemos conocer qué es esto de abolorio, que significa, y sobre todo, para qué sirve (y no, no sirve para hacer collares y adornos).

Después de que todos hayáis probado a buscar abolorio en Google, vamos a empezar explicando esta figura que aparece por primera vez en el año 1063, en el Fuero de Jaca. El derecho de abolorio o de la saca, estuvo vigente en España hasta la promulgación del Código Civil de 1888. Pero Aragón lo mantuvo como comunidad histórica.

Etimológicamente abolorio proviene del término “abolengo”, que significa “ascendencia de abuelos o antepasados” y “larga tradición de algo o alguien” según el diccionario de la Real Academia Española. Es una figura histórica, estamos de acuerdo, pero ¿tiene hoy en día virtualidad este curioso y antiguo derecho? Sí la tiene. O al menos está en condiciones de tenerla si se dan las circunstancias y se cumplen los requisitos que pasamos a explicar a continuación.

Actualmente se regula en el Título III del Código de Derecho Foral de Aragón, en sus artículos 588 a 598. Se trata de un derecho de adquisición preferente, es decir, un derecho que otorga a su titular la facultad de adquirir con preferencia frente a otra persona la propiedad de un determinado bien en caso de que su propietario decida enajenarla. El derecho de abolorio es ejercitable como tanteo, y, subsidiariamente, como veremos después, como retracto.

Pero, ¿qué tiene de diferente este derecho de adquisición preferente de los demás? En primer lugar, ¿quiénes están legitimados a ejercitarlo? Únicamente determinados parientes de la persona que decida vender o venda el bien a quienes no sean parientes dentro del cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes. La vecindad civil no importa. Deben ser descendientes del enajenante mayores de catorce años, parientes colaterales hasta el cuarto grado (primos hermanos) por la línea de procedencia de los bienes o, en tercer lugar, ascendientes que le hubiesen donado el inmueble.

Y ¿qué ocurre si son dos o más los titulares de este derecho que quieren ejercitarlo? La ley establece un orden de preferencia:

  1. El descendiente más próximo en grado al enajenante (hijos antes que nietos).
  2. El ascendiente o hermano que hubiese donado el inmueble al enajenante.
  3. El pariente colateral más próximo en grado al enajenante.
  4. En igualdad de grado, el primero en ejercitarlo.

Vale. Pero, ¿todos los bienes? Claramente no. Deben ser bienes de abolorio. Y para que se consideren como tal, han de cumplir una serie de requisitos:

  1. Bienes inmuebles de naturaleza rústica y edificios o parte de ellos.
  2. Deben encontrarse en Aragón.
  3. Deben haber permanecido como tales en la familia durante las dos generaciones anteriores a la del enajenante, cualesquiera que sean su procedencia y modo de adquisición inmediatos. Es decir, los bienes deben de haber pertenecido, como mínimo, a los abuelos del enajenante, y no han debido de salir desde entonces de la familia, cualquiera que haya sido el número de transmisiones intermedias (dentro de la familia).

¿Cuándo podemos ejercitarlo y en qué situaciones? La ley aragonesa es muy clara al decir que el derecho de abolorio puede ejercitarse en “toda venta o dación en pago, incluso en las efectuadas con carácter forzoso mediante subasta, judicial o extrajudicial, u otras formas de realización de bienes en procedimientos de apremio.

Nos deja claro pues el articulado del Código de Derecho Foral de Aragón que el ejercicio del derecho de abolorio puede ejercitarse tanto si la enajenación es voluntaria como forzosa. Y existe numerosa jurisprudencia de los órganos judiciales aragoneses que se pronuncia a favor de la admisión del ejercicio del derecho de abolorio en las subastas judiciales, como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de septiembre de 1989, de 17 de marzo de 1997 y de 16 de noviembre de 2001, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Huesca de 28 de marzo de 1995, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número diez de Zaragoza de 24 de abril de 2001 y la Sentencia del TSJ de Aragón de 26 de abril de 2002. Pero ya en el Fuero Único de 1678 así se disponía. Y tiene una buena explicación, puesto que es precisamente en estas enajenaciones forzosas donde se pone de manifiesto el fundamento de este derecho de adquisición preferente, que es el de conservar dichos bienes troncales en el seno de la familia. Además, a pesar de ser una venta “forzosa”, es una venta. Por lo que dadas las similitudes entre una institución y otra, no cabe darles un tratamiento distinto en lo que al ejercicio del derecho de abolorio se refiere.

Vemos entonces que el derecho de abolorio puede ejercitarse en todo tipo de ventas. También en daciones en pago. En cambio, en los casos de expropiación forzosa de una finca no cabe ejercitarse este derecho, pues, sobre el interés familiar del retracto gentilicio, prevalece el interés público que fundamenta la expropiación de la concreta finca, con independencia de quién sea su titular.

En función de si ejercitamos el derecho de abolorio como tanteo o como retracto, habrá unos plazos y otros:

  • Derecho de abolorio como tanteo: La persona que decida enajenar el bien en cuestión debe notificar fehacientemente su propósito de enajenar, indicando en dicha notificación el precio y las demás condiciones esenciales del contrato. El plazo es de caducidad y son 30 días naturales a contar desde la notificación. Cuando el propietario de la finca ha notificado su propósito de enajenar la finca, queda obligado frente al titular del derecho de abolorio durante el plazo de los 30 días, aunque finalmente desista de su intención de enajenar. Si la transmisión no se lleva a cabo en el plazo de un año, estos efectos de la notificación caducarán. Si la transmisión tiene lugar transcurrido ese año, el destinatario de la notificación podrá ejercer el retracto de abolorio.
  • Subsidiariamente, el derecho de abolorio puede ejercitarse como retracto. El retracto, al contrario que el tanteo, que opera antes de que sea efectiva la enajenación, permite a su titular adquirir el bien una vez que se ha transmitido a un tercer adquirente. En tal caso, por el titular del bien no se ha notificado su intención de enajenar, o si se ha notificado, ha sido de forma incompleta. También ocurre esto cuando la enajenación, aun habiendo sido notificada, se practica en condiciones diferentes a las notificadas. Igualmente, si la enajenación tuviera lugar en el transcurso del plazo previsto en el apartado anterior. Para estos casos en los que el derecho de abolorio se ejercita como retracto, el plazo es de 90 días naturales a contar desde que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación y sus condiciones esenciales, bien a través de los medios de información previstos en la legislación hipotecaria (Registro de la Propiedad) o bien por cualquier otro medio.

En todo caso, el derecho de abolorio caduca a los dos años desde la enajenación. Vistos estos plazos, nos damos cuenta de que puede resultar indeterminado el momento a partir del cual comienza el plazo para ejercitar el derecho de abolorio, cuando la venta es una enajenación forzosa mediante pública subasta. Como hemos dicho antes, se trata de una cuestión que no ha sido pacífica. Tradicionalmente, este derecho nacía en el momento del otorgamiento de la escritura pública, es decir, en el momento de consumación de la venta. Pero esta interpretación jurisprudencial cambió cuando en una sentencia del Tribunal Supremo se determinó que el momento en el que se puede ejercitar el derecho de abolorio es en el momento de la aprobación judicial de la subasta (STS de 8 de junio de 1995). Igualmente, la sentencia de la AP de Zaragoza de 17 de marzo de 1997 se pronuncia expresamente acerca de la procedencia del derecho de abolorio en las ventas de pública subasta. Esta sentencia declara que en este tipo de ventas el plazo otorgado para el ejercicio del derecho de abolorio como retracto (una vez producida la venta) debe computarse desde el momento de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial.

Además de las condiciones explicadas más arriba, existen una serie de requisitos para el correcto ejercicio del derecho de abolorio. Por ejemplo, es ineludible efectuar el pago o consignación del precio, en metálico o mediante un medio de garantía (aval bancario o libramiento de cheque conformado dentro de los plazos explicados más arriba). ¿Qué ocurre si el titular del derecho quiere pagar, pero desconoce la cantidad? En tal caso, debe consignar o garantizar el precio que estime oportuno. Una vez hecho este pago o garantía, el Juez determinará la cantidad, y si la consignada es inferior, otorgará al titular del derecho un plazo de diez días para que la complete.

El titular del derecho de abolorio adquiere el bien inmueble en las mismas condiciones en que se hubiera pretendido vender, en caso del tanteo, o en las que se haya vendido, en el caso del retracto. Eso si: una vez ejercitado el derecho de abolorio y adquirido el inmueble, la ley prohíbe a su titular la enajenación del inmueble por acto voluntario entre vivos por un plazo de cinco años, con la excepción de que venga en peor fortuna y se vea obligado a vender.

Por cierto, es válida la renuncia al derecho de abolorio, pero no de forma general, sino sobre bienes concretos, incluso la renuncia hecha sobre un bien concreto sin referirse a una determinada venta futura. Es un derecho personalísimo y renunciable (sobre concretos bienes inmuebles).

Cuando sobre un mismo bien concurre más de un derecho de adquisición preferente, el derecho de abolorio es el que tiene la preferencia, con la salvedad del derecho de los comuneros y los establecidos a favor de entes públicos.

Es un derecho histórico, pero, como puede verse, con virtualidad en la actualidad, porque si bien es cierto que encuentra dificultad en el sentido de que debe abonarse en un corto plazo de tiempo la cuantía total del precio del inmueble (algo que no todos pueden permitirse), también es cierto que a diario se producen ventas de inmuebles, voluntarias y judiciales (estas suelen ser más abundantes) y, si queremos evitar que salga de nuestra familia, la ley aragonesa pone un mecanismo en nuestras manos que nos brinda la oportunidad de recuperar ese bien.

 

El anacronismo de la autorización militar para ciertas adquisiciones de bienes por extranjeros

Hoy voy a comentarles, amables lectores del blog, una de esas situaciones paradójicas y sorprendentes que genera de vez en cuando la aplicación en el tráfico inmobiliario de la vigente legislación española, a pesar de que muchos de ustedes pudieran pensar que nuestra torrencial producción legislativa debería haber solucionado o actualizado, desde ya hace muchos años, un asunto tan anacrónico como éste.

¿Me creerían ustedes si les digo que un ciudadano sirio o yemení (por hablar de nacionales de dos países desafortunadamente en guerra) puede adquirir libremente un ático en la planta 20 de un edificio urbano sito en Palma de Mallorca -desde el que tiene una vista panorámica de casi 360 grados sobre toda la ciudad y buena parte de la isla- mientras que un ciudadano por ejemplo canadiense no puede comprarse un trozo de tierra rústica para sembrar tomates a un par de kilómetros del edificio anterior si no le autoriza especialmente para ello el Ministerio de Defensa? Pues la situación es actualmente así. La sorprendente vigencia de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, aprobada por las Cortes de la época franquista y sancionada -como pueden ver en el BOE- por Francisco Franco y Alejandro Rodríguez de Valcárcel -entonces Presidente de las Cortes- a la que nadie se ha atrevido hasta ahora a hincar el diente, produce ese inexplicable fenómeno en pleno siglo XXI.

¿Cómo puede ser que eso sea así hoy en día? ¿Qué diferencia puede haber entre una y otra adquisición, y más en perjuicio del ciudadano canadiense, a los efectos de la Defensa Nacional? ¿Cómo se lo explica hoy un notario al pobre jubilado que quiere retirarse comprando un trocito de finca rústica en el interior de la isla porque le agobian las aglomeraciones de la playa y le gusta el buen tiempo de Mallorca? ¿Cómo explicarle, además, que la autorización militar no es un mero trámite administrativo sino es un requisito previo e ineludible para la eficacia civil de su compraventa, como acaba de reconocer la DGRN en Resolución de 5 de marzo de 2015? ¿Y cómo contarle además que, si la finca tiene más de 2000 metros cuadrados -algo bastante común en el suelo rústico- se tarda unos ocho o nueve meses en obtenerla, por lo que le condenamos a vivir ese tiempo de alquiler o en un hotel? Ello quiere decir que, casi un año antes de jubilarse y de pensar que quiere hacer con esa nueva etapa de su vida, nuestro amigo canadiense debe empollarse a fondo allá en Ottawa una increíble y desfasada Ley de la época franquista y encargarse de que alguien le solicite la autorización para poderse comprar el ansiado terrenito rústico en Mallorca un año después…. Háganme caso cuando les digo que a quienes les sucede esto no se lo pueden creer.

Esta inaudita situación -y discriminación- en el siglo XXI afecta a unos 1.560 municipios en toda España, que son los incluidos en las zonas delimitadas por la Ley de 1975, las llamadas “zonas de acceso restringido a extranjeros”, y concretamente en Mallorca sus limitaciones son aplicables al terreno rústico, no al urbano. Y tales zonas de acceso restringido no se crean ustedes que aparecen en el Registro de la Propiedad, sino que para conocerlas hay que examinar detalladamente el también obsoleto Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, que publicó el Reglamento de la Ley 8/1975. Menos mal que -al menos- el Gobierno de Felipe González tuvo a bien añadir en la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, una Disposición Adicional equiparando los ciudadanos de la Unión Europea a los españoles para quedar excluidos del citado control militar, aunque dejó el resto de la normativa como se había promulgado en marzo de 1975. En la actualidad se considera también que los ciudadanos de países que no pertenecen a la Unión Europea pero sí al Espacio Único Europeo o asimilados a éste (espacio Schengen)  -Islandia, Noruega y Suiza- quedan plenamente equiparados a los nacionales de países de la Unión y, por tanto, exceptuados de la necesidad de autorización militar.

Y esa situación afecta también a las personas jurídicas, de modo que todas aquellas sociedades o entidades que sean nacionales de países de fuera de la Unión Europea o del espacio Schengen deben solicitar también la autorización militar para sus adquisiciones de inmuebles en las numerosas zonas restringidas. Y en cuanto a las sociedades españolas, si más de un 50% de su capital pertenece a socios de fuera de la Unión Europea o del espacio Schengen también están sujetas a la necesidad de solicitar la autorización militar para la adquisición de inmuebles situados en zonas de acceso restringido (por ejemplo, todas las islas españolas lo son íntegramente).

Visto todo ello, imaginen ustedes el panorama en la mayoría de las notarías situadas en los archipiélagos o en los 1.560 municipios afectados a la hora de explicar al canadiense, al argentino o al sudafricano de turno que quiere comprar una propiedad que, según una obsoleta Ley de la época franquista, hay que pedir con muchos meses de antelación una autorización al Ministerio de Defensa, cuando el tipo creía haber encontrado el terrenito de sus sueños y no quería que nadie se lo quitara de las manos. Y el panorama también existente en las notarías ajenas a esas zonas, que están bastante menos acostumbradas a lidiar con estas increíbles historias. Y, todo ello, con las gravísimas consecuencias antes apuntadas para el caso de desconocimiento u error, ya que éste sería absolutamente insubsanable solicitando una autorización militar posterior, por lo que la compraventa deviene ineficaz. Como pueden ustedes comprender, esta situación no parece lógica en un país europeo en pleno siglo XXI.

Quiero añadir una consideración final. Lo que aquí expongo no es en absoluto una crítica hacia la abnegada labor que realizan a diario nuestros militares y el Ministerio de Defensa. La Ley vigente es la que es, y ellos no tienen culpa alguna, limitándose a cumplir sus prescripciones con sus limitados medios como buenamente pueden. Pero no tiene ningún sentido que en el año 2016 existan en España más de 1.500 municipios considerados como zonas de acceso restringido a extranjeros por razones de la Defensa Nacional. En estos temas debería afinarse hoy en día mucho más, descargando al Ministerio de Defensa de una pesadísima e inútil labor burocrática. Lo que en el año 1975 podía considerarse como peligroso o de valor estratégico parece estar bastante alejado, como tristemente hemos tenido ocasión de comprobar no hace mucho, de las prioridades que debe tener en la actualidad nuestra defensa. Los militares no están para perder su valioso tiempo comprobando si un jubilado de Ottawa, de Johannesburgo o de Mar del Plata pueden o no comprar un sembrado de frutales en cualquiera de nuestras islas o zonas periféricas. El poder legislativo que surja de esta curiosa situación de parálisis política que estamos viviendo en estos momentos debería actualizar urgentemente esta anacrónica situación.

La resistencia a la retroactividad en el pago de alimentos a menores de edad (una reflexión de lege ferenda)

Por desgracia no son infrecuentes los casos de ruptura de la pareja en los que uno de los progenitores deja de atender las necesidades de sus hijos menores. El otro no solo tiene que afrontar las consecuencias que en el ámbito emocional le provoca su nueva situación, sino que le toca hacerse cargo de todos los costes económicos que la atención de los menores implica.

En este escenario, lo que procederá será iniciar un proceso de separación y divorcio en el que se fijen las pensiones que dicho progenitor deberá abonar para cumplir sus obligaciones derivadas de la patria potestad y se cumpla así el mandato constitucional contenido en el art. 39.3: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Ahora bien “el tiempo es oro” y en materia de alimentos, también ¿Qué ocurre en el periodo temporal que media desde que el progenitor deja de prestar asistencia a sus hijos y la sentencia que fija la pensión? ¿Qué ocurre con las cantidades que ha abonado en solitario el otro progenitor? No hay que olvidar que ambos deben contribuir a las cargas de forma proporcional a su capacidad económica y la sentencia de divorcio se puede demorar en función del Juzgado en el que se sustancie el procedimiento.

Sin saber nada de leyes, el sentido común nos llevaría a pensar que ese progenitor que dio el portazo, además de abonar las pensiones que fije la sentencia de divorcio, debería compensar al cónyuge que se hizo cargo de ellas en solitario, pero ¿desde cuándo?

En la regulación general del derecho de alimentos, el art. 148 del Código Civil dispone que “la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda”.

Esta regla disocia el momento de nacimiento de la obligación de alimentos de su exigibilidad: aunque el alimentista se encuentre en estado de necesidad solo desde la interposición de la demanda judicial deberá el alimentante abonar la pensión, no teniendo la resolución judicial que así lo declare, carácter retroactivo.

Se trata de un estímulo negativo al pago voluntario y se justifica por la regla in praeteritum non vivitur: los alimentos se conciben para atender necesidades presentes y futuras del alimentista, y no para épocas pasadas en que el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide (STS 8 de abril de 1995). Además se trata de evitar una carga demasiado onerosa para el alimentante de forma que no se le pueda reclamar un capital acumulado por deudas atrasadas de las que puede no tener conocimiento (por ejemplo, si desconoce su propia paternidad). Esta justificación vale para el que no sabe que es padre, pero no tanto para el que lo sabe y no atiende de manera voluntaria a sus hijos menores.

Esta regla está pensada para todo alimentista, pero ¿es aplicable también cuando se trata de un menor de edad? Si es así, el art. 148.1 CC va a exonerar al progenitor del cumplimiento de su obligación por el tiempo previo a la reclamación judicial. Por lo tanto, empezaría a pagar la pensión desde la fecha de la interposición de la demanda. El cónyuge “abandonado” asumirá el coste económico de su desgracia.

¿Es constitucional aplicar esta regla a los menores? No hay que olvidar que el art. 39.3 CE establece el deber de los progenitores “de prestar asistencia de todo orden a los hijos… durante su minoría de edad”, sin necesidad de que haya demanda alguna. Esta obligación se tiene por el mero hecho de la filiación y parece que el art. 148.1 CC le da al progenitor que “se larga” una “vacatio” en el pago de alimentos: los gastos de sus hijos desde el momento de la ruptura hasta la presentación de la demanda “le salen gratis”.

Y es que no hay que olvidar que el derecho de alimentos de los menores dista en cuanto a su naturaleza del que tienen otros parientes, siendo el de los primeros más amplio al dimanar de la patria potestad y sin que el menor tenga que probar estado de necesidad alguno. Así lo ha dicho Tribunal Constitucional en sentencia 57/2005, de 14 de marzo: mientras la prestación de alimentos a parientes tiene su fundamento en una necesidad perentoria o de subsistencia, los alimentos de los hijos menores tienen su origen en la filiación y la obligación de satisfacerlos no se reduce a la mera subsistencia y se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Pues bien, esta duda sobre la conformidad de la del art. 148.1 CC con la CE se le presentó el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca quien plantea una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El padre reclamaba alimentos para los dos hijos comunes (uno de ellos menor de edad), devengados desde febrero de 2011 hasta la presentación de la demanda el 25 de junio de 2013. La demandada se opuso a la reclamación de los alimentos anteriores a la presentación de la demanda. El Juzgado consulta “si la obligación de los progenitores de prestar alimentos a los hijos menores que dimana del art. 39.3 CE, se extiende a toda su minoría de edad o si por el contrario dicha obligación solo es exigible a partir de la fecha en que el representante legal del menor interpone la demanda”. A su juicio, el progenitor que ha cubierto en solitario sus necesidades se verá abocado a un “peregrinaje procesal” entablando dos demandas judiciales: la primera en representación del menor para reclamar la pensión y la segunda frente al progenitor moroso por el art. 1.158 y 1894 CC.

Pues bien, a pesar de la trascendencia del derecho afectado, tal cuestión no es ni siquiera admitida a trámite por considerarse “notoriamente infundada” ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014). Se argumenta que la retroactividad reclamada no beneficia el interés del menor porque éste ya fue atendido y que lo que realmente se está reclamando es una indemnización para el progenitor que corrió con los gastos del menor antes de la presentación de la demanda. La limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos ante el incumplimiento voluntario por parte del progenitor no custodio resulta proporcionada por razones de seguridad jurídica.

No contaría este caso si no fuera por el magnífico voto particular del Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos que sitúa el problema en sus justos términos, poniendo de relieve la falta de solidez de los argumentos que motivan la inadmisión. Cuando de menores de edad se trata no resulta procedente aplicar la regla praeteritum non vivitur: la obligación constitucional de los padres de prestar asistencia a sus hijos no está vinculada a un estado de necesidad de éstos, sino a la mera paternidad del hijo menor. Aunque la necesidad de alimentos haya sido cubierta por el otro progenitor o por quien sea, la obligación existía antes de la demanda al margen de cualquier consideración ajena a la filiación. Por lo tanto, -añado yo- ese derecho es constitucional y no cabe limitarlo temporalmente, de forma que un progenitor que abandona a su suerte a sus hijos menores quede exonerado de abonarles los alimentos solo porque los menores “han sobrevivido” gracias a la intervención del otro progenitor. No se trata de facilitar que el otro progenitor recupere lo que pagó de más, sino de atender el superior interés del menor que tiene derecho a que “ambos” progenitores atiendan sus necesidades en proporción a sus ingresos. El progenitor que reclama esas cantidades por él anticipadas – dice el Magistrado- lo hace “en representación del menor” que es el titular del crédito insatisfecho.

Vamos, que la pretensión no es infundada y que habría merecido un pronunciamiento del TC al respecto, dada la trascendencia de los intereses en juego.

Salvo en los casos de determinación judicial de la filiación en los que un padre puede no conocer la existencia de un hijo, no me parece de recibo que el progenitor que no satisface las necesidades de un hijo menor “se beneficie” de la regla del abono de las pensiones solo a partir de la presentación de la demanda, máxime cuando su actuación es ilícita desde el punto de vista penal. No hay que olvidar que son muchas las razones las que pueden justificar una presentación tardía de la demanda, entre ellas, situaciones de maltrato a la persona que debía reclamarlo.

Esta es la justificación que se dio a la norma hoy contenida en el art. 237-5 del Código Civil de Cataluña: “en el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos”. Una regulación, a mi juicio, mucho más ajustada y desde luego más acorde con el art. 39 CE.

No me parece descabellado un cambio legal que permita que puedan solicitarse las prestaciones de alimentos anteriores a la reclamación judicial salvo que el deudor desconociera su paternidad. La ley debe amparar y estimular buenos comportamientos y no lo es el de quien, conociendo su obligación, intenta retrasar su pago.

Reflexiones sobre el nuevo plazo de prescripción de las acciones personales

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha modificado el art. 1964.2 del Código civil, parece que con el único motivo y sin mayor fundamento que el de reducir de 15 a 5 años la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

La primera pregunta, que ya más de un jurista se ha planteado, es ¿por qué 5? y por qué no 3,4 o 7,8 o 10 años. No se trata, o no sólo ha de tratarse, de una cuestión de plazo en cuanto al número de años sino que es evidente que una reforma de la prescripción debería, sin lugar a dudas, partir de un necesario y profundo estudio de la materia en la que previamente se valore y, que posteriormente y con base en dicho estudio, se decida su reforma. El legislador debiera haber seguido la propuesta de la Comisión General de Codificación, que de entrada incluye la distinción entre plazos de prescripción y de caducidad, y no sólo aceptar, sin mas, los 5 años propuestos por esta Comisión.

Efectivamente, la propuesta de la Comisión acogía 5 años como plazo de ejercicio de las acciones para el caso de que no tuviera señalado un plazo especial de acuerdo, si bien, a partir de una serie de argumentos que también eran recogidos en la propuesta, es decir, a partir de una serie de consideraciones a las que luego me referiré y en las que el legislador de la reforma ni siquiera se ha fijado. De hecho en la Exposición de motivos de la mencionada reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil se hace referencia precisamente a los trabajos de la Comisión como fundamento del acortamiento del plazo general de 15 años del art. 1964.2 CC, además de referirse a la interrupción de la prescripción también reformada del art. 1973 y al régimen transitorio aplicable.

Parece haber llegado el momento en que el legislador español se ha acordado de que había que reformar los plazos de prescripción y lo hace con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, es realmente descorazonador que se acometa una reforma del art. 1964, en su párrafo segundo, sin preocuparse de realizar un riguroso análisis de la institución de la prescripción que hubiera conducido probablemente a una posible y fundamentada unificación de los plazos de prescripción y a una necesaria revisión no sólo de los plazos prescripción sino también de los plazos de caducidad[1] y de su funcionamiento, lo que por otra parte resulta esencial. El legislador debería haberse fijado mas en la propuesta de la Comisión respecto de cuestiones fundamentales como pueden ser, dada la gran diferencia existente entre el plazo de la prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual y el de las acciones de responsabilidad contractual, la unificación de estos plazos de prescripción de las acciones contractuales y extracontractuales. O abordar la reforma de la prescripción de la acción hipotecaria, en el sentido de que la prescripción de la pretensión derivada de la obligación garantizada lleve consigo la de las acciones derivadas de la hipoteca y de los demás derechos reales de garantía, además de acortar el plazo de prescripción de esta acción.

Suele decirse que las comparaciones son odiosas pero a veces no queda más remedio que hacerlas. Debemos fijarnos en la diferente manera de acometer los trabajos y sobre todo de que lleguen a ver la luz y se consoliden. En países como Alemania frente a esta manera de legislar en España, hace ya algunos años el 1 de enero de 2002 se publicó en la Ley para la modernización del derecho de obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes). Esta ley supuso la mayor reforma a la que se ha visto sometido el BGB desde que entró en vigor el 1 de enero de 1900. La idea de realizar una amplia reforma del derecho de obligaciones se remontaba a 25 años atrás[2] que por supuesto con altibajos en su elaboración, se presentó finalmente el día 4 de agosto de 2000 en que se publica por el Ministerio de Justicia un anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones acompañado de una extensa motivación (Diskussionsentwurf), que tras algunas discusiones, se aprueba y entra en vigor. Esta reforma se hizo teniendo en cuenta la profunda transformación de la Unión Europea, la obligación de trasposición de las distintas Directivas y la multiplicidad de leyes especiales, y además se tomó como referencia los principios contractuales europeos y, por consiguiente, una posible unificación en materia de Derecho de contratos dentro de Europa.

En España, no sabemos muy bien cuál ha sido el fundamento de la opción de 5 años acogida en esta reforma. No es discutible que las normas sobre prescripción y caducidad deben reformarse en nuestro Ordenamiento, lo que ocurre es que dicha reforma no puede llevarse a cabo a voz de pronto y sin control porque las reformas se integran en los cuerpos legales sin quedar aisladas. Tampoco es discutible por lo que a la prescripción se refiere, que existen demasiados plazos y de muy distinta duración, como sabemos desde 6 meses hasta 30 años. Se trata de reconocer que algunos plazos son excesivamente cortos como el plazo del saneamiento en el contrato de compraventa y otros excesivamente amplios.

Por ello, el objetivo de cualquier reforma debe fijarse en tratar de armonizar todas las normas relativas a la prescripción de manera que se alcance una deseada seguridad jurídica. Algún autor vincula, de alguna forma, la seguridad jurídica como fundamento de la prescripción con la duración del plazo mayor o menor según los distintos Ordenamientos jurídicos. Parece que no debe hacerse esa vinculación porque en realidad a veces lo que cuestionan estos autores es la propia razón de que la prescripción exista y siendo esto así ya no habría que cuestionarse la mayor o menor duración del plazo. Efectivamente la prescripción puede encontrar su fundamento en la seguridad jurídica y por ello en que en algún momento las pretensiones se extingan. Sin embargo, la decisión de que los plazos tengan una mayor o menor duración no responde sólo a razones de seguridad jurídica, a salvo la necesidad de un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de seguridad de un plazo máximo.

A partir de fijar el objeto de la prescripción o de la caducidad se pueden abordar las cuestiones fundamentales que afectan a estas instituciones. Tales como si es preferible o no establecer plazos uniformes reduciendo sobre todo en lo que se refiere a la prescripción los múltiples plazos y además lo que va unido a lo anterior respecto de cual deba ser ese plazo general de las acciones personales que no tengan establecido un plazo especial ya que ciertamente se debe tomar una opción. La opción numérica va a ir en relación con las características determinadas con la que se conforme la institución. No se puede tomar una opción injustificada como sencillamente se ha hecho cambiando 15 años por 5. La reducción de los plazos debe ir unida necesariamente al propio régimen jurídico de los plazos de prescripción, y decidir tomando en consideración múltiples cuestiones, como por ejemplo teniendo en cuenta unos plazos objetivos o en cambio decidir si deber ser subjetivos; si cabe o no la suspensión y por supuesto la interrupción y en qué supuestos; también si se debe estar o no a favor del llamado “long stop” como una especie de plazo preclusivo transcurrido el cual ya no pueda reclamarse la pretensión ya con independencia del conocimiento del acreedor, lo que probablemente debería ir mas unido a no tener en consideración la interrupción.

Plazos objetivos o subjetivos entendidos en el sentido de que la determinación del dies a quo se haga depender de un criterio objetivo o bien subjetivo. Se puede hacer depender el inicio del computo de un dato objetivo, como sería el nacimiento de la pretensión, de manera que el plazo comience a correr a partir de que la pretensión se pueda ejercitar, con independencia de las circunstancias subjetivas en que se encuentre el acreedor. Un criterio subjetivo, en cambio, tomaría en consideración las circunstancias que afectan al concreto acreedor, como por ejemplo la posibilidad de conocer los hechos que den lugar al nacimiento del crédito.

En definitiva, si el dies a quo se basa en un criterio objetivo, el plazo debería ser relativamente largo, en cambio, con un sistema subjetivo la duración del plazo debería ser mas breve, puesto que naturalmente la prescripción sólo comenzaría a partir de que el acreedor conociera los hechos que dieran lugar al nacimiento de su pretensión.

Concluyendo estas líneas se puede entender la comparación a la que inicialmente nos referíamos. En Alemania, en el Código civil se distingue asumiendo un criterio subjetivo para el plazo general de 3 años esto es, el plazo comienza el primer día del año siguiente a aquél en el que la pretensión ha nacido y el acreedor ha tenido conocimiento (o debía haberlo tenido de no haber actuado con negligencia grave) de las circunstancias que fundamentan la pretensión y de la persona del deudor. Para las pretensiones que no están sometidas al plazo general, el dies a quo se fija de forma objetiva: el plazo se inicia con el nacimiento de la pretensión. La regla objetiva se aplica, en todo caso, a las pretensiones que tienen un plazo de prescripción de 10 y 30 años.

Sin duda la materia requiere un estudio en profundidad y evidentemente no es este el lugar. Sin embargo, si era el momento oportuno de poner de manifiesto algunas ideas, sólo eso. Únicamente señalar que el legislador no debería tomar opciones aleatoriamente sino que debería hacerlo justificadamente. En realidad, ni siquiera se puede estar ni a favor ni en contra de que se haya reformado el plazo del art. 1964.2 CC porque no responde a ninguna consideración más allá de que el legislador hay pensado que si la Comisión de Codificación había propuesto reducir el plazo de las acciones personales que no tuvieran señalado un plazo especial a 5 años, sus razones tendría.

[1] Vid. mi trabajo La caducidad de los derechos y acciones, Civitas 2000.

[2] (Ampliamente en mi trabajo “La prescripción en el BGB después de la reforma del Derecho de obligaciones”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, tomo I, pp. 408 y ss., Civitas 2003).

Pactos, medidas, y fondos buitre

Si como nos dicen los pactos de gobierno van depender de acuerdos sobre medidas sociales (y no sobre sillones), quizás sea el momento de avanzar algunas que puedan ser asumidas por cualquier partido. En este caso, propongo una reforma para ayudar a los particulares sobre-endeudados sin aumentar el déficit público ni reducir la solvencia de nuestros bancos.

La cuestión surge porque tras la crisis financiera de 2008 y las sucesivas reformas del sistema bancario, los bancos están vendiendo grandes paquetes de créditos, generalmente de dudoso cobro, a fondos especializados (los llamados “fondos buitre”), por un precio muy inferior al importe debido. Estas operaciones, que fueron objeto de este post de Fernando Goma y han sido reguladas recientemente por la polémica Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña, plantean dudas desde el punto de vista de la justicia y de su utilidad económica.

Los defensores de las mismas señalan que no se empeora la posición del deudor (debe lo mismo y le es indiferente quién cobra), y en cambio supone una ventaja para el Banco, que obtiene liquidez inmediata, lo que -aunque suponga asumir una pérdida importante- sanea el balance y facilita la concesión de crédito a nuevos clientes. En realidad, es lo mismo que se impuso desde Europa para algunas entidades a través de la SAREB, que no es más que un gran cesionario de créditos dudosos. Desde el punto de vista económico, sería también una forma de especialización, pues unas empresas distintas asumirían esa actividad de recobro de créditos dudosos, obteniendo por ello un beneficio.

Sin embargo, aunque estemos de acuerdo en que el deudor debe pagar sus deudas, va contra nuestra intuición de lo que es justo que una entidad que ha adquirido un crédito por el 20% o el 2% de su valor -son casos reales- cobre al deudor el 100%, disponiendo para ello de todos los medios del Estado (procedimientos ejecutivos, embargos, etc…). Por eso ya en el Derecho Romano la llamada Ley Anastasiana permitía al deudor liberarse pagando al cesionario lo que este había pagado por su crédito. Como señala la STS 31 de octubre de 2008, esta posibilidad se justificaba “por razones de humanidad y de benevolencia” y para que el comprador de esos créditos  “no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado”. En un momento como el actual en que las dificultades de pago derivan a menudo de la crisis y el desempleo, parecen más justificadas que nunca estas razones humanitarias cuando se ceden créditos a bajo precio. Además, también resulta chocante que el Banco asuma una pérdida abultada – que como ahora sabemos quizás tengamos que soportar los contribuyentes- sin la obligación siquiera de ofrecer la renegociación al deudor, y beneficiándose un tercero.

Desde el punto de vista económico no está claro que estas cesiones respondan a un verdadero cálculo de eficiencia por parte de los bancos. Más bien parece que no han sabido o querido adaptar sus procedimientos a la crisis para renegociar con los particulares en dificultades: en general se han conformado con ir haciendo las provisiones que les imponía el Banco de España, y cuando estas ya son muy elevadas -y repercuten poco en la cuenta de resultados-, a ceder esos créditos en masa. El volumen de las operaciones de cesión y sus grandes descuentos contrastan con el reducidísimo número de casos en que se han concedido quitas parciales a los consumidores, como se puede ver en los informes sobre el Código de Buenas Prácticas. Además de ineficiente para los bancos, este sistema perjudica a la economía en general. Las cuantiosas pérdidas del Banco no vienen acompañadas de una correlativa reducción del endeudamiento privado, pues el nuevo acreedor ha pagado 2, pero el deudor sigue debiendo 100. Si el problema de la economía española es sobre todo el exceso de  deuda privada (también aquí), el sistema no puede ser más perverso, pues se socializan las pérdidas de los Bancos pero no se reduce esa deuda. Esto supone además mantener a estas personas sobre endeudadas fuera del mercado de crédito o incluso del mercado de regular de trabajo (como ha señalado Cuena), lo cual tiene un enorme coste económico y social.

¿Puede hacer algo el deudor? El art. 1535 del Código Civil prevé que el deudor puede cancelar al crédito cedido pagando al cesionario el precio que este pagó, en el plazo de 9 días desde que le reclame el pago, pero solo si es litigioso (esta limitación de la Ley Anastasiana se importó del Código de Napoleón). La SAP  Barcelona de 2 de marzo de 2011 parece admitir el ejercicio del retracto sobre un crédito individual cedido dentro de una gran cartera, pero dice (citando al TS) que sólo es litigioso un crédito cuando haya “un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de su existencia, naturaleza, extensión, cuantía… “, es decir cuando se haya suscitado un juicio declarativo. Creo con Gomá que tras la reforma la LEC por la Ley 1/2013 también se puede considerar litigioso si en un procedimiento de ejecución el demandado ha opuesto el carácter abusivo de alguna cláusula (557.7 LEC) y no existe auto resolviendo esta cuestión (art. 561.1.3), o ese auto no es firme por haberse recurrido (art. 561.3), y también si el juez ha apreciado de oficio este carácter (art. 552 LEC) y esto ha sido objeto de recurso.

A mi juicio, esta posibilidad de reacción del deudor es claramente insuficiente. En primer lugar, porque las razones de justicia y económicas para conceder ese derecho al acreedor son las mismas aunque el crédito no sea litigioso. Además, porque el plazo legal de 9 días es demasiado corto para que un deudor en dificultades pueda conseguir realizar el pago, incluso reducido. Por eso tiene gran interés la Disposición Adicional de la Ley catalana 24/2015, que establece que en el caso de cesión de créditos garantizados con la vivienda del deudor consumidor “si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. A mi juicio la norma acierta al no exigir que el crédito sea litigioso, pero tiene otros problemas. Al no fijar plazo ni forma de ejercicio del derecho, parece que el cesionario nunca podrá reclamar más que lo pagado más el interés legal, lo que previsiblemente acabará con ese mercado de créditos, en perjuicio de los bancos y sin que en principio eso beneficie a los deudores. Po otra parte, se limita a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, por lo que deja fuera la mayor parte de las deudas que se ceden a bajo precio, que son créditos al consumo y de tarjetas de crédito

Si de verdad se quiere ayudar a los deudores sin paralizar la cesión de créditos habría que establecer una norma más amplia respecto de los créditos, pero más limitada en cuanto al ejercicio del derecho a cancelar. Se podría pensar en una combinación de tanteo y retracto ofreciendo un tiempo razonable de reacción. Por ejemplo, prever que el cedente deba notificar al deudor persona física la propuesta de cesión ofreciéndole la cancelación anticipada por ese importe en un plazo de 60 días, y si no lo hace que el deudor tenga el mismo derecho desde que se le notifique la cesión. Sin duda esta propuesta se puede discutir o mejorar: puede que tenga sentido permitir siempre reclamar un porcentaje mínimo de lo pendiente (30%?), o un tanto por ciento más de lo pagado para cubrir la gestión del cesionario.  Hay que tener en cuenta que la STS de 1 de abril de 2015 señala que esto no se aplicaría a las transmisiones derivadas de las fusiones o escisiones, salvo -a mi juicio- que pretendieran precisamente evitar este derecho, caso en el que podrían entenderse hechas en fraude de ley.

Es evidente que nada es gratis, y que estas medidas pueden dificultar algunas cesiones, pero creo que los beneficios económicos y sociales superarían ampliamente ese coste. Además -y quizá más importante-  los deudores en dificultades -y los que no lo somos-, dejaríamos de tener la sensación de que las pérdidas de los bancos las soportamos todos y que de ello se benefician otras entidades del mundo financiero, esta vez desreguladas.