La noticia aparecida en El País el 26 de abril de 2015 se titula de modo muy ocurrente “Adulterio en el tubo de ensayo” y pone de manifiesto  cómo una sentencia británica evidencia las grietas del control de la identidad del donante en la práctica de técnicas de reproducción asistida en España.

El supuesto fáctico que da origen a la misma no nos extrañaría si se tratara de una infidelidad  al uso –tan antigua como la vida misma- sino que lo que llama la atención es que la infiel-en este caso- lo ha sido in vitro.

Se trata de una pareja inglesa que acude a uno de nuestros centros de fertilidad –no en vano España ha sido tradicionalmente uno de los destinos preferidos para la práctica de la fecundación asistida, ya que la ahora derogada Ley 35/1988 fue una de las primeras que se promulgó sobre esta materia en nuestro entorno cultural y geográfico-. Allí el semen del señor X se congela a la espera de fecundar un óvulo donado que será transferido al útero de su pareja, la señora Y. En una nueva visita al centro, la señora Y acude con su exnovio -el señor P- que se hace pasar por el señor X, y dona una nueva muestra de semen que es la que finalmente se utilizó. No se confirmó por parte de la clínica la identidad, por lo que los supuestos gametos del señor X eran en realidad… ¡del señor P!

Las consecuencias del engaño son terribles, como lo son, en este otro caso, las producidas en un hospital de Roma al insertar a una mujer los embriones de otra. En esta ocasión, a  consecuencia del gran parecido entre los apellidos la embrióloga confundió las probetas. La mujer que lleva en su vientre unos hijos que no son genéticamente suyos los defiende como propios. La mujer que no los gesta los considera suyos porque sus genes están en los mellizos que la primera espera.

En este supuesto, nuestra Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, al igual que la italiana, ante la disyuntiva entre atribuir la calidad de madre a la que lo es desde un punto de vista genético o a la que gesta el bebé se inclina claramente por la que trae al mundo al bebé, de ahí la tajante prohibición de la gestación por sustitución o, lo que es lo mismo, de los vientres de alquiler.

Ambos casos tienen en común una palmaria falta de diligencia con unas consecuencias muy graves, que marcarán la vida de sus protagonistas, lo que nos lleva a preguntarnos si estas técnicas cuentan con las previsiones legales para su práctica que salvaguarden la calidad y los niveles de seguridad adecuados, también desde un óptica de los derechos de las partes implicadas. En esta ocasión, nos centraremos en las “grietas del control de la identidad en la reproducción asistida en España”.

Cierto es que nada dice la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006, pero tanto en el anterior Real Decreto 1301/2006 de 10 de noviembre, como en el actualmente vigente Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, que establece las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y aprueba las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos, encontramos disposiciones en torno al férreo control de procesos desde la obtención de las células y tejidos hasta la implantación, lo que nos lleva a concluir con que la observancia de la normativa al respecto no hubiera desembocado en tan trágicas consecuencias, en particular en lo que se refiere a los hechos descritos bajo el titular de “Adulterio en el tubo de ensayo”, que es el objeto de este post.

Vaya por delante que un centro que no tenga establecidos los protocolos adecuados para identificar que la muestra pertenece al que dice pertenecer no debería autorizarse.

Muestra de ello es que de acuerdo al Real Decreto-ley 9/2014 las actividades que tengan relación con la obtención, el procesamiento, el almacenamiento y la distribución de tejidos y de células únicamente es posible realizarlas en los centros o unidades sanitarias debidamente autorizados por la autoridad sanitaria competente, según lo dispuesto en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

Así, entre los requisitos y condiciones mínimas para las autorizaciones de establecimientos donde se realicen estas técnicas se exige, en el Anexo I del Real Decreto-ley 9/2014, contar con un procedimiento operativo estandarizado para la correcta verificación de la identidad de la persona de la que procede la muestra.

Una vez autorizado el centro, el Real Decreto-ley 9/2014 obliga a establecer procedimientos operativos estandarizados debidamente documentados y validados, que por remisión al Anexo V implican la identificación  con carácter previo a la extracción de la muestra, de modo que la concreta vía utilizada para la identificación –que se debe realizar previamente a la obtención- tiene que quedar registrada.

En el momento de la extracción se requiere la realización de un informe donde conste de nuevo la identificación, que incluya cómo se ha llevado a cabo dicha identificación y quién lo hizo. También en este informe hay que plasmar la fecha y la hora de la obtención. La obligación de identificación de la muestra es una constante en la extracción, empaquetado, envío, preservación y etiquetado, de modo que se asegure su trazabilidad a lo largo de todo el proceso.

La documentación que dé muestra de dicha identidad debe estar correctamente guardada y custodiada, mediante procedimientos de acuerdo a la normativa aplicable y procedimientos estandarizados de trabajo, de modo que todas las fases puedan ser objeto de rastreo de forma que se permita un adecuado seguimiento.

Así las cosas, no parece que podamos afirmar que “La ley no exige protocolos a las clínicas” , sino que más bien el fatal desenlace sucede a consecuencia de la laxitud en el cumplimiento de las exigencias legales.

La realidad es que –según recoge El País en relación a las clínicas- “Todas aceptan que sea otra persona quien lleve la muestra de semen (por ejemplo, la mujer), pero mientras en algunas es necesario que el hombre firme presencialmente y con DNI una autorización previa, en otras basta con que la señora llegue con el papel (o el bote) firmado”. A tenor de lo expuesto ambos modos de proceder no tienen cabida en la normativa aplicable.

Como consecuencia de todo este lío, “arrancaron a un niño del lado de su padre y le pusieron uno nuevo. Aquel que un día entregó un bote de semen con un nombre que no era el suyo y coló”. Los pretendidos avances científicos y clínicos que se predican de la aplicación de estas técnicas no pueden empañar los derechos implicados: de los que las usan y de los generados a partir de ellas. Queda en este sentido mucho por hacer.

En el caso que nos ocupa, la total falta de cautela en la identificación de la muestra de semen que finalmente se utilizó fue el origen de la falsa paternidad, gestada en el tubo de ensayo.

Los hechos y su desenlace son propios de comedias de enredo del tipo “Sé infiel y no mires con quién”, pero en esta ocasión, como en tantas otras, la realidad supera la ficción, y los protagonistas son de carne y hueso.

Ahora que felizmente el proyecto de ley de concesión de la nacionalidad a los sefardíes va bien encaminado hacia su aprobación definitiva, creo que ha llegado el momento de solucionar otra injusticia histórica de enorme calado: la de los saharauis. El problema es que, por el camino que vamos, también aquí van a transcurrir más de quinientos años antes de que alguien se decida a hacerlo.

En un post es imposible resumir la historia legal de esta cuestión, pero quien tenga interés en conocer los detalles puede consultar tres autos del juez Ruz en los que se relacionan con mucha minuciosidad. El primero es el reciente auto de 9 de abril de 2015, por el que se solicita el procesamiento de ciertas autoridades marroquíes implicadas en delitos de genocidio, asesinato, torturas y detención ilegal en el Sahara. Y los otros dos (aquí y aquí) son los de 15 de abril de 2014,  por los que se reitera su competencia para investigar esos crímenes pese a la modificación de la LOPJ en materia de justicia universal.

Al concreto objeto de esta entrada, baste ahora decir que por Decretos de los años 50 y por varias Leyes de los años 60, el Sahara -y también Ifni, que luego se retrocedería a Marruecos en 1969- se consideraron provincias españolas y a sus habitantes españoles de pleno Derecho. Cuando la ONU ordena la descolonización del Sahara, España, pese a la resolución 3292/1974 del Tribunal de la Haya que establece que no existía ningún vínculo entre ese territorio y Marruecos (opinión que la misma España había defendido) en vez de garantizar un proceso de autodeterminación ordenada con el consiguiente referendum, lo abandona a Marruecos (y a Mauritania, que se retiraría al cabo de dos años) tras la famosa “Marcha verde”. Es en ese momento cuando comienza la política de ocupación marroquí, calificada como genocida por el propio juez Ruz en el auto citado.

En el momento del abandono, España aprueba un Decreto, el 2258/1976, por el que se reconoce a los habitantes de la provincia del Sahara lo siguiente:

“Artículo 1.- Se reconoce el derecho a optar por la nacionalidad española a los naturales del Sahara que residiendo en territorio nacional estén provistos de documentación general española, o que encontrándose fuera de él se hallen en posesión del documento nacional de identidad bilingüe expedido por las autoridades españolas, sean titulares del pasaporte español o estén incluidos en los Registros de las representaciones españolas en el extranjero.

Artículo 2.- Los que pretendan acogerse a lo previsto en el artículo anterior deberán manifestarlo así en el plazo máximo de un año, a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, mediante comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil del lugar de su residencia o el Cónsul español de la demarcación correspondiente, aportando la documentación española de que se hallen provistos y expresado su voluntad de optar por la nacionalidad española.”

Es decir, como eso no era ya España (aunque no se sabía muy bien lo que era) se decide conceder la opción de optar por la nacionalidad española a los españoles habitantes de esa provincia que ya habían dejado de ser españoles para convertirse en no se sabe muy bien qué. Todo ello mientras se desencadena una política genocida por parte de las autoridades marroquíes que obliga al desplazamiento y huida de miles de personas (hasta ese instante españoles), lo que sin duda facilitaba las gestiones administrativas ante las autoridades españolas.

Pues bien, en la actualidad esos ex españoles y sus descendientes tienen más complicado adquirir la nacionalidad española que la mayoría de extranjeros (fuera de aquellos contados casos que pueden acreditar lo necesario para acudir a la vía de la opción del art. 20 del CC). Los saharauis no aparecen mencionados en el inciso final del art. 22, 1 del CC cuando señala que “para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.”

Es verdad que los nacidos antes de 1976 podrían acogerse al párrafo 2, a y b -que señala que “bastará el tiempo de residencia de un año para: a) El que haya nacido en territorio español, b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar”- pero aparte de que deja fuera a los nacidos con posterioridad (la mayoría) plantea el problema de cómo acreditar ahora esa condición por los que carezcan de los antiguos documentos de identidad españoles, ya que el no reconocimiento por parte de España de la República Árabe Saharaui Democrática hace imposible la aceptación de los documentos que ésta expide. Eso provoca que a nuestros efectos los saharauis (al menos los refugiados que viven en Argelia) sean apátridas e indocumentados, lo que les cierra cualquier camino al acceso a la nacionalidad española, incluido el más común de residencia por 10 años.

Este cúmulo de injusticias no tiene más arreglo que extender la misma regulación de los sefardíes a los saharauis. Tan improcedente es exigir cualquier periodo de residencia en un caso como en el otro, especialmente teniendo en cuenta la situación de los más desfavorecidos y amenazados. Las similitudes no solo son muchas y evidentes, sino que el caso saharaui es incluso más grave. En el primer supuesto se expulsó a unos españoles que no se quisieron convertir a la religión oficial y se les forzó a las penalidades del exilio, con su consiguiente retahíla de abusos. En el segundo abandonamos a unos españoles a la brutalidad de una potencia agresora (lean la relación de hechos del último auto del juez Ruz que pone los pelos como escarpias) por no hacer adecuadamente nuestros deberes descolonizadores. Pero lo primero ocurrió hace cinco siglos, cuando en toda Europa se quemaban brujas. Lo segundo ha pasado antes de ayer, y esos españoles no es que, junto con el idioma, conserven la llave de sus casas, es que guardan sus documentos de identidad y continúan en una situación de necesidad e indefensión abrumadora. A los sefardíes se les han reconocido derechos especiales desde hace ya mucho tiempo. A los saharauis se les ha olvidado de mala manera.

¿Por qué no se ha aprovechado esta oportunidad para arreglar el problema, pese a las voces que lo han pedido? (Entre ellas, la de la Liga Española Pro Derechos Humanos). La respuesta es evidente: nuestras relaciones con Marruecos. Nuestra pesca, nuestro control migratorio y nuestra colaboración antiterrorista. Por eso, de esta lamentable dejación no le podemos echar la culpa a Marruecos, ni por lo que pasó de 1976 en adelante ni por lo que pasa ahora. La culpa la tenemos nosotros, sencillamente porque la cuestión es hasta qué punto queremos arriesgar tímidamente nuestros intereses materiales de potencia del Primer Mundo por hacer una mínima justicia. Ahora que se acercan unas cuantas elecciones, infórmense usted de lo que han hechos los distintos partidos políticos en relación a esta materia. Y cuando llegue el momento de introducir la papeleta en la urna, no eche la culpa del desastre saharaui ni al Marruecos genocida, ni a Franco moribundo, ni al PP de la mayoría absoluta: échesela a usted.

La reciente resolución del Tribunal de Justicia de la Comunidad de Madrid paralizando el proceso de privatización de varios hospitales, suscita varias cuestiones jurídicas. Así, el poder de los jueces, como instrumento de control de la actuación de la Administración, para suspender decisiones político-administrativas mediante las medidas cautelares en las que se puede valorar  los intereses concurrentes y la previsión de que si se continuase el proceso la decisión final sería inviable o también el debate sobre el modo más adecuado acerca de las formas de gestión de lo que tradicionalmente se consideraban -y lo son, pese a algunos gobernantes no les den ese valor- servicios públicos.

 

Este asunto, al hilo del tema puntual mencionado, debe ser la oportunidad para que se introduzca o, al menos, se actualice, la reflexión del carácter jurídico acerca de la intangibilidad de los derechos sociales y, por tanto, los límites o sus recortes.

 

La crisis que estallaría en 2008 -y las decisiones tomadas frente a ella- está produciendo unas consecuencias inmensas en lo que es el modo de vida de millones de españoles. Son constantes los datos sobre las crecientes y alarmantes cifras de personas que viven bajo el umbral de la pobreza, el número de hogares con todos sus miembros en paro, el de ejecuciones hipotecarias de personas que han perdido sus viviendas, el número de hogares sin ingresos o el gran incremento del número de parados de larga duración sin prestación que alivie su situación ni apenas expectativas de volver a la vida laboral, etc.

 

Esta realidad viene siendo generadora de amplios debates y reflexiones desde enfoques políticos y también, y primordialmente, económicos y, en algo menor medida (hasta que los datos a las situaciones descritas han llegado a ser alarmantes), a los de carácter social, aunque ya esta perspectiva está adquiriendo mayor relieve dado que las decisiones están generando unos alarmantes datos de empobrecimiento y de ensanchamiento de la brecha y desigualdad social.

 

Pero algunos en el ámbito del Derecho echamos en falta otra perspectiva sobre la cual apenas se ha reflexionado, y que constituye un prisma absolutamente fundamental pese a su preterición. Me refiero al estudio acerca del análisis jurídico y el tratamiento legal de cómo se están abordando las respuestas normativas o administrativas ante la crisis cuyas soluciones  están construidas, en buena parte, sobre la base de recortes sociales y medidas de otro tipo que tienen por afectados solo a las cada vez más decreciente clase media y a los que están en situaciones muy de vulnerabilidad y, en ocasiones, en clara posición de exclusión social.

 

Es cierto que la crisis económico financiera a gran escala requería y requiere respuestas que, en algunos casos, pudieran no ser las más deseables desde una perspectiva social. Sin embargo, estas decisiones tomadas por los poderes políticos legítimos no exime a éstos de observar lo que es el Derecho como norma de convivencia y que consolida un sistema y modelo jurídico que, desde la raíz constitucional, tiene que ser respetado, a riesgo, en otro caso, del estallido del Derecho entendido en la forma expresada.

 

Lo que entre nosotros no han sido abundantes trabajos, entre los que destacan los de hace tres lustros ya elaborase Parejo Alfonso, requieren ser completados como perspectiva fundamental para un debate más completo. Recientemente, merece destacarse la aportación, desde el Derecho Administrativo, de Juli Ponce sobre “El derecho y la (i) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos” (INAP).

 

A nivel de razonamiento, aunque insuficiente por sí mismo, no puede en modo alguno despreciarse, como punto de partida esencial, lo que supone la proclamación de España como “un Estado Social y Democrático de Derecho” tal y como hace la Constitución de 1978 en el artículo 1.1. Es esta la base capital para realizar un análisis más completo e interdisciplinar (y no solo economicista) que debe ser completado con otros enfoques jurídicos  concretos desgranados a lo largo de la Constitución y que en su configuración conjunta impregnan un modelo jurídico que no puede modificarse de cualquier modo ni, menos aún,  ignorarse, a riesgo de quiebra del Derecho con unos efectos devastadores en ese caso.

 

Al igual que la muy desmedida utilización en estos dos últimos años del mecanismo normativo de los Decretos leyes para poner en marcha medidas legislativas inmediatas,  reservadas para los casos de “extraordinaria y urgencia y necesidad” (art 86.1), podemos afirmar que, en efecto, la situación financiera justificaba en diversos casos la utilización de este instrumento jurídico. Sin embargo, también es más que evidente que con la excusa de la crisis y querencia del gobernante por la inmediatez, este instrumento legislativo ha sido utilizado en materias ajenas a la crisis económica y donde los requisitos constitucionales mencionados son inexistentes en la práctica.

 

Con este símil, queremos poner de relieve que ni todo lo que son derechos y prestaciones (son conceptos jurídicos diferentes) sociales son intangibles e inmutables y que en modo alguno pueden ser restringidos. Pero con idéntica razón y honestidad intelectual y jurídica debe rechazarse el axioma que parece imperar entre nuestros gobernantes que parecen considerar que no hay materia en el ámbito de los derechos de carácter social que pueda ser intocable. Además, se está evidenciando que algunas decisiones regresivas en materia social no tienen en verdad tanto por finalidad hacer frente de modo inmediato, mediante medidas presupuestarias, a la crisis financiera sino que responden más bien a la puesta en marcha -legítima democráticamente desde una perspectiva formal- de una ideología que no está muy asentada sobre postulados sociales sino ultraliberales que desprecian al modelo de “Estado Social” que la Constitución configura.

 

La supresión de prestaciones o recorte de derechos deben, en primer lugar, tener un fundamento sólido, justificado y proporcionado y no responder a un planteamiento puramente político. Además, deben tener un grado admisible de razonabilidad e incluso de equidad a la hora de priorizar qué restricciones se van a llevar a cabo y sobre quienes va a impactar, debiendo hacer que los sectores más vulnerables sean los últimos (y no los primeros, como está sucediendo) en soportar las restricciones.

 

En todo caso, es fundamental subrayar que existen unas líneas rojas que ni por razones económicas  pueden legitimar jurídicamente restricciones fundamentales a servicios públicos Así, pues, puede afirmarse que el gobernante, e incluso el legislador, no son completamente libres al definir cómo y en qué materias se pueden aplicar medidas restrictivas de derechos de carácter social. A los límites señalados y para los casos en que puedan admitirse, debe añadirse y subrayarse lo anteriormente  apuntado: hay ámbitos de derechos sociales que por su contenido son intangibles y sobre los cuales no se puede afectar negativamente.

 

Esto es, existe un núcleo básico indisponible en materia de derechos sociales cuyo rompimiento supondría quebrar el modelo constitucional y dinamitar lo que supone la configuración de España como “Estado Social y Democrático de Derecho”. Esto engarza con la proclamación como valores superiores (artículo 1.2) de la “justicia e igualdad”. Esta última resulta claramente quebrada cuando, por las medidas de los gobernantes, se ahonda la brecha de la desigualdad.

 

Asimismo, deben encenderse también luces rojas cuando como consecuencia de decisiones que se toman  se está llevando en ciertos grupos sociales a unos bordes mínimos la “dignidad” de las personas, la cual constituye “fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 9.1 CE). Esto es claramente visible cuando se  observan los datos alarmantes en nuestro país sobre malnutrición infantil, perdida de prestaciones por personas en situación de dependencia, exclusión de atención sanitaria a extranjeros (personas) sin papeles (como el Consejo de Europa ha denunciado), etc.

 

Existe un régimen público que la Constitución asegura como una garantía institucional indisponible que ha de ser preservado. En este sentido, resulta fundamental considerar que nuestra Constitución  contiene derechos que no son meras declaraciones programáticas o de contenido genérico (como algunos argumentan) sino auténticos derechos exigibles jurídicamente.

 

En el siguiente post,hablaremos de la garantía constitucional y de esos principios esenciales.

 

 Ver el siguiente post.