HD Joven: La custodia del menor futbolista extranjero

El pasado 1 de abril, se dio a conocer una resolución del Consejo Superior de Deportes (CSD), dictada pocos días antes por su Presidente, el Sr. Miguel Cardenal Carro (aquí). Dicha resolución, de elevado interés por el número de personas a las que incumbe, puede provocar un nuevo giro en un tema que en los últimos tiempos se ha convertido en uno de los más conflictivos en el mundo del fútbol. Éste no es otro que el de la inscripción y traspaso de los jugadores extranjeros menores de edad que vienen o que quieren jugar en nuestro país.

Hace unos meses tuve la oportunidad de escribir en este blog, un artículo relacionado con este tema (HD Joven: El lado oscuro del fútbol). En aquel momento la noticia saltó a escena porque el FCBarcelona y la Federación catalana de fútbol habían sido sancionados por la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (FIFA), por incumplir varios artículos del Reglamento sobre el Estatuto de Transferencia de Jugadores (RETJ). A este respecto, hace poco volvimos a conocer que, tanto el Real Madrid como el Atlético de Madrid, han sido sancionados por infracciones similares (aquí). En dicho artículo, reconocía las labores que FIFA estaba llevando a cabo, sin embargo, y, sumándome a la crítica y reflexión que otros ya habían hecho de la reglamentación que regula dicha materia, alertaba del peligro y restricción que ésta podía suponer para muchos menores que únicamente querían practicar su deporte favorito.

En los últimos meses, desde que la FIFA endureció las medidas con el caso de “La Masía” (academia del FC Barcelona), en España, miles de niños extranjeros se han quedado sin poder jugar a fútbol, porque la respectiva federación no podía expedirles la licencia correspondiente (aquí y aquí). Imagínense a los padres de estos jóvenes intentando explicar a sus hijos por qué no pueden jugar en el equipo de su barrio. O, simplemente, imagínense a ustedes mismos cuando eran niños sin poder jugar a su deporte favorito.

Pues bien, esta situación, que estaba llegando a unos límites altamente peligrosos, ha dado un giro radical, gracias a la última resolución del CSD, y, gracias, sobre todo, al tesón de la madre de un menor colombiano que decidió luchar por los derechos de su hijo. El proceso se inició a raíz de la denuncia que la madre de este menor interpuso contra la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), por privar a su hijo de la licencia deportiva, impidiéndole así jugar a fútbol en un equipo perteneciente a la categoría juvenil de Madrid. Esta decisión, tomada en última instancia por la RFEF, se basa en el incumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción de menores extranjeros en nuestro país, recogidos en la Circular núm. 74 que la RFEF emitió el pasado 23 de junio de 2015, referente a la inscripción de futbolistas menores de edad, de acuerdo con las directrices emitidas por la FIFA, y derivadas de los cambios efectuados por la misma en el RETJ (artículo 19). En particular, se alegó como causa de denegación, el no haber presentado los contratos de trabajo de los padres debidamente firmados.

Opiniones aparte sobre si este requisito debe considerarse suficiente para dejar a un niño sin jugar a fútbol o no, el CSD en su resolución dictamina que, tal cual se recoge en la Disposición adicional segunda de la Ley 19/2007 de 11 de julio,  contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, el único requisito necesario para poder realizar cualquier actividad deportiva no profesional en nuestro país, es encontrarse legalmente en España.

La resolución no sólo establece los requisitos necesarios para realizar la actividad deportiva no profesional, sino, que, declara inaplicable en nuestro país la normativa FIFA, y en especial el art. 19 del RETJ y la Circular nº 74 de la RFEF. En este caso, la madre del menor aportó la documentación necesaria para demostrar la residencia legal de su hijo, lo que conlleva automáticamente su derecho a participar en actividades deportivas de carácter no profesional. Es esta segunda cuestión la que ha provocado una mayor polémica y repercusión, ya que se abre una nueva disputa entre el CSD y la RFEF (el último episodio lo conocimos recientemente con el caso Bettoni, -(aquí)- el ayudante de Zidane), que trata de zanjar un tema que lleva años debatiéndose con las federaciones deportivas: ¿debe una federación cumplir el ordenamiento jurídico español, o debe acatar las normas que le imponen desde la federación internacional a la que pertenece?, ¿qué pasa cuando unas y otras se contraponen?

En federaciones tan potentes, como el caso de FIFA, donde el organismo internacional tiene casi tanto poder como un Estado, es común ver cómo las federaciones nacionales cumplen estrictamente la normativa que se les impone desde la internacional, llegando incluso a contravenir normativa estatal, ya que, de lo contrario, podrían quedar excluidas de cualquier competición internacional.

Esto, según los argumentos expuesto por el CSD, es lo que ha ocurrido con el caso que nos ocupa, donde la RFEF, cumpliendo con la normativa que le impone FIFA, ha contravenido la normativa de nuestro país, auto-apropiándose, así, de la tutela del futbolista menor. Concretamente, en dicha resolución se advierte que: “Es lícito que la RFEF forme parte de una federación internacional que agrupe las respectivas federaciones nacionales. Es lícito, igualmente, que las citadas entidades tengan sus propias normas reguladoras y que exijan a sus socios el cumplimiento de las mismas. Ahora bien, la aplicación de las citadas normas en España deberá respetar, en todo caso, el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país”. 

Asimismo, el escrito dictado por Miguel Cardenal hace referencia a varios preceptos, que no hacen sino demostrar que la RFEF debe estar sometida al ordenamiento jurídico español. Por un lado, el artículo 9 de la Constitución Española, dice que: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…”. Por otro lado, se hace referencia a la Ley 10/1990 del Deporte, donde vuelve a demostrarse este sometimiento a la normativa estatal, y es que, en el artículo 30.2 de dicha ley, se establece que: “2. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública”, y en el artículo 33.2 se dice que “las federaciones deportivas españolas ostentarán la representación de España en las actividades y competiciones deportivas de carácter individual”. 

Como, acertadamente, según mi opinión, denuncia el Presidente del Consejo Superior de Deportes, sería totalmente incongruente  que una entidad que realiza funciones públicas, como es la RFEF, y que se encarga de representar a España en actividades y competiciones internacionales, no acatase ni se sometiese al ordenamiento jurídico español. Por lo que, es del todo entendible y razonable la postura adoptada por este organismo de cara a defender la tutela que le pertenece para con el menor extranjero.

Visto cuanto antecede, nos encontramos ante una situación muy delicada, que, como se ha dicho antes, puede suponer un cambio direccional. Es obvio que ambas partes (RFEF/FIFA y CSD) buscan, como principal objetivo, el beneficio del menor, pero el proceso no es nada sencillo y hay que tratarlo cuidadosamente.

Los dos organismos consideran que su postura es la más adecuada, tanto para los menores, como para el fútbol en general. El Gobierno no puede renunciar a ejercer, en un tema tan sensible, las funciones de tutela que el ordenamiento jurídico español le atribuye sobre las federaciones deportivas; al igual que un padre no puede renunciar a las funciones de tutela que tiene sobre su hijo. Por otro lado, es totalmente lícito que FIFA intente regular un asunto tan complicado y trascendente, e intente parar el tráfico de menores que en los últimos años se ha convertido el deporte rey. Pero, si al hacerlo está perjudicando gravemente a los que se supone debe proteger –los menores-, algo no se está haciendo correctamente.

Lo que resulta del todo inaceptable, es que, como hemos repetido muchas veces, miles de niños no puedan jugar al deporte que aman, y, que, en muchos casos, se convierte en una oportunidad de futuro donde agarrarse. Recordemos que el objetivo final es el beneficio del mayor perjudicado, el menor. Puede que, en esta ocasión, dejar a un lado la controvertida “especificidad del Deporte” y aplicar la jerarquía normativa, sea la mejor de las soluciones. La custodia para el que pueda ofrecer un mayor beneficio, un mayor futuro al jugador.

 

La LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia: otra ley sin recursos económicos para su ejecución

Después de más de un año de tramitación tras su presentación en febrero de 2014 por el Gobierno en el Congreso, se ha publicado en el BOE la Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Se trata de una Ley importante y necesaria porque desarrolla contenidos que afectan a derechos fundamentales del menor (infancia y adolescencia) en situaciones de especial vulnerabilidad pero que puede quedar simplemente en un ejercicio de buenas intenciones sin aplicación práctica suficiente, o, tal vez peor aún, diferente según las diversas Comunidades Autónomas.

El legislador ha tenido gran empeño en aprobar un marco jurídico de intensa protección hacia los menores en aspectos novedosos y que afectan a grandes leyes, ya que se modifican varias leyes orgánicas, a saber, la de Protección Jurídica del Menor; la de Enjuiciamiento Civil, la del Poder Judicial, la ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, la ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Su objetivo principal se centra en el establecimiento de medidas concretas para la protección de los menores ante problemas que van surgiendo en la realidad social y que hay que resolver. Se articulan mecanismos protectores que van acompañados de la facilitación de servicios accesibles en todas las áreas que afectan a su desarrollo, pensando siempre en el interés del menor, terreno en el que se avanza y se concretan nuevos derechos y deberes, que antes estaban centrados en el ámbito del Derecho Privado y donde el Derecho Público se inmiscuye.

En la actualidad, los llamados nuevos derechos humanos están siendo objeto de debate fruto de las nuevas necesidades y demandas sociales. No podemos perder de vista que estos derechos van apareciendo de forma gradual generalmente para dar respuesta a las necesidades que surgen en un determinado momento. Además, la garantía de una protección uniforme a los menores en todo el territorio del Estado, como marco en el desarrollo de su respectiva legislación es un deseo muy loable. Es un objetivo a alcanzar y a lograr, pues en un momento como este los “derechos nuevos” se ven afectados por la crisis financiera, ideológica… existente, que además afecta de manera diferente a las CCAA, y los mecanismos jurídicos de protección ven reducido su alcance. El sistema sufre desequilibrios según las diferentes CCAA (por cuestiones, políticas, ideológicas, culturales y económicas).

Pues bien, la nueva LO 8/2015 define y concreta el principio general de Derecho, del interés superior del menor teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que con decisiones importantes actuales y originales ha ido configurando su alcance. Recoge cuatro criterios generales y, unos cánones de ponderación teniendo en cuenta determinados elementos. La regulación en este punto ha sido cuidada, precisa y resolutiva pues en los casos que no haya previsto deja el criterio de interpretación acertadamente a la Jurisprudencia, con doctrina consolidada al respecto.

Las garantías procesales se potencian con la importante variación del art. 9 LOPJM referido al derecho del menor a ser oído y escuchado donde se enfatiza en el juicio o nivel madurativo del menor y su capacidad para expresar opiniones sobre las cuestiones del asunto en que esté implicado de forma razonable e independiente, y que será valorada por profesionales a fin de garantizar una atención de calidad, concretándose incluso la actuación de los expertos que deberán actuar en cada caso, su graduación y cualificación. Se potencia y garantiza la Defensa de los derechos del menor ante las Instituciones (Defensor del Pueblo, e instituciones autonómicas homólogas), y los órganos implicados en su defensa (Defensor judicial, Ministerio Fiscal).

La regulación de los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta regulada con gran minuciosidad y con todas las garantías procesales es una novedad interesante donde se perfila su seguimiento y control por los órganos judiciales. Cuestión que choca con lo establecido en la disp. final 5.ª referida a que las medidas introducidas por la norma no pueden suponer un incremento del gasto.

La desprotección de los menores extranjeros es tenida en cuenta también con la modificación de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ya que se incide no solo en su protección cuando sean víctimas de la trata de seres humanos, sino también en la puesta en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que se le conceda un período de restablecimiento y reflexión, para que la víctima decida si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal.

También se introducen medidas dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la Violencia de Género, y sus efectos sobre los menores –considerados también víctimas- cuando éstos estén sujetos a su tutela, o guarda y custodia. El Juez debe pronunciarse en relación con la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento implicando a todas las partes conocedoras del asunto (y explícitamente enumera cuidadosamente a las víctimas, sus hijos, a las personas que convivan con ellas o se encuentren sujetas a su guarda o custodia, al Ministerio Fiscal, o, a la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida) a fin de otorgar protección, seguridad jurídica y evitar fisuras. Se busca evitarla pérdida de la vida de menores a manos de su progenitor cuando éste estaba ejercitando su derecho de visita. Así, se posibilita la suspensión de la patria potestad o la custodia del progenitor respecto de los menores que dependan de él (en su ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho), y también la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores, cuando aquél sea inculpado por violencia de género.

Ley garantista que tiene en cuenta la necesaria protección del menor en todos los ámbitos en que éste se encuentra en situaciones específicas de vulnerabilidad, pero en la que hubiera sido deseable articular cuestiones fundamentales ante la situación de crisis económica que ha puesto de relieve la grandeza del espíritu de las leyes, pero su inoperancia por falta de recursos económicos. Así debería haberse enfatizado en las posibles desigualdades entre las CC.AA., con la conveniencia de la adopción de acuerdos, promovidos por el Gobierno que estableciesen criterios comunes y mínimos estándares de cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicación de esta Ley en todo el territorio. Sin olvidar el incremento de la profesionalización de los expertos y centros específicos en el ámbito de menores con problemas conductuales como psicólogos, educadores y servicios sociales, donde se hace imprescindible la dotación económica para la financiación del personal específico.

Nacionalidades sefardíes: un gran preámbulo y una mala ley

Coincido con el Presidente de la Federación de Comunidades Judías de España, Isaac Querub, cuando escribe que la nueva ley de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España puede establecer un nuevo espacio de convivencia entre judaísmo e hispanidad. Esto, por supuesto, si algún recién llegado al circo político no lo desbarata con chistecitos, no “negros”, sino sencillamente malos y de mal gusto. La nueva ley que ya sólo falta para entrar en vigor que sea publicada en el BOE, contiene un Preámbulo sencillamente espléndido. Me gustaría saber quien lo ha escrito, quizás el propio ex ministro de justicia Ruiz Gallardón, pues está muy bien hecho y ya no es tan frecuente encontrar piezas jurídicas así.

Mas cuando nos adentramos en el texto legal, que es donde los parlamentarios me malicio habrán metido la pluma, la cosa se va complicando hasta hacerlo, casi, incomprensible, comenzando por el título. Para que a un sefardí le concedan la nacionalidad española tendrá que pasar por distintas pruebas, algunas lógicas como la certificación expedida por el Presidente de la Comisión Permanente de la Federación de Comunidades Judías de España o por la autoridad rabínica correspondiente que acredite la condición de sefardí.

Pero más complicado será para muchos sefardíes poder acreditar el uso familiar del ladino o “haketía”, entre otras razones porque debido al proceso de secularización, que también afecta a las comunidades judías, ya son muy pocos los que usan esa lengua incluso en las oraciones familiares. Los sefardíes hispanoamericanos no tendrás que demostrar nada pues, lógicamente, hablan español normalizado. Más complicado lo tendrán los sefardíes procedentes de Turquía o los Balcanes pues debido al escaso caso que, hasta ahora, se les ha hecho en España, han ido perdiendo sus centenarias tradiciones. Aquí se encontrará la ley con un primer aspecto discriminatorio según sea el lugar de procedencia del sefardí optante.

La “ketubah” la podrán aportar, solamente, los sefardíes que hayan contraído matrimonio religioso. He visto algunas sorprendentes, en las que se relatan las antiguas leyes de Castilla, pero son excepcionales. Eso podrá sustituirse con el informe competente de pertenencia de los apellidos al linaje sefardí, lo cual suele ser sencillo si se examina por aproximación, pues muchos apellidos han ido variando a lo largo de los siglos.

Todo ello se valorará “en su conjunto”, sin que se sepa todavía cómo se va a examinar ese “conjunto”, aunque para algunos sefardíes, he aquí otro punto discriminatorio, solo para los que no viven en Hispanoamérica, se dice que se les exigirá el nivel A2 “o superior” (sic) de conocimiento de la lengua española.

Y viene luego la endiablada cuestión del procedimiento. Hay unos cinco mil sefardíes que por los más diversos procedimientos ya habían solicitado la nacionalidad por carta de naturaleza antes de 2010, pues entendían que en ellos concurrían circunstancias extraordinarias. Durante los años 2004 a 2007 (gobernando Rodríguez Zapatero) se fueron concediendo regularmente, llegando, según mis cálculos, a otorgarse unas 500, entre sefardíes turcos y venezolanos. Cuando llegó el gobierno conservador (Rajoy) se paró todo ese desfile de otorgamientos porque, anunciaron a bombo y platillo los ministros de Justicia y de Exteriores, que iban a dar una solución general, o sea que no iban a hacer nada de lo que se había hecho hasta ahora. Aún así, Ruiz Gallardón firmó trece Reales Decretos a ciudadanos turcos y en ese momento quedó todo suspendido. Luego parece que el Ministro de Exteriores, el singular García Margallo, comenzó a poner dificultades, pues alegaba que los cónsules no iban a dar abasto con tano trabajo…

Ahora podrá suceder una curiosa circunstancia. Quienes ya habían solicitado la nacionalidad (disposición transitoria 5ª) podrán optar o por proseguir el procedimiento ya iniciado y quedar en una especie de limbo jurídico; o adaptarse a la nueva normativa con lo cual, entre pitos y flautas, podría ocurrir –ocurrirá seguro- que quienes presenten la petición de nacionalidad “ex novo” la obtengan antes de quienes llevan 6, 7 y 8 años esperando. Quizás Haya sido esto pensado para darle un toque católico a la ley y seguir esa máxima evangélica de que los últimos serán los primeros.

En fin, ya puede esmerarse el Ministro de Justicia para dictar las disposiciones que sean necesarias con el fin de ejecutar lo establecido en esta ley pues, de momento, quienes llevamos trabajando en este tema desde hace más de tres lustros, no sabemos por dónde empezar ni como digerir tan indigesto texto legal. Quizás el Reglamento que se dicte vuelva a estar a la altura del Preámbulo de la Ley.

Adulterio en tubo de ensayo

La noticia aparecida en El País el 26 de abril de 2015 se titula de modo muy ocurrente “Adulterio en el tubo de ensayo” y pone de manifiesto  cómo una sentencia británica evidencia las grietas del control de la identidad del donante en la práctica de técnicas de reproducción asistida en España.

El supuesto fáctico que da origen a la misma no nos extrañaría si se tratara de una infidelidad  al uso –tan antigua como la vida misma- sino que lo que llama la atención es que la infiel-en este caso- lo ha sido in vitro.

Se trata de una pareja inglesa que acude a uno de nuestros centros de fertilidad –no en vano España ha sido tradicionalmente uno de los destinos preferidos para la práctica de la fecundación asistida, ya que la ahora derogada Ley 35/1988 fue una de las primeras que se promulgó sobre esta materia en nuestro entorno cultural y geográfico-. Allí el semen del señor X se congela a la espera de fecundar un óvulo donado que será transferido al útero de su pareja, la señora Y. En una nueva visita al centro, la señora Y acude con su exnovio -el señor P- que se hace pasar por el señor X, y dona una nueva muestra de semen que es la que finalmente se utilizó. No se confirmó por parte de la clínica la identidad, por lo que los supuestos gametos del señor X eran en realidad… ¡del señor P!

Las consecuencias del engaño son terribles, como lo son, en este otro caso, las producidas en un hospital de Roma al insertar a una mujer los embriones de otra. En esta ocasión, a  consecuencia del gran parecido entre los apellidos la embrióloga confundió las probetas. La mujer que lleva en su vientre unos hijos que no son genéticamente suyos los defiende como propios. La mujer que no los gesta los considera suyos porque sus genes están en los mellizos que la primera espera.

En este supuesto, nuestra Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, al igual que la italiana, ante la disyuntiva entre atribuir la calidad de madre a la que lo es desde un punto de vista genético o a la que gesta el bebé se inclina claramente por la que trae al mundo al bebé, de ahí la tajante prohibición de la gestación por sustitución o, lo que es lo mismo, de los vientres de alquiler.

Ambos casos tienen en común una palmaria falta de diligencia con unas consecuencias muy graves, que marcarán la vida de sus protagonistas, lo que nos lleva a preguntarnos si estas técnicas cuentan con las previsiones legales para su práctica que salvaguarden la calidad y los niveles de seguridad adecuados, también desde un óptica de los derechos de las partes implicadas. En esta ocasión, nos centraremos en las “grietas del control de la identidad en la reproducción asistida en España”.

Cierto es que nada dice la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006, pero tanto en el anterior Real Decreto 1301/2006 de 10 de noviembre, como en el actualmente vigente Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, que establece las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y aprueba las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, encontramos disposiciones en torno al férreo control de procesos desde la obtención de las células y tejidos hasta la implantación, lo que nos lleva a concluir con que la observancia de la normativa al respecto no hubiera desembocado en tan trágicas consecuencias, en particular en lo que se refiere a los hechos descritos bajo el titular de “Adulterio en el tubo de ensayo”, que es el objeto de este post.

Vaya por delante que un centro que no tenga establecidos los protocolos adecuados para identificar que la muestra pertenece al que dice pertenecer no debería autorizarse.

Muestra de ello es que de acuerdo al Real Decreto-ley 9/2014 las actividades que tengan relación con la obtención, el procesamiento, el almacenamiento y la distribución de tejidos y de células únicamente es posible realizarlas en los centros o unidades sanitarias debidamente autorizados por la autoridad sanitaria competente, según lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Así, entre los requisitos y condiciones mínimas para las autorizaciones de establecimientos donde se realicen estas técnicas se exige, en el Anexo I del Real Decreto-ley 9/2014, contar con un procedimiento operativo estandarizado para la correcta verificación de la identidad de la persona de la que procede la muestra.

Una vez autorizado el centro, el Real Decreto-ley 9/2014 obliga a establecer procedimientos operativos estandarizados debidamente documentados y validados, que por remisión al Anexo V implican la identificación  con carácter previo a la extracción de la muestra, de modo que la concreta vía utilizada para la identificación –que se debe realizar previamente a la obtención- tiene que quedar registrada.

En el momento de la extracción se requiere la realización de un informe donde conste de nuevo la identificación, que incluya cómo se ha llevado a cabo dicha identificación y quién lo hizo. También en este informe hay que plasmar la fecha y la hora de la obtención. La obligación de identificación de la muestra es una constante en la extracción, empaquetado, envío, preservación y etiquetado, de modo que se asegure su trazabilidad a lo largo de todo el proceso.

La documentación que dé muestra de dicha identidad debe estar correctamente guardada y custodiada, mediante procedimientos de acuerdo a la normativa aplicable y procedimientos estandarizados de trabajo, de modo que todas las fases puedan ser objeto de rastreo de forma que se permita un adecuado seguimiento.

Así las cosas, no parece que podamos afirmar que “La ley no exige protocolos a las clínicas” , sino que más bien el fatal desenlace sucede a consecuencia de la laxitud en el cumplimiento de las exigencias legales.

La realidad es que –según recoge El País en relación a las clínicas- “Todas aceptan que sea otra persona quien lleve la muestra de semen (por ejemplo, la mujer), pero mientras en algunas es necesario que el hombre firme presencialmente y con DNI una autorización previa, en otras basta con que la señora llegue con el papel (o el bote) firmado”. A tenor de lo expuesto ambos modos de proceder no tienen cabida en la normativa aplicable.

Como consecuencia de todo este lío, “arrancaron a un niño del lado de su padre y le pusieron uno nuevo. Aquel que un día entregó un bote de semen con un nombre que no era el suyo y coló”. Los pretendidos avances científicos y clínicos que se predican de la aplicación de estas técnicas no pueden empañar los derechos implicados: de los que las usan y de los generados a partir de ellas. Queda en este sentido mucho por hacer.

En el caso que nos ocupa, la total falta de cautela en la identificación de la muestra de semen que finalmente se utilizó fue el origen de la falsa paternidad, gestada en el tubo de ensayo.

Los hechos y su desenlace son propios de comedias de enredo del tipo “Sé infiel y no mires con quién”, pero en esta ocasión, como en tantas otras, la realidad supera la ficción, y los protagonistas son de carne y hueso.

Flash Derecho: la STC del decreto andaluz de la vivienda y los “problemas de comunicación” del PP

Hace unos dos años escribía un comentario de urgencia sobre el famoso decreto andaluz sobre la vivienda (aquí) que, entre otras cosas, procedía a introducir la expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de 3 años para  la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria.

En ese post decía que la medida era interesante, pero que adolecía de algunos problemas formales que iban a producir su inconstitucionalidad, básicamente porque invadía competencias del Estado al afectar dicha regulación al derecho de propiedad y hacerse por decreto-ley, que en principio no podrían usar las Comunidades Autónomas.

Y así ha sido, en efecto, porque la sentencia del TC 26 de mayo de 2015 declara la nulidad por las razones expresadas y por alguna más que se contiene en el texto. Ver aquí la sentencia, y aquí, aquí y aquí los votos particulares que básicamente en la línea de autonomismo exacerbado que ha tenido a veces el TC critican los planteamientos de la sentencia. Pues bien, este conjunto de resolución y sentencia me sugiere los siguientes comentarios urgentes:

Primero, lo importante que es hacer las leyes bien y oportunamente, y respetar las formas y los repartos competenciales entre los órganos que marca la Constitución. Otra cosa es el “legislar para la galería” que tantas veces hemos criticado aquí: sirve para reforzar la ideología o hacer propaganda, pero a la larga es una pérdida de tiempo para todos.

Segundo, que resultan sorprendentes ciertos votos particulares que insisten en negar algo que parece bastante obvio: el Estado también tiene algunas competencias en materia civil. No se puede estar forzando el sentido literal de las palabras y el espíritu de las normas para conseguir lo que no dicen ni quieren decir.

Tercero, que dicho todo lo anterior, o sea, que en un Estado de Derecho es necesario respetar las normas formales y de competencia, es una pena que el Estado central no haya sido capaz de acometer o proponer una medida que en sí misma tenía una virtud: daba una solución, al menos temporal a una necesidad social a la que el ejecutivo y el legislativo deberían haber subvenido porque está dentro de sus competencias y de sus obligaciones. Aquí no se forzaban daciones en pago, no se hacían escraches ni se paralizaba nada: parece evidente que no tenía mucho sentido echar a gente sin recursos a la calle para que a continuación el piso se quedara vacío durante meses porque nadie tenía ni ganas ni dinero para comprarlo; una solución como la del decreto andaluz o la del comodato podría haber resuelto muchos problemas.

Han pasado dos años de aquel intento y lo único que hemos tenido han sido leyes inútiles y ni siquiera bien intencionadas, como la ley de deudores hipotecarios, promovida por una iniciativa popular iniciada por la ahora presunta alcaldesa de Barcelona Ada Colau o, en otro orden de cosas, pero relacionado, la fallida norma sobre segunda oportunidad, que se queda en media oportunidad y si acaso. Precisamente hoy la otra presunta alcaldesa, Manuela Carmena, ha propuesto una oficina antidesahucios y se ha dirigido a los jueces para ver qué les parece. Esperemos que no se trate de otro intento buenista que exceda de las competencias del Ayuntamiento y acabe en el saco roto, pero no cabe duda de que esta señora sabe que ese es un asunto que preocupa a los españoles, independientemente de su incidencia real, y por eso previsiblemente esto habrá influido en el éxito electoral que han tenido.

Cuarto,  que lo que si nos indica todo esto es que el batacazo que se ha pegado el PP no es simplemente debido al “problema de comunicación” que alegaba Rajoy en su comparecencia de ayer: realmente es que no ha tenido vista o ganas para paliar algo que estaba en la preocupación de muchos y que además representaba un problema social, extraordinario y excepcional, pero grave; o ha considerado que era preferible no molestar a los bancos perjudicando esos complicados coeficientes y balances que al parecer tanta importancia tienen. Pero las consecuencias son los votos, y los votos han hablado.

La concesión de la nacionalidad española a los saharauis (o habitantes de la provincia 53)

Ahora que felizmente el proyecto de ley de concesión de la nacionalidad a los sefardíes va bien encaminado hacia su aprobación definitiva, creo que ha llegado el momento de solucionar otra injusticia histórica de enorme calado: la de los saharauis. El problema es que, por el camino que vamos, también aquí van a transcurrir más de quinientos años antes de que alguien se decida a hacerlo.

En un post es imposible resumir la historia legal de esta cuestión, pero quien tenga interés en conocer los detalles puede consultar tres autos del juez Ruz en los que se relacionan con mucha minuciosidad. El primero es el reciente auto de 9 de abril de 2015, por el que se solicita el procesamiento de ciertas autoridades marroquíes implicadas en delitos de genocidio, asesinato, torturas y detención ilegal en el Sahara. Y los otros dos (aquí y aquí) son los de 15 de abril de 2014,  por los que se reitera su competencia para investigar esos crímenes pese a la modificación de la LOPJ en materia de justicia universal.

Al concreto objeto de esta entrada, baste ahora decir que por Decretos de los años 50 y por varias Leyes de los años 60, el Sahara -y también Ifni, que luego se retrocedería a Marruecos en 1969- se consideraron provincias españolas y a sus habitantes españoles de pleno Derecho. Cuando la ONU ordena la descolonización del Sahara, España, pese a la resolución 3292/1974 del Tribunal de la Haya que establece que no existía ningún vínculo entre ese territorio y Marruecos (opinión que la misma España había defendido) en vez de garantizar un proceso de autodeterminación ordenada con el consiguiente referendum, lo abandona a Marruecos (y a Mauritania, que se retiraría al cabo de dos años) tras la famosa “Marcha verde”. Es en ese momento cuando comienza la política de ocupación marroquí, calificada como genocida por el propio juez Ruz en el auto citado.

En el momento del abandono, España aprueba un Decreto, el 2258/1976, por el que se reconoce a los habitantes de la provincia del Sahara lo siguiente:

“Artículo 1.- Se reconoce el derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara que residiendo en territorio nacional estén provistos de documentación general española, o que encontrándose fuera de él se hallen en posesión del documento nacional de identidad bilingüe expedido por las autoridades españolas, sean titulares del pasaporte español o estén incluidos en los Registros de las representaciones españolas en el extranjero.

Artículo 2.- Los que pretendan acogerse a lo previsto en el artículo anterior deberán manifestarlo así en el plazo máximo de un año, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil del lugar de su residencia o el Cónsul español de la demarcación correspondiente, aportando la documentación española de que se hallen provistos y expresado su voluntad de optar por la nacionalidad española.”

Es decir, como eso no era ya España (aunque no se sabía muy bien lo que era) se decide conceder la opción de optar por la nacionalidad española a los españoles habitantes de esa provincia que ya habían dejado de ser españoles para convertirse en no se sabe muy bien qué. Todo ello mientras se desencadena una política genocida por parte de las autoridades marroquíes que obliga al desplazamiento y huida de miles de personas (hasta ese instante españoles), lo que sin duda facilitaba las gestiones administrativas ante las autoridades españolas.

Pues bien, en la actualidad esos ex españoles y sus descendientes tienen más complicado adquirir la nacionalidad española que la mayoría de extranjeros (fuera de aquellos contados casos que pueden acreditar lo necesario para acudir a la vía de la opción del art. 20 del CC). Los saharauis no aparecen mencionados en el inciso final del art. 22, 1 del CC cuando señala que “para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.”

Es verdad que los nacidos antes de 1976 podrían acogerse al párrafo 2, a y b -que señala que “bastará el tiempo de residencia de un año para: a) El que haya nacido en territorio español, b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar”- pero aparte de que deja fuera a los nacidos con posterioridad (la mayoría) plantea el problema de cómo acreditar ahora esa condición por los que carezcan de los antiguos documentos de identidad españoles, ya que el no reconocimiento por parte de España de la República Árabe Saharaui Democrática hace imposible la aceptación de los documentos que ésta expide. Eso provoca que a nuestros efectos los saharauis (al menos los refugiados que viven en Argelia) sean apátridas e indocumentados, lo que les cierra cualquier camino al acceso a la nacionalidad española, incluido el más común de residencia por 10 años.

Este cúmulo de injusticias no tiene más arreglo que extender la misma regulación de los sefardíes a los saharauis. Tan improcedente es exigir cualquier periodo de residencia en un caso como en el otro, especialmente teniendo en cuenta la situación de los más desfavorecidos y amenazados. Las similitudes no solo son muchas y evidentes, sino que el caso saharaui es incluso más grave. En el primer supuesto se expulsó a unos españoles que no se quisieron convertir a la religión oficial y se les forzó a las penalidades del exilio, con su consiguiente retahíla de abusos. En el segundo abandonamos a unos españoles a la brutalidad de una potencia agresora (lean la relación de hechos del último auto del juez Ruz que pone los pelos como escarpias) por no hacer adecuadamente nuestros deberes descolonizadores. Pero lo primero ocurrió hace cinco siglos, cuando en toda Europa se quemaban brujas. Lo segundo ha pasado antes de ayer, y esos españoles no es que, junto con el idioma, conserven la llave de sus casas, es que guardan sus documentos de identidad y continúan en una situación de necesidad e indefensión abrumadora. A los sefardíes se les han reconocido derechos especiales desde hace ya mucho tiempo. A los saharauis se les ha olvidado de mala manera.

¿Por qué no se ha aprovechado esta oportunidad para arreglar el problema, pese a las voces que lo han pedido? (Entre ellas, la de la Liga Española Pro Derechos Humanos). La respuesta es evidente: nuestras relaciones con Marruecos. Nuestra pesca, nuestro control migratorio y nuestra colaboración antiterrorista. Por eso, de esta lamentable dejación no le podemos echar la culpa a Marruecos, ni por lo que pasó de 1976 en adelante ni por lo que pasa ahora. La culpa la tenemos nosotros, sencillamente porque la cuestión es hasta qué punto queremos arriesgar tímidamente nuestros intereses materiales de potencia del Primer Mundo por hacer una mínima justicia. Ahora que se acercan unas cuantas elecciones, infórmense usted de lo que han hechos los distintos partidos políticos en relación a esta materia. Y cuando llegue el momento de introducir la papeleta en la urna, no eche la culpa del desastre saharaui ni al Marruecos genocida, ni a Franco moribundo, ni al PP de la mayoría absoluta: échesela a usted.

HD Joven: El lado oscuro del fútbol

“En las calles de Europa sobreviven unos 20.000 jóvenes africanos traídos por agentes persiguiendo su sueño de jugar al fútbol”.

Con esta afirmación termina la película-documental “Diamantes Negros”, que plasma fielmente la realidad que asola al fútbol mundial. Realidad que poco tiene que ver con el halo de triunfo que siempre parece acompañar al deporte rey. Realidad que nos muestra su cara oculta y que año tras año conlleva la emigración de miles de niños de sus países natales en busca de un futuro, en las principales ciudades de Europa, ligado con su pasión. Futuro que, en la mayoría de ocasiones, se ve truncado y convertido en mendicidad, drogadicción o prostitución.

Por desgracia, este tráfico por parte de agentes, no es el único abuso que se comete con los niños en el mundo del fútbol. No son pocos los grandes clubes que fichan a multitud de menores todas las temporadas con la esperanza de que en el día de mañana se conviertan en los próximos Balones de Oro, sin importar si en el camino se han obviado algunas normas cometiendo sucesivas irregularidades. La “jugada” en ocasiones es positiva, ejemplo claro de Cesc Fábregas, que con tan solo 16 años los cazatalentos del Arsenal se lo llevaron a la capital inglesa y en menos de un año ya estaba debutando con el primer equipo. Pero en infinidad de casos, la “jugada” no sale como se esperaba, o es el propio club el que no puede hacerse cargo del futuro del jugador, provocando las consecuencias que fácilmente nos podemos imaginar. El último capítulo lo ha protagonizado el joven noruego Martin Odegaard que, a sus 16 años, fichó por el Real Madrid, pasando a cobrar unos desorbitantes cien mil euros semanales. ¿Saldrá cara la moneda esta vez?

Esta práctica, de sobra conocida por todos aquellos que se dedican a este deporte, parece que por fin ha tenido la repercusión mediática que se merece. La FIFA (máxima institución que gobierna las federaciones de fútbol de todo el mundo) en su lucha contra la vulneración de los derechos de los niños -tema que consideran de suprema importancia- sancionó, el pasado 2013, al todopoderoso F.C. Barcelona, así como, a la Federación española y a la catalana de fútbol, por supuestas irregularidades en la transferencia, inscripción y participación en competiciones de 31 jugadores menores de edad. Acontecimientos que se prolongaron entre los años 2004 a 2013. (Amplio resumen de la sanción de la FIFA, publicado en Iusport.es)

La sanción, impuesta por la Comisión disciplinaria de la FIFA, consistió en una multa económica y la imposibilidad de incorporar jugadores nuevos a la plantilla, durante dos de los periodos habilitados por el calendario (hasta enero de 2016). Esta sanción, ratificada por el TAD (Tribunal Administrativo del Deporte), se basa en la violación de varios de los artículos recogidos en el Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores (RETJ). Amén de dichas infracciones, la que nos interesa y entramos a valorar aquí es la del propio artículo 19, relativo a la protección de los menores, que en resumen viene a decir que las transferencias internacionales se permitirán únicamente cuando el jugador tenga 18 años o más, permitiendo, ante dicha regla, tres excepciones: cambio del domicilio de los padres al país donde reside el nuevo club por razones ajenas al fútbol, transferencia dentro de la UE o el EEE y que el jugador tenga entre 16 y 18 años, cumpliendo el nuevo club unas obligaciones mínimas necesarias para realizar la transferencia y, por último, que la distancia máxima entre el domicilio del jugador y el club sea de cien kilómetros. En este punto, es de suma importancia destacar, por la función que desempeña, la Comisión del Estatuto del Jugador, que a través del sistema TMS (Transfer Matching System) se encarga de controlar cualquier transferencia o inscripción que se quiera llevar a cabo de un jugador menor de edad. En el caso del Barcelona se obvió esta Comisión a la hora de realizar algunas de las 31 operaciones.

Nos encontramos así un sistema con el que se intenta cercar o regular el número de traspasos de jugadores menores de edad, sobre todo en el espacio internacional. No olvidemos que es la propia FIFA la que al definir el sistema de correlación de transferencias (TMS), en el Anexo 3 de dicho Reglamento, advierte que el mismo se creó para garantizar una mayor credibilidad y transparencia en las transferencias internacionales de jugadores, así como, para salvaguardar la protección de los menores de edad.

Desde mi punto de vista, y siendo consciente de lo complicado que es regular un tema tan difícil, considero que se está avanzando ampliamente en la materia y haciendo grandes esfuerzos por regular esta situación. Recientemente la FIFA ha desarrollado un nuevo sistema –FIFA Connect– que recoge el registro de todos los futbolistas y “partes interesadas”. Este mismo organismo, a partir del 1 de marzo de 2015, pasó a exigir el certificado de transferencia internacional (CTI) para los traspasos de futbolistas a partir de diez años, y no a partir de los doce años como estaba regulado hasta ahora, buscando así reducir el incremento de traspasos de menores producido en estas edades en los últimos años. La Federación Española de Fútbol también se ha puesto a trabajar en esta misma dirección, instaurando un nuevo sistema telemático de tramitación de solicitudes de autorización previa a la inscripción de futbolistas extranjeros o españoles no de origen, menores de diez años, negando y considerando nula de pleno derecho cualquier inscripción de futbolistas con dichas características que no cuenten con la autorización previa de la RFEF.

No obstante, dicho sistema, y en especial el art. 19 está generando mucha controversia, y más aún a raíz de la suspensión al FC Barcelona, la Real Federación Española de Fútbol y la Federación Catalana de Fútbol, que ha provocado que las Federaciones hayan endurecido sensiblemente sus procesos de inscripción de jugadores para la obtención de la correspondiente licencia.

Esta situación ha llevado, por ejemplo, a que a equipos “humildes” se les imposibilite inscribir a jugadores que tienen dificultades en demostrar o cumplir con algunos de los apartados del artículo 19, o a que se produzcan casos como el que se recoge en una resolución del SINDIC (Defensor de las personas en Cataluña), donde se negó la posibilidad de federar a dos menores tutelados por la Administración y residentes en un centro de acogida para que jugasen al fútbol, o que simplemente no se permita federar a miles de niños a los que les resulta imposible demostrar que han emigrado a un país como consecuencia de la búsqueda de empleo por parte de sus padres.

Asimismo, son muchos los que critican que las restricciones impuestas por la FIFA pueden estar provocando la vulneración de otros derechos fundamentales del niño. Como bien indica el SINDIC, este Reglamento podría suponer un obstáculo al derecho de los niños al juego y a la práctica deportiva, recogido en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas de los derechos de los niños. No olvidemos que el bien jurídico que se intenta proteger es la integridad del desarrollo del menor, incluyendo su salud física y mental. ¿Se está pues protegiendo el desarrollo de un menor al que no se le permite inscribirse porque simplemente está tutelado por la propia Administración o por una persona diferente a sus padres, y no por estos mismos? ¿No conseguirán estas medidas sino perjudicar la propia evolución de un gran número de menores, menores que en muchas ocasiones encuentran en el fútbol una forma de integración social o incluso un aliciente en sus ganas de progreso y futuro?. Y es que, a mi modo de ver, la propia normativa incurre en su regulación en una cierta discriminación. ¿No sería una medida prudente volver a revisar la norma?

Ampliando el concepto de “padres” (recogido en el art.19.2a) a otros tutores físicos o jurídicos, exigiendo parte de la partida presupuestaria a la ampliación, por parte de los clubes, de las conocidas escuelas futbolísticas, o incluso extendiendo los efectos del propio artículo 19.2 b a todos los menores internacionales entre 16 y 18 años, y no solo a los de la UE o EEE, exigiendo -eso sí- esas obligaciones mínimas entre las que se encuentran garantizar al jugador una formación escolar, asistencia sanitaria, o condiciones óptimas de vivienda, estaríamos acercándonos al fin que deseamos alcanzar.

Como hemos visto a lo largo del artículo, el fútbol, ese enorme mercado capaz de movilizar Estados enteros, capaz incluso de apaciguar a dos bandos bélicos enfrentados -todos recordamos la “Tregua de Navidad” entre soldados ingleses y alemanes durante la Primera Guerra Mundial-, tiene otra cara menos amable que pasa por estimular el dramático tráfico de menores. Este lastre que año tras año arrastra el deporte más practicado del mundo debe erradicarse, pero no se conseguirá apartando de su práctica a los propios menores que, libres de pecado, solo quieren jugar al deporte que aman.

¿Gestación subrogada sin fronteras?(III) La limitada eficacia de algunas prohibiciones en nuestro mundo global.

LAS SENTENCIAS DEL TEDH

Las cosas parecían resueltas definitivamente en España con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. La misma acababa con las esperanzas de los padres genéticos, que habían acudido a la gestación por sustitución en países que reconocían efectos determinativos de la filiación a la misma, de que ésta fuera reconocida en España. Pero el panorama de nuevo ha cambiado radicalmente.

El 26 de junio de 2014, es decir, poco más de cuatro meses después de la sentencia del Supremo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, ha dictado dos sentencias, esencialmente idénticas en sus fundamentos, en las que condena al Estado francés por impedir el registro de unos niños nacidos en Estados Unidos con reconocimiento allí de su filiación a través de gestación subrogada contratada por unos padres franceses. Son los llamados casos Mennensson y Labasse, con los que ha sentado una importante doctrina.

El inicial rechazo a ese reconocimiento de la autoridad francesa se fundaba en una norma semejante a la de nuestro artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo. A dicha norma francesa, como en España nuestro TS, se le había pretendido dar también una eficacia extraterritorial por considerarse de orden público internacional francés. Y por ello en Francia se consideraba también aplicable a esas gestaciones por sustitución conseguidas fuera (en Estados Unidos)

El TEDH, sin embargo, considera que esa pretendida eficacia extraterritorial de tales normas es atentatoria contra el interés superior de los menores. Manifiesta que de esa forma se priva a los mismos de algunos de los contenidos esenciales de su derecho a una vida privada que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Y afirma que no se les puede dejar en la situación de incertidumbre jurídica sobre aspectos esenciales de su misma identidad, como nacionalidad y filiación, que se derivaría de esa negativa a la inscripción.

El TEDH considera conforme al Convenio el que las legislaciones nacionales prohiban el uso de esa técnica reproductiva en sus respectivos países, o que le nieguen en ese ámbito efectos determinativos de la filiación. Pero considera inaceptable el pretender la extraterritorialidad de esas limitaciones, a la vista de los nocivos efectos señalados que de ello se sigue.

El efecto de esas sentencias se ha hecho sentir rápidamente en España. Un portavoz del Ministerio de Justicia anunció el 10 de julio que se va a cursar de forma inmediata una instrucción a todos los consulados españoles para ordenarles que inscriban en sus Registros Civiles consulares a los niños nacidos por gestación subrogada. Tales inscripciones se encontraban paralizadas desde la indicada Sentencia del TS de 6/2/2014. El Ministerio de Justicia considera, razonablemente, que las sentencias del TEDH vinculan también a España y que ese bloqueo debe levantarse de forma inmediata.

El Ministerio ha anunciado también la intención de promover una reforma legal que resuelva de forma definitiva esta situación. La cuestión es trascendente, pues según la Asociación “Son Nuestros Hijos”, defensora de esta esta vía de acceso a la paternidad, se firman unos 800 contratos al año por españoles en Estados Unidos con este fin. En dicho país el proceso es cuidadosamente supervisado por un juez para garantizar que la mujer gestante actúa libremente y no empujada por un estado de necesidad, ni explotada por terceros. Si la práctica de ese instrumento había alcanzado esa extensión a pesar de la inseguridad jurídica existente hasta ahora, no es descabellado pensar que el número pueda aumentar de forma sustancial ahora que las dudas parecen definitivamente despejadas.

Y así las cosas ¿Tiene sentido mantener la norma restrictiva del citado artículo 10 cuando es tan fácil saltar la barrera que establece como acudir para ello a Estados Unidos? En realidad dudas semejantes pueden legítimamente plantearse respecto de muchas otras restricciones, prohibiciones y limitaciones legales en las materias jurídicas más diversas. Así como la revolución digital ha hecho mucho más ineficaces muchos de los tradicionales mecanismos de control (como la censura informativa, por ejemplo), la globalización también va a operar en el mundo jurídico en el mismo sentido. Puede gustar o no, pero ese efecto es imparable.

En esta y en otras muchas materias, por tanto, las limitaciones y prohibiciones pueden ser inútiles para un sector de la población, a no se que haya una perfecta coordinación de todas las naciones, de forma que todas las incluyan en sus propios ordenamientos. Pero eso exige una previo consenso universal sobre lo que es y no es admisible que en muchos casos no va a resultar fácil de lograr. En casos dudosos puede ocurrir que, como ocurre en navegación con las “banderas de conveniencia”, algunos países encuentren incluso una vía de negocio en su laxitud.

Son, efectivamente, problemas difíciles de resolver. Y en algunos casos, como en el de la maternidad, sazonados además con una inevitable carga pasional.

Lo cierto es que, mientras esa coordinación no se consiga, el efecto de las limitaciones va a ser necesariamente discriminatorio, pues el sector social más informado y con más recursos va a poder eludirlas. Lo que debe ser considerado por los legisladores. Incluso por unos legisladores tan poco propensos a la reflexión sobre las consecuencias de sus productos como son los nuestros.

 

¿Gestación por sustitución sin fronteras?(II) Los argumentos a favor y en contra de la gestación subrogada.

Expuse en el primer post de esta pequeña serie los bandazos que había sufrido el tratamiento por nuestro país del reconocimiento de la filiación originada por gestación subrogada o por sustitución. Merece la pena detenerse en los argumentos que se usan desde las posturas contrapuestas que existen sobre esta controvertida materia.

LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TS.

La sentencia del TS de 6 de Febrero de 2014 anuló la resolución de 2009 y ordenó la cancelación de la inscripción del niño nacido en California al no reconocer la filiación de sus padres por gestación sustituida.

La misma recoge los argumentos más frecuentes en defensa de la posición tradicional de admitir sólo la filiación determinada por la madre gestante. Y por lo tanto en contra de la posibilidad de reconocer este otro tipo de filiación en virtud de gestación por sustitución en el extranjero. En base a los mismos, lo esencial es que considera que la norma del artículo 10 ha de aplicarse, como constitutiva de orden público, también a estos supuestos externos. Sin embargo fue aprobada sólo por cinco de los nueve magistrados de la sala. Los cuatro restantes formularon un voto particular. Lo que es buena prueba de las dificultades de encontrar una solución clara para estos supuestos.

Trato de sintetizar algunos de sus fundamentos y también algunas dudas que me provocan:

+El citado artículo 10, para el TS, impide que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, evita que sean así “cosificados” y que se mercantilice la gestación. Lo cierto, sin embargo, es que no ha impedido que unas cuantas parejas españolas acudan a esta vía. La “cosificación” de la mujer gestante no nos aparece tan clara y evidente ¿Por qué quien se presta a ello está necesariamente atentando contra su propia dignidad o reduciéndose a cosa? Incluso hay quienes realizan esas gestaciones gratuitamente y por puro altruismo, por el simple deseo de ayudar a quienes no pueden tener hijos por sí ¿el renunciar a la maternidad del hijo por ellas gestado ¿Necesariamente esas mujeres “se cosifican” o atentan contra su propia dignidad?

El TS condena esta vía como medio de mercantilizar la gestación, y le parece aberrante que determinados intermediarios puedan realizar negocio con ello. Sin embargo otras actividades de ayuda a la gestación, como por ejemplo a través de implantes in vitro, se realizan por instituciones con ánimo de lucro, y ello no se considera condenable ¿Por qué en este caso, cuando se buscan los mismos objetivos de facilitar una paternidad que no es posible naturalmente, el prestar esos servicios con lucro ha de merecer esa condena? ¿Dónde está el límite de lo mercantil?

+La admisión o reconocimiento de efectos legales, para el TS, permitiría la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Pero por una parte, como hemos visto, las gestantes no actúan siempre por precio, y esa opción gratuita tampoco se considera admisible. Y si media precio, esas madres gestantes ¿Han de considerarse necesariamente explotadas? Las incomodidades, esfuerzos, riesgos y gastos de una gestación por cuenta de otros ¿Ha de rechazarse siempre que puedan ser retribuídas? Y esa vía para paliar una situación de pobreza, que por otra parte no tiene por qué existir siempre en la gestante ¿Es necesariamente condenable? ¿Se ha de privar necesariamente a mujeres sin otros recursos y que no deseen ser madres de esa posibilidad de mejorar su fortuna?

El voto particular se pregunta, tal vez con algún fundamento, por qué ha de considerarse explotada la mujer gestante que ha consentido voluntaria, informada y libremente, con plena conciencia de la trascendencia de ese acuerdo. Máxime cuando, como ocurre en Estados Unidos, tal consentimiento se ha prestado ante una autoridad judicial que vela que se haya producido con todas las garantías.

El TS se quiere apoyar en el tradicional dogma de que el cuerpo es un bien fuera del comercio, y considera que estos servicios (denominados impropiamente de “alquiler de útero”) lo quebrarían. Sin embargo también es verdad que en cualquier trabajo que exige esfuerzos físicos (todos en mayor o menos medida), y mucho más en las profesiones de riesgo, las potencialidades de nuestro cuerpo se ponen también al servicio de un empleador a cambio de una retribución ¿Cuál es entonces el factor diferenciador en la gestación por sustitución?

Podemos recordar que en las primeras legislaciones laborales del siglo XIX, más que en mejorar las duras condiciones de trabajo de la época las regulaciones se centraban en prohibir algunos de ellos a los niños… ¡y a las mujeres! ¿Podríamos considerar hoy, con más perspectiva histórica, esas normas limitativas como justas y no discriminatorias? ¿Y no estaríamos aquí ante un caso semejante?

+El TS considera también como argumento el que el reconocimiento de esta determinación de la filiación conseguida en el extranjero llevaría a que sólo quienes dispongan de elevados recursos económicos pudieran acceder a esta vía y establecer este tipo de relaciones paterno filiales. Sin embargo estas mayores opciones de los que tienen más recursos se acepta naturalmente en muchos otros campos. De hecho, en la mayoría de los mercados de bienes y servicios ¿Acaso se debería prohibir la cirugía estética en sus múltiples variantes porque no pueda acceder a ella la generalidad de la población? Y si la restricción ha de afectar de una forma especial a la materia de la reproducción por considerarse en ella imprescindible una igualdad estricta, aunque sea la igualdad de que ninguno pueda conseguir esas metas ¿Por qué permitimos entonces instituciones privadas de ayuda a la reproducción cuando la asistencia es de otro tipo, como las implantaciones in vitro en general?

+El alto Tribunal también se apoya en el principio de interés superior del menor. Pero es bastante dudoso que éste se proteja mejor queriendo atribuir la “correcta” filiación a una madre gestante que desde el comienzo de la gestación no ha querido tener ese hijo como propio. Esos menores quedan de hecho, con la negativa al reconocimiento, en situación de abandono. Y han de seguir el largo y complejo proceso de la adopción, para que culmine con la selección de unos padres diferentes.

En estos casos ¿Por qué se ha de descartar el elegir pomo padres legalmente reconocidos precisamente a quienes quisieron tener ese hijo, hicieron para ello esfuerzos, no sólo económicos, han propiciado y hecho posible su nacimiento y son, además, sus padres genéticos? El propio TS no tiene más remedio que reconocer en su sentencia que su solución “puede causar inconvenientes” a los menores.

Ese interés de los menores, en la práctica de los hechos, se ve gravemente afectado con la solución pretendida. Durante largos años los niños crecen y crean vínculos afectivos con sus padres genéticos, reconocidos como tales en el país de nacimiento, que se han ocupado de ellos desde el primer momento y que pueden mantener esta situación con tan solo prolongar la estancia en dicho país ¿Hay ventajas en colocarles en situación de incertidumbre jurídica durante años o de finalmente arrebatárselos para dárselos a otros padres distintos?

El TS con su decisión ha querido permanecer apegado a la idea de que sólo el parto determina la filiación, y que por ello sólo la gestante puede ser reconocida como verdadera madre. Pero esa idea ¿Responde a un imperativo moral absoluto? ¿Es más bien un prejuicio fundado en el peso de la Historia? ¿Debe mantenerse o puede someterse a revisión ante las nuevas posibilidades que la ciencia ha abierto?

En fin, muchas dudas y muchas preguntas que en este post me basta con plantear, sin pretender resolver.

Lo cierto es que las consecuencias nos demuestran que la solución no parece tan fácil. Y algún fundamento y consistencia pueden tener todas esas cuestiones. Porque en esta cuestión no ha sido nuestro Tribunal Supremo quien ha dicho la última palabra. La situación ha sufrido un nuevo vuelco desde Europa…

 

La gestación por sustitución sin fronteras (I). La limitada eficacia de algunas prohibiciones en nuestro mundo global.

Merece la pena explicar la evolución del reconocimiento legal en España de la filiación conseguida en países extranjeros a través de la denominada gestación subrogada. La que produce en virtud de acuerdos con una llamada “madre de alquiler”. Ese tratamiento ha sufrido bruscos bandazos. Desde una negativa inicial se pasó a la apertura a su admisión desde la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009. La anulación de ésta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2014 significó una vuelta a su inadmisión. Pero la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo del 26 de junio de 2014, en un sentido contrario al de nuestro TS, parece haber abierto definitivamente esa vía.

Esa evolución tortuosa es buena prueba de las difíciles cuestiones que plantea esa materia, que desafía algunos de los conceptos jurídicos tradicionales básicos del derecho de familia. Y donde además confluyen Ordenamientos jurídicos que dan un tratamiento muy diferente a la filiación que surge de esos acuerdos.

La gestación subrogada se da a partir de un acuerdo por el que una mujer consiente, bien a cambio de un precio o bien a veces por altruismo, el llevar la gestación de un nasciturus cuya filiación se quiere que sea reconocida en favor de quienes contratan ese servicio. Normalmente se trata de parejas que no pueden llevar por sí la gestación por problemas fisiológicos de la mujer. Esta vía les permite conseguir tener un hijo con la carga genética de ambos, dado que sí pueden obtener gametos a través de fecundaciones in vitro o técnicas semejantes. También es utilizada por parejas homosexuales, generalmente de hombres, que pueden conseguir as que el hijo lo sea genéticamente al menos de uno de ellos.

La posibilidad, abierta por los avances científicos y médicos, de gestar un gameto generado y aportado por otras personas plantea toda una serie de cuestiones bioéticas que se trasladan al campo de lo jurídico. El vínculo que se genera entre la madre gestante y su hijo ¿Debe ser el único reconocido como maternal? ¿Puede deshacerse y reconocerse en su lugar en favor de quien o quienes aportaron el gameto, generalmente con su carga genética, en virtud de acuerdos? ¿Puede la autonomía de la voluntad tener algún juego aquí?

Una visión muy aperturista nos plantearía, además, nuevas cuestiones. Personas pudientes podrían llegar a plantearse el evitarse las incomodidades de la gestación para tener hijos mediante la contratación de estos servicios, incluso cuando esas madres pudiesen llevar por sí la gestación ¿Cuáles deberían entonces ser los límites?

El Derecho español, y el de otros muchos países cercanos, ha adoptado una posición absolutamente contraria a reconocer efectos jurídicos a estos acuerdos. La vigente Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida sigue el mismo criterio negatorio de su antecesora, la Ley 35/1988. El actual artículo 10 establece taxativamente:

“Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero” y añade que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”.

Por lo tanto en nuestro Derecho vigente interno sigue vigente la determinación de la filiación materna exclusivamente por el parto. Los acuerdos “de sustitución” a los que la gestante pueda haber llegado no tienen valor jurídico alguno. Y no se reconoce como jurídicamente protegible el interés de quienes, al no poder conseguir tener hijos de la forma habitual, desean no obstante por esta vía tener hijos que genéticamente sean suyos.

El objetivo de esa tajante norma es, obviamente, evitar que se celebren tales acuerdos y que se lleguen a gestar hijos por esa causa y mediante esa vía. No obstante en un mundo cada vez más globalizado resulta difícil establecer estas barreras. Existen países que sí reconocen efectos a estos acuerdos, y por lo tanto la paternidad de los que contrataron esta forma de gestación. Y unas cuantas parejas han utilizado esta vía internacional para tener hijos en tales países. Lo que ha planteado el problema señalado de si reconocer o no efectos en España a esa filiación subrogada. Porque si no se reconocen ¿Qué hacemos con esos niños?

El criterio en España fue en principio claramente denegatorio de eficacia alguna a tales acuerdos, por considerar que la norma española, como considerada de orden público, debía tener eficacia transnacional. Sin embargo se abrió una puerta por la citada resolución de la DGRN de 18/2/2009. En ese caso, frente a la denegación de la inscripción en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de dos hijos nacidos el 24 de octubre de 2008 obtenidos por gestación subrogada en favor de un matrimonio de dos homosexuales varones, la DG cambió por primera vez el criterio. Como en California el método es válido, en el certificado de nacimiento aparecían como hijos del matrimonio solicitante, la resolución revocó la decisión y admitió la inscripción de los niños como hijos del matrimonio homosexual español.

Para ello la DG considera aquí que la prohibición de efectos del art 10 no debe tener alcance de orden público internacional español ni extender por ello sus efectos a la filiación determinada por otra normativa, en este caso la del Estado de California. La resolución consideraba, además, que la admisión de esa filiación evitaba una discriminación por razón de sexo (pues el matrimonio de dos varones no tenía otra posibilidad de tener descendencia genética) y protegía el interés superior de los menores. En esa línea la DG dictó además el 5 de octubre de 2010 una instrucción que admitía con carácter general esas inscripciones bajo ciertos presupuestos y siempre que uno de los solicitantes fuera español.

Sin embargo, mientras, el Ministerio Fiscal había presentado una demanda contra esa resolución de 18/2/2009 por considerar que el reconocimiento admitido permitía eludir la norma del artículo 10 (lo que no deja de ser cierto) y que, para evitar esa vía de escape, ésta debía considerarse como de orden público español. El Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, que conoció el asunto, dictó sentencia el 15 de septiembre de 2010 estimando la impugnación del Fiscal y ordenando cancelar esa inscripción. Y la sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial de Valencia por sentencia de 23 de noviembre de 2011.

Interpuesto recurso de casación por infracción del artículo 14 de la Constitución, por vulneración del principio de igualdad al significar esa imposibilidad de inscripción de la filiación en favor de dos varones una discriminación, entre otros motivos, éste fue desestimado por sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que confirmó así el tradicional criterio denegatorio. Resulta interesante entrar en el análisis de sus argumentos, y exponer las dudas que, a su vez, los mismos nos siguen planteando. En todo caso la puerta parecía haberse cerrado para los españoles que pretendieran tener hijos por esa vía y que fueran reconocidos como suyos en España. Sólo podrían aspirar al reconocimiento de su paternidad por un ordenamiento extranjero .

Pero no…

 

Abuso sexual infantil: algunas reflexiones sobre el “Caso Valdeluz”

En el año 2013 un grupo de ex-alumnas y alumnas de un colegio de Madrid, el Valdeluz, decidieron denunciar a su profesor de música por abusos sexuales continuados. El hecho, hasta aquí triste pero no sorprendente, tornó en escándalo cuando se supo que, desde al menos el año 2007, presuntamente siempre, el Colegio y la Comunidad de Madrid habían tenido conocimiento de los hechos y no habían tomado ninguna medida.

Convención Internacional de los Derechos del Niño: el Artículo 19,  Protección del abuso, dice lo siguiente: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

El caso Valdeluz sigue dejándonos asombrados por la cantidad de incoherencias y despropósitos que hemos escuchado y el uso torticero de la Ley que parece haberse realizado. No sé si la sociedad es realmente consciente de la monstruosidad que supone que los delitos de un abusador de menores sean conocidos por las autoridades y no se produzca una denuncia automática, más teniendo en cuenta la alta tasa de reincidencia de este tipo de agresores.

En el caso Valdeluz, como en otros casos similares, a lo mejor primero hay que aclarar conceptos. La aparición de la palabra adolescente para denominar a esa etapa que hay entre la niñez y la etapa adulta, puede llevar a confusión a algunas personas y minimizar ante la sociedad la percepción de la gravedad de los delitos cometidos.

Recordemos, pues, que, según nuestra legislación, las personas que no han cumplido los 18 años son menores de edad y están sujetos a la tutela de sus progenitores y a la protección de todas las instituciones. Exceptuándose solamente aquellos casos en los que, por vía judicial, y nunca antes de los 16, el menor ha sido declarado menor maduro.

Que la adolescencia esté siendo adelantada por intereses espurios de la sociedad de consumo, no puede hacernos perder el Norte: una niña de 13 años maquillada y con tacones no pierde su condición de niña de 13 años. El mito de Lolita ampara y justifica a los pederastas y difumina la gravedad de un delito totalmente injustificable.

Hay que recordar también la definición de la O.M.S de año 1999 sobre maltrato a los menores: “El maltrato o la vejación de menores abarca todas las formas de malos tratos físicos y emocionales, abuso sexual, descuido o negligencia o explotación comercial o de otro tipo, que originen un daño real o potencial para la salud del niño, su supervivencia, desarrollo o dignidad en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.”

 La introducción que, en principio, no parece excesivamente relacionada con el tema sobre el que deseo poner el acento, viene dada por el tratamiento informativo del caso Valdeluz y de otros similares, en los que la palabra adolescente amortigua de cara a la sociedad los hechos. Disculpen, pero la verdad descarnada es ésta: un profesor presuntamente ha abusado de un número de niñas a las que impartía clase y de las que era directamente responsable.

Las primeras noticias sobre el caso nos horrorizaron a todos, como siempre que se descubre un caso así: un profesor había sido acusado de abusar de un número indeterminado de niñas en un colegio de Madrid. La viva imagen del lobo entre los corderos. Pero las siguientes declaraciones nos espeluznaron aun más, sobre todo a los profesionales que trabajamos con personas que han sufrido abusos en la infancia.

En las primeras declaraciones, según los medios de comunicación, el director del Colegio y el Jefe de estudios afirmaron conocer los hechos, al igual que el psicólogo y el Centro Especializado en Abusos Sexuales a la Infancia (CIASI) de la Comunidad de Madrid, al que había sido derivada una de las menores en el año 2007. Me consta que todos sabemos matemáticas, estamos en el año 2014: hablamos de siete años de conspiración de silencio, en los que no se hizo nada y en los que, siempre presuntamente, se ha continuado abusando de niñas indefensas. Para los que nos dedicamos a esto, estaba claro que, de ser cierto, no sólo se había podido incurrir en un delito de encubrimiento, sino de complicidad, ya que quien tiene conocimiento de un posible delito futuro y no lo evita es cómplice. Todos aquellos abusos sucedidos con posterioridad al año 2007 no habrían sido posibles sin el silencio de todos los implicados.

Esto que, desde la lógica, la ética y la moral -valores todos tan escasos hoy en día-, habría sido, de mediar vergüenza, motivo de dimisión de todos los implicados y, de no mediarla, motivo de destitución fulminante, así como de imputación por parte de la Justicia, continuó con un vergonzoso ejercicio de relatividad moral y legal. Según los protagonistas, “la obligación de denunciar es de los padres”, “el secreto profesional no deja revelar una cosa así” y el absolutamente delirante “no denunciamos para proteger a los demás niños”. Rizando el rizo afirmaron que “la ley no lo deja claro”.

Parece mentira que yo, una simple ciudadana y psicóloga forense, tenga claro que la interpretación de la ley queda reservada a los jueces y sin embargo estos doctos señores no lo sepan. No obstante, como verán ahora, La Ley, con mayúsculas, lo deja muy claro, empezando por la Carta Magna. La Constitución española menciona de forma explícita la protección a la infancia en su artículo 39 apartados 2 y 4:“2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

No obstante, creo que hemos estudiado distintas leyes, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 262 es poco dada a ambigüedades: “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.”

También la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor y de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye un amplio marco jurídico de protección a la infancia que en el articulo 13 trata sobre la obligación de la denuncia y de mantener la confidencialidad: “1. Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise (…)”.

 Y, por si fuera poco, la normativa específica de centros docentes también lo contempla. La obligación de comunicar aquellos casos de malos tratos de los que se tenga conocimiento está recogida en diferentes y numerosas legislaciones como, por ejemplo, en el caso de los profesores y centros docentes, el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos y las normas de convivencia en los centros, que en su Titulo II sobre los derechos de los alumnos establece en el artículo 18 que: “Los centros docentes estarán obligados a guardar reserva sobre toda aquella información de que dispongan acerca de las circunstancia personales y familiares del alumno. No obstante, los centros comunicarán a la autoridad competente las circunstancias que puedan implicar malos tratos para el alumno o cualquier otro incumplimiento de los deberes establecidos por las leyes de protección de los menores.”

Claro que, ante la avalancha de criticas y comentarios en las redes sociales, argumentaron que ellos se referían al Código Penal. Pues lo siento, pero el Código Penal también es bastante explícito en que los delitos contra menores son perseguibles de oficio, aunque si hubieran hecho su labor, que era poner en conocimiento de Fiscalía los hechos, ya se lo habría contado la propia Fiscalía.

Por su parte el psicólogo que se ampara en el “secreto profesional” también debería saber que nuestro secreto profesional no contempla ocultar delitos contra las personas. No somos abogados defendiendo a un cliente. Y que, ante cualquier duda ética, moral o de criterios de actuación. tenemos una organización colegial a la cual consultar. “Artículo 8.- Todo/a Psicólogo/a debe informar, al menos a los organismos colegiales, acerca de violaciones de los derechos humanos, malos tratos o condiciones de reclusión crueles, inhumanas o degradantes de que sea víctima cualquier persona y de los que tuviere conocimiento en el ejercicio de su profesión”.

Todos estos señores, además de mostrar un despreocupante desconocimiento de las Leyes (estoy obviando la interpretación de algo peor, que sería no preocuparse por los menores, los abusos, las consecuencias de los abusos y las posibles futuras víctimas) han provocado una consecuencia funesta. En estos momentos es posible que muchos directores, docentes, psicólogos o ciudadanos piensen que, efectivamente, no hay obligación de poner en conocimiento de las autoridades el conocimiento o la sospecha de los abusos a menores.

La respuesta de la Administración aclarando este punto, explicando las leyes y planteando la línea correcta de actuación para futuros casos está tardando. Un documento que fuera enviado a todos los centros decentes, públicos y privados, a los Colegio Profesionales para que los remitieran a sus colegiados y que fuera publicado en los medios de comunicación. Sinceramente no sé a que están esperando.

Claro que esto pondría contra las cuerdas al director, al jefe de estudios, al psicólogo y la Comunidad de Madrid, revelando que lo han hecho rematadamente mal. A lo mejor es por eso.

¿A dónde van los inmigrantes que entran en Melilla?

Seguro que no poca gente se pregunta qué es lo que ocurre tras el supuesto final feliz en que acaba el drama humano de la inmigración, qué ocurre con esos subsaharianos que vemos en la televisión correr por las calles de Melilla exhaustos de alegría tras haber conseguido acceder a la Ciudad Autónoma, por fin, objetivo conseguido. Qué, en definitiva, pasa con la princesa y el príncipe del cuento tras haberse dado un beso y galopar juntos hacia el horizonte ¿Qué hay después de ese horizonte? ¿Qué es lo que esperan conseguir esas 80.000 personas que, según Delegación de Gobierno de Melilla, están esperando para entrar en la ciudad?

Pues bien, ahora que los asaltos a la valla de Melilla están tan de actualidad, quiero aprovechar este espacio para tratar de acercar al público en general, desde mi posición de magistrado que ejerce sus funciones en esta ciudad, la respuesta a la pregunta del título, que en su versión más corta se resume en la siguiente frase:

En su inmensa mayoría, estos inmigrantes acaban en la península ibérica y el resto de Europa.

Me explico.

Cuando un inmigrante entra en Melilla saltando la valla (o nadando, o en patera, o por la frontera oculto en un coche, o usando un pasaporte falso) lo hace ilegalmente y, por tanto, se convierte en un inmigrante ilegal. Tras ser identificado por la policía y darle de alta en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI), el Gobierno inicia contra ellos un procedimiento que, en términos generales y para no complicar la explicación, llamaremos de expulsión, regulado en la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Este procedimiento no es judicial, es administrativo. Es el poder ejecutivo tratando de devolver a un ciudadano que ha entrado irregularmente en Melilla a su país de origen. El poder judicial no dice nada. Y no intervendrá hasta que ese procedimiento administrativo de expulsión acabe, en el caso de Melilla siempre con una resolución de expulsión/devolución, pues entonces ésta puede ser (y es habitualmente) recurrida ante los tribunales de lo contencioso-administrativo.

Durante la tramitación del procedimiento de expulsión estos subsaharianos que corrían alegres al entrar en Melilla pueden seguir haciéndolo porque son libres. No están detenidos ni privados de libertad. Pueden ir y venir a donde les plazca. Dentro de Melilla, eso sí, porque su condición de ilegales no les permite adquirir válidamente un billete de barco o avión para cruzar a la Europa continental. Pero en Melilla son hombres libres, e incluso su estancia en el CETI es voluntaria. Si se quedan ahí es porque no tienen nada, y al menos en el CETI se les da un techo y tres comidas al día, pero realmente pueden dormir y comer donde quieran; o puedan. De hecho, dada la saturación del CETI, no son pocos los que en el pasado reciente han optado por construir chabolas y malvivir entre cartones y basura.

Ahora bien, esa libertad de la que gozan puede tener su fin si el Gobierno, durante la tramitación del procedimiento de expulsión, pide al poder judicial que autorice el internamiento del inmigrante en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE) y el juez lo autoriza. Un CIE ya sí es un establecimiento donde los extranjeros están privados de libertad. Es, a todos los efectos prácticos, una cárcel.

Como decía, el procedimiento de expulsión no es judicial, es administrativo. Pero si la Administración quiere privar de libertad a alguien durante el proceso debe autorizarlo un juez, en este caso el juez que está de guardia. Al tratarse de la limitación de un derecho fundamental es necesario que un juez dé el visto bueno. Era típico en Melilla antes de la crisis que la policía trajese al juzgado de guardia entre 30 y 50 extranjeros a la semana para que el juez autorizase su ingreso en un CIE.

Pues bien, aquí se da la increíble circunstancia de que los inmigrantes están deseosos de estar entre esos 30 ó 50 que cada semana la policía lleva(ba) al juzgado para ingresar en un CIE ¿La razón? Pues que en Melilla no hay CIE, sino que están en su mayoría en la península (Madrid, Barcelona, Murcia, Málaga, Algeciras y Valencia), y es ahí donde quieren ir los inmigrantes. Porque no hay que perder de vista que cuando un ciudadano del África subsahariana cruza el desierto, atraviesa la selva, se enfrenta al hambre, supera enfermedades, sobrevive a los ladrones y luego tiene que lidiar con las mafias, no lo hace porque quiera ir a Melilla, no. Melilla es la seguridad, el techo y la comida, pero sobre todo, es la inminente y real posibilidad de cruzar a la Europa sin fronteras. Para qué va a querer quedarse en una ciudad de 12 kilómetros cuadrados cuando tiene a su alcance todo un vasto y civilizado continente.

¿Y qué dice el juez de guardia cuando el Gobierno le pide autorización para llevarse de golpe unos cuantos inmigrantes a un CIE de la península? Lo que siempre contestamos los jueces, salvo supuestos muy excepcionales, es que adelante con el internamiento. El Gobierno desea el internamiento porque quiere asegurarse que va a poder notificar al inmigrante la resolución de expulsión, y como no tiene la certeza de dónde va a estar éste cuando termine el procedimiento, pide que quede privado de libertad para garantizar su localización y tenerlo a mano cuando, por fin, se haga efectiva su expulsión. Y los jueces de Melilla, conscientes de que esta gente no tiene arraigo alguno en España y de que van a intentar por todos los medios posibles acceder a la península y evitar su expulsión, autorizamos su internamiento en un CIE.

Para alegría de ellos, como decía.

Porque lo que ocurre, y lo que ellos saben, es que el periodo máximo por el cual van a estar en un CIE es de sesenta días, porque así lo dice la Ley. Imposible retenerlos por más tiempo. Pero sobre todo, lo que ellos saben y con lo que cuentan es que el procedimiento de expulsión no va a culminar antes de que pasen esos sesenta días. Y es verdad, es muy difícil entrar dentro de ese plazo puesto que hay que averiguar de qué país es cada uno (lo que ellos suelen dificultar mucho al venir indocumentados y/o mentir sobre el lugar de su procedencia), hay contactar con las autoridades de dicho país, esperar que éstas lo reconozcan efectivamente como ciudadano suyo y, finalmente, que dichas autoridades consientan la devolución.

Resultado: en un elevadísimo porcentaje (muy alto) transcurren los sesenta días y aún no han terminado los trámites de expulsión, por lo que automáticamente quedan en libertad, pero ya en suelo peninsular, pudiendo ir donde les plazca. Sí, siguen incursos en un procedimiento de expulsión, pero en una Europa sin fronteras y con toda una sociedad de desarrollo a su alrededor, saben que va a ser casi imposible volver a dar con ellos.

Así que, de Melilla, los inmigrantes pasan a la península, y a partir de ahí el cielo es Schengen (España, Portugal, Francia, Bélgica, Grecia, Holanda, Alemania, etc.) Y luego Europa hace oídos sordos a este problema, no se entiende.

Por eso, cuando la policía nos trae al juzgado de guardia una tacada de subsaharianos para su internamiento en un CIE, éstos, irremediable y (no tan) sorprendentemente, siempre contestan que sí a la pregunta “¿estás de acuerdo con tu internamiento?”. Claro que sí quieren que les prives de libertad, cómo van a decir que no a ir a la península con altas probabilidades, tras un periodo de confinamiento, de quedar en libertad pero ya en suelo europeo, que es lo que de verdad quieren.

Dos precisiones. La primera es que el ritmo de internamientos en un CIE había bajado mucho con la crisis económica. Antes, como decía, cada semana nos pasaban por el juzgado de guardia entre 30 y 50 inmigrantes para su internamiento. Pero de un tiempo a esta parte, como ya no hay dinero para fletar tanto avión, hay semanas que no pasan ninguno, y muchas semanas nos presentan tan sólo unos pocos.

La segunda es que eso de que los inmigrantes no se quedan en Melilla es relativo. Por lo acabado de decir, que ya no internamos (o internábamos) a tantos. Y porque, bueno, desde hace unos meses entran en Melilla a un ritmo muy elevado. Mucho. Escribo esto cuando antes de ayer entraron unos doscientos inmigrantes y hoy mismo más de quinientos, en lo que es el mayor salto a la valla de la historia de la Ciudad Autónoma. Según datos oficiales, en dos meses y medio ha entrado en Melilla la mitad de “sin papeles” que en todo el año pasado, y ello sin contar estos últimos asaltos masivos. El CETI de Melilla da cobijo ahora mismo a 1.900 extranjeros, cuando su capacidad máxima es de 480 personas, el Ejército ha tenido que montar tiendas a su alrededor para subsanar relativamente esta falta de espacio y recursos, e incluso la Cruz Roja ha visto la necesidad de levantar un hospital de campaña.

Aquí en Melilla cada vez somos más, con todo lo que ello significa desde el punto de vista social, económico y humano. Y claro, entran tantos y tan deprisa que no es posible darles salida por los trámites normales.

Así que, para paliar en lo posible esta aglomeración de inmigrantes en Melilla y las consecuencias negativas de tener a miles de subsaharianos en una ciudad tan pequeña, no sólo se ha recuperado el ritmo de internamientos en CIEs de antaño (hemos vuelto a los 50 inmigrantes por semana), sino que me consta que se están haciendo traslados de extranjeros a la península sin seguir ningún tipo de procedimiento, ni de la Ley de extranjería ni, mucho menos, judicial. Quiero decir que directamente los están cruzando a la península porque aquí no caben, y supongo, seguro que sí, que una vez allí ya se siguen todos los trámites legales correspondientes, los mismos que se hacían en Melilla, pero ahora en territorio continental. Por supuesto, que nadie dude que los inmigrantes se van encantados.

¿Y las llamadas “devoluciones en caliente”? Bien, lo que se vio por la televisión (cruzan, les abrimos la puerta de atrás de la valla, y automáticamente otra vez en territorio marroquí) y que se da dado en llamar así, no está contemplado en la Ley. Sí es cierto que existe un convenio hispano-marroquí de 13 de enero de 1992 (que entró en vigor en diciembre de 2012) por el cual Marruecos se obliga a aceptar a los inmigrantes de terceros países que hayan entrado ilegalmente en Ceuta o Melilla desde su territorio, pero ello debe hacerse a través de un procedimiento, que aunque rápido y breve, exige el cumplimiento de una serie de requisitos tales como solicitud formal en plazo, identificación del inmigrante, aportación de datos referidos al modo en que entró y cualquier otra información sobre el mismo de que se disponga, sin que, además, se pueda olvidar cumplir con la Ley que, entre otras cosas, prevé la posibilidad de que estos inmigrantes pidan asilo. Entonces, cumplido todo esto, sí se puede conseguir que, de forma muy rápida y siempre que Marruecos los acepte, estos inmigrantes estén de vuelta al otro lado de la valla, un entrar y salir. ¿Cuál es la trampa? Pues que Marruecos casi nunca admite que estos inmigrantes hayan llegado a Melilla desde Marruecos (¿?), obligando a seguir los trámites ordinarios de expulsión ya señalados.

Ahora suenan cantos de sirena reformadores de la Ley, como respuesta a estos problemas. Como obra humana que es, toda ley puede mejorarse, por supuesto, y la Ley de Extranjería no lo va a ser menos. Pero me genera cierta intranquilidad que sean los titulares de los periódicos los que animen estos propósitos legislativos. Veremos a ver.

En fin, confío haber arrojado algo de luz sobre este controvertido y actual problema, que mezcla política interior, exterior y derechos humanos en un cóctel nada glamuroso.

Limites jurídicos a los recortes del Estado del bienestar (II)

Tal y como anticipamos, y debe reiterarse por su importancia que los derechos sociales recogidos en el capítulo III del título I de la Constitución no deben ser contemplados aisladamente entre sí sino también puestos en conexión con los valores superiores que tienen necesariamente que inspirar la actuación de los poderes públicos.

 

Al tiempo, no pueden dejar de señalarse que por mucho que se valoren los principios de economía y eficacia estos no pueden anular derechos humanos básicos, pues ni siquiera aquellos están a un nivel de principios programáticos de toda la Constitución, haciendo que los que verdaderamente lo son y la dignidad de las personas operan a modo de condiciones básicas y constituyan una garantía constitucional que ni el legislador, que no es soberano, puede disponer.

 

Junto a la exigible dignidad que ha de reconocerse a toda persona (y que se quiebra cuando en su vulnerabilidad se le deja aún más expuestas) habría que apelar a otros elementos como la exigible asignación equitativa de los recursos y el gasto públicos, la interdicción de la arbitrariedad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la irretroactividad, la no discriminación o la ponderación y la justificación de las medidas que respondan auténticamente a la exigencia inexcusable por la crisis económica y no por otras razones ni ideológicas ni de pésima gestión sin haber introducido previamente los elementos correctores e incluso de responsabilidad cuando esa gestión haya afectado gravemente a los recursos públicos, acudiendo a estas vías antes de hacer soportar unas fuertes cargas sobre la población, particularmente la más débil.

 

 

Por último, destacar que hay un concepto proveniente de los países nórdicos y que aquí se ha importado fragmentariamente: la noción de “sostenibilidad”. Incluso hay una norma referida precisamente a la sostenibilidad económica enla Ley2/2011. Sin embargo hay otro concepto que consideramos de gran valor: la sostenibilidad social. Ciertamente, el principio de estabilidad presupuestaria introducido, siguiendo la senda alemana, en la vertiginosa reforma constitucional de 2011 del artículo 135 obliga, pero éste no puede hacerse prevalecer de modo tan rotundo sobre otros principios y preceptos que, incluso, por lo expuesto, tienen más fuerza jurídica constitucional.

 

Así,  junto a la sostenibilidad económica, la sostenibilidad social no es ni mucho menos un valor menor, incluso al contrario pues está vinculado a los principios y valores expuestos y su consagración no solo a nivel de fines del Estado sino que también son abordados, de una manera interrelacionada, en el Título I dela Constituciónque es más que una columna, un auténtico pilar del modelo de Estado que nos dimos.

 

La muestra de que este no es un debate puramente teórico lo tenemos en actuaciones concretas que han llegado a resolverse por los Tribunales que van marcando una pauta. Así, merece traerse a colación el Auto de 5 de marzo de 2013 del TSJ de Castilla La Mancha que de modo ampliamente razonado argumentaba sobre su decisión de suspender el cierre de los servicios de urgencia en varias zonas de salud. Ese interesante Auto, confirma otro anterior, en la ponderación de los intereses concurrentes, haciendo prevalecer (al anular la decisión de la Junta) la protección de la salud pública sobre los intereses económicos.

 

Es muy explícita la Sala cuando afirma que “Ni un ahorro económico como el que se persigue (5,1 millones) ni los fines con que esa concreta concreción del gasto se pretenden alcanzar, son por si sólos, equiparables a los serios riesgos con origen en tales medidas para la salud y la vida humana, ni a la importancia de la que hace de la que se hace merecedor el principio rector del artículo 43 de la CE en relación con el artículo 15 que recoge el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral de la persona humana”. Y añade que “No se puede juzgar y evaluar exclusivamente desde el punto de vista de la ortodoxia presupuestaria y de su carácter puramente transitorio y coyuntural sin ponderar en el otro lado de la balanza las consecuencias perversas que de la adopción de tales medidas se pueden derivar para la población afectada, alguna de ella especialmente necesitada de protección, y en los daños definitivos e irreversibles que se pueden ocasionar cuando los riegos son tan ostensibles”.

 

De muy poco antes es el también importante y reciente Auto del Tribunal Constitucional 239/2012, de 12 de diciembre en el que se señala que “El derecho a la salud y el derecho a la integridad física poseen una importancia singular en el marco constitucional que no puede verse desvirtuado por la mera consideración de un eventual ahorro económico” o también cuando afirma que “Los intereses generales y públicos vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud, son intereses asociados a la defensa de intereses constitucionales particularmente sensibles”. A nivel comunitario, merece citarse el Auto del Tribunal de Justicia de la UE de 12 de julio de 1996 sobre el asunto de las vacas locas.

 

Estos casos especialmente referidos al final de estas reflexiones jurídicas en materia de la salud, son igualmente susceptibles de considerarse en otros ámbitos: supresión ayudas a la dependencia, cierre de centros escolares, el derecho a la vivienda, etc.

 

 

Límites jurídicos a los recortes del Estado del bienestar (I)

La reciente resolución del Tribunal de Justicia de la Comunidad de Madrid paralizando el proceso de privatización de varios hospitales, suscita varias cuestiones jurídicas. Así, el poder de los jueces, como instrumento de control de la actuación de la Administración, para suspender decisiones político-administrativas mediante las medidas cautelares en las que se puede valorar  los intereses concurrentes y la previsión de que si se continuase el proceso la decisión final sería inviable o también el debate sobre el modo más adecuado acerca de las formas de gestión de lo que tradicionalmente se consideraban -y lo son, pese a algunos gobernantes no les den ese valor- servicios públicos.

 

Este asunto, al hilo del tema puntual mencionado, debe ser la oportunidad para que se introduzca o, al menos, se actualice, la reflexión del carácter jurídico acerca de la intangibilidad de los derechos sociales y, por tanto, los límites o sus recortes.

 

La crisis que estallaría en 2008 -y las decisiones tomadas frente a ella- está produciendo unas consecuencias inmensas en lo que es el modo de vida de millones de españoles. Son constantes los datos sobre las crecientes y alarmantes cifras de personas que viven bajo el umbral de la pobreza, el número de hogares con todos sus miembros en paro, el de ejecuciones hipotecarias de personas que han perdido sus viviendas, el número de hogares sin ingresos o el gran incremento del número de parados de larga duración sin prestación que alivie su situación ni apenas expectativas de volver a la vida laboral, etc.

 

Esta realidad viene siendo generadora de amplios debates y reflexiones desde enfoques políticos y también, y primordialmente, económicos y, en algo menor medida (hasta que los datos a las situaciones descritas han llegado a ser alarmantes), a los de carácter social, aunque ya esta perspectiva está adquiriendo mayor relieve dado que las decisiones están generando unos alarmantes datos de empobrecimiento y de ensanchamiento de la brecha y desigualdad social.

 

Pero algunos en el ámbito del Derecho echamos en falta otra perspectiva sobre la cual apenas se ha reflexionado, y que constituye un prisma absolutamente fundamental pese a su preterición. Me refiero al estudio acerca del análisis jurídico y el tratamiento legal de cómo se están abordando las respuestas normativas o administrativas ante la crisis cuyas soluciones  están construidas, en buena parte, sobre la base de recortes sociales y medidas de otro tipo que tienen por afectados solo a las cada vez más decreciente clase media y a los que están en situaciones muy de vulnerabilidad y, en ocasiones, en clara posición de exclusión social.

 

Es cierto que la crisis económico financiera a gran escala requería y requiere respuestas que, en algunos casos, pudieran no ser las más deseables desde una perspectiva social. Sin embargo, estas decisiones tomadas por los poderes políticos legítimos no exime a éstos de observar lo que es el Derecho como norma de convivencia y que consolida un sistema y modelo jurídico que, desde la raíz constitucional, tiene que ser respetado, a riesgo, en otro caso, del estallido del Derecho entendido en la forma expresada.

 

Lo que entre nosotros no han sido abundantes trabajos, entre los que destacan los de hace tres lustros ya elaborase Parejo Alfonso, requieren ser completados como perspectiva fundamental para un debate más completo. Recientemente, merece destacarse la aportación, desde el Derecho Administrativo, de Juli Ponce sobre “El derecho y la (i) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos” (INAP).

 

A nivel de razonamiento, aunque insuficiente por sí mismo, no puede en modo alguno despreciarse, como punto de partida esencial, lo que supone la proclamación de España como “un Estado Social y Democrático de Derecho” tal y como hace la Constitución de 1978 en el artículo 1.1. Es esta la base capital para realizar un análisis más completo e interdisciplinar (y no solo economicista) que debe ser completado con otros enfoques jurídicos  concretos desgranados a lo largo de la Constitución y que en su configuración conjunta impregnan un modelo jurídico que no puede modificarse de cualquier modo ni, menos aún,  ignorarse, a riesgo de quiebra del Derecho con unos efectos devastadores en ese caso.

 

Al igual que la muy desmedida utilización en estos dos últimos años del mecanismo normativo de los Decretos leyes para poner en marcha medidas legislativas inmediatas,  reservadas para los casos de “extraordinaria y urgencia y necesidad” (art 86.1), podemos afirmar que, en efecto, la situación financiera justificaba en diversos casos la utilización de este instrumento jurídico. Sin embargo, también es más que evidente que con la excusa de la crisis y querencia del gobernante por la inmediatez, este instrumento legislativo ha sido utilizado en materias ajenas a la crisis económica y donde los requisitos constitucionales mencionados son inexistentes en la práctica.

 

Con este símil, queremos poner de relieve que ni todo lo que son derechos y prestaciones (son conceptos jurídicos diferentes) sociales son intangibles e inmutables y que en modo alguno pueden ser restringidos. Pero con idéntica razón y honestidad intelectual y jurídica debe rechazarse el axioma que parece imperar entre nuestros gobernantes que parecen considerar que no hay materia en el ámbito de los derechos de carácter social que pueda ser intocable. Además, se está evidenciando que algunas decisiones regresivas en materia social no tienen en verdad tanto por finalidad hacer frente de modo inmediato, mediante medidas presupuestarias, a la crisis financiera sino que responden más bien a la puesta en marcha -legítima democráticamente desde una perspectiva formal- de una ideología que no está muy asentada sobre postulados sociales sino ultraliberales que desprecian al modelo de “Estado Social” que la Constitución configura.

 

La supresión de prestaciones o recorte de derechos deben, en primer lugar, tener un fundamento sólido, justificado y proporcionado y no responder a un planteamiento puramente político. Además, deben tener un grado admisible de razonabilidad e incluso de equidad a la hora de priorizar qué restricciones se van a llevar a cabo y sobre quienes va a impactar, debiendo hacer que los sectores más vulnerables sean los últimos (y no los primeros, como está sucediendo) en soportar las restricciones.

 

En todo caso, es fundamental subrayar que existen unas líneas rojas que ni por razones económicas  pueden legitimar jurídicamente restricciones fundamentales a servicios públicos Así, pues, puede afirmarse que el gobernante, e incluso el legislador, no son completamente libres al definir cómo y en qué materias se pueden aplicar medidas restrictivas de derechos de carácter social. A los límites señalados y para los casos en que puedan admitirse, debe añadirse y subrayarse lo anteriormente  apuntado: hay ámbitos de derechos sociales que por su contenido son intangibles y sobre los cuales no se puede afectar negativamente.

 

Esto es, existe un núcleo básico indisponible en materia de derechos sociales cuyo rompimiento supondría quebrar el modelo constitucional y dinamitar lo que supone la configuración de España como “Estado Social y Democrático de Derecho”. Esto engarza con la proclamación como valores superiores (artículo 1.2) de la “justicia e igualdad”. Esta última resulta claramente quebrada cuando, por las medidas de los gobernantes, se ahonda la brecha de la desigualdad.

 

Asimismo, deben encenderse también luces rojas cuando como consecuencia de decisiones que se toman  se está llevando en ciertos grupos sociales a unos bordes mínimos la “dignidad” de las personas, la cual constituye “fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 9.1 CE). Esto es claramente visible cuando se  observan los datos alarmantes en nuestro país sobre malnutrición infantil, perdida de prestaciones por personas en situación de dependencia, exclusión de atención sanitaria a extranjeros (personas) sin papeles (como el Consejo de Europa ha denunciado), etc.

 

Existe un régimen público que la Constitución asegura como una garantía institucional indisponible que ha de ser preservado. En este sentido, resulta fundamental considerar que nuestra Constitución  contiene derechos que no son meras declaraciones programáticas o de contenido genérico (como algunos argumentan) sino auténticos derechos exigibles jurídicamente.

 

En el siguiente post,hablaremos de la garantía constitucional y de esos principios esenciales.

 

 Ver el siguiente post.

Hollande y la falacia de la zapatilla

Se ha aireado mucho en los medios que el Presidente francés, François Hollande, podría haber mantenido una relación con una joven actriz y que, ante la noticia, su compañera sentimental se ha llevado un buen disgusto, hasta el punto de tener que ser ingresada en un hospital.

¿Qué juicio merece esta información, desde un punto de vista jurídico? Pues para mí no ofrecía dudas. Hace años comenté una Sentencia de nuestro Tribunal Supremo sobre un caso similar. Luego mi vida profesional ha tomado otros derroteros, pero creo que no me equivoco si digo que nuestros Jueces y probablemente también los franceses condenarían este tipo de intromisiones. La vida de un ciudadano es un santuario, que solo se puede profanar por razones poderosas, y el caso de los personajes públicos no es una excepción. Ser artista o político no equivale a una renuncia a la privacidad, salvo en la medida en que el sujeto lance, con su propia conducta, el mensaje contrario. Es el caso del famoso que vende las vicisitudes de sus amoríos. O el del político que predica un programa que luego conculca en privado.  Verbigracia, el anti-abortista que manda a su hija a Londres a interrumpir su embarazo o el revolucionario que explota a su empleada de hogar. Mas la libertad de información no es una patente de corso para husmear en cualquier aspecto de la vida de los personajes públicos. El interés público no debe confundirse con el interés o la curiosidad, más o menos sana, del público. En particular, en el caso de los gobernantes, solo está justificada la intromisión cuando el asunto que se desvela está relacionado (normalmente choca) con la tarea de gobierno del personaje en cuestión, pues de esta manera se pone de manifiesto que el tipo está engañando al electorado.

Ahora bien… ¿y si el político no ha engañado directamente a sus votantes, sino a su profesor o a su socio o, como Hollande, a su pareja? Pues me ha sorprendido la tesis de este artículo de EL PAÍS, que he leído con mucho interés. Según el autor, también en ese caso puede y debe la prensa denunciar y, lo que es más importante, debe el afectado dimitir, pues no se puede “gobernar así”. La razón sería esta: “quien engaña (…) en lo privado, ¿por qué no va a engañar en otros asuntos más o menos trascendentes?” Debo reconocer que la idea es incisiva. Si Hollande pensaba alegar que su vida sexual no guarda relación con la pública, este argumento parece desarmarle. Viene a significar: usted “es” mentiroso y si miente, lo hará en todas partes, en la cama y en la tribuna. Una vez que alguien encaja en el concepto de “tramposo”, ya no hay vuelta de hoja: esa etiqueta le persigue a todos los efectos.

El tema tiene dos vertientes: la jurídica y la política. En cuanto a lo primero, admito que de facto, hoy en día, en un mundo globalizado, es harto difícil defenderse contra este género de ataques. Para empezar, la agresión puede proceder de un país donde sea legal.  Ciertamente, el ordenamiento francés, como el nuestro, no recoge la exceptio veritatis: si la divulgación de un hecho privado es ilegítima, será perseguible, incluso penalmente, aunque el dato sea cierto. Pero en los países anglosajones sí se admite el test de verdad y será difícil que un tribunal francés, por ejemplo, pueda actuar contra un periódico británico. En cualquier caso, a través de Internet es fácil difundir estas informaciones de modo anónimo y con impunidad.  Así pues, la de la protección jurídica es una batalla ardua, si no perdida. ¿Pero y la política? ¿Debería Hollande, contrito, renunciar a su cargo de Presidente de la República francesa?

Aquel artículo lo propugna con vehemencia e invoca en su apoyo un libro del colaborador de este Blog, Javier Gomá, Ejemplaridad pública. En este sentido, presenta el caso de algunos grandes líderes (como Churchill, De Gaulle o el propio Felipe González), que reputa ejemplares. También menciona, como era de esperar, el affaire de Clinton con la famosa becaria y apunta que en aquella ocasión lo que repelía al público anglosajón no era tanto (o solo) la inmoralidad de la relación sino el hecho de que el Presidente americano la negara. De nuevo, la mentira.

Pues bien, yo también creo, como Javier Gomá, que los titulares de cargos públicos deben ser ejemplares. Aunque suene elitista decirlo, al pueblo hay que educarlo y como mejor se enseña es con el ejemplo. Ahora bien, cuando se pide ejemplaridad, a lo mejor podemos conformarnos con que el estadista tenga alguna virtud grande, que lo haga imitable. Tampoco hace falta que reúna el surtido completo, que lo lleve al Cielo. No voy a mantener que Hollande obró bien. Si quería cambiar de pareja, podía haber manejado el tempo y las formas con más tino. Al no hacerlo, se la jugado a su chica. Pero eso no significa que sea un traidor a la patria.

Comprendo que el ensanchar el ámbito de los conceptos es tentador. Esto de buscar patrones con los que clasificar la realidad es un rasgo muy humano. Hace poco tiempo leía el magnífico libro de Leonard Mlodinov, The Drunkard’s walk, que nos advierte que el ojo humano tiende a encontrar patterns donde solo hay randomness, sentido en lo que es fruto del azar. Precisamente el autor pone como ejemplo el hecho de que veneramos a muchos personajes públicos cuando lo que les diferencia de otros tantos fracasados desconocidos es solo una pizca de suerte, que les hizo ganar el Match Point de Woody Allen. He dado en pensar que hay una razón darwiniana detrás de esa tendencia: está ahí porque representa una ventaja evolutiva, porque en nuestro devenir como especie nos fue provechosa. Y, en efecto, ayer escuchaba en la radio que nos gustan los automatismos mentales por la sencilla razón de que de esa manera ahorramos energía: al cerebro le resulta menos costoso tirar de rutinas.

Ahora bien, esta afición a los atajos, a los principios mágicos que resuelven antinomias y colman lagunas, a los grandes “sistemas” (que por cierto algo tienen que ver con las religiones y las ideologías),  con ser útil, no se debe llevar al extremo. Eso es lo que llamo “la falacia de la zapatilla”. Sabido es que no es oro todo lo que reluce, ni es Cenicienta todo lo que se calza la zapatilla que apareció en las escaleras de palacio, ni deja de serlo quien no se la puede calzar. ¡A lo peor su hermanastra se ha recortado los dedos o igual Cenicienta ha engordado! Precisamente, si queremos madurar como especie, debemos poner los conceptos en cuarentena y no ser sus esclavos cuando aquellos, como tantas cosas que nos ha legado la evolución, son contra-producentes. Habría que dejar de ser Homo Conceptualis y empezar a ser de verdad más Sapiens.

Volviendo al tema, la máxima de “lapidemos (civilmente) al infiel porque nos mentirá a todos” no resiste el stress test de confrontarla con la historia. Por poner un ejemplo,  he “googleado” para saber algo de la vida privada de uno de los líderes antes mencionados, Winston Churchill. No le he encontrado renuncios en su rol de marido, pero sí en el de padre.  Se dice en esta biografía que descuidó a sus hijos. Y no en vano, de cuatro que tuvo, tres llevaron vidas torcidas: una se suicidó y dos anduvieron enzarzados con el alcohol. De haber trascendido este defecto, los británicos podrían haberse preguntado: “¿cómo va a cuidarnos quien ni siquiera saca adelante a sus propios retoños?” Afortunadamente no lo hicieron. Churchill sería mal padre, pero gobernó bien. En cuanto a Hollande, habrá que juzgarle por su desempeño en economía y política y no por sus correrías nocturnas. Más bien, cuando se pierde el tiempo con esas historias, se esconde el verdadero debate. Hay que estar en guardia contra el peligro de convertir la política en el arte de descubrirle al otro los trapos sucios de su vida íntima, que no vienen a cuento.  Si no, nos gobernará el que arme un mejor ejército de espías y cotillas, en lugar del más apto.