Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

Reflexiones sobre el discutido sistema de remuneración de la Administración Concursal

La Real Academia Española nos ofrece diferentes acepciones de la palabra “profesional”. Así, define profesional como “aquella persona que ejerce una profesión”. Utiliza el término para identificar a “aquellas que practican habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual viven”; o para denominar como tal a “aquellas que ejercen su profesión con capacidad y aplicación relevantes”.

 

En otros contextos menos formales, se define al profesional como “aquella persona que vive de su profesión”, evitando incluirla en tareas delictivas pero sí aludiendo al estrecho margen existente entre “ganar un buen dinero y hacer cualquier trabajo pasable” vs. “realizar un trabajo profesional para obtener una remuneración acorde”.

 

Desde diferentes ámbitos se germinó la caza de brujas existente contra los administradores concursales que, en la actualidad, se centra en dos frentes: su nombramiento y su retribución.

En este entorno de “persecución y acusación”, la excesiva remuneración de la administración concursal se presenta como uno de los grandes males del procedimiento de insolvencia. Nula crítica interna se ha hecho en relación a este último aspecto desde el colectivo que ejerce la administración concursal identificando problemas, denunciando determinadas conductas o irregularidades y ofreciendo soluciones a las mismas.

La pregunta es fácil de realizar: ¿Es excesivo el arancel actual de la administración concursal?.

En mi opinión, la respuesta es aun más sencilla: NO.

La solución radica en aplicar correctamente el sistema retributivo actual. Como conocen todos los grupos de interés de rodean el procedimiento, el arancel da mayor peso y protagonismo, para la determinación de los honorarios, al valor de la masa activa de la deudora frente a su pasivo. En consecuencia, resulta necesario significar la importancia de la determinación y cuantificación de un inventario saneado, refinado y filtrado por parte de la administración concursal, puesto que tiene incidencia máxima en la determinación del arancel de la fase común, En este último elemento, es sobre el que pivota el resto de la retribución, bien por incrementos o reducciones de aplicación por diferentes circunstancias, bien porque determina la remuneración de las fases sucesivas del concurso.

El artículo 82.3 de la Ley Concursal establece que “el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado”, de tal modo que no puede señalarse que simplemente cumpla una mera función informativa, sino que tiene un cometido relevante en el procedimiento dado que, en el mismo, los acreedores pueden encontrar datos de referencia para proyectar sus expectativas de cobro o parte de la información necesaria para decidir el futuro de la deudora.

En este sentido, no cabe, por ejemplo, incluir dentro de los derechos de cobro un crédito deudor cuya previsión de cobro es nula por pérdida de expectativa o incluir como existencias mercancía descatalogada cuya enajenación actual en el mercado resulta imposible. Ni es verosímil justificar la valoración a través de precio de adquisición de un terreno adquirido en condiciones para ser urbanizado, cuando, en la actualidad, su uso se encuentra afectado por una normativa que no prevé su uso en tales condiciones, puesto que su inclusión influiría en el cálculo de la retribución, incrementándola de manera artificiosa.

Asimismo, no es fiable, en mi opinión, un inventario que no tenga en cuenta la continuidad de la compañía o a su entrada en liquidación y, en este sentido, a la posibilidad de vender la unidad en globo o a través de unidades productivas o bien elemento por elemento. El parecer señalado se fundamenta en la propia experiencia y en las conclusiones a las que ha llegado la administración concursal en su Informe General en cuanto a la “exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso”.

Así las cosas, el marco conceptual del Plan General de Contabilidad, define el valor razonable como el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes independientes debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. Por tanto, la aplicación del valor razonable nos llevará a la determinación de un precio estimado en un escenario concreto.

A lo largo de estos años, se han podido identificar valores de activos bajo criterios muy discutibles y alejados de los precios que se manejan en el mercado y más teniendo en cuenta la conocida depreciación que los bienes sufren en procesos liquidatorios, dado que esta minusvalía, de realizarse, afectaría en gran medida a los honorarios del “¿profesional?”.

Existen personas dedicadas al ámbito que nos ocupa a las que nunca les ha resultado interesante presentar una masa activa depurada y de mercado, dado su influencia en “un modo de vida”. En tal caso, se emplean falacias contables como la de empresa en funcionamiento para defender valoraciones excesivas, cuando se intuía, sobradamente, que el destino final de su intervenida era la liquidación.

Actuar con el rigor necesario en este ámbito, abarata los costes del procedimiento y ajusta los honorarios de la administración concursal a unos baremos razonables, sin necesidad de modificar el arancel. Más, sobre todo, ofrece a los acreedores del concurso –recordemos que es su interés el que se protege- las expectativas de cobro que tendrán en un escenario de convenio o liquidación, al conocer el verdadero valor de mercado de los bienes de la concursada.

Hay cuestiones que deberán resolverse. La más importante es que la administración concursal realice su profesión éticamente, con capacidad y aplicación relevantes obteniendo datos, que ofrezcan la mejor información a los acreedores, para que éstos puedan tomar su decisión final: continuidad o liquidación. No obstante, esto no basta para que el proceso culmine con excelencia. Hay que habilitar mecanismos de control que minimicen los riesgos de fraude, para los cuales Colegios Profesionales, REFOR ó organizaciones como ASPAC, como entidades que agrupa a profesionales de referencia en la administración concursal, puede actuar con organismos de revisión o inspección para evitar o denunciar posibles acciones punitivas. No se puede seguir dejando en manos del comportamiento profesional de una sola persona, sin medidas de comprobación externas, un procedimiento concursal con todas las responsabilidades que comporta.

HD Joven: ¿Derecho concursal o derecho del deporte?

Una versión de este artículo fue previamente publicada en Iusport (aquí).

 

La Ley Concursal constituye la piedra angular sobre la que se edifica la regulación jurídica de la insolvencia (tanto de personas físicas como jurídicas) en España. El principio de la par conditio creditorum, que proclama la igualdad de trato para los acreedores en el cobro de sus créditos al deudor, es, junto con el objetivo de la continuidad de la actividad comercial de la empresa, el eje fundamental de la normativa concursal.

Desde su promulgación en 2003, la Ley Concursal ha sufrido (la locura de) treinta y un reformas legislativas. Muchas más que cualquier otra ley. Los cambios que ha ido introduciendo nuestro legislador se han sucedido sin tregua desde la publicación de dicha norma. Esto es debido en parte a su falta de claridad, que daba lugar a interpretaciones dispares por parte de los jueces, y también, en los últimos años, a causa de la voracidad de la crisis económica (aquí) , que obligaba a los diferentes gobiernos a constantes cambios para paliar las carencias de éste texto legal.

Centrándonos en el ámbito deportivo, en concreto, el que afecta a los clubes de fútbol profesional (de gran transcendencia económica y social), en el año 2011 se publicó la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC. Se estableció, por medio de su Disposición adicional segunda bis, la primacía de la normativa deportiva sobre la concursal:

“En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente Ley de dichas entidades no impedirá la aplicación deportiva reguladora de la participación en la competición”.

Este cambio tenía su razón de ser en el deseo del legislador de acabar con la ventaja competitiva de la que se beneficiaban los clubes en concurso (aquí). Con anterioridad a esta reforma, los clubes con problemas económicos se declaraban en concurso de acreedores para evitar el descenso de categoría al que le condenaban las normas deportivas cuando se declaraban insolventes.

Esto sucedía porque los jueces decretaban que estos clubes concursados mantuviesen la categoría para conservar sus ingresos, y así poder hacer frente con las mayores garantías posibles al pago de sus deudas a los acreedores.

Y es a raíz de esta reforma, donde surge un intenso debate doctrinal entre dos facciones claramente diferenciadas.

Por una parte, los detractores de la reforma defienden la aplicación de la normativa concursal por encima de la normativa deportiva, con todo lo que ello supone. Es decir, el juez ha de decidir conforme al bien del concurso, que en el caso de los clubes de fútbol profesional supone mantener la categoría, para que –con iguales ingresos- los acreedores puedan cobrar el máximo de su crédito, y así poder hacer frente con todas las garantías al pago a acreedores (principal función del concurso).

Los argumentos que esgrimen los que apoyan este modelo son principalmente tres.

El primero es la salvaguarda del principio más esencial del concurso: la par conditio creditorum, que enuncia la igualdad de trato en el cobro del crédito que poseen los acreedores. Si la entidad en concurso desciende de categoría sus ingresos mermarán de forma drástica y ello irá en perjuicio de sus acreedores.

En segundo lugar, sostienen que la Ley Concursal ha de funcionar como en los demás sectores económicos, y que el fútbol profesional no ha de gozar de una  supuesta especificidad al ser una actividad económica como la desarrollada por cualquier otra empresa. Niegan que el Tratado de Lisboa ampare un régimen concursal especial para entidades deportivas. Según este sector doctrinal el tratado se limita a fomentar el deporte y su dimensión europea.

En tercer lugar, aducen que las normas deportivas de la Federación Española de Fútbol, al no tener rango legal y ser simplemente parte de los estatutos de dicho ente, no pueden superponerse ante toda una Ley Concursal. En definitiva, según este sector doctrinal, la Disposición adicional segunda de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, quebranta nuestro ordenamiento jurídico y el auténtico espíritu de la Ley Concursal.

En el otro lado del “ring” doctrinal, se encuentran los defensores de la reforma, que sostienen la supremacía de la normativa deportiva sobre la concursal en pos de la pureza de la competición deportiva, buscando impulsar y favorecer la competencia leal y efectiva entre clubes. Según este sector doctrinal, la reforma ha ayudado a poner fin a los efectos negativos que tenía no sancionar con normas federativas (descenso de categoría) a las entidades deportivas concursadas. No hacerlo sería ir en contra de lo preceptuado en nuestras leyes de competencia.

Asimismo, se alega desde este sector que siendo la competición profesional el ámbito donde se desarrolla la actividad económica de la entidad deportiva (y no siendo posible ésta fuera de ella), los clubes han de contar con instrumentos jurídicos que garanticen el principio “sagrado” de paridad de los competidores. Esta singularidad del deporte profesional es una muestra más de esa “lucha interminable” que se ha dado en tantas materias del derecho del deporte entre las distintas manifestaciones de lo público (ordenamientos jurídicos de los países) y lo privado (federaciones nacionales e internacionales).

Antes de la Ley 38/2011, de reforma de la LC, los jueces siempre decidían en favor de los intereses del concurso, manteniendo al club en su categoría (concursos del Rayo Vallecano y del Zaragoza (aquí). Ahora, con esta reforma, los jueces dan preferencia a la normativa deportiva (como en el reciente pleito de la RFEF contra el Cartagena (aquí).

Sin embargo, el tema está lejos de haber quedado claro, y son muchas las preguntas que siguen abiertas, alimentando el debate…

¿Están las entidades deportivas en concurso protegidas por la especificidad del deporte?, ¿Qué principio ha de prevalecer, el de paridad de trato de competidores, o principios concursales generales de paridad de trato de los acreedores?, ¿Hay que dejar que el mercado se desarrolle en libertad o es necesaria esta regulación?, Finalmente: ¿Derecho concursal, o derecho del deporte?

Para dar respuesta a la problemática que plantea la aplicación de una u otra normativa, tal vez la solución pase por armonizar ambas, en vez de optar entre una u otra. Probablemente, la postura más acorde con nuestro ordenamiento jurídico es la prevalencia de la Ley Concursal sobre la normativa deportiva, si bien es cierto que la Ley Concursal no está pensada de forma particular para el deporte y ello genera problemas. Por ejemplo, es indudable que la aplicación de la Ley Concursal desvirtúa gravemente la competición cuando los clubes que sí cumplen con los requisitos económicos que establece la Liga, ven como los equipos (concursados) que no lo hacen, no sufren castigo o sanción por ello. Por lo tanto, sería aconsejable que el legislador estableciese medidas tendentes a la primacía de la normativa concursal, pero teniendo en cuenta estas particularidades del deporte.

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

La discusión consumidor-concurso-actuación de oficio está a punto de terminar (o plantear mayores problemas) si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acoge los argumentos dados por la Abogada General del Tribunal en el Asunto C‑377/14 (Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s.). Aunque la cuestión prejudicial proviene de un Tribunal de Praga (el Krajský soud v Praze) la relación entre las Directivas 93/13/CE y 2008/48/CE- por un lado- y la normativa de insolvencia – por otro -, marcará la necesidad de actuación de oficio de los jueces en supuestos concursales.

El procedimiento principal versa sobre una demanda incidental interpuesta por deudores en el contexto de un procedimiento concursal. Las deudas que dieron lugar a ese procedimiento derivan de la incapacidad de los deudores para atender los compromisos que habían contraído en virtud de un contrato de crédito al consumo. El Tribunal Checo pregunta si está obligado a examinar de oficio estas disposiciones, si la obligación que incumbe a los acreedores de facilitar información en virtud de la Directiva 2008/48 ha de tenerse en cuenta en dicha apreciación, cómo deben analizarse las cláusulas penales contenidas en el contrato de crédito en el contexto de la Directiva 93/13 y qué efectos han de derivarse de la conclusión de que tales cláusulas penales, consideradas de forma cumulativa, son abusivas.

La regulación nacional checa de supuestos de insolvencia parte de la posibilidad de que una persona física sea declarada en concurso si no puede atender sus compromisos financieros más de 30 días después de la fecha de vencimiento del pago. El deudor que no sea comerciante podrá solicitar al tribunal la revisión de la situación concursal y que ésta se resuelva mediante una quita aprobada. En este procedimiento, el tribunal concursal no puede examinar la autenticidad, el importe y el orden de prelación en el que se liquidan los créditos comunicados, incluso cuando se suscitan asuntos regulados por las Directivas 93/13 o 2008/48, a menos que tales créditos sean impugnados por el administrador concursal, otro acreedor o, con carácter excepcional, por el propio deudor. A tal fin, la parte de que se trate deberá interponer una demanda incidental ante el tribunal concursal. El deudor podrá presentar una demanda incidental en aquellos casos en los que el tribunal concursal haya aprobado la resolución de su situación concursal mediante quita. El tribunal concursal podrá examinar dicha demanda si se refiere a créditos no garantizados exigibles. Sin embargo, en tal caso el examen del tribunal se limitará a determinar si el crédito ha caducado o prescrito. De conformidad con la normativa procesal nacional, no se permite al tribunal concursal examinar el fondo de la demanda incidental cuando afecte a créditos garantizados.

El abogado general llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales como las controvertidas en el procedimiento principal que: i) no permiten a un tribunal concursal, a la hora de resolver una demanda incidental, examinar de oficio la validez, el importe o el orden de prelación de créditos no garantizados exigibles derivados de un contrato de crédito al consumo; ii) no permiten a tal tribunal examinar de oficio la legalidad de un crédito garantizado, y iii) hacen imposible y/o excesivamente difícil para un consumidor que sea deudor impugnar un crédito no garantizado exigible, cuando éste se derive de un contrato de crédito al consumo, aun cuando el tribunal concursal cuente con los elementos legales y fácticos necesarios para desempeñar tal tarea.

Si lo asimilamos a nuestro derecho resultará entonces que en los supuestos concursales de consumidores (en general en cualquier supuesto), el planteamiento de los incidentes concursales no podrán estar limitados (la ST de 17 de febrero de 2014 del Juzgado Mercantil 1 de Córdoba había denegado esta legitimación. La SAP de Córdoba de 20 de junio de 2014 la revoca y sí la reconoce; de igual forma el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante en Auto de 2 de enero de 2012 que corrige igualmente la AP de Alicante en Auto de fecha 24 de mayo de 2012) en cuanto a la legitimación para recurrir. Y esto conllevará igualmente esa posibilidad tanto de créditos garantizados como no garantizados, extendiéndose (a sensu contrario) a los supuestos regulados en el artículo 86.2 LC. En este último se recoge que “[n]o obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.” Su aplicación estricta fue realizada por el Tribunal Supremo en la STS, Civil del 24 de Febrero del 2015 (ROJ: STS 561/2015 – ECLI: ES:TS:2015:561) resultando por ello – de haberse tratado de consumidor- una interpretación contraria a lo que ahora recogen dichas conclusiones objeto de este análisis.

Pero un paso más allá es la posibilidad de revisión de oficio que asimismo se afirma por la abogado General. Cuestión que no solo se recoge en relación a la citada Directiva 93/13 , sino también en los supuestos de crédito al consumo de la Directiva 2008/48; es decir en el análisis de oficio de los requisitos de información y transparencia que la norma desarrolla y regula. La conclusión es aún más tajante: “Por consiguiente, procede concluir que el artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce de un procedimiento de insolvencia relativo a un contrato de crédito al consumo debe examinar de oficio si la información mencionada en dicha disposición ha sido facilitada por el acreedor al deudor e imponer las sanciones correspondientes conforme al Derecho nacional en caso de incumplimiento de tal obligación”.

Por último la cuestión también se centra en la siguiente pregunta que realiza el tribunal Checo: “Si un tribunal nacional ha determinado que las cláusulas penales son abusivas…¿es necesario considerar el efecto acumulativo de todas estas cláusulas en un contrato en lugar de limitar el análisis a aquéllas respecto a las cuales el prestamista insiste en que deben cumplirse, o bien de no tener en cuenta las consideradas inválidas conforme al Derecho nacional?” . La conclusión del abogado general a este respecto, es que será necesario que el órgano jurisdiccional remitente considere si el efecto acumulativo de todas las cláusulas penales en un contrato de crédito al consumo obliga al consumidor a pagar una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando el prestamista no insista en que todas estas cláusulas deben cumplirse en su integridad, o cuando determinadas cláusulas penales sean consideradas inválidas de conformidad con la legislación nacional. Si se determina que tales cláusulas son abusivas, la aplicación de todas estas cláusulas al consumidor deberá excluirse en su integridad. Y todo ello en un planteamiento exigible de oficio al Tribunal.

La localización en particular ( aunque aplicable en otros supuestos) de la competencia objetiva situada en los juzgados de primera instancia para la tramitación de los concursos de personas naturales no empresarios ( consustancial a su naturaleza la de consumidor) por la Ley Orgánica de 21 de julio de 2015 (7/2015) y la concurrente competencia sobre acciones individuales en esta materia, de un lado; y por otro la interpretación dada por la citada resolución ( en espera de lo que finalmente resuelva el Tribunal de Justicia) evidencia defectos importantes de nuestra legislación que – aún reinterpretados por los Tribunales- complicarán aún más la función concursal pero mejoraran la protección del consumidor.

Digámoslo claro, nuestra normativa se empeña en positivizar todo como si objetivar fuera la solución a la problemática casuística existente en nuestra sociedad. El Tribunal de Justicia nos está dando muestras más que suficientes de la necesidad de compensar lo restrictivo con la protección de la individualidad afectada desde la libertad de los tribunales. ¿Hasta dónde serán capaces nuestros tribunales de llegar en la interpretación protectora del consumidor? Incluso más allá de interpretaciones falaces sobre el desequilibrio económico-financiero de España en supuestos de reinterpretación de instituciones clásicas como la retroactividad. Somos ciudadanos y formamos parte de la sociedad. La protección del débil no es una cuestión exclusivamente de igualdad sino también de oportunidad. Lo contrario es la “muerte civil” del consumidor que no ve solución en su situación patrimonial. Esta nueva interpretación se sitúa en el ámbito protector del consumidor también- evidentemente- en supuestos concursales.

Todavía no hay segunda oportunidad para los empresarios que fracasan

El objetivo de la Ley 25/2015, de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (procedente del RDL 1/2015 de 27 de febrero) es permitir que “una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso a arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de duda que nunca podrá satisfacer”. Así lo dice la Exposición de Motivos de la ley.

Sin embargo, tal finalidad es dudoso que se haya logrado con el texto finalmente aprobado en el que precisamente los empresarios que fracasan padecen una discriminación negativa.

Que el régimen de exoneración de deudas se refiera a todo deudor persona natural hay que aplaudirlo , pero dos aspectos de su regulación perjudican particularmente al empresario.

El primero es que el crédito público no se vea afectado por la exoneración de deudas, algo que perjudica al empresario que es el deudor que suele tener este tipo de pasivo. La exclusión del crédito público es total si el deudor se acoge a un plan de pagos. Si no lo hace, y abona en el concurso el umbral de pasivo mínimo (créditos contra la masa, pasivo privilegiado y el 25% del pasivo ordinario, según los casos), entonces cabrá exonerarse del crédito público ordinario y subordinado (las sanciones, que es lo que precisamente no se exonera en ningún país). El legislador español ha hecho oídos sordos a las recomendaciones internacionales y a lo que sucede en otros ordenamientos que son más generosos en este terreno. Así, el Banco Mundial lo ha dicho con absoluta claridad: excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

Dado que para que el deudor consiga una exoneración definitiva de las deudas deben transcurrir 5 años y es imprescindible que haya abonado todas las deudas no exonerables, entre las que figura el crédito público, el resultado es que pocos empresarios conseguirán una segunda oportunidad.

Parece que que como el déficit público de España es controlado por la UE, es preferible que en el activo de las cuentas públicas aparezcan créditos, aunque se sepa que no se van a cobrar. Se favorece una opacidad de las cuentas públicas que nos puede salir muy cara. Ese empresario que fracasa decidirá no entrar en el sistema, mantenerse en la economía sumergida y no iniciará nuevas actividades empresariales con el impacto negativo que ello puede tener en el empleo. El Estado gastará más en subsidios de desempleo y dejará de percibir ingresos porque la economía sumergida no bajará. En fin, creo que el planteamiento no puede ser más erróneo.

Y no se diga que si se exonera el crédito público se estimula el “fraude fiscal”. Esta excusa es “pobre” y carece de fundamento: nunca un empresario que de mala fe deja de pagar sus deudas puede beneficiarse de una segunda oportunidad. Para evitarlo está la regulación del concurso culpable. El moroso profesional no puede acogerse al sistema.

Pero ahí no termina la cosa. En segundo lugar, se ocupa especialmente el legislador de favorecer la exclusión financiera del deudor empresario, dando una publicidad adicional al dato negativo de la insolvencia del deudor, al publicar la exoneración de deudas en el Registro Público concursal. Y por supuesto, sigue sin regular los ficheros positivos de solvencia que está probado favorecen el acceso al mercado crediticio y el abaratamiento de su coste para los buenos pagadores.

Coincidí recientemente en un evento con doña Tameka Montgomery, administradora adjunta de la Oficina de Desarrollo empresarial en la Agencia Federal para el Desarrollo de la pequeña y mediana empresa (SBA), y nos explicó que uno de los objetivos fundamentales es la recuperación financiera del empresario que fracasa. El Estado avala préstamos concedidos por las entidades financieras a estos empresarios. Efectivamente, hay que evitar la exclusión financiera del deudor empresario. La exoneración de deudas debe ser rápida (allí basta un año) y se facilita su acceso al mercado crediticio. Aquí tenemos al empresario cinco años “en barbecho” y nos ocupamos de que nadie le conceda un préstamo en ese periodo de tiempo.

Todo ello hace que sea muy poco apetecible para el deudor empresario acogerse a un régimen de segunda oportunidad. Los concursos de persona física no solo no están aumentando sino que están disminuyendo. Las cifras de concurso del empresario son ridículas 

Seguimos “legislando para la foto” y en la UE ya se han dado cuenta y siguen recomendando  que España mejore el sistema pues los deudores particulares continúan teniendo dificultades para “empezar de cero”.

Está claro que España no ha hecho mucho caso de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014. Sigue sin haber una unificación a nivel europeo en este tema tal y como recientemente se ha denunciado.

Tras el informe que la Comisión Europea publicará en enero de 2016 sobre el grado de adaptación de las legislaciones europeas a la Recomendación, parece que se va a plantear una acción comunitaria en este terreno. Esperemos que así sea porque no parece que aquí haya mucha voluntad política para afrontar de forma valiente este problema. No podemos olvidar que la persona física es la forma predominante en la PYME y el pésimo tratamiento de la insolvencia del empresario persona natural tiene mucho que ver con nuestras cifras del paro.

Si de verdad queremos implantar una segunda oportunidad efectiva, el deudor debe poder recuperarse rápidamente, hay que ser generoso con las deudas que se perdonan y exigente con la conducta del deudor que se beneficia del régimen. Y sobre todo, sentar las bases para evitar la exclusión financiera del empresario que fracasa. Nada de esto se ha hecho y las consecuencias de ello, como siempre, las pagaremos todos.

Debate sobre “Segunda oportunidad y acceso al mercado crediticio”

Foto ForoEl pasado 4 de noviembre se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, el Foro sobre “Segunda Oportunidad y acceso al mercado crediticio” organizado por la Fundación ¿hay Derecho? y dirigido por la Profesora y coeditora doña Matilde Cuena.

El debate fue intenso y productivo y, como en otras ocasiones, la calidad de los asistentes y sus intervenciones fueron muy enriquecedoras. El tema despertaba interés pues es importante saber si la exclusión social que el régimen de segunda oportunidad pretende evitar tiene o no el “efecto secundario” de provocar una exclusión financiera.

Se analizó el impacto en el mercado crediticio de las recientes reformas legales, particularmente del régimen de segunda oportunidad desde una doble perspectiva. En primer lugar, si la consagración legal de la exoneración de deudas para el deudor insolvente implica un aumento del riesgo del acreedor y, en segundo lugar, si ello iba a provocar un encarecimiento del coste crediticio generalizado, para todos los solicitantes de crédito y no sólo para el deudor que se benefició de dicho régimen.

Abordar esta problemática implicaba analizar el funcionamiento del mercado crediticio y la información financiera de los potenciales clientes a la que tienen acceso los prestamistas para evaluar su solvencia. Particularmente, se centró el debate en los ficheros de solvencia positivos

Don Fernando García Solé Presidente de la Comisión Jurídica de ASNEF aclaró que la regulación del régimen de segunda oportunidad provoca un aumento del riesgo para los acreedores, si bien por el momento no ha tenido incidencia, probablemente por su reciente aprobación.

Doña Fredes Montes (Especialista senior en el área de sistemas de información crediticia y protección al consumidor de servicios financieros. Banco Mundial) realizó una brillante exposición sobre los “Estándares internacionales de sistemas de información crediticia” elaborados por el Banco Mundial. Resaltó la importancia de un buen sistema de información crediticia como instrumento para fomentar el crédito responsable, facilitar la supervisión bancaria y, con ella, la estabilidad del sistema financiero. Así mismo, analizó las bondades de los ficheros de solvencia positivos y el alcance de la obligación de los prestamistas de compartir datos de sus clientes. Todo ello desde una perspectiva internacional. Publicamos la presentación con autorización de la autora, dado el interés de su exposición.Presentación Principios Generales y Experiencia Internacional_Madrid Seminar Nov20152

Por último, don Pablo Pascual Huerta (Director de Asesoría Jurídica de Experian) analizó la situación legal en España en relación con los ficheros positivos de solvencia, la ausencia de la regulación específica de los mismos. Solo existe en España una regulación de los ficheros negativos, fruto de la interpretación que del art. 29 de la Ley Orgánica de Protección de datos ha hecho la Agencia de Protección de datos y el Tribunal Supremo. Únicamente la información negativa de solvencia puede fluir sin el consentimiento del afectado. Los datos positivos del cliente que dan información de su endeudamiento y del cumplimiento de sus obligaciones solo pueden ser compartidos a credit bureau privados con el consentimiento del cliente. Éste solo es excepcionado cuando las entidades comparten información a la CIRBE, a la que solo pueden acceder las propias entidades.

Esta información asimétrica existente en el Derecho español sí puede provocar un encarecimiento generalizado del crédito si se interpreta que un régimen de segunda oportunidad supone aumento del riesgo para los acreedores.

Son dignas de resaltar las intervenciones de los asistentes. Destaca en este sentido la realizada por don Fernando Zunzunegui, colaborador de este blog, que relacionó el acceso a la información crediticia de los intermediarios financieros con la de los nuevos proveedores de financiación, como las Plataformas de Financiación Participativa (crowdfunding). “Debe facilitarse el acceso de las plataformas de préstamos a la CIRBE para que puedan evaluar los proyectos y competir en igualdad de condiciones con la banca”, manifestó.

Por su parte, don Lorenzo Prats, Catedrático de Derecho Civil, destacó la importancia de priorizar la salvaguarda de  la privacidad del ciudadano pues la protección de datos es un derecho fundamental.

En suma, como señaló don Javier Tirado, profesor titular de Derecho mercantil de la Universidad Complutense, al igual que sucede en el ámbito del seguro, es necesario penalizar a los incumplidores, pero también beneficiar a los buenos pagadores y en el marco del acceso al crédito.

Pues bien, por el momento, el encarecimiento del crédito es generalizado, para buenos y malos pagadores y ello gracias al sistema de información crediticio español.

El debate fue apasionante. Volveremos sobre el tema porque el acceso al mercado crediticio no deja de ser un aspecto trascendental para el desarrollo económico de un país.

Primer retoque legal a la cuenta única garantía arancelaria de la Administración Concursal

Aunque el post se publicó después, cuando escribí “A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal” no se había publicado la ley 40/2015, de 1.10, de régimen jurídico del sector público, por cuya D.F. 5ª modifica la Ley Concursal (LC) y, como no podía ser menos, la regulación del funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR) introducida sólo 2 meses antes por la Ley 25/2015,de 28.07 para regular el control de las aportaciones obligatorias de los administradores concursales y la distribución de la cantidad que les correspondería percibir, en su caso, en aquellos concursos -¡tantos, desgraciadamente!- que concluyan por insuficiencia de la masa activa.

En una nueva redacción del artículo 34 bis LC, la Ley 25/2015 preveía que la CAR dependería del Ministerio de Justicia y se regiría en su funcionamiento por dicha Ley y por cuantas normas se dictasen en su desarrollo: ya tenemos la primera, y allí donde se decía que los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal gestionarían la CAR y controlarían sus movimientos, siendo las únicas personas autorizadas para disponer de sus fondos, se dice ahora que será el Ministerio de Justicia el que gestione la CAR en la forma que se determine reglamentariamente, ya sea directamente o a través de terceros. De un plumazo se aparta de la gestión al flamante cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia (LAJ), antes secretarios judiciales, y se deje abierta la posibilidad -ya lo anticipábamos en el post- de que la gestión final de la CAR se encomiende a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y al Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a los que de manera conjunta correspondería el control de las aportaciones y la distribución de la cantidad resultante.

Al pasar la gestión al Ministerio desaparece el control del Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado sobre la gestión de la cuenta y el control de los ingresos y los cargos que se efectúen en la misma; el control se desarrollará ahora a través de una aplicación informática que determinará el propio Ministerio de Justicia -antes de decía que tal aplicación debería ser de su titularidad; ahora no necesariamente-, la cual dispondrá, además de los mecanismos adecuados de control y seguridad ya previstos, de un nuevo mecanismo genérico de supervisión, del que nada más se dice. Ello conlleva:

–      la desaparición del control por los secretarios judiciales, hoy LAJ, de los mandamientos de pago u órdenes de transferencia de forma manual a través de impresos normalizados, en los casos de falta de medios informáticos adecuados o de imposibilidad técnica sobrevenida en el funcionamiento de la CAR;

–      la desaparición del “Libro Registro de la CAR”, previsto anteriormente;

–      la desaparición de la previsión de que el Ministerio de Justicia podría supervisar el estado de la CAR mediante el aplicativo informático desarrollado al efecto por la entidad de crédito adjudicataria de dicha cuenta.

Así, e severo control previsto para el supuesto de que los secretarios judiciales gestionasen la CAR, en definitiva, se sustituye por la simple mención de un “mecanismo de supervisión adecuado” ahora que la gestionará el Ministerio de Justicia, aunque se deja a aquellos funcionarios la ingrata labor de requerir al administrador concursal que en el momento de la rendición de cuentas no hubiera realizado en la CAR los ingresos a los que estuviera obligado, a que los haga en el plazo de 10 días, ya que transcurrido dicho plazo sin hacerlo, el administrador concursal será dado de baja en la sección 4ª del Registro Público Concursal hasta que proceda a su abono, lo que nos enfrenta directamente a tres problemas:

–      si la gestión de la CAR la lleva el Ministerio de Justicia, directamente o a través de terceros, difícilmente podrá el secretario saber a ciencia cierta si los ingresos obligados se han efectuado o no, lo que requerirá prever “reglamentariamente” algún mecanismo de comunicación entre Ministerio de Justicia gestor y los secretarios requirentes.

–      si la falta de ingreso en plazo determina la baja del administrador concursal incumplidor en la sección 4ª del Registro Público Concursal, habrá que prever también “reglamentariamente” si bastará con una comunicación del secretario requirente a dicho Registro o si será necesaria una comunicación al Ministerio gestor para que sea un órgano competente de éste quien determine la baja previa comprobación de la CAR.

–      si tras la baja el administrador concursal suspendido paga, habrá que prever “reglamentariamente” si el alta es automática con la acreditación del pago o si será necesaria una resolución del secretario judicial -previa ratificación del ingreso por el Ministerio gestor- o del propio Ministerio, comunicada al Registro Público Concursal.

Demasiados flecos que la propia reforma debería haber dejado resueltos.

La nueva norma modifica también el neonato apartado 2 del artículo 34 quáter, y sustituye el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la percepción efectiva de cualquier clase de retribución para que la administración concursal ingrese en la CAR sus aportaciones obligatorias, introducido por la Ley 25/2015, por un nuevo plazo para tal ingreso, que ahora deberá efectuarse por la administración concursal antes de la presentación del informe de rendición de cuentas.

En fin, no me equivoqué mucho cuando en mi post anterior, decía que la Ley 25/I2015 constituía la última modificación “por ahora” de la L.C.; pero cuando lo dije no suponía que la modificación de esa modificación iba a ser tan rápida. Pero hay un problema que sigue sin resolverse: el de la necesidad de dotar a los administradores concursales de una retribución digna y efectiva, acorde con la importancia de su función y de su creciente responsabilidad en el ejercicio de la misma.

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

 

Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.

A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal

Que los administradores concursales tienen derecho a una retribución con cargo a la masa activa es algo reconocido desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (LC). Se regula tal retribución el R.D. 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, una novedad de nuestro derecho concursal para asegurar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego en un tema extremadamente delicado: evitar retribuciones desproporcionadas y contar a la vez con profesionales cualificados de los que en gran medida dependerá el buen desenvolvimiento del concurso.

El arancel se configura como un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal, incorporando un principio de eficiencia que relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los resultados de su trabajo, y permite calcular la retribución aplicando determinados porcentajes decrecientes a las masas activa y pasiva, que se incrementarían en un 5 % por cada uno de los parámetros derivados de la previsible complejidad del concurso como son: la discrepancia mayor del 25 % entre el valor del activo o el importe del pasivo declarados por el deudor y los definitivamente aprobados; existencias en el extranjero de más del 25 % del activo, siempre que su valor total supere los 10 MM €; número de acreedores concursales superior a 1.000; número de trabajadores superiores a 250 en la fecha de declaración del concurso o como media del año anterior; tramitación de expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, en empresas de más de 50 trabajadores; número de establecimientos o unidades productivas superior a 10; o que 3 radiquen en distintas provincias; sociedades cotizadas; y entidades de crédito o de seguros.

El sistema distinguía entre la retribución correspondiente a la fase común, que se calculaba de modo global, y la de la fase o fases sucesivas, que se determinaba en función de la anterior, aplicando un 10 % de la correspondiente a la fase común a cada mes de duración de la fase de convenio y a los seis primeros meses de la fase de liquidación, y un 5 % a partir del séptimo mes de esta fase. Además, cada uno de los administradores concursales profesionales tenía derecho a percibir el 1 % -el 0,5 % para el administrador no profesional- del incremento neto del valor de la masa por el ejercicio de acciones de reintegración por parte de la administración concursal.

Lo que ha ido variando es la forma de dicha retribución: el R.D.L. 3/2009 precisó que el arancel atendería también al carácter ordinario o abreviado del procedimiento y a la acumulación de concursos, y que la retribución se ajustaría a las reglas de exclusividad (retribución no compatible con otras cantidades por su intervención en el concurso); identidad (pago idéntico para todos los miembros de la administración concursal, entonces plural); limitación (tope máximo a determinar reglamentariamente); y efectividad o garantía del pago de un mínimo retributivo a establecer reglamentariamente para aquellos concursos en que la masa fuera insuficiente, que se satisfaría mediante una cuenta de garantía arancelaria a dotar con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.

La Ley 38/2011 suprimió la referencia al principio de identidad, y la Ley 17/2014 introdujo nuevos parámetros a tener en cuenta en la retribución: número de acreedores y tamaño del concurso, ajustándose no solo a las reglas vigentes de exclusividad, limitación o efectividad, sino también a una nueva regla de eficiencia, por virtud de la cual la retribución de la administración concursal se devengaría conforme se fueran cumpliendo las funciones previstas en el art. 33 LC; y podría ser reducida por el juez de manera motivada tanto por retraso o incumplimiento de sus obligaciones por la administración concursal, como por la calidad deficiente de sus trabajos, incluyendo los supuestos de falta de información a los acreedores; los de superación en más de un 50 % cualquier plazo y aquellos en que se resolvieran impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes en una proporción igual o superior al 10 % del valor de la masa activa o de la masa pasiva presentada por la administración concursal en su informe, supuesto éste que conllevaría la reducción de la retribución al menos en la misma proporción. Todo ello dejando al juez la potestad, en base a circunstancias objetivas o a la conducta diligente del administrador, de resolver lo contrario. La entrada en vigor de esta modificación quedó no obstante supeditada a un desarrollo reglamentario que nunca tuvo.

Por último -por ahora- la Ley 25/2015, de 28.07 recuerda los criterios que deberá contemplar el arancel que reglamentariamente determine la retribución de la administración concursal -número de acreedores; acumulación, tamaño del concurso- y funciones que efectivamente desempeñe la misma. Y junto a las ya conocidas reglas de exclusividad, efectividad y eficiencia, establece una nueva regla de máximos, al disponer con carácter general que la cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso será la menor de las dos siguientes: (i) 1.500.000 €; o (ii) la cantidad resultante de multiplicar el activo del deudor por un 4 %. Todo ello, salvo que el juez de forma motivada y oídas las partes, apruebe una remuneración que supere el límite anterior, cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen, sin que en ningún caso pueda exceder del 50 % del límite anterior.

La modificación se extiende también al funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR), cuyo pronunciamiento dependerá del Ministerio de Justicia: la disposición de sus fondos se reserva con carácter exclusivo a los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal que así sigue llamando a unos funcionarios que unos días antes, por L.O. 7/2015, de 21.07, han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia (LAJ), aunque se está barajando la posibilidad de que su gestión se encomiende a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a los que de manera conjunta correspondería el control e las aportaciones y la distribución de la cantidad resultante. La CAR se dotará con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales dentro de los 5 días hábiles siguientes al de la percepción efectiva de cualquier clase de retribución, calculándose las cantidades a ingresar sobre las retribuciones que efectivamente perciba cada administrador concursal por su actuación en el concurso aplicando una escala porcentual: (i) un 2,5 % entre 2.565 € y 50.000 €; (ii) un 5 % entre 50.001 € y 500.000 €; y (iii) un 10 % por la remuneración que supere los 500.000 €. Simultáneamente a dicho ingreso, la administración concursal o cada uno de los administradores concursales deberán dar cuenta al LAJ del importe ingresado, obligación de información que se extiende al concursado y a cualquier persona que abone cualquier clase de retribución a la administración concursal.

La única excepción a la obligación de dotación de esta CAR es para los administradores concursales cuya retribución no alcance para el conjunto del concurso los 2.565 €, o para aquellos que tengan derecho a ser resarcidos con cargo a la referida cuenta, cuya distribución, por cierto, queda al albur de lo que se determine reglamentariamente. Como las cosas de palacio van despacio, hasta entonces el arancel de la administración concursal será el aprobado por el viejo R.D. 1860/2004, con dos especialidades: (i) la cantidad que resulte de la aplicación del arancel se incrementará en los concursos de previsible complejidad hasta un 5 % por cada uno de los supuestos enunciados en el art. 6.1 del citado RD., sin superar el 15 %, si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio, o el 25 %, si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites generales a que antes hemos hecho referencia; y (ii) la retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los 6 primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 % de la retribución aprobada para la fase común; al 5 %, entre los meses 7 y 12; y al 0 % a partir del mes 13, salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar trimestralmente dicho plazo hasta un máximo de 6 meses.

Hasta que se apruebe reglamentariamente el nuevo arancel que anuncia la Ley 25/2015, la misma establece determinados recortes que permiten calcular la diferencia entre los honorarios a percibir por los administradores concursales según el arancel originario del 2004, y el que se aplicará hasta que se apruebe el nuevo. Y así, si consideramos un concurso de acreedores no abreviado, con intervención de las facultades del deudor y con continuación de la actividad, con un activo de 100 millones de euros y un pasivo de 150 millones, que contenga 4 parámetros de complejidad, en el que la fase de convenio dure 3 meses sin obtener su aprobación, y la de liquidación 16 meses; y en el que se incremente la masa activa en 3 millones de euros como consecuencia del ejercicio de las acciones rescisorias, a vuela pluma los honorarios a percibir por los administradores concursales ascenderían, s.e.u.o., a 917.280 €, desplazamientos y posibles costas por las acciones rescisorias ejercitadas aparte; y con la aplicación del arancel transitorio de la Ley 25/2015, quedarían reducidos a 804.180 €, un 12,33% menos. Son cantidades calculadas de forma muy global pero que sirven para ejemplificar las consecuencias de la nueva ley y por donde van los tiros en el régimen de retribución de los administradores concursales.

Por otra parte, hasta que reglamentariamente se defina el régimen de distribución de la CAR, la cantidad máxima que podrá percibirse con cargo a la misma por concurso será igual a la diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le hubiera correspondido conforme al arancel de la administración concursal, (i) previa deducción en su caso de las cantidades que hubieran debido destinarse a la propia CAR y, en todo caso, (ii) con el límite de lo que resulte de dividir el total ingresado en la CAR durante un año, incrementada con el remanente de años anteriores si lo hubiere, entre el número de administradores con derecho a cobrar de la CAR. Con una particularidad: si lo ingresado en la CAR para su distribución anual no cubriese la retribución total debida a los administradores, la cantidad máxima a percibir por cada uno de ellos con cargo a la CAR guardará la misma proporción que represente el total ingresado en la misma sobre el total pendiente de pago: proceso, sin duda, de elevada complicación. A tal fin, la cantidad máxima que se pueda percibir con cargo a la CAR será anotada en la cuenta por el LAJ dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha del auto que declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. Una vez determinada la cuantía de los pagos con cargo a la cuenta citada, las transferencias a la administración concursal se llevarán a cabo de forma electrónica y automática, a lo largo del mes de enero del año siguiente a aquel en el que se generó el derecho. El posible remanente que pueda quedar en la CAR, una vez efectuados tales pagos, se conservará para su aplicación a los pagos del ejercicio siguiente.

Los cálculos no serán fáciles y el resultado final no es tranquilizador: el legislador parece olvidar la necesidad de dotar a los administradores concursales de una retribución digna y efectiva, acorde con la importancia de su función y de la creciente responsabilidad que adquieren, lo que no se consigue, a mi juicio, cargándoles una gran parte del pretendido abaratamiento de costes del concurso, porque como ya he dicho de ellos depende en gran medida el buen desenvolvimiento del mismo.

Flash Derecho: hoy se publica el BOE la Ley de Segunda Oportunidad

Hoy se ha publicado la Ley 25/2015 de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Entre otros cambios legales, se recoge en el nuevo artículo 178 bis de la Ley Concursal un régimen de exoneración de deudas por virtud del cual el deudor de buena fe insolvente, tras la liquidación de su patrimonio o en los casos de insuficiencia de masa activa, puede ver extinguidas sus deudas. Se excepciona así el principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil con objeto de favorecer la iniciativa empresarial, desincentivar la economía sumergida y evitar la exclusión social del deudor.

Mucho hemos discutido en este blog (aquí, aquí, aquí) sobre las bondades de esta medida y la criticable regulación que hasta la fecha existía en España. La nueva norma no es perfecta, es manifiestamente mejorable, pero no se puede negar que constituye un avance. De hecho se han introducido cambios respecto del texto que se aprobó con el RDL 1/2015 de 27 de febrero que tratamos aquí y que fueron debatidos con uno de los máximos responsables de la reforma en el Foro sobre segunda oportunidad que organizó la Fundación ¿Hay Derecho?

La clave estará en la aplicación que de la norma hagan los jueces. No hay que olvidar que la reciente reforma de la LOPJ excluye de la competencia de los jueces de lo mercantil a los concursos de persona natural que no realice actividad empresarial, que serán llevados por los jueces de primera instancia del orden civil. Un cambio poco afortunado sobre el que debatiremos tras las vacaciones.

La norma aprobada debe ser aplicada dentro de los márgenes legales de interpretación. Es deseable que así sea y que un avance legal no acabe comprometiendo la seguridad jurídica. Algún ejemplo ya tenemos. Mal aplicada, esta norma puede desestabilizar el sistema y suponer un estímulo a comportamientos reprobables. Esperemos que los jueces tengan clara esta premisa y nosotros desde aquí estaremos muy atentos.

Pero lo que está claro es que hoy podemos decir que España tiene Ley de Segunda Oportunidad. Veremos qué recorrido tiene.

Más reformas concursales en la Ley de Jurisdicción Voluntaria

El BOE de 3.07.2015 publica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), con 133 páginas y un calendario de entrada en vigor que exige una hoja de cálculo: la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación (23.07.2015) excepto para las particularidades contempladas en la misma. La ley se articula en un título preliminar con disposiciones generales y nueve títulos más sobre normas comunes de tramitación, personas, familia, sucesiones, obligaciones, derechos reales, subastas voluntarias, materia mercantil y conciliación; seis disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y veintiuna finales que modifican, entre otros, el Código civil, el de Comercio, la LEC, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, la del Notariado, la Hipotecaria y la de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (LHM); y como no podía ser menos, afecta en determinados aspectos a la legislación concursal en el ámbito de las subastas, de la conciliación, del matrimonio, de la venta extrajudicial contemplada en la LHM y de los viajes combinados.

En el ámbito de las subastas voluntarias y de las notariales, el título VII LJV regula las primeras, aquellas que fuera de un procedimiento de apremio deben celebrarse en el Juzgado de Primera Instancia competente para la enajenación de bienes o derechos determinados a instancia de alguien interesado. Al efecto se impone al Secretario judicial, antes de resolver sobre la solicitud correspondiente, consultar el Registro Público Concursal (RPC) a los efectos previstos en el artículo 198 de la Ley Concursal (LC), y en el R.D. 892/2013, de 15.11, por el que se regula aquél con la finalidad, en aras a la seguridad jurídica, de facilitar a través de sus cuatro secciones -edictos concursales, publicidad registral, acuerdos extrajudiciales, y administradores concursales y auxiliares delegados-, la difusión y publicidad de las resoluciones procesales y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, la coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes; y la coordinación y publicidad de las actas, anuncios y resoluciones procesales dictadas al amparo de la LC, sobre los acuerdos extrajudiciales, procedimiento de homologación y de los asientos registrales derivados de los mismos. Si acordare la procedencia de la celebración de la subasta, el Secretario judicial pondrá en conocimiento del RPC la existencia del expediente con especificación del NIF del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta, y el RPC notificará al Juzgado que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal. El Secretario judicial pondrá igualmente en conocimiento del RPC la finalización del expediente cuando la misma se produzca, bien por sobreseimiento o por el correspondiente decreto de adjudicación.

De las subastas notariales se ocupa el capítulo V del título VII de la Ley del Notariado (intervención de notarios en expedientes y actas especiales), modificada por la DF 11ª LJV: son aquéllas que se celebran electrónicamente ante Notario, a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal BOE, en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa o de una cláusula contractual o testamentaria, en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público. El Notario, a requerimiento de persona legitimada para instar la venta de un bien o derecho determinado, convocará la subasta y levantará acta que refleje sus circunstancias esenciales y el resultado de la misma y autorizará, en su caso, la correspondiente escritura pública de venta, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y, entre ellos, previa consulta al RPC a los efectos previstos en la legislación especial antes citada. Cuando proceda la subasta, el Notario pondrá en conocimiento del RPC tanto la existencia del expediente como su finalización, con especificación en el primer caso del NIF del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta. Como en el supuesto de las subastas voluntarias, el RPC notificará al Notario que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal. En todo caso, la subasta notarial que cause una venta forzosa solo se podrá suspender, y en su caso cerrar el expediente, en lo que aquí nos afecta, si se justifica al Notario la declaración de concurso del deudor o la paralización de las acciones de ejecución en los supuestos previstos en la legislación concursal, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien; y solo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; y, en su caso, cuando se presente la resolución judicial que homologue el acuerdo alcanzado o la escritura pública o la certificación que cierre el expediente junto con su comunicación al Juez competente y al RPC. Conforme a lo dispuesto en la DF 21ª, el nuevo régimen para ambos tipos de subasta entrará en vigor el 15.10.2015.

La segunda referencia en materia concursal se contiene en sede del expediente de conciliación. La LJV contempla tres tipos de conciliación: la general, la notarial y la registral, y excluye de las dos últimas, que no así de la primera, las llamadas cuestiones concursales

El régimen jurídico de la conciliación general se regula en el título IX de la ley, donde se traslada y actualiza lo hasta ahora establecido en la anterior LEC –que queda derogada en ese particular-, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas puedan obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible a través de cauces distintos, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores. La conciliación se podrá intentar ante el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, siempre que ello no suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal ni afecte a cuestiones indisponibles (cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes; cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza; juicios sobre responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados; y, en general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso). El testimonio del acta junto con el del decreto del Secretario judicial o del auto del Juez de Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación llevará aparejada ejecución, a los efectos previstos en el artículo 517.2.9.º LEC; y tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne, a otros efectos.

El capítulo VII del título VII de la reformada Ley del Notariado regula la segunda, es decir, el expediente de conciliación ante Notario de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, siempre que no recaiga sobre materia indisponible y que no sea una de las cuestiones previstas en la LC, las cuales no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

En cuanto a la tercera, la que llamamos conciliación registral, se incluye un nuevo Título IV bis en la Ley Hipotecaria, cuyo artículo 103 bis atribuye a los Registradores la competencia –compartida con Notarios o Secretario judiciales, a elección de los interesados- para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, a excepción de las cuestiones previstas en la LC, que no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

La tercera referencia concursal de la LJV se contiene en la nueva redacción del artículo 1442 del Código civil por el apartado 98 de la DF 1ª, al establecer que declarado un cónyuge en concurso serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal, sustituyendo la redacción que tal artículo seguía teniendo –sin aplicación- hasta ahora. En este punto la LC, a que se remite la nueva redacción, regula el tratamiento de los bienes conyugales conforme al régimen económico del matrimonio del deudor persona casada en el capítulo relativo a la composición de la masa activa y formación de la sección tercera, bajo el principio de universalidad del artículo 76, que se concreta en el siguiente artículo para los bienes conyugales.

La DF 13ª modifica la Ley de 16.12.1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, cuyo nuevo artículo 88 prevé la suspensión del procedimiento de venta extrajudicial, en lo que aquí se refiere, si constare al Notario la declaración de concurso del deudor, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta; en este caso sólo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos, o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Por último, la D.F. 17ª modifica el artículo 163 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por RDL 1/2007, de 16.11, y establece una garantía de responsabilidad contractual para los organizadores y detallistas de viajes combinados, a quienes impone la obligación de constituirla y mantenerla de manera permanente para responder con carácter general del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de un viaje combinado y, especialmente, en caso de insolvencia –aviso a navegantes: subrogación de créditos y responsabilidad de administradores-, del reembolso efectivo de todos los pagos realizados por los viajeros en la medida en que no se hayan realizado los servicios correspondientes y, en el caso de que se incluya el transporte, de la repatriación efectiva de los mismos, que deberá permitir a los viajeros acceder fácilmente a la protección garantizada, sin trámites excesivos, sin ninguna demora indebida y de forma gratuita cuando resulte evidente que la ejecución del viaje combinado se vea afectado por la falta de liquidez de los organizadores o detallistas, en la medida en que el viaje no se ejecute o se ejecute parcialmente o los prestadores de servicios requieran a los viajeros pagar por ellos. Los términos de la garantía se establecerán por la Administración turística competente, pero su exigencia se sujetará a lo establecido en la Ley 20/2013, de 9.12, de garantía de la unidad de mercado, y en caso de ejecutarse deberá reponerse en su totalidad en un plazo de 15 días.

Cambios, no obstante, que no colman el ansia de reformas a que nos vemos sometidos: el legislador parece regodearse al anunciarnos, en la DA 5ª de la ley, que el Gobierno llevará a cabo las modificaciones y desarrollos reglamentarios que sean precisos para la aplicación de la misma, por si no tuviéramos bastante. Como decía hace poco en mi post ‘Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas’, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

El padre de la novia y nuestro cambiante derecho concursal

Aún sin terminar de digerir las novedades de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que comenté en el post Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas, me encuentro publicada la ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que pretende extender las bases utilizadas para regulación de los convenidos preconcursales en la ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, al convenio concursal propiamente dicho, todo ello en aras a la continuidad de las empresas viables y previa corrección, en lo necesario, del valor económico verdadero subyacente en las garantías reales.

Cuando en 1950 Vincente Minnelli dirigió “El padre de la novia· (Father of the Bride) con Spencer Tracy y Elizabeth Taylor como actores principales, de haberse promulgado en España la Ley Concursal y las reformas que ahora comentamos, las mismas hubieran podido completar el ya amplio elenco de problemas de un padre, fiscal por más señas, que se enfrenta a uno de los momentos más temidos de su vida: la boda de su hija. Y sin duda se habría visto obligado a preguntar a Don Taylor, el flamante novio de la película, no sólo las cuestiones habituales que quieren saber todos los padres, sino también alguna otra relativa a sus parientes y a las empresas relacionadas con éstos. Para evitar sorpresas.

Porque podría darse el caso de una sociedad inmobiliaria declarada en concurso entre cuyos socios figurase uno, persona natural, con más de un diez por ciento del capital de la misma. Ese socio mantuvo, hasta año y medio antes de la declaración de concurso, una relación de afectividad y convivencia análoga a la del matrimonio con una viuda madre de varios hijos que no vieron nada bien dicha relación e incluso evitaron cualquier contacto con la pareja de su madre. Posteriormente uno de ellos fue nombrado consejero delegado de una sociedad financiera importante del país, precisamente, la mayor acreedora de la sociedad concursada.

Cuando dicha sociedad financiera va votar en contra del convenio propuesto por la inmobiliaria se encuentra que no puede hacerlo porque es persona especialmente relacionada con la misma. El convenio, con una quita importante y una espera más sangrante todavía, se aprueba entonces con los votos del notario de la sociedad, a quien se le debían 300 € de unos poderes, y del kiosquero de la esquina, acreedor de unos 160 € por el suministro de periódicos antes de la declaración de concurso. Implicados en la cadena: la sociedad financiera, su consejero delegado, la madre de éste y el novio que tuvo dieciocho meses antes, propietario de parte del capital de la concursada.

Pero el legislador es implacable: con la reforma 9/2015 atribuye el derecho de voto a algunos acreedores que hasta entonces no lo tenían, y a la vez amplía el número de personas que por su “vinculación especial” con el deudor considera acreedores subordinados y les priva por ello del derecho de voto en la junta de acreedores. Así, el nuevo art. 93, en su apartado 2, considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a, entre otros, los socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un diez por ciento del capital si la sociedad no es cotizada. Si a su vez ese socio es persona natural, la vinculación con la persona jurídica concursada se extiende ope legis a las personas especialmente relacionadas con él, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo, cuya referencia genérica -el concursado- habrá que sustituir en ese caso por la referencia específica del apartado 2 -el socio titular de un porcentaje superior al diez por ciento del capital de la sociedad concursada; el ‘socio’ para simplificar-; y así, “cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”, lo que nos obligará a leer el apartado primero de tal artículo, en caso de concurrencia de tal ‘socio’, de esta manera: “1. Se consideran personas especialmente relacionadas con el ‘socio’: 1º. El cónyuge del ‘socio’ o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. 2º Los ascendientes, descendientes y hermanos del ‘socio’ o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior. 3º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del ‘socio’. 4º Las personas jurídicas controladas por el ‘socio’ o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá́ que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio. 5º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior. 6º Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho.”

Así estamos.

El Congreso aprueba el Proyecto de Ley de Segunda Oportunidad. El Gobierno rectifica, pero poco.

El RDL 1/2015 de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social presentaba carencias importantes a las que me referí en este post. Su tramitación como proyecto de ley ha permitido introducir enmiendas y ya se ha aprobado el texto en el Congreso de los Diputados quedando sólo el trámite del Senado

Se han presentado 41 enmiendas art. 178 bis Ley Concursal, precepto que regula el régimen de segunda oportunidad. Se trata de un tema “sensible” que ha sido protagonista en la campaña electoral de las últimas elecciones autonómicas y municipales. De hecho, ya hemos visto cómo el discurso de la insolvencia de las familias se ha erigido en tema principal de algunos partidos políticos que se han hecho con el poder para gobernar ciudades como Madrid y Barcelona. España tiene muchos problemas, y la corrupción es uno de ellos, pero el ciudadano tolera peor determinadas conductas cuando tiene el “bolsillo vacío”. El problema de la insolvencia de los particulares, a mi juicio, ha sido importante en el resultado electoral del 24 de mayo.

El texto ha mejorado en algunos aspectos, aunque subsisten fallos técnicos que van a generar inseguridad jurídica y el sistema sigue siendo muy restrictivo. El Grupo Parlamentario Popular sólo presentó una enmienda al art. 178 bis LC, pero hay que destacar que, en esta ocasión, se han aceptado enmiendas presentadas por otros grupos parlamentarios.

En cuanto a algunos de los cambios introducidos en el Proyecto de Ley (PLSOp), hay que destacar el referente a la revocabilidad del régimen de segunda oportunidad (SOp). Según el texto inicialmente aprobado (RDL1/2015) cuando al deudor se le había condonado provisionalmente determinadas deudas, tal exoneración era revocable si en el plazo de cinco años el deudor mejoraba sustancialmente su situación económica (art. 178 bis.7 LC).

Como ya señalé aquí, tal regulación era ridícula carente de antecedentes en los modernos sistemas de insolvencia. La inacción del deudor tenía premio: como no mejoraba su situación económica, entonces se le perdonaban definitivamente las deudas y si le iba bien, entonces se le castigaba con la revocación de la exoneración. Pues bien, afortunadamente, el Gobierno rectifica y modifica el art. 178 bis.7 c) LC. Sigue siendo posible la revocación de la exoneración si “mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”. Se especifican las causas de la mejoría económica que pueden provocar la revocación del beneficio y evitamos que si un empresario mejora en su actividad y tiene beneficios, se le revoque la exoneración de deudas. El cambio hay que aplaudirlo.

Otro cambio importante hace referencia a la publicidad en el Registro Público Concursal de la exoneración del pasivo insatisfecho. Es evidente que una de las consecuencias negativas de un régimen de segunda oportunidad radica en las eventuales restricciones que provoca en el acceso al crédito del deudor que se ha beneficiado de la medida. Se trata de un dato negativo en su historial crediticio que puede bloquear la obtención de futura financiación, lo cual es especialmente grave cuando el deudor es empresario.

En el texto inicialmente aprobado y sólo para el deudor que se acogiera a un plan de pagos, se establecía en el art. 178 bis.3 LC que el deudor debía aceptar “de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años”. La norma favorecía la estigmatización del deudor, dado el acceso público a tal información que podía dificultar incluso el acceso del deudor al mercado laboral. En lugar de ser un dato negativo más que podía constar en el ficheros de solvencia patrimonial, en el texto se le daba una publicidad “adicional”, probablemente para disuadir al empresario de solicitar la exoneración. Como se puede apreciar, en España la privacidad poco importa cuando de datos de solvencia negativos se trata y, sin embargo, se erige en muro infranqueable cuando hablamos de información positiva que puede beneficiar al deudor y “limpiar” su historial negativo. No sólo el Gobierno no se ha atrevido a regular los ficheros positivos que favorecen el acceso al crédito, sino que sigue estimulando la publicidad de datos negativos que provocan exclusión financiera, en contra de los que se postula a nivel internacional[1]. El mundo al revés.

En el Proyecto se mitiga este pernicioso efecto y se restringe el acceso al Registro Público concursal fruto de una enmienda presentada precisamente por el Grupo Parlamentario Popular (nº 180) modificada por enmienda transaccional pactada con UPyD (enmienda nº 13), CIU (enmienda nº 86). Así el PLSOp, modifica el art. 178bis.3.5.v, añadiéndose un inciso del siguiente tenor: “Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quien esté a cargo del Registro Público Concursal”.

La restricción del acceso merece una valoración positiva, pero se sigue dando una publicidad suplementaria al dato de haberse beneficiado el deudor de una segunda oportunidad. Bastaría que el mismo constase en los ficheros de solvencia patrimonial (el acceso a los mismos está regulado en el art. 42 del Reglamento de protección de datos)[2] y en la CIRBE que gestiona el Banco de España. Tampoco tiene ningún sentido que los efectos de esta publicidad negativa “suplementaria” sólo se proyecten sobre un deudor que no tiene liquidez y tiene que sujetarse a un plan de pagos. Si el dato sólo constara en un fichero privado de solvencia, en principio, y según los criterios de reciprocidad imperantes, podrían acceder a los mismos aquellos sujetos que a su vez aporten datos al fichero. Por el contrario, el acceso al Registro Público concursal sigue siendo más amplio y más abierto. A mi juicio, debería haberse suprimido sin más esa publicidad adicional y que el haberse obtenido una segunda oportunidad fuera un dato negativo más que constara en los ficheros de solvencia patrimonial públicos y privados, con las restricciones de acceso que ya están reguladas. El problema es que, además, la publicidad en el Registro Público Concursal dura 5 años y no se hace depender del cumplimiento del plan de pagos, a diferencia de los datos negativos en los ficheros de solvencia, en los que el dato negativo se cancela por el pago o cumplimiento (art. 41.2 del Reglamento de Protección de datos).

También hay modificaciones respecto a la posición de los fiadores. Los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas(art. 178 bis.5 LC). Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos y el art. 135 LC referido a las quitas acordadas en un convenio para los fiadores. En el RDL 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.

Pues bien, este extremo ha sido aclarado en el PLSOp. Se ha añadido un inciso al art. 178 bis 5 de forma que los fiadores u obligados solidarios no podrán “subrogarse por le pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”. Queda claro que el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

En lo que se refiere a la conducta del deudor beneficiario del régimen de segunda oportunidad. Se exige que el concurso no haya sido declarado culpable, pero el PLSOp ha sido todavía más generoso en este punto pues no se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”. Parece que se considera que el retraso en la declaración de concurso es un fallo “leve”. Muy al contrario, considero que la regulación del régimen de SOp tiene que ser un estímulo al buen comportamiento del deudor. Declararse tarde en concurso puede hacer inviable el acuerdo extrajudicial de pagos y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores. Este cambio me parece poco afortunado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración y muy rigurosa respecto de las deudas exonerables. Debería ser al revés.

Hay más modificaciones a los que no me puedo referir para no alargar el texto en exceso. He tratado las que considero más destacables.

Algo se avanza con estos cambios pero no es suficiente y no debería supeditarse la exoneración de deudas al abono de las no exonerables. Tampoco tiene sentido que sea posible que se perdonen pensiones de alimentos debidas y no pagadas para el deudor que no se acoge a un plan de pagos. Las deudas de alimentos están excluidas en todo sistema de segunda oportunidad, menos en España. No hay que olvidar que su impago es constitutivo de ilícito penal… y por otro lado, la LC permite que se exoneren, lo cual no tiene ningún sentido.

Siguen habiendo fallos técnicos graves en la regulación, de los que tiene conocimiento el Gobierno, que voluntariamente deja en manos de la “interpretación” judicial aspectos claves que a buen seguro será distinta en función del Juez “que nos toque”. Sigue, por ejemplo, sin aclararse las deudas que se exoneran definitivamente tras incumplimiento de plan de pagos cuando el deudor ha hecho esfuerzos para cumplirlo (art. 178 bis. 8 LC). No se adoptan medidas eficaces para controlar la conducta del deudor. No es de recibo que un deudor pueda beneficiarse de una segunda oportunidad año tras año sin que juegue el límite de 10 años, previsto sólo para el deudor que se acoge a un plan de pagos…. Y tampoco es razonable que una indemnización de daños y perjuicios debida por el deudor incluso por dolo, pueda exonerarse sólo porque la víctima sea persona especialmente relacionada con el deudor y por tanto su crédito sea subordinado…

Tampoco es admisible que un acreedor que concede un préstamo hipotecario a sabiendas de que el deudor no va a cumplir y sin evaluar su capacidad de reembolso no pague ningún “peaje” por su actuación. La subordinación del crédito por la vulneración de los deberes legales del préstamo responsable debería imponerse. Así el ciudadano percibirá que no sólo él asume las consecuencias de una inadecuada evaluación de la solvencia. El sistema hay que equilibrarlo y con esta norma sigue estando desequilibrado.

Y por supuesto, el que el crédito público ordinario y subordinado no pueda exonerarse para el deudor que se acoge al plan de pagos carece a mi juicio de justificación. O a todos o a ninguno. Y yo opino que a todos, porque el crédito público ahoga a muchos empresarios y es lo que se recomienda desde instancias internacionales. Imagino que para las cuentas públicas es mejor contar en el activo con derechos de crédito aunque se tenga la certeza de que no se van a cobrar. Todo sea para que las cuentas cuadren con la UE y sus exigencias en materia de déficit público. Lo que habría que valorar es cuántos ingresos pierde el Estado por esta política equivocada.

En fin, sigue habiendo fallos en la regulación y el Gobierno estaba advertido, lo que invita a pensar que se legisla mal ….”a propósito”, en el sentido de que se es consciente de lo que se está haciendo y de esos fallos, y esto es grave, sobre todo en el convulso contexto económico y político actual que a muchos nos preocupa. Queda un último cartucho: la tramitación en el Senado. Que no olviden en el Gobierno que el tratamiento que se dé a la insolvencia de los particulares será muy valorado en las próximas elecciones generales…

 

[1] Banruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, p. 70 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=7962&lang=es

[2] 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:

  1. a) Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
  2. b) Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
  3. c) Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica.
  4. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras b) y c) precedentes de su derecho a consultar el fichero.

En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar.

HD Joven: ¿Ganar partidos o seguir jugando? Lo importante es participar

A la vista de las últimas noticias que atañen al mundo del deporte (aquí y aquí), uno se hace la siguiente pregunta: ¿cuánta culpa del éxito de un equipo la tienen sus resultados deportivos y cuánta sus resultados económicos o, lo que es lo mismo, el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones?

La razón por la que expongo esto al lector es que en los últimos años se está produciendo –especialmente en el fútbol– una suerte de re-arbitraje de la competición. Permítanme que me explique: a pesar de que el resultado deportivo de un club haya sido positivo, porque haya salvado la categoría, se haya clasificado para competición europea o haya ascendido, puede darse el caso de que la organización de dicha competición decida premiar al equipo que ha fracasado en el ámbito deportivo, pero que ha cumplido con los parámetros económicos y con todas sus obligaciones, tanto salariales y tributarias, como de otra índole; y, por el contrario, el equipo que ha logrado un buen resultado en la competición puede verse perjudicado por el incumplimiento (en ocasiones reiterado) de sus compromisos, al no abonar los sueldos a sus trabajadores, no pagar las cuotas tributarias pertinentes o no hacer frente a las cuotas de inscripción en la competición.

Es evidente que las cosas en el ámbito organizativo de las competiciones deportivas y en el ánimo de los dirigentes de los equipos, han cambiado bastante en los últimos tiempos en lo que respecta al interés por cumplir con las obligaciones económicas, incluso anteponiéndolas a los resultados deportivos.  No obstante, sería de necios obviar el terreno pantanoso en el que se está moviendo nuestro deporte, en el que últimamente predominan más las resoluciones, huelgas, recursos y tribunales, que los propios resultados deportivos. Todo lo cual deriva en una auténtica sensación de inseguridad jurídica y, si me lo permiten, deportiva.

Cierto es que una gran parte de la sociedad puede pensar que ya era hora de que el mundo del deporte “se atara los machos” y comenzara a cumplir con unos compromisos, sobre todo tributarios, salariales y crediticios, que, por otro lado, se le exigen a todas las personas, sean físicas o jurídicas, de este país. Atrás quedan aquellos años en los que los clubes operaban con total impunidad y las instituciones miraban hacia otro lado, mientras se acumulaban deudas ingentes con la Agencia Tributaria, Seguridad Social, trabajadores y con otros acreedores. Sin ir más lejos, en el mundo del fútbol, los clubes de Primera y Segunda División tenían una deuda reconocida con Hacienda a septiembre de 2014 de alrededor de 500 millones de euros (aquí) –llegó a ser casi de 800 millones-, sin olvidar que, al menos, 27 equipos de Primera y Segunda acudieron al concurso de acreedores en la última década (aquí); concursos muchos de ellos con unas condiciones verdaderamente beneficiosas para los clubes (aquí). Si bien parece que todo ha cambiado con la reforma de 2011 de la Ley Concursal, al introducirse la Disposición Adicional 2ª bis, en la que se establece la prevalencia, en caso de concurso, de la legislación deportiva (mucha de la cual no tiene rango de ley), sobre la propia ley concursal. Y es precisamente en esa normativa deportiva, en la que se incluyen sanciones en el caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los clubes (la nueva situación en la que quedan los clubes daría para un artículo entero).

Los últimos dos casos: el del Elche Club de Fútbol, que, como explica el profesor Luis Cazorla en su blog (aquí), ha sido condenado por el Juez de disciplina social de la Liga a descender a Segunda por incurrir en la infracción muy grave del artículo 76.4.b) de la Ley del Deporte al incumplir “los deberes o compromisos adquiridos con el Estado” –sus pagos con Hacienda–; y el del Club Baloncesto Tizona Burgos, que por tercera temporada consecutiva ha conseguido el ascenso a ACB y por tercer año, en principio, no va a poder ascender al “no haber presentado toda la documentación requerida ni abonado todas las cantidades estipuladas para su inscripción” (aquí). Los beneficiados en ambos casos, a priori, serán los equipos que ocuparon la última plaza de descenso en ambas ligas –la Sociedad Deportiva Eibar y el Gipuzkoa Basket Club-.

Independientemente de en qué desemboquen los últimos movimientos de estos clubes para evitar las sanciones (aquí y aquí), no es el objetivo de este artículo entrar a valorar hasta qué punto son ajustadas a derecho dichas medidas tomadas por los órganos directivos de las competiciones deportivas, sino más bien invitar a la reflexión acerca del punto en el que nos encontramos en el ámbito deportivo.

Es evidente que los clubes, en los últimos años, como gran parte de la sociedad, han vivido muy por encima de sus posibilidades económicas, realizando desembolsos y solicitando créditos que luego no podían hacer frente, por lo que parece más que necesario que se tomen una serie de medidas en pos de garantizar que los clubes no sean tratados con más privilegios que el resto de la sociedad y garantizar así que cumplan con sus obligaciones. Pero, por otro lado, no es menos cierto que parece contradictorio con el propio mundo del deporte y con los valores que encarna que se decidan en los despachos, o incluso en los tribunales, los resultados deportivos, generando una suerte de desvirtuación de la competición. Sin embargo, no deberíamos olvidar el hecho de que ciertos clubes, al fichar por encima de sus posibilidades o no destinar determinada parte de sus fondos a pagar ciertas obligaciones, también se podría considerar que están adulterando la propia competición, puesto que ¿por qué unos clubes tendrían que cumplir con la reglamentación y con sus compromisos, mientras que otros, en lugar de destinar sus fondos a pagar a sus trabajadores o a la Seguridad Social, continúan fichando jugadores, logrando realizar una plantilla superior a los primeros (con el consecuente mejor resultado deportivo al final de temporada)?

En definitiva, no parece un debate sencillo, pero lo que es evidente es que se están tomando por parte de los dirigentes o jueces una serie de medidas para evitar que los clubes sigan gozando de prebendas en materias tributarias o financieras, pero ¿a costa de qué? ¿De primar la diligencia económica de un club por encima de los resultados deportivos? ¿Estamos yendo hacia una nueva etapa en la que los rendimientos deportivos quedarán condicionados a las decisiones de dirigentes y jueces?

Cada uno de los ávidos lectores tendrá su opinión.  A mi parecer, los clubes, como el resto de personas de este país, tienen que cumplir con sus obligaciones legales (como no podría ser de otra forma). Sin embargo, no sería realista obviar que el principal objetivo de un club deportivo no se encuentra en ser rentable, como podría ser el de una empresa o, si me apuran, el de una unidad familiar, sino más bien en obtener un buen resultado deportivo y, por ende, hacer felices a sus aficionados. No parece sencillo vivir de espaldas al interés y apoyo social que generan los principales equipos de una región. Por eso, en no pocas ocasiones, tanto por parte de los poderes judiciales como ejecutivos, y si me apuran legislativos, se ha echado una mano a los clubes deportivos con el objetivo de posibilitar su viabilidad -despertando incluso las sospechas de las instituciones comunitarias (aquí)-. Para qué engañarnos: hay mucho temor entre los dirigentes de este país por el coste político que les supondría la desaparición de un determinado club histórico por culpa de sus deudas. Al fin y al cabo, aquello que los romanos llamaron ‘panem et circenses’ sigue muy arraigado en la sociedad.

Sin considerar que estoy en posesión de la verdad, creo que lo primero que debería hacer un club deportivo es cumplir con sus obligaciones económicas, pero, una vez que son aceptados los equipos en la competición (ya que supuestamente han cumplido con sus compromisos), hay que respetar los resultados deportivos. El hecho de re-arbitrar la competición y sancionar a un equipo con la pérdida de la categoría debería ser el último recurso; hay soluciones intermedias como podría ser la limitación a la hora de fichar jugadores (aquí), aunque está claro que ante incumplimientos graves y reiterados es mejor cortar por lo sano. Al final, que los clubes paguen sus deudas también es fair play’.