Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

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Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

Reflexiones sobre el discutido sistema de remuneración de la Administración Concursal

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La Real Academia Española nos ofrece diferentes acepciones de la palabra “profesional”. Así, define profesional como “aquella persona que ejerce una profesión”. Utiliza el término para identificar a “aquellas que practican habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual viven”; o para denominar como tal a “aquellas que ejercen su profesión con capacidad y aplicación relevantes”.

 

En otros contextos menos formales, se define al profesional como “aquella persona que vive de su profesión”, evitando incluirla en tareas delictivas pero sí aludiendo al estrecho margen existente entre “ganar un buen dinero y hacer cualquier trabajo pasable” vs. “realizar un trabajo profesional para obtener una remuneración acorde”.

 

Desde diferentes ámbitos se germinó la caza de brujas existente contra los administradores concursales que, en la actualidad, se centra en dos frentes: su nombramiento y su retribución.

En este entorno de “persecución y acusación”, la excesiva remuneración de la administración concursal se presenta como uno de los grandes males del procedimiento de insolvencia. Nula crítica interna se ha hecho en relación a este último aspecto desde el colectivo que ejerce la administración concursal identificando problemas, denunciando determinadas conductas o irregularidades y ofreciendo soluciones a las mismas.

La pregunta es fácil de realizar: ¿Es excesivo el arancel actual de la administración concursal?.

En mi opinión, la respuesta es aun más sencilla: NO.

La solución radica en aplicar correctamente el sistema retributivo actual. Como conocen todos los grupos de interés de rodean el procedimiento, el arancel da mayor peso y protagonismo, para la determinación de los honorarios, al valor de la masa activa de la deudora frente a su pasivo. En consecuencia, resulta necesario significar la importancia de la determinación y cuantificación de un inventario saneado, refinado y filtrado por parte de la administración concursal, puesto que tiene incidencia máxima en la determinación del arancel de la fase común, En este último elemento, es sobre el que pivota el resto de la retribución, bien por incrementos o reducciones de aplicación por diferentes circunstancias, bien porque determina la remuneración de las fases sucesivas del concurso.

El artículo 82.3 de la Ley Concursal establece que “el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado”, de tal modo que no puede señalarse que simplemente cumpla una mera función informativa, sino que tiene un cometido relevante en el procedimiento dado que, en el mismo, los acreedores pueden encontrar datos de referencia para proyectar sus expectativas de cobro o parte de la información necesaria para decidir el futuro de la deudora.

En este sentido, no cabe, por ejemplo, incluir dentro de los derechos de cobro un crédito deudor cuya previsión de cobro es nula por pérdida de expectativa o incluir como existencias mercancía descatalogada cuya enajenación actual en el mercado resulta imposible. Ni es verosímil justificar la valoración a través de precio de adquisición de un terreno adquirido en condiciones para ser urbanizado, cuando, en la actualidad, su uso se encuentra afectado por una normativa que no prevé su uso en tales condiciones, puesto que su inclusión influiría en el cálculo de la retribución, incrementándola de manera artificiosa.

Asimismo, no es fiable, en mi opinión, un inventario que no tenga en cuenta la continuidad de la compañía o a su entrada en liquidación y, en este sentido, a la posibilidad de vender la unidad en globo o a través de unidades productivas o bien elemento por elemento. El parecer señalado se fundamenta en la propia experiencia y en las conclusiones a las que ha llegado la administración concursal en su Informe General en cuanto a la “exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso”.

Así las cosas, el marco conceptual del Plan General de Contabilidad, define el valor razonable como el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes independientes debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. Por tanto, la aplicación del valor razonable nos llevará a la determinación de un precio estimado en un escenario concreto.

A lo largo de estos años, se han podido identificar valores de activos bajo criterios muy discutibles y alejados de los precios que se manejan en el mercado y más teniendo en cuenta la conocida depreciación que los bienes sufren en procesos liquidatorios, dado que esta minusvalía, de realizarse, afectaría en gran medida a los honorarios del “¿profesional?”.

Existen personas dedicadas al ámbito que nos ocupa a las que nunca les ha resultado interesante presentar una masa activa depurada y de mercado, dado su influencia en “un modo de vida”. En tal caso, se emplean falacias contables como la de empresa en funcionamiento para defender valoraciones excesivas, cuando se intuía, sobradamente, que el destino final de su intervenida era la liquidación.

Actuar con el rigor necesario en este ámbito, abarata los costes del procedimiento y ajusta los honorarios de la administración concursal a unos baremos razonables, sin necesidad de modificar el arancel. Más, sobre todo, ofrece a los acreedores del concurso –recordemos que es su interés el que se protege- las expectativas de cobro que tendrán en un escenario de convenio o liquidación, al conocer el verdadero valor de mercado de los bienes de la concursada.

Hay cuestiones que deberán resolverse. La más importante es que la administración concursal realice su profesión éticamente, con capacidad y aplicación relevantes obteniendo datos, que ofrezcan la mejor información a los acreedores, para que éstos puedan tomar su decisión final: continuidad o liquidación. No obstante, esto no basta para que el proceso culmine con excelencia. Hay que habilitar mecanismos de control que minimicen los riesgos de fraude, para los cuales Colegios Profesionales, REFOR ó organizaciones como ASPAC, como entidades que agrupa a profesionales de referencia en la administración concursal, puede actuar con organismos de revisión o inspección para evitar o denunciar posibles acciones punitivas. No se puede seguir dejando en manos del comportamiento profesional de una sola persona, sin medidas de comprobación externas, un procedimiento concursal con todas las responsabilidades que comporta.

HD Joven: ¿Derecho concursal o derecho del deporte?

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Una versión de este artículo fue previamente publicada en Iusport (aquí).

 

La Ley Concursal constituye la piedra angular sobre la que se edifica la regulación jurídica de la insolvencia (tanto de personas físicas como jurídicas) en España. El principio de la par conditio creditorum, que proclama la igualdad de trato para los acreedores en el cobro de sus créditos al deudor, es, junto con el objetivo de la continuidad de la actividad comercial de la empresa, el eje fundamental de la normativa concursal.

Desde su promulgación en 2003, la Ley Concursal ha sufrido (la locura de) treinta y un reformas legislativas. Muchas más que cualquier otra ley. Los cambios que ha ido introduciendo nuestro legislador se han sucedido sin tregua desde la publicación de dicha norma. Esto es debido en parte a su falta de claridad, que daba lugar a interpretaciones dispares por parte de los jueces, y también, en los últimos años, a causa de la voracidad de la crisis económica (aquí) , que obligaba a los diferentes gobiernos a constantes cambios para paliar las carencias de éste texto legal.

Centrándonos en el ámbito deportivo, en concreto, el que afecta a los clubes de fútbol profesional (de gran transcendencia económica y social), en el año 2011 se publicó la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC. Se estableció, por medio de su Disposición adicional segunda bis, la primacía de la normativa deportiva sobre la concursal:

“En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente Ley de dichas entidades no impedirá la aplicación deportiva reguladora de la participación en la competición”.

Este cambio tenía su razón de ser en el deseo del legislador de acabar con la ventaja competitiva de la que se beneficiaban los clubes en concurso (aquí). Con anterioridad a esta reforma, los clubes con problemas económicos se declaraban en concurso de acreedores para evitar el descenso de categoría al que le condenaban las normas deportivas cuando se declaraban insolventes.

Esto sucedía porque los jueces decretaban que estos clubes concursados mantuviesen la categoría para conservar sus ingresos, y así poder hacer frente con las mayores garantías posibles al pago de sus deudas a los acreedores.

Y es a raíz de esta reforma, donde surge un intenso debate doctrinal entre dos facciones claramente diferenciadas.

Por una parte, los detractores de la reforma defienden la aplicación de la normativa concursal por encima de la normativa deportiva, con todo lo que ello supone. Es decir, el juez ha de decidir conforme al bien del concurso, que en el caso de los clubes de fútbol profesional supone mantener la categoría, para que –con iguales ingresos- los acreedores puedan cobrar el máximo de su crédito, y así poder hacer frente con todas las garantías al pago a acreedores (principal función del concurso).

Los argumentos que esgrimen los que apoyan este modelo son principalmente tres.

El primero es la salvaguarda del principio más esencial del concurso: la par conditio creditorum, que enuncia la igualdad de trato en el cobro del crédito que poseen los acreedores. Si la entidad en concurso desciende de categoría sus ingresos mermarán de forma drástica y ello irá en perjuicio de sus acreedores.

En segundo lugar, sostienen que la Ley Concursal ha de funcionar como en los demás sectores económicos, y que el fútbol profesional no ha de gozar de una  supuesta especificidad al ser una actividad económica como la desarrollada por cualquier otra empresa. Niegan que el Tratado de Lisboa ampare un régimen concursal especial para entidades deportivas. Según este sector doctrinal el tratado se limita a fomentar el deporte y su dimensión europea.

En tercer lugar, aducen que las normas deportivas de la Federación Española de Fútbol, al no tener rango legal y ser simplemente parte de los estatutos de dicho ente, no pueden superponerse ante toda una Ley Concursal. En definitiva, según este sector doctrinal, la Disposición adicional segunda de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, quebranta nuestro ordenamiento jurídico y el auténtico espíritu de la Ley Concursal.

En el otro lado del “ring” doctrinal, se encuentran los defensores de la reforma, que sostienen la supremacía de la normativa deportiva sobre la concursal en pos de la pureza de la competición deportiva, buscando impulsar y favorecer la competencia leal y efectiva entre clubes. Según este sector doctrinal, la reforma ha ayudado a poner fin a los efectos negativos que tenía no sancionar con normas federativas (descenso de categoría) a las entidades deportivas concursadas. No hacerlo sería ir en contra de lo preceptuado en nuestras leyes de competencia.

Asimismo, se alega desde este sector que siendo la competición profesional el ámbito donde se desarrolla la actividad económica de la entidad deportiva (y no siendo posible ésta fuera de ella), los clubes han de contar con instrumentos jurídicos que garanticen el principio “sagrado” de paridad de los competidores. Esta singularidad del deporte profesional es una muestra más de esa “lucha interminable” que se ha dado en tantas materias del derecho del deporte entre las distintas manifestaciones de lo público (ordenamientos jurídicos de los países) y lo privado (federaciones nacionales e internacionales).

Antes de la Ley 38/2011, de reforma de la LC, los jueces siempre decidían en favor de los intereses del concurso, manteniendo al club en su categoría (concursos del Rayo Vallecano y del Zaragoza (aquí). Ahora, con esta reforma, los jueces dan preferencia a la normativa deportiva (como en el reciente pleito de la RFEF contra el Cartagena (aquí).

Sin embargo, el tema está lejos de haber quedado claro, y son muchas las preguntas que siguen abiertas, alimentando el debate…

¿Están las entidades deportivas en concurso protegidas por la especificidad del deporte?, ¿Qué principio ha de prevalecer, el de paridad de trato de competidores, o principios concursales generales de paridad de trato de los acreedores?, ¿Hay que dejar que el mercado se desarrolle en libertad o es necesaria esta regulación?, Finalmente: ¿Derecho concursal, o derecho del deporte?

Para dar respuesta a la problemática que plantea la aplicación de una u otra normativa, tal vez la solución pase por armonizar ambas, en vez de optar entre una u otra. Probablemente, la postura más acorde con nuestro ordenamiento jurídico es la prevalencia de la Ley Concursal sobre la normativa deportiva, si bien es cierto que la Ley Concursal no está pensada de forma particular para el deporte y ello genera problemas. Por ejemplo, es indudable que la aplicación de la Ley Concursal desvirtúa gravemente la competición cuando los clubes que sí cumplen con los requisitos económicos que establece la Liga, ven como los equipos (concursados) que no lo hacen, no sufren castigo o sanción por ello. Por lo tanto, sería aconsejable que el legislador estableciese medidas tendentes a la primacía de la normativa concursal, pero teniendo en cuenta estas particularidades del deporte.

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

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Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

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La discusión consumidor-concurso-actuación de oficio está a punto de terminar (o plantear mayores problemas) si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acoge los argumentos dados por la Abogada General del Tribunal en el Asunto C‑377/14 (Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s.). Aunque la cuestión prejudicial proviene de un Tribunal de Praga (el Krajský soud v Praze) la relación entre las Directivas 93/13/CE y 2008/48/CE- por un lado- y la normativa de insolvencia – por otro -, marcará la necesidad de actuación de oficio de los jueces en supuestos concursales.

El procedimiento principal versa sobre una demanda incidental interpuesta por deudores en el contexto de un procedimiento concursal. Las deudas que dieron lugar a ese procedimiento derivan de la incapacidad de los deudores para atender los compromisos que habían contraído en virtud de un contrato de crédito al consumo. El Tribunal Checo pregunta si está obligado a examinar de oficio estas disposiciones, si la obligación que incumbe a los acreedores de facilitar información en virtud de la Directiva 2008/48 ha de tenerse en cuenta en dicha apreciación, cómo deben analizarse las cláusulas penales contenidas en el contrato de crédito en el contexto de la Directiva 93/13 y qué efectos han de derivarse de la conclusión de que tales cláusulas penales, consideradas de forma cumulativa, son abusivas.

La regulación nacional checa de supuestos de insolvencia parte de la posibilidad de que una persona física sea declarada en concurso si no puede atender sus compromisos financieros más de 30 días después de la fecha de vencimiento del pago. El deudor que no sea comerciante podrá solicitar al tribunal la revisión de la situación concursal y que ésta se resuelva mediante una quita aprobada. En este procedimiento, el tribunal concursal no puede examinar la autenticidad, el importe y el orden de prelación en el que se liquidan los créditos comunicados, incluso cuando se suscitan asuntos regulados por las Directivas 93/13 o 2008/48, a menos que tales créditos sean impugnados por el administrador concursal, otro acreedor o, con carácter excepcional, por el propio deudor. A tal fin, la parte de que se trate deberá interponer una demanda incidental ante el tribunal concursal. El deudor podrá presentar una demanda incidental en aquellos casos en los que el tribunal concursal haya aprobado la resolución de su situación concursal mediante quita. El tribunal concursal podrá examinar dicha demanda si se refiere a créditos no garantizados exigibles. Sin embargo, en tal caso el examen del tribunal se limitará a determinar si el crédito ha caducado o prescrito. De conformidad con la normativa procesal nacional, no se permite al tribunal concursal examinar el fondo de la demanda incidental cuando afecte a créditos garantizados.

El abogado general llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales como las controvertidas en el procedimiento principal que: i) no permiten a un tribunal concursal, a la hora de resolver una demanda incidental, examinar de oficio la validez, el importe o el orden de prelación de créditos no garantizados exigibles derivados de un contrato de crédito al consumo; ii) no permiten a tal tribunal examinar de oficio la legalidad de un crédito garantizado, y iii) hacen imposible y/o excesivamente difícil para un consumidor que sea deudor impugnar un crédito no garantizado exigible, cuando éste se derive de un contrato de crédito al consumo, aun cuando el tribunal concursal cuente con los elementos legales y fácticos necesarios para desempeñar tal tarea.

Si lo asimilamos a nuestro derecho resultará entonces que en los supuestos concursales de consumidores (en general en cualquier supuesto), el planteamiento de los incidentes concursales no podrán estar limitados (la ST de 17 de febrero de 2014 del Juzgado Mercantil 1 de Córdoba había denegado esta legitimación. La SAP de Córdoba de 20 de junio de 2014 la revoca y sí la reconoce; de igual forma el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante en Auto de 2 de enero de 2012 que corrige igualmente la AP de Alicante en Auto de fecha 24 de mayo de 2012) en cuanto a la legitimación para recurrir. Y esto conllevará igualmente esa posibilidad tanto de créditos garantizados como no garantizados, extendiéndose (a sensu contrario) a los supuestos regulados en el artículo 86.2 LC. En este último se recoge que “[n]o obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.” Su aplicación estricta fue realizada por el Tribunal Supremo en la STS, Civil del 24 de Febrero del 2015 (ROJ: STS 561/2015 – ECLI: ES:TS:2015:561) resultando por ello – de haberse tratado de consumidor- una interpretación contraria a lo que ahora recogen dichas conclusiones objeto de este análisis.

Pero un paso más allá es la posibilidad de revisión de oficio que asimismo se afirma por la abogado General. Cuestión que no solo se recoge en relación a la citada Directiva 93/13 , sino también en los supuestos de crédito al consumo de la Directiva 2008/48; es decir en el análisis de oficio de los requisitos de información y transparencia que la norma desarrolla y regula. La conclusión es aún más tajante: “Por consiguiente, procede concluir que el artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce de un procedimiento de insolvencia relativo a un contrato de crédito al consumo debe examinar de oficio si la información mencionada en dicha disposición ha sido facilitada por el acreedor al deudor e imponer las sanciones correspondientes conforme al Derecho nacional en caso de incumplimiento de tal obligación”.

Por último la cuestión también se centra en la siguiente pregunta que realiza el tribunal Checo: “Si un tribunal nacional ha determinado que las cláusulas penales son abusivas…¿es necesario considerar el efecto acumulativo de todas estas cláusulas en un contrato en lugar de limitar el análisis a aquéllas respecto a las cuales el prestamista insiste en que deben cumplirse, o bien de no tener en cuenta las consideradas inválidas conforme al Derecho nacional?” . La conclusión del abogado general a este respecto, es que será necesario que el órgano jurisdiccional remitente considere si el efecto acumulativo de todas las cláusulas penales en un contrato de crédito al consumo obliga al consumidor a pagar una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando el prestamista no insista en que todas estas cláusulas deben cumplirse en su integridad, o cuando determinadas cláusulas penales sean consideradas inválidas de conformidad con la legislación nacional. Si se determina que tales cláusulas son abusivas, la aplicación de todas estas cláusulas al consumidor deberá excluirse en su integridad. Y todo ello en un planteamiento exigible de oficio al Tribunal.

La localización en particular ( aunque aplicable en otros supuestos) de la competencia objetiva situada en los juzgados de primera instancia para la tramitación de los concursos de personas naturales no empresarios ( consustancial a su naturaleza la de consumidor) por la Ley Orgánica de 21 de julio de 2015 (7/2015) y la concurrente competencia sobre acciones individuales en esta materia, de un lado; y por otro la interpretación dada por la citada resolución ( en espera de lo que finalmente resuelva el Tribunal de Justicia) evidencia defectos importantes de nuestra legislación que – aún reinterpretados por los Tribunales- complicarán aún más la función concursal pero mejoraran la protección del consumidor.

Digámoslo claro, nuestra normativa se empeña en positivizar todo como si objetivar fuera la solución a la problemática casuística existente en nuestra sociedad. El Tribunal de Justicia nos está dando muestras más que suficientes de la necesidad de compensar lo restrictivo con la protección de la individualidad afectada desde la libertad de los tribunales. ¿Hasta dónde serán capaces nuestros tribunales de llegar en la interpretación protectora del consumidor? Incluso más allá de interpretaciones falaces sobre el desequilibrio económico-financiero de España en supuestos de reinterpretación de instituciones clásicas como la retroactividad. Somos ciudadanos y formamos parte de la sociedad. La protección del débil no es una cuestión exclusivamente de igualdad sino también de oportunidad. Lo contrario es la “muerte civil” del consumidor que no ve solución en su situación patrimonial. Esta nueva interpretación se sitúa en el ámbito protector del consumidor también- evidentemente- en supuestos concursales.

Todavía no hay segunda oportunidad para los empresarios que fracasan

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El objetivo de la Ley 25/2015, de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (procedente del RDL 1/2015 de 27 de febrero) es permitir que “una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso a arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de duda que nunca podrá satisfacer”. Así lo dice la Exposición de Motivos de la ley.

Sin embargo, tal finalidad es dudoso que se haya logrado con el texto finalmente aprobado en el que precisamente los empresarios que fracasan padecen una discriminación negativa.

Que el régimen de exoneración de deudas se refiera a todo deudor persona natural hay que aplaudirlo , pero dos aspectos de su regulación perjudican particularmente al empresario.

El primero es que el crédito público no se vea afectado por la exoneración de deudas, algo que perjudica al empresario que es el deudor que suele tener este tipo de pasivo. La exclusión del crédito público es total si el deudor se acoge a un plan de pagos. Si no lo hace, y abona en el concurso el umbral de pasivo mínimo (créditos contra la masa, pasivo privilegiado y el 25% del pasivo ordinario, según los casos), entonces cabrá exonerarse del crédito público ordinario y subordinado (las sanciones, que es lo que precisamente no se exonera en ningún país). El legislador español ha hecho oídos sordos a las recomendaciones internacionales y a lo que sucede en otros ordenamientos que son más generosos en este terreno. Así, el Banco Mundial lo ha dicho con absoluta claridad: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

Dado que para que el deudor consiga una exoneración definitiva de las deudas deben transcurrir 5 años y es imprescindible que haya abonado todas las deudas no exonerables, entre las que figura el crédito público, el resultado es que pocos empresarios conseguirán una segunda oportunidad.

Parece que que como el déficit público de España es controlado por la UE, es preferible que en el activo de las cuentas públicas aparezcan créditos, aunque se sepa que no se van a cobrar. Se favorece una opacidad de las cuentas públicas que nos puede salir muy cara. Ese empresario que fracasa decidirá no entrar en el sistema, mantenerse en la economía sumergida y no iniciará nuevas actividades empresariales con el impacto negativo que ello puede tener en el empleo. El Estado gastará más en subsidios de desempleo y dejará de percibir ingresos porque la economía sumergida no bajará. En fin, creo que el planteamiento no puede ser más erróneo.

Y no se diga que si se exonera el crédito público se estimula el “fraude fiscal”. Esta excusa es “pobre” y carece de fundamento: nunca un empresario que de mala fe deja de pagar sus deudas puede beneficiarse de una segunda oportunidad. Para evitarlo está la regulación del concurso culpable. El moroso profesional no puede acogerse al sistema.

Pero ahí no termina la cosa. En segundo lugar, se ocupa especialmente el legislador de favorecer la exclusión financiera del deudor empresario, dando una publicidad adicional al dato negativo de la insolvencia del deudor, al publicar la exoneración de deudas en el Registro Público concursal. Y por supuesto, sigue sin regular los ficheros positivos de solvencia que está probado favorecen el acceso al mercado crediticio y el abaratamiento de su coste para los buenos pagadores.

Coincidí recientemente en un evento con doña Tameka Montgomery, administradora adjunta de la Oficina de Desarrollo empresarial en la Agencia Federal para el Desarrollo de la pequeña y mediana empresa (SBA), y nos explicó que uno de los objetivos fundamentales es la recuperación financiera del empresario que fracasa. El Estado avala préstamos concedidos por las entidades financieras a estos empresarios. Efectivamente, hay que evitar la exclusión financiera del deudor empresario. La exoneración de deudas debe ser rápida (allí basta un año) y se facilita su acceso al mercado crediticio. Aquí tenemos al empresario cinco años “en barbecho” y nos ocupamos de que nadie le conceda un préstamo en ese periodo de tiempo.

Todo ello hace que sea muy poco apetecible para el deudor empresario acogerse a un régimen de segunda oportunidad. Los concursos de persona física no solo no están aumentando sino que están disminuyendo. Las cifras de concurso del empresario son ridículas 

Seguimos “legislando para la foto” y en la UE ya se han dado cuenta y siguen recomendando  que España mejore el sistema pues los deudores particulares continúan teniendo dificultades para “empezar de cero”.

Está claro que España no ha hecho mucho caso de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014. Sigue sin haber una unificación a nivel europeo en este tema tal y como recientemente se ha denunciado.

Tras el informe que la Comisión Europea publicará en enero de 2016 sobre el grado de adaptación de las legislaciones europeas a la Recomendación, parece que se va a plantear una acción comunitaria en este terreno. Esperemos que así sea porque no parece que aquí haya mucha voluntad política para afrontar de forma valiente este problema. No podemos olvidar que la persona física es la forma predominante en la PYME y el pésimo tratamiento de la insolvencia del empresario persona natural tiene mucho que ver con nuestras cifras del paro.

Si de verdad queremos implantar una segunda oportunidad efectiva, el deudor debe poder recuperarse rápidamente, hay que ser generoso con las deudas que se perdonan y exigente con la conducta del deudor que se beneficia del régimen. Y sobre todo, sentar las bases para evitar la exclusión financiera del empresario que fracasa. Nada de esto se ha hecho y las consecuencias de ello, como siempre, las pagaremos todos.

Debate sobre “Segunda oportunidad y acceso al mercado crediticio”

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Foto ForoEl pasado 4 de noviembre se celebró en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, el Foro sobre “Segunda Oportunidad y acceso al mercado crediticio” organizado por la Fundación ¿hay Derecho? y dirigido por la Profesora y coeditora doña Matilde Cuena.

El debate fue intenso y productivo y, como en otras ocasiones, la calidad de los asistentes y sus intervenciones fueron muy enriquecedoras. El tema despertaba interés pues es importante saber si la exclusión social que el régimen de segunda oportunidad pretende evitar tiene o no el “efecto secundario” de provocar una exclusión financiera.

Se analizó el impacto en el mercado crediticio de las recientes reformas legales, particularmente del régimen de segunda oportunidad desde una doble perspectiva. En primer lugar, si la consagración legal de la exoneración de deudas para el deudor insolvente implica un aumento del riesgo del acreedor y, en segundo lugar, si ello iba a provocar un encarecimiento del coste crediticio generalizado, para todos los solicitantes de crédito y no sólo para el deudor que se benefició de dicho régimen.

Abordar esta problemática implicaba analizar el funcionamiento del mercado crediticio y la información financiera de los potenciales clientes a la que tienen acceso los prestamistas para evaluar su solvencia. Particularmente, se centró el debate en los ficheros de solvencia positivos

Don Fernando García Solé Presidente de la Comisión Jurídica de ASNEF aclaró que la regulación del régimen de segunda oportunidad provoca un aumento del riesgo para los acreedores, si bien por el momento no ha tenido incidencia, probablemente por su reciente aprobación.

Doña Fredes Montes (Especialista senior en el área de sistemas de información crediticia y protección al consumidor de servicios financieros. Banco Mundial) realizó una brillante exposición sobre los “Estándares internacionales de sistemas de información crediticia” elaborados por el Banco Mundial. Resaltó la importancia de un buen sistema de información crediticia como instrumento para fomentar el crédito responsable, facilitar la supervisión bancaria y, con ella, la estabilidad del sistema financiero. Así mismo, analizó las bondades de los ficheros de solvencia positivos y el alcance de la obligación de los prestamistas de compartir datos de sus clientes. Todo ello desde una perspectiva internacional. Publicamos la presentación con autorización de la autora, dado el interés de su exposición.Presentación Principios Generales y Experiencia Internacional_Madrid Seminar Nov20152

Por último, don Pablo Pascual Huerta (Director de Asesoría Jurídica de Experian) analizó la situación legal en España en relación con los ficheros positivos de solvencia, la ausencia de la regulación específica de los mismos. Solo existe en España una regulación de los ficheros negativos, fruto de la interpretación que del art. 29 de la Ley Orgánica de Protección de datos ha hecho la Agencia de Protección de datos y el Tribunal Supremo. Únicamente la información negativa de solvencia puede fluir sin el consentimiento del afectado. Los datos positivos del cliente que dan información de su endeudamiento y del cumplimiento de sus obligaciones solo pueden ser compartidos a credit bureau privados con el consentimiento del cliente. Éste solo es excepcionado cuando las entidades comparten información a la CIRBE, a la que solo pueden acceder las propias entidades.

Esta información asimétrica existente en el Derecho español sí puede provocar un encarecimiento generalizado del crédito si se interpreta que un régimen de segunda oportunidad supone aumento del riesgo para los acreedores.

Son dignas de resaltar las intervenciones de los asistentes. Destaca en este sentido la realizada por don Fernando Zunzunegui, colaborador de este blog, que relacionó el acceso a la información crediticia de los intermediarios financieros con la de los nuevos proveedores de financiación, como las Plataformas de Financiación Participativa (crowdfunding). “Debe facilitarse el acceso de las plataformas de préstamos a la CIRBE para que puedan evaluar los proyectos y competir en igualdad de condiciones con la banca”, manifestó.

Por su parte, don Lorenzo Prats, Catedrático de Derecho Civil, destacó la importancia de priorizar la salvaguarda de  la privacidad del ciudadano pues la protección de datos es un derecho fundamental.

En suma, como señaló don Javier Tirado, profesor titular de Derecho mercantil de la Universidad Complutense, al igual que sucede en el ámbito del seguro, es necesario penalizar a los incumplidores, pero también beneficiar a los buenos pagadores y en el marco del acceso al crédito.

Pues bien, por el momento, el encarecimiento del crédito es generalizado, para buenos y malos pagadores y ello gracias al sistema de información crediticio español.

El debate fue apasionante. Volveremos sobre el tema porque el acceso al mercado crediticio no deja de ser un aspecto trascendental para el desarrollo económico de un país.

Primer retoque legal a la cuenta única garantía arancelaria de la Administración Concursal

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Aunque el post se publicó después, cuando escribí “A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal” no se había publicado la ley 40/2015, de 1.10, de régimen jurídico del sector público, por cuya D.F. 5ª modifica la Ley Concursal (LC) y, como no podía ser menos, la regulación del funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR) introducida sólo 2 meses antes por la Ley 25/2015,de 28.07 para regular el control de las aportaciones obligatorias de los administradores concursales y la distribución de la cantidad que les correspondería percibir, en su caso, en aquellos concursos -¡tantos, desgraciadamente!- que concluyan por insuficiencia de la masa activa.

En una nueva redacción del artículo 34 bis LC, la Ley 25/2015 preveía que la CAR dependería del Ministerio de Justicia y se regiría en su funcionamiento por dicha Ley y por cuantas normas se dictasen en su desarrollo: ya tenemos la primera, y allí donde se decía que los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal gestionarían la CAR y controlarían sus movimientos, siendo las únicas personas autorizadas para disponer de sus fondos, se dice ahora que será el Ministerio de Justicia el que gestione la CAR en la forma que se determine reglamentariamente, ya sea directamente o a través de terceros. De un plumazo se aparta de la gestión al flamante cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia (LAJ), antes secretarios judiciales, y se deje abierta la posibilidad -ya lo anticipábamos en el post- de que la gestión final de la CAR se encomiende a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y al Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a los que de manera conjunta correspondería el control de las aportaciones y la distribución de la cantidad resultante.

Al pasar la gestión al Ministerio desaparece el control del Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado sobre la gestión de la cuenta y el control de los ingresos y los cargos que se efectúen en la misma; el control se desarrollará ahora a través de una aplicación informática que determinará el propio Ministerio de Justicia -antes de decía que tal aplicación debería ser de su titularidad; ahora no necesariamente-, la cual dispondrá, además de los mecanismos adecuados de control y seguridad ya previstos, de un nuevo mecanismo genérico de supervisión, del que nada más se dice. Ello conlleva:

–      la desaparición del control por los secretarios judiciales, hoy LAJ, de los mandamientos de pago u órdenes de transferencia de forma manual a través de impresos normalizados, en los casos de falta de medios informáticos adecuados o de imposibilidad técnica sobrevenida en el funcionamiento de la CAR;

–      la desaparición del “Libro Registro de la CAR”, previsto anteriormente;

–      la desaparición de la previsión de que el Ministerio de Justicia podría supervisar el estado de la CAR mediante el aplicativo informático desarrollado al efecto por la entidad de crédito adjudicataria de dicha cuenta.

Así, e severo control previsto para el supuesto de que los secretarios judiciales gestionasen la CAR, en definitiva, se sustituye por la simple mención de un “mecanismo de supervisión adecuado” ahora que la gestionará el Ministerio de Justicia, aunque se deja a aquellos funcionarios la ingrata labor de requerir al administrador concursal que en el momento de la rendición de cuentas no hubiera realizado en la CAR los ingresos a los que estuviera obligado, a que los haga en el plazo de 10 días, ya que transcurrido dicho plazo sin hacerlo, el administrador concursal será dado de baja en la sección 4ª del Registro Público Concursal hasta que proceda a su abono, lo que nos enfrenta directamente a tres problemas:

–      si la gestión de la CAR la lleva el Ministerio de Justicia, directamente o a través de terceros, difícilmente podrá el secretario saber a ciencia cierta si los ingresos obligados se han efectuado o no, lo que requerirá prever “reglamentariamente” algún mecanismo de comunicación entre Ministerio de Justicia gestor y los secretarios requirentes.

–      si la falta de ingreso en plazo determina la baja del administrador concursal incumplidor en la sección 4ª del Registro Público Concursal, habrá que prever también “reglamentariamente” si bastará con una comunicación del secretario requirente a dicho Registro o si será necesaria una comunicación al Ministerio gestor para que sea un órgano competente de éste quien determine la baja previa comprobación de la CAR.

–      si tras la baja el administrador concursal suspendido paga, habrá que prever “reglamentariamente” si el alta es automática con la acreditación del pago o si será necesaria una resolución del secretario judicial -previa ratificación del ingreso por el Ministerio gestor- o del propio Ministerio, comunicada al Registro Público Concursal.

Demasiados flecos que la propia reforma debería haber dejado resueltos.

La nueva norma modifica también el neonato apartado 2 del artículo 34 quáter, y sustituye el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la percepción efectiva de cualquier clase de retribución para que la administración concursal ingrese en la CAR sus aportaciones obligatorias, introducido por la Ley 25/2015, por un nuevo plazo para tal ingreso, que ahora deberá efectuarse por la administración concursal antes de la presentación del informe de rendición de cuentas.

En fin, no me equivoqué mucho cuando en mi post anterior, decía que la Ley 25/I2015 constituía la última modificación “por ahora” de la L.C.; pero cuando lo dije no suponía que la modificación de esa modificación iba a ser tan rápida. Pero hay un problema que sigue sin resolverse: el de la necesidad de dotar a los administradores concursales de una retribución digna y efectiva, acorde con la importancia de su función y de su creciente responsabilidad en el ejercicio de la misma.

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

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Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.

A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal

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Que los administradores concursales tienen derecho a una retribución con cargo a la masa activa es algo reconocido desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (LC). Se regula tal retribución el R.D. 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, una novedad de nuestro derecho concursal para asegurar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego en un tema extremadamente delicado: evitar retribuciones desproporcionadas y contar a la vez con profesionales cualificados de los que en gran medida dependerá el buen desenvolvimiento del concurso.

El arancel se configura como un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal, incorporando un principio de eficiencia que relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los resultados de su trabajo, y permite calcular la retribución aplicando determinados porcentajes decrecientes a las masas activa y pasiva, que se incrementarían en un 5 % por cada uno de los parámetros derivados de la previsible complejidad del concurso como son: la discrepancia mayor del 25 % entre el valor del activo o el importe del pasivo declarados por el deudor y los definitivamente aprobados; existencias en el extranjero de más del 25 % del activo, siempre que su valor total supere los 10 MM €; número de acreedores concursales superior a 1.000; número de trabajadores superiores a 250 en la fecha de declaración del concurso o como media del año anterior; tramitación de expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, en empresas de más de 50 trabajadores; número de establecimientos o unidades productivas superior a 10; o que 3 radiquen en distintas provincias; sociedades cotizadas; y entidades de crédito o de seguros.

El sistema distinguía entre la retribución correspondiente a la fase común, que se calculaba de modo global, y la de la fase o fases sucesivas, que se determinaba en función de la anterior, aplicando un 10 % de la correspondiente a la fase común a cada mes de duración de la fase de convenio y a los seis primeros meses de la fase de liquidación, y un 5 % a partir del séptimo mes de esta fase. Además, cada uno de los administradores concursales profesionales tenía derecho a percibir el 1 % -el 0,5 % para el administrador no profesional- del incremento neto del valor de la masa por el ejercicio de acciones de reintegración por parte de la administración concursal.

Lo que ha ido variando es la forma de dicha retribución: el R.D.L. 3/2009 precisó que el arancel atendería también al carácter ordinario o abreviado del procedimiento y a la acumulación de concursos, y que la retribución se ajustaría a las reglas de exclusividad (retribución no compatible con otras cantidades por su intervención en el concurso); identidad (pago idéntico para todos los miembros de la administración concursal, entonces plural); limitación (tope máximo a determinar reglamentariamente); y efectividad o garantía del pago de un mínimo retributivo a establecer reglamentariamente para aquellos concursos en que la masa fuera insuficiente, que se satisfaría mediante una cuenta de garantía arancelaria a dotar con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.

La Ley 38/2011 suprimió la referencia al principio de identidad, y la Ley 17/2014 introdujo nuevos parámetros a tener en cuenta en la retribución: número de acreedores y tamaño del concurso, ajustándose no solo a las reglas vigentes de exclusividad, limitación o efectividad, sino también a una nueva regla de eficiencia, por virtud de la cual la retribución de la administración concursal se devengaría conforme se fueran cumpliendo las funciones previstas en el art. 33 LC; y podría ser reducida por el juez de manera motivada tanto por retraso o incumplimiento de sus obligaciones por la administración concursal, como por la calidad deficiente de sus trabajos, incluyendo los supuestos de falta de información a los acreedores; los de superación en más de un 50 % cualquier plazo y aquellos en que se resolvieran impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes en una proporción igual o superior al 10 % del valor de la masa activa o de la masa pasiva presentada por la administración concursal en su informe, supuesto éste que conllevaría la reducción de la retribución al menos en la misma proporción. Todo ello dejando al juez la potestad, en base a circunstancias objetivas o a la conducta diligente del administrador, de resolver lo contrario. La entrada en vigor de esta modificación quedó no obstante supeditada a un desarrollo reglamentario que nunca tuvo.

Por último -por ahora- la Ley 25/2015, de 28.07 recuerda los criterios que deberá contemplar el arancel que reglamentariamente determine la retribución de la administración concursal -número de acreedores; acumulación, tamaño del concurso- y funciones que efectivamente desempeñe la misma. Y junto a las ya conocidas reglas de exclusividad, efectividad y eficiencia, establece una nueva regla de máximos, al disponer con carácter general que la cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso será la menor de las dos siguientes: (i) 1.500.000 €; o (ii) la cantidad resultante de multiplicar el activo del deudor por un 4 %. Todo ello, salvo que el juez de forma motivada y oídas las partes, apruebe una remuneración que supere el límite anterior, cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen, sin que en ningún caso pueda exceder del 50 % del límite anterior.

La modificación se extiende también al funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR), cuyo pronunciamiento dependerá del Ministerio de Justicia: la disposición de sus fondos se reserva con carácter exclusivo a los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal que así sigue llamando a unos funcionarios que unos días antes, por L.O. 7/2015, de 21.07, han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia (LAJ), aunque se está barajando la posibilidad de que su gestión se encomiende a los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, a los que de manera conjunta correspondería el control e las aportaciones y la distribución de la cantidad resultante. La CAR se dotará con las aportaciones obligatorias a realizar por los administradores concursales dentro de los 5 días hábiles siguientes al de la percepción efectiva de cualquier clase de retribución, calculándose las cantidades a ingresar sobre las retribuciones que efectivamente perciba cada administrador concursal por su actuación en el concurso aplicando una escala porcentual: (i) un 2,5 % entre 2.565 € y 50.000 €; (ii) un 5 % entre 50.001 € y 500.000 €; y (iii) un 10 % por la remuneración que supere los 500.000 €. Simultáneamente a dicho ingreso, la administración concursal o cada uno de los administradores concursales deberán dar cuenta al LAJ del importe ingresado, obligación de información que se extiende al concursado y a cualquier persona que abone cualquier clase de retribución a la administración concursal.

La única excepción a la obligación de dotación de esta CAR es para los administradores concursales cuya retribución no alcance para el conjunto del concurso los 2.565 €, o para aquellos que tengan derecho a ser resarcidos con cargo a la referida cuenta, cuya distribución, por cierto, queda al albur de lo que se determine reglamentariamente. Como las cosas de palacio van despacio, hasta entonces el arancel de la administración concursal será el aprobado por el viejo R.D. 1860/2004, con dos especialidades: (i) la cantidad que resulte de la aplicación del arancel se incrementará en los concursos de previsible complejidad hasta un 5 % por cada uno de los supuestos enunciados en el art. 6.1 del citado RD., sin superar el 15 %, si el concurso fuera clasificado como de tamaño medio, o el 25 %, si fuera calificado de gran tamaño, respetando en todo caso los límites generales a que antes hemos hecho referencia; y (ii) la retribución de los administradores concursales profesionales durante cada uno de los 6 primeros meses de la fase de liquidación será equivalente al 10 % de la retribución aprobada para la fase común; al 5 %, entre los meses 7 y 12; y al 0 % a partir del mes 13, salvo que el juez de manera motivada y previa audiencia de las partes decida, atendiendo a las circunstancias del caso, prorrogar trimestralmente dicho plazo hasta un máximo de 6 meses.

Hasta que se apruebe reglamentariamente el nuevo arancel que anuncia la Ley 25/2015, la misma establece determinados recortes que permiten calcular la diferencia entre los honorarios a percibir por los administradores concursales según el arancel originario del 2004, y el que se aplicará hasta que se apruebe el nuevo. Y así, si consideramos un concurso de acreedores no abreviado, con intervención de las facultades del deudor y con continuación de la actividad, con un activo de 100 millones de euros y un pasivo de 150 millones, que contenga 4 parámetros de complejidad, en el que la fase de convenio dure 3 meses sin obtener su aprobación, y la de liquidación 16 meses; y en el que se incremente la masa activa en 3 millones de euros como consecuencia del ejercicio de las acciones rescisorias, a vuela pluma los honorarios a percibir por los administradores concursales ascenderían, s.e.u.o., a 917.280 €, desplazamientos y posibles costas por las acciones rescisorias ejercitadas aparte; y con la aplicación del arancel transitorio de la Ley 25/2015, quedarían reducidos a 804.180 €, un 12,33% menos. Son cantidades calculadas de forma muy global pero que sirven para ejemplificar las consecuencias de la nueva ley y por donde van los tiros en el régimen de retribución de los administradores concursales.

Por otra parte, hasta que reglamentariamente se defina el régimen de distribución de la CAR, la cantidad máxima que podrá percibirse con cargo a la misma por concurso será igual a la diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le hubiera correspondido conforme al arancel de la administración concursal, (i) previa deducción en su caso de las cantidades que hubieran debido destinarse a la propia CAR y, en todo caso, (ii) con el límite de lo que resulte de dividir el total ingresado en la CAR durante un año, incrementada con el remanente de años anteriores si lo hubiere, entre el número de administradores con derecho a cobrar de la CAR. Con una particularidad: si lo ingresado en la CAR para su distribución anual no cubriese la retribución total debida a los administradores, la cantidad máxima a percibir por cada uno de ellos con cargo a la CAR guardará la misma proporción que represente el total ingresado en la misma sobre el total pendiente de pago: proceso, sin duda, de elevada complicación. A tal fin, la cantidad máxima que se pueda percibir con cargo a la CAR será anotada en la cuenta por el LAJ dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha del auto que declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa. Una vez determinada la cuantía de los pagos con cargo a la cuenta citada, las transferencias a la administración concursal se llevarán a cabo de forma electrónica y automática, a lo largo del mes de enero del año siguiente a aquel en el que se generó el derecho. El posible remanente que pueda quedar en la CAR, una vez efectuados tales pagos, se conservará para su aplicación a los pagos del ejercicio siguiente.

Los cálculos no serán fáciles y el resultado final no es tranquilizador: el legislador parece olvidar la necesidad de dotar a los administradores concursales de una retribución digna y efectiva, acorde con la importancia de su función y de la creciente responsabilidad que adquieren, lo que no se consigue, a mi juicio, cargándoles una gran parte del pretendido abaratamiento de costes del concurso, porque como ya he dicho de ellos depende en gran medida el buen desenvolvimiento del mismo.