Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.

Implantación de estructuras éticas y morales en modelos de negocios

En circunstancias macroeconómicas adversas se comprueba que hay países que por su tejido empresarial y otras variables de naturaleza intangible que más adelante mencionaremos, amortiguan y resisten con mayor capacidad en términos comparativos los efectos negativos asociados a variables macro en cuanto a caídas del PIB, tasa de desempleo, tasa de desigualdad social, etc…

Una de las primeras respuestas sería indicar  que dichos países presentan un tejido empresarial productivo y eficiente, que no son dependientes de un único sector productivo, que el nivel de exportaciones es destacable en sus balanzas de pagos, que son productores de bienes de equipo y un sin fin de argumentos a nivel económico que objetivamente demostraría y justificaría la resistencia de estos países respecto a otros. Pero más allá de hechos objetivos y empíricos, se observa que la mencionada resistencia ante circunstancias adversas, no es fortuita o un capricho de los dioses en cuanto a dotar de ciertas deidades a determinados pueblos, sino todo lo contrario, es fruto de ir a “fuego lento” o en otras palabras es saber como pueblo de dónde se viene, en dónde se está y a dónde se va,  siguiendo una hoja de ruta nacional en donde las reglas del juego se basan en determinados valores como la responsabilidad, el esfuerzo, el sacrificio, respeto hacia el ajeno y lo ajeno, ética implicada en el ahorro evitando consumismos inncesarios y en buena medida “tóxicos para el espíritu” transmitidos generación a generación vía sistema educativo asegurándose así que los futuros emprendedores implanten los mencionados valores adquiridos desde la niñez en sus modelos de negocio.

Las características básicas de un modelo de negocio en donde el fundador y propietarios comparten unos principios éticos y morales y que aplican en su empresa es que “su máquina de hacer dinero” respeta unos límites en donde no todo vale. Tomando como ejemplo el valor del esfuerzo y sacrificio, una señal evidente de que la empresa ciertamente lo aplica, pudiera ser un bajo endeudamiento con bancos y con terceros,  fundamentalmente porque este tipo de modelos basan su crecimiento en los resultados generados de su actividad vía política de dividendos de carácter conservador. Lo mismo ocurre con el valor del respeto hacia el ajeno y lo ajeno,  si el empresario desde la niñez crece con este valor entiende y comprende al igual que el resto de la sociedad que cuando una empleada está embarazada se respete su proceso de gestación así como el de su maternidad porque la visión es que esto es bueno para el país, niños más sanos, estabilidad  familiar, fidelidad del empleado a la empresa,  etc… en donde sobre esta materia participan  actores como el Estado, es decir es un compromiso común.

Tomemos un ejemplo de un modelo de organización del mercado de trabajo como el de Flexiseguridad aplicado en países del Norte de Europa. Es un claro ejemplo en el que se observa en gran medida cómo el Estado implanta un sistema ético y moral, veámoslo en detalle.

El modelo de la flexiseguridad se basa en tres pilares; I.-) flexibilidad construida con base en pactos contractuales adaptables y fiables. .II-) alta protección social para los desempleados y III.-) políticas de formación y reinserción laboral activa mediante estrategias integradas de aprendizaje a lo largo de la vida laboral asegurando la adaptabilidad continua de los trabajadores.

Principios éticos y morales correspondientes al modelo de la flexiseguridad:

Punto I.) …”pactos adaptables y fiables” equivale al RESPETO AL OTRO Y A LO OTRO generando confianza entre las partes en donde el factor miedo no se concibe ya que el NIVEL DE TRANSPARENCIA Y CREDIBILIDAD es alto.

Punto II.)… “alta protección del empleado” equivale al principio de JUSTICIA Y SOLIDARIDAD pero para que exista el compromiso de proteger a los desempleados y más desfavorecidos tiene que darse el Punto III.) es decir que el trabajador se compromete a formarse y actualizarse constantemente para asegurarse en caso de despido una rápida reinserción laboral equivale a SACRIFICIO Y ESFUERZO. Bien es cierto que durante el periodo de búsqueda activa de empleo por parte del trabajador y con los deberes hechos de haberse formado mientras estaba en activo, el Estado le garantiza una alta protección.

En escenarios y/o sociedades en donde la involucración del Estado en pro de determinados modelos de organización es baja o prácticamente nula y tomando como ejemplo un determinado modelo de negocio en donde sí aplica estructuras éticas y morales se ha observado en periodos de crisis, como éstos últimos han soportado y amortiguado los embates y efectos negativos de la crisis mucho mejor que aquellos modelos que no tenían implantado ningún sistema ético y moral.

Concluyendo e independientemente de los escenarios en los que una determinada idea o modelo negocio se encuentre, la realidad es que la vía de principios éticos es una vía que demuestra ser rentable al medio y largo plazo y que favorece que haya una perdurabilidad en el tiempo del modelo.

 

HD Joven: Modalidades de Financiación alternativa: A propósito del Equity Crowdfunding

En este artículo abordaremos -sucintamente-, la implicación del “Equity Crowdfunding” como sistema de financiación alternativa, así como la problemática que ello pueda entrañar para aquellas sociedades que pretenden obtener fondos -sin recurrir a sistemas de financiación habituales-. En primer lugar, es necesario definir el “Crowdfunding” con carácter general.

El “Crowdfunding” se podría definir como un sistema de financiación colectiva, cuyo objetivo es: (a) apoyar económicamente o (b) invertir fondos en proyectos concretos, a través de plataformas de financiación colectiva. Ahora bien, la contraprestación por dicha financiación puede ser: (i) ninguna en caso de que sean donaciones; (ii) recompensa, en especie, en caso de tratarse de “Reward Crowdfunding”; (iii) acciones de la empresa, en caso de tratarse de “Equity Crowdfunding”; o (iv) un interés, en caso de ser “Debt Crodwnfunding”.

Con anterioridad a la expansión del negocio o su consolidación en el mercado, las “Start ups” no podrán, con carácter general, acceder a financiación bancaria. Es por ello que el “Crowdfunding” ofrece alternativas financieras que permiten, incluso, conseguir implicación emocional de millares de pequeños inversores.

En concreto, nos vamos a centrar tanto en el “Equity Crowdfunding” como en el “Debt Crowdfunding” , y ello porque estas modalidades han sido reguladas expresamente con la entrada en vigor ‑hace menos de un año‑, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

El “Equity Crowdfunding” es una vía muy atractiva para entrar en el capital social de una “Start up”. En nuestro país, como ejemplo claro y relevante de “Equity y Debt Crowdfunding”, es obligatorio mencionar el proyecto acometido por el periódico digital “El Español”. Recaudó nada menos que casi 4.000.000 €, convirtiéndose en la mayor operación de “Crowdfunding” dentro del sector periodístico. Recomendamos encarecidamente su lectura (aquí).

El “Equity Crowdfunding” permite dar entrada al capital social a terceros extraños. Los socios no saben, en principio, quién está detrás de tal aportación/inversión y ello puede conllevar cierta reticencia a permitir la entrada al capital (con los derechos que ello implica, tanto políticos como económicos) a terceros ajenos a la sociedad. Es por tanto necesario regular y estructurar la entrada de los nuevos socios.

Toda vez que el “Equity Crowdfunding” supone una entrada en el capital social, podrá materializarse mediante su aumento ‑una vez  cerrada la ronda de financiación en la plataforma de “Equity Crowdfunding”‑. Si partimos de tal premisa, la inyección de fondos en el capital social vía aumento, puede tener, a priori, dos connotaciones negativas:(i) dilución de los porcentajes en el capital social y (ii) un capital social excesivamente alto respecto a un patrimonio neto bajo, lo que podría conllevar aplicación constante del artículo 363.1.e) LSC.

Por tanto, ante tal problemática, se destacan ‑a efectos meramente ilustrativos‑ las siguientes soluciones:

La primera pretende evitar la dilución de los socios en el capital social y podría articularse mediante un aumento de capital con prima de emisión. La finalidad de la prima de emisión consiste en, por una parte (i) impedir que los inversores alcancen porcentaje de relevancia en el capital social y, por otro lado, (ii) evitar que se perjudiquen los derechos económicos de los socios actuales, pues con ello se consigue que los nuevos socios no disfruten de las mismas ventajas económicas que aquéllos que apostaron por la iniciativa empresarial desde sus inicios.

Otra alternativa, perfectamente viable, consiste en articular el aumento mediante dos tramos, con sendas series de acciones/participaciones. El primero con la emisión/creación de acciones/participaciones sin voto y el segundo mediante emisión/creación de acciones/participaciones con prima.

Otra de las novedades que trae la Ley 5/2015 y que conlleva, sin duda, un enorme impacto en las “Start up” que se constituyan como SL, es que, con la derogación del artículo 402 LSC, las sociedades limitadas que acudan, por ejemplo, al “Debt Crowdfunding”, podrán emitir obligaciones como mecanismo de financiación del proyecto que quieran emprender (artículo 50 de la Ley 5/2015).

Por lo que otra alternativa sería financiar el proyecto en dos tramos, esto es, (i) parte en “Debt Crowdfunding” mediante la emisión de obligaciones (deuda) u obligaciones convertibles en acciones (solo en sede SA, dado que la LSC prohíbe expresamente a las SL emitir obligaciones convertibles en participaciones), siempre y cuando se cumpla con las limitaciones que el  artículo 401 de la LSC impone; y (ii) un segundo tramo vía “Equity Crowdfunding” en la modalidad comentadapreviamente.

Toda inversión que favorezca la entrada de un tercero “extraño”[1] provoca el “efecto dos caras”, i.e. júbilo e incertidumbre. Si circunscribimos esta “novedosa”[2] modalidad de financiación al ámbito tecnológico, basándonos pura y simplemente en la propia configuración de los operadores económicos, debemos reflexionar sobre la propiedad intelectual. Recordemos que, sin lugar a dudas, el conjunto de intangibles que puede abarcar la propiedad intelectual se erige como base, fuste y capitel para la creación y sostenimiento de ventajas competitivas. Entiéndase propiedad intelectual en sentido amplio, como categoría universal que engloba todo activo intangible generado por los emprendedores.

La entrada al capital social del tercero supondría intromisión en (i) la toma de decisiones y (ii) en la participación sobre la gestión diaria o el desarrollo de negocio de una empresa tecnológica. Ello no puede supeditarse a la cantidad o porcentaje relativo de aportación en un escenario como el “Equity Crowdfunding”. La imperiosa necesidad por satisfacer el “equity gap” durante las fases semilla y arranque implica recurso a fuentes de financiación alternativas[3]. Tal circunstancia puede ocasionar que los potenciales inversores exijan condiciones favorables para su entrada ‑dado el riesgo latente‑. Sirva esta figura como alternativa a los clásicos “Bootstrapping y 3F´s (Family, Friends & Fools)”.

Sobre la base de lo anterior, la firma de un pacto de socios se torna inexorable,  tanto por parte de los socios originales, ya que han desarrollado una idea y han puesto en peligro su patrimonio, como de los inversores, necesitando acordar con los terceros una serie de puntos clave, i.e. de minimis.

A través de un pacto de socios se pueden imponer condiciones recíprocamente negociadas. A continuación pueden encontrarse algunas de las más relevantes cuestiones que deben ser sometidas, cuanto menos, a debate:

  • ¿Qué ocurre con el capital reputacional de los inversores si lo tuviesen, y si lo pierden o menoscaban (así como con su expertise)? ¿Qué tiempos o plazos maneja, tanto la sociedad como sus inversores? ¿Debe permitirse al inversor acceder a la toma de decisiones de la sociedad? ¿Podrían sindicarse para acceder a ello (atención a inversores acreditados VS. no acreditados)?
  • ¿Qué cláusulas deben ser adoptadas para proteger los activos intangibles? Recordemos algunas básicas: pactos de exclusividad, de no competencia en el sector ‑posterior a la salida de la sociedad, evitando el cumplimiento in natura y la revelación de secretos comerciales, que sustituyen a los hasta hoy imposibles “lavados de cerebro”‑[4], cláusulas de arrastre o acompañamiento (con su adecuado enforcement)…
  • ¿Qué ocurre con las obras desarrolladas? ¿El régimen legal es suficiente o será necesario incluir previsiones ad hoc? El software no plantea problemas, en principio (ex 95 a 104 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 16 de abril). ¿Qué ocurre con las bases de datos (como colecciones o mediante protección “sui generis”)?
  • Situaciones de bloqueo o veto, cláusulas de “lock-in” y “buy-out”, mayorías reforzadas, etc.

A modo de conclusión, aquellas “Start up” que decidan utilizar las vías de financiación analizadas, deberán tener en consideración (i) la obligada necesidad de suscribir un pacto de socios y, (ii) limitar la entrada de  inversiones directamente en el capital social. Igualmente necesario es que la Ley 5/2015 (i) ni prohíba la posibilidad de conversión de las obligaciones en participaciones y, (ii) ni limite tanto la cifra máxima de inversión para los inversores, cosa que no ocurre cuando los mismos acuden a la suscripción de valores en mercados secundarios.

[1] No se tengan en cuenta aquellas sociedades que participan en mercados secundarios.

[2] Véanse los artículos 239 y ss. del Código de Comercio, así como la STS de la Sala 1ª, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2135/2014).

[3] Tras superar el denominado “valle de la muerte” los proyectos empresariales superan el punto de equilibrio, que los hace definitivamente viables a largo plazo (al menos en teoría).

[4] Nótese la aprobación de la Trade Secrets Act (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo último texto conocido data de 14 de abril de 2016).

HD Joven: ¿“Phantom Shares”? Cómo retener el talento sin perder dinero en el intento

Con este análisis no pretendo descubrir América, pues este sistema de retribución alternativa es probablemente de sobra conocido, sobre todo entre fiscalistas y laboralistas, pero lo sorprendente es que los derechos económicos que lleva aparejados no están regulados en el ordenamiento jurídico español, por lo que se convierte en uno de esos “caramelitos” que se pueden aprovechar debido al “vacio” de su regulación y, en concreto, en el ámbito que en este artículo se pretende abordar, el societario.

Las denominadas “Phantom Shares” o “Acciones fantasmas” son lo que su propio nombre indica: acciones que no existen; ni se crean, ni se transmiten, ni se transforman. Entonces ¿qué son y para qué sirven? Las “Phantom Shares” son un plan de incentivos económicos que se otorga a un trabajador por parte de la empresa, es decir, un sistema de remuneración alternativo pactado entre las partes por el que se acuerda la entrega, en un plazo determinado y acordado, de la diferencia entre el valor razonable actual que tendrían las acciones de la sociedad -en el momento en que se suscribe- y el valor razonable de mercado que tengan dichas “acciones” de la sociedad en el momento en que se haya pactado la entrega en el futuro, lo que se conoce como “vesting period” (aquí).

Poniendo un ejemplo práctico, imaginemos que una sociedad pacta la entrega de 100 “Phantom Shares” de 1 € (es decir, el valor económico actual que tendrían dichas acciones de la sociedad) con un trabajador, vinculado en todo caso a que por parte del trabajador se cumplan determinados objetivos en el plazo de dos años (o en el plazo que se determine). Pasado dicho periodo de tiempo, y, en todo caso, si se han cumplido las condiciones pactadas, la sociedad hará entrega al trabajador de la diferencia entre el valor económico de dichas 100 “Phantom Shares” entre el momento en el que se otorgaron y el momento futuro (pongamos que si, tras el periodo de 2 años, el precio de las acciones es de 2 €, se entregarían al trabajador 100 €), aunque es posible también acordar directamente el pago del equivalente del precio total que tuvieran dichas 100 acciones (es decir, 200 €).

Un ejemplo del cálculo exacto, basado en una fórmula simple, podría ser el que  se puso de manifiesto en un artículo relacionado con este tema en el año 2013 (aquí) y, que toma como referencia el EBITDA de la sociedad para el cálculo del valor inicial de las “Phantom Shares” que se van a otorgar.

Abordando ya la cuestión desde un punto de vista mercantil, lo atractivo de este sistema de remuneración alternativa para trabajadores es precisamente la finalidad y flexibilidad del mismo. Actualmente, y cada día más, están proliferando las “start ups”, pero, ¿cuál es el primer y gran problema que se encuentran este tipo de empresas?

En concreto, desde mi punto de vista, dos (i) como financiarse y; (ii) captar talento y retenerlo. Respecto al primero, la solución puede responder a diversas alternativas (Crownfounding, business angels, capital riesgo y, un largo etc…), respecto del segundo es donde se propone la alternativa de las “Phantom Shares”.

Estamos ante un sistema ficticio de “Stock Options”, en el que únicamente se otorgan derechos económicos vinculados y condicionados –sobre todo y fundamentalmente- al cumplimiento de determinados objetivos y/o plazos por parte del beneficiario, sin la necesidad de emitir nuevas acciones ni ahora ni en el futuro.

¿Ventajas en las “Phantom Shares”? Las “Start Ups” suelen ser normalmente, una vez constituidas, sociedades limitadas con pocos socios, es decir, sociedades que probablemente no quieran la entrada de socios extraños que no aportan capital a la sociedad y que, sin embargo, puedan beneficiarse de manera gratuita de los beneficios que obtenga la sociedad a través del reparto del dividendo y que, a mayor abundamiento, diluyan los porcentajes del capital social con la emisión de nuevas participaciones, lo que puede ocasionar la pérdida de condición de socio mayoritario en algunas ocasiones.

Hago especial referencia a la figura de las sociedades limitadas con respecto a las “Start Ups” por una peculiaridad. Sin entrar mucho en el fondo del asunto, en ocasiones, cuando se constituyen, o cuando se llevan a cabo aumentos de capital, no es raro ni inusual que la aportación realizada por alguno de los socios sea una aportación no dineraria; es más, suelen aportarse intangibles con una valoración económica equivalente (i.e. “know how”) a los que, en sede de sociedad limitada, la Ley de Sociedades de Capital les otorga más flexibilidad, pues no les impone, a diferencia de una sociedad anónima, la necesidad de emitir un informe de auditores que justifique el valor de la aportación no dineraria efectuada.

Sin embargo, tenemos que ponernos en el contexto de una sociedad que acaba de comenzar, que presumiblemente tenga unos fondos limitados y que no quiere ni pagar “bonus” a sus empleados, porque significa tener menos fondos para invertir, ni tampoco regalarles participaciones de la sociedad para hacerles partícipes de sus derechos económicos y políticos, pero tampoco quieren perder un empleado “clave”.

¿Consecuencia? He aquí la clave de las “Phantom Shares”, pues se incentiva al trabajador a que los objetivos pactados se cumplan y, se le retiene en la sociedad pues, en caso de irse antes de la fecha de vencimiento perdería tal derecho y, por último, la sociedad ni hace un desembolso monetario “a medio/largo plazo”, ni le da entrada en el capital social de la sociedad gratuitamente.

A mayor  abundamiento, al ser un contrato entre partes, en el marco de este tipo de operaciones se da mayor flexibilidad para pactar umbrales en caso de reducción del valor de las acciones, o, incluso, en el hipotético caso de que se fije un valor máximo de la acción, incluir los dividendos como un valor añadido y aparejado, lo que hace que sea un opción muy atractiva para las sociedades.

Pero, ¿qué pasaría con las “Phantom Shares” si, durante el “vesting period”, la sociedad decidiera vender la sociedad o si se produce una escisión o fusión de la misma?

Ante estas cuestiones, muchas son las posibilidades que se podrían dar (en su mayoría teórico-conspirativas), debido a que habría que acudir a lo que establezca el contrato suscrito que, en todo caso, será el que deba regular estos supuestos. A mi juicio, dada la naturaleza de estos incentivos económicos, deberían completarse y regularse circunstancias de resolución anticipada con posibilidad de liquidación del precio de las “Phantom Shares” en supuestos como los planteados (fusión, escisión, etc.).

Una solución alternativa que se podría plantear sería, por ejemplo en caso de fusión, que al beneficiario de las “Phantom Shares” se le compensaran las acciones antiguas por las que correspondiera en la nueva sociedad, es decir, (i) si en la antigua sociedad tenía 100 “Phantom Shares” por valor de  1 € cada una de ellas y, (ii) como resultado de la valoración de la sociedad concedente para la fusión, se deduce que el valor real -y actual- de las acciones es de 2 € por acción, entonces; (iii) se le concederían nuevas “Phantom Shares” de la nueva sociedad por valor de 200€ y comenzara comenzaría a computarse desde ese momento el plazo que aún le restase para poder liquidar las mismas.

En definitiva, estos casos no dejan de ser situaciones que deberían analizarse de manera concreta y aislada, por lo que la alternativa que se plantea no tiene por qué ser ni definitiva, ni la más adecuada, sino simplemente una alternativa más a considerar a fin de proteger los intereses económicos de ambas partes.

Todavía no hay segunda oportunidad para los empresarios que fracasan

El objetivo de la Ley 25/2015, de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (procedente del RDL 1/2015 de 27 de febrero) es permitir que “una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso a arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de duda que nunca podrá satisfacer”. Así lo dice la Exposición de Motivos de la ley.

Sin embargo, tal finalidad es dudoso que se haya logrado con el texto finalmente aprobado en el que precisamente los empresarios que fracasan padecen una discriminación negativa.

Que el régimen de exoneración de deudas se refiera a todo deudor persona natural hay que aplaudirlo , pero dos aspectos de su regulación perjudican particularmente al empresario.

El primero es que el crédito público no se vea afectado por la exoneración de deudas, algo que perjudica al empresario que es el deudor que suele tener este tipo de pasivo. La exclusión del crédito público es total si el deudor se acoge a un plan de pagos. Si no lo hace, y abona en el concurso el umbral de pasivo mínimo (créditos contra la masa, pasivo privilegiado y el 25% del pasivo ordinario, según los casos), entonces cabrá exonerarse del crédito público ordinario y subordinado (las sanciones, que es lo que precisamente no se exonera en ningún país). El legislador español ha hecho oídos sordos a las recomendaciones internacionales y a lo que sucede en otros ordenamientos que son más generosos en este terreno. Así, el Banco Mundial lo ha dicho con absoluta claridad: excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

Dado que para que el deudor consiga una exoneración definitiva de las deudas deben transcurrir 5 años y es imprescindible que haya abonado todas las deudas no exonerables, entre las que figura el crédito público, el resultado es que pocos empresarios conseguirán una segunda oportunidad.

Parece que que como el déficit público de España es controlado por la UE, es preferible que en el activo de las cuentas públicas aparezcan créditos, aunque se sepa que no se van a cobrar. Se favorece una opacidad de las cuentas públicas que nos puede salir muy cara. Ese empresario que fracasa decidirá no entrar en el sistema, mantenerse en la economía sumergida y no iniciará nuevas actividades empresariales con el impacto negativo que ello puede tener en el empleo. El Estado gastará más en subsidios de desempleo y dejará de percibir ingresos porque la economía sumergida no bajará. En fin, creo que el planteamiento no puede ser más erróneo.

Y no se diga que si se exonera el crédito público se estimula el “fraude fiscal”. Esta excusa es “pobre” y carece de fundamento: nunca un empresario que de mala fe deja de pagar sus deudas puede beneficiarse de una segunda oportunidad. Para evitarlo está la regulación del concurso culpable. El moroso profesional no puede acogerse al sistema.

Pero ahí no termina la cosa. En segundo lugar, se ocupa especialmente el legislador de favorecer la exclusión financiera del deudor empresario, dando una publicidad adicional al dato negativo de la insolvencia del deudor, al publicar la exoneración de deudas en el Registro Público concursal. Y por supuesto, sigue sin regular los ficheros positivos de solvencia que está probado favorecen el acceso al mercado crediticio y el abaratamiento de su coste para los buenos pagadores.

Coincidí recientemente en un evento con doña Tameka Montgomery, administradora adjunta de la Oficina de Desarrollo empresarial en la Agencia Federal para el Desarrollo de la pequeña y mediana empresa (SBA), y nos explicó que uno de los objetivos fundamentales es la recuperación financiera del empresario que fracasa. El Estado avala préstamos concedidos por las entidades financieras a estos empresarios. Efectivamente, hay que evitar la exclusión financiera del deudor empresario. La exoneración de deudas debe ser rápida (allí basta un año) y se facilita su acceso al mercado crediticio. Aquí tenemos al empresario cinco años “en barbecho” y nos ocupamos de que nadie le conceda un préstamo en ese periodo de tiempo.

Todo ello hace que sea muy poco apetecible para el deudor empresario acogerse a un régimen de segunda oportunidad. Los concursos de persona física no solo no están aumentando sino que están disminuyendo. Las cifras de concurso del empresario son ridículas 

Seguimos “legislando para la foto” y en la UE ya se han dado cuenta y siguen recomendando  que España mejore el sistema pues los deudores particulares continúan teniendo dificultades para “empezar de cero”.

Está claro que España no ha hecho mucho caso de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014. Sigue sin haber una unificación a nivel europeo en este tema tal y como recientemente se ha denunciado.

Tras el informe que la Comisión Europea publicará en enero de 2016 sobre el grado de adaptación de las legislaciones europeas a la Recomendación, parece que se va a plantear una acción comunitaria en este terreno. Esperemos que así sea porque no parece que aquí haya mucha voluntad política para afrontar de forma valiente este problema. No podemos olvidar que la persona física es la forma predominante en la PYME y el pésimo tratamiento de la insolvencia del empresario persona natural tiene mucho que ver con nuestras cifras del paro.

Si de verdad queremos implantar una segunda oportunidad efectiva, el deudor debe poder recuperarse rápidamente, hay que ser generoso con las deudas que se perdonan y exigente con la conducta del deudor que se beneficia del régimen. Y sobre todo, sentar las bases para evitar la exclusión financiera del empresario que fracasa. Nada de esto se ha hecho y las consecuencias de ello, como siempre, las pagaremos todos.

HD Joven: Abierto domingos y festivos

En el economista que los españoles llevamos dentro desde el estallido de la crisis, uno se plantea qué cosas se podrían cambiar para que la situación económica mejorase. Una de las situaciones que más me llaman la atención desde que tengo uso de razón, es el hecho de que los comercios cierren en domingo y/o festivos. A título de ejemplo: 1 de noviembre -como sabrán día de Todos los Santos-, Barcelona, Avenida de la Diagonal –una de las principales arterias comerciales de la ciudad-, ante mi sorpresa compruebo que todas las tiendas, sin excepción están cerradas. Acto seguido miro a mi izquierda y a mi derecha y veo que la calle está repleta de gente, muchos de ellos turistas, que han decidido ir a pasar el puente a Barcelona. Automáticamente me pregunto: ¿por qué no están abiertas las tiendas?

Más allá de la anécdota, el debate fundamental es por todos conocido: ¿debería haber una libertad total de apertura de comercios? Esa misma inquietud tenía el Gobierno cuando aprobó el Real Decreto Ley 20/2012 de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y, ampliándolo posteriormente con el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, por el que se modificaban una serie de leyes, entre las que se encontraban, la Ley de horarios comerciales y la Ley de Ordenación del comercio minorista.

La idea principal del Gobierno era que en determinados sectores de una serie de ciudades, que se consideran zonas de gran afluencia turística (ZGAT), se diera a los comercios por parte de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos de esos municipios, libertad total de apertura, tanto en lo referente a los horarios, como a los días de la semana. Al principio fueron 14 ciudades, que luego fueron ampliadas dos años más tarde a 24, entre ellas, las más importantes: Madrid, Barcelona, Sevilla, Valencia, Zaragoza, Bilbao, etc. La normativa aprobada por el Gobierno incluía una sanción para el caso de que los ‘Reinos de Taifas’ (como ocurre con frecuencia) no cumpliesen con sus directrices; la comprendida en el artículo 5.5 de la Ley de Horarios Comerciales: “Si en el plazo de seis meses a partir de la publicación de estos datos, las Comunidades Autónomas competentes no hubieran declarado alguna zona de gran afluencia turística en el municipio en el que concurran las circunstancias señaladas en el párrafo anterior, se entenderá declarada como tal la totalidad del municipio y los comerciantes dispondrán de plena libertad para la apertura de sus establecimientos durante todo el año”.

El caso es que pese al impulso del Gobierno, podemos decir que en la actualidad en pocos lugares del territorio nacional, ni siquiera en las ZGAT, los establecimientos disponen de discrecionalidad plena para abrir cuando deseen (aquí). En unos lugares, porque no ha habido propuesta ni de los Ayuntamientos a las CCAA (o viceversa), ni las CCAA han considerado necesario cambiar el procedimiento que se seguía hasta ahora (abrir determinados festivos y domingos, alrededor de 10 al año), o simplemente, como en muchas ocasiones sucede en este país, hay una guerra de competencias entre las CCAA, que mantienen que son las únicas competentes para fijar cuándo pueden abrir las tiendas que están en su territorio y que el Estado se ha excedido de sus competencias, -extralimitándose en el uso de la competencia que le otorga el artículo 149.1.13ª de la Constitución Española-, con recursos ante el Tribunal Constitucional incluidos (aquí y aquí). Y la última novedad es la que se está dando en algunas CCAA en las que existía cierta libertad de apertura de comercios –véase la Comunidad Valenciana-, pero con el cambio de signo político del gobierno que se ha producido, se lo están replanteando (aquí).

En relación con uno de los recursos de inconstitucionalidad que se han interpuesto ante el Tribunal Constitucional contra los Reales Decretos antes comentados, concretamente el de Andalucía que impugnaba las modificaciones que introdujo el Real Decreto de 2012 en la Ley de Horarios Comerciales, se pronunció hace escasos días el Tribunal Constitucional –el pasado 9 de julio-, declarando perfectamente constitucional la misma, y estableciendo lo siguiente: “En efecto, los indicados criterios respetan las competencias autonómicas en materia de comercio interior, pues las normas contenidas en los preceptos referidos de la Ley 1/2004 no son tan minuciosas o exhaustivas que agoten la regulación de la materia, sino que establecen un minimum sobre el que la Comunidad Autónoma pueda establecer una normativa adicional en el ejercicio de sus competencias”.

Lo cierto es que el debate sobre este asunto está más abierto que nunca, existiendo dos posiciones claramente enfrentadas: por un lado, tenemos la opinión del Gobierno y de los grandes centros comerciales –entre otros-, que consideran que la libertad de apertura de horarios supone una mayor competencia entre los diferentes establecimientos, lo que provocará una caída de los propios precios, que beneficiará al consumidor. Asimismo, creen que generará un aumento del consumo, especialmente en las ciudades más visitadas, debido al factor turismo -no en vano España es el tercer país del mundo que más turistas recibe por detrás de Francia y Estados Unidos (aquí)-, lo que en teoría, derivaría en la creación de puestos de trabajo, ya que las tiendas necesitarían contratar a más gente, hecho que según la Consejería de Economía y Hacienda, ya se ha producido en la Comunidad de Madrid (aquí). Y por último, sostienen que esto resultaría en un mayor servicio al consumidor, que podría conciliar mejor su vida laboral y familiar, al no verse limitado a comprar un producto el sábado, o con suerte, el viernes por la tarde.

Sin embargo, por otro lado, está la postura contraria, la que defienden la mayoría de los pequeños comercios (aquí y aquí), que consideran que esta regulación va en contra de los pequeños establecimientos y a favor de las grandes empresas y centros comerciales que tienen mayores recursos para abrir cuando les plazca y más margen para contratar a más personal. Esto unido al hecho de que no opinan que los consumidores sientan la necesidad de que se abra un domingo o un festivo, asegurando que la mayoría están satisfechos con el régimen de apertura actual. Igualmente, piensan que con esta medida, no se va a incrementar el consumo y que no va a suponer un aumento del número de puestos de trabajo, sino más bien al contrario, puesto que se va a provocar el cierre y desaparición del comercio de proximidad, a favor de las grandes superficies. Todo lo anterior, junto a otros problemas, como los legales en cuanto a la adecuación de esta nueva regulación a los convenios colectivos firmados, o los relativos a que haya menos conciliación laboral y familiar entre los trabajadores y en general, un retroceso en sus derechos laborales y constitucionales.

Desde el punto de vista de un jurista lego en Economía, parecería lógico pensar que permitir a los comercios abrir los días y a las horas que ellos deseen, al menos en determinadas urbes, supondría un aumento de la competencia que redundaría en un descenso de los precios, unido a un potencial incremento del consumo, generando más puestos de trabajo, sobre todo en las ciudades más visitadas y en los grandes centros comerciales, y otorgando un mejor servicio al consumidor. No obstante, no es menos cierto que puede ser que la libre discrecionalidad de apertura genere una serie de desigualdades entre competidores, pudiendo llegar a producirse un abuso de posición de dominio de las grandes compañías en detrimento de los pequeños establecimientos, junto a una pérdida de derechos laborales de los trabajadores. Es por ello necesario establecer una serie de reglas del juego que impidan que se pueda producir una competencia desleal por parte de las grandes compañías, evitando que dentro de 10 años sólo queden en nuestras ciudades, franquicias y centros comerciales y que todos los pequeños comercios y las tiendas de barrio hayan desaparecido, máxime siendo estas últimas las que más puestos de empleo generan dentro del sector (aquí).

HD Joven: Las claves del cierre de Uber en Francia

El pasado viernes 3 de julio, finalmente, la empresa Uber anunció que dejaría de prestar servicio en Francia. Esto se produce tras varios meses de violentas protestas por parte del sector del taxi, duras decisiones del Gobierno galo contrarias a la actividad de la compañía y una investigación judicial actualmente en curso, con detenciones incluidas. Todos estos factores, que se analizarán a continuación, han provocado que la compañía californiana se retire del país que prometía ser su eje principal en Europa.

Nadie es ajeno a la inmensa polémica que gira en torno a Uber y el sector del taxi. Por si alguien aun no la conoce, grosso modo, Uber es una empresa cuya actividad principal consiste en una aplicación móvil que permite poner en contacto a usuarios, con el objetivo de prestarse entre sí un servicio de transporte intraurbano. Es evidente que esta actividad es similar a la de los taxistas, si bien éstos últimos requieren de una licencia, además de cumplir con otros requisitos administrativos, mientras que en Uber puede ser usuario-conductor cualquier persona. Este es, precisamente, el común denominador sobre el que recaen las quejas de la mayoría de los taxistas desde hace ya varios meses, acusando a Uber de llevar a cabo una “competencia desleal”.

Pero, ¿cuáles son los puntos clave que han causado la retirada del servicio de Uber en Francia? Realmente es una confluencia de muchos factores, aunque principalmente se resume en los tres siguientes:

1.) Reforma legislativa en Francia. En octubre del pasado año 2014, el Gobierno francés aprobó aceleradamente la Ley n° 2014-1104, relativa a los taxis y los vehículos de transporte con conductor (aquí). Esta Ley introdujo una regulación de la tecnología de geo-localización aplicada al transporte, prohibiendo que ésta fuera utilizada por otro tipo de transportes que no fueran taxis y estableciendo que sería administrada por el Estado. No obstante, esta reforma legislativa no fue completamente efectiva por dos motivos: (i) porque en seguida se vio sujeta a revisión constitucional y (ii) porque seguía existiendo una laguna: Uber podía eliminar su sistema de geo-localización para tratar de sortear la prohibición establecida.

2.) Presión social, mediática y gubernamental. Las violentas protestas del sector del taxi, la presión mediática y las continuas declaraciones de miembros del ejecutivo francés remarcando la ilegalidad de la aplicación, han jugado un papel fundamental. Si bien también ha habido campañas, especialmente en las redes sociales, favorables a Uber, lo cierto es que en la mayoría de los casos se han realizado grandes esfuerzos por mostrar públicamente la peor faceta de la actividad de la empresa. Sin embargo, la presión más intensa ha sido la ejercida por los poderes públicos, pues se han llegado a incautar multitud de vehículos de usuarios de la aplicación, lo que ha originado un inevitable descenso en la utilización del servicio.

3.) Detención de los dirigentes de Uber en Francia. La ineficacia de la reforma legislativa para frenar la actividad de Uber obligó a Francia tomar medidas más contundentes. En este sentido, Thibaud Simphal, director de Uber Francia, y Pierre-Dimitri Gore Coty, responsable de la compañía en Europa Occidental, fueron detenidos en París pocos días atrás. Se les acusa de prácticas comerciales engañosas y utilización ilícita de datos personales, infracciones localizadas respectivamente en los artículos 121-6 del Código de Consumo francés y 323 del Código Penal francés.

Al mismo tiempo, parece algo contradictorio que, en el seno de las protestas llevadas a cabo por los taxistas, se hayan destrozado y quemado vehículos, se hayan cortado carreteras y se haya agredido brutalmente a algunos usuarios de la plataforma, sin que las autoridades francesas hayan tomado medidas al respecto. Sin embargo, los dirigentes de Uber en Francia sí que serán acusados por los ilícitos referidos anteriormente. Esto es algo determinante para el Gobierno galo: centrar la atención en Uber y ocultar que la última reforma legislativa se realizó de forma nefasta, pues siquiera sirvió para cumplir su principal objetivo, que era paralizar la actividad de la empresa.

No obstante, Uber también debería analizar si quizás su entrada en Europa se ha llevado a cabo de una forma algo agresiva, teniendo en cuenta la cantidad de contingencias que están teniendo lugar. Todo parece indicar que hubiera sido conveniente realizar un estudio minucioso de la regulación y tratar de iniciar la actividad con un modelo menos conflictivo, por ejemplo, ofreciendo transporte a través de taxi y conductores con licencias VTC –parecido al modelo de la empresa Cabify (aquí)-. A partir de ahí, quizás hubieran podido introducir paulatinamente y con más facilidad su modelo originario, procurando evitar una reacción adversa tan acusada.

En cualquier caso, una vez más la polémica está servida en torno al intervencionismo administrativo y las nuevas fórmulas que desafían los modelos clásicos de prestación de servicios. Recordemos que, en nuestro propio país, la actividad principal de la empresa se encuentra paralizada debido a un auto de medidas cautelares adoptado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (ver comentario aquí), además de que el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona pretende que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva una cuestión prejudicial respecto a la actividad de la empresa (aquí). Todas estas dificultades les han obligado a iniciar nuevos tipos de actividades, como el servicio UberEats, consistente en una aplicación a través de la cual proporcionan comida a domicilio (el único servicio de Uber que funciona actualmente en España de manera legal).

De este modo, parece que el camino en Europa de empresas como Uber no será sencillo, aunque, por otro lado, hemos de reconocer que están ayudando a que surja una discusión sobre actividades económicas y políticas públicas que se encontraban consolidadas. Al fin y al cabo, este tipo de conflictos son los que permiten a los sistemas jurídicos adaptarse, de una forma u otra, a la realidad social actual.

Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan financiación, de forma que sin soslayar la necesidad de potenciar la recuperación del crédito bancario, avanza en el desarrollo de medios alternativos de financiación y sienta las bases regulatorias necesarias para fortalecer en España las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria.

Para ello, el legislador no se corta y modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Concursal (LC), la de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la de Instituciones de Inversión Colectiva, la de mediación de seguros y reaseguros privados, la Ley 12/2012, de 26.12, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 22/2014, de 12.11, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4.11, de Instituciones de Inversión Colectiva, la del Impuesto sobre Sociedades, la Ley 41/2007, de 7.12, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25.03, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 16/2014, de 30.09, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Tanta reforma me hace recordar el post de Alberto Gil Ibáñez: “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.

En el ámbito concursal al que me voy a ceñir, la ley contempla una modificación directa y varias modificaciones indirectas. La primera modifica la disposición adicional 2ª, 2, d) de la LC, al incorporar como legislación especial aplicable a los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores el artículo 16.4 y la DA 4ª, punto 7, de la Ley 5/2015. El primero regula los activos susceptibles de incorporación a los fondos de titulización (derechos de crédito del cedente y determinados derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, como el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas y los restantes derechos de naturaleza análoga que se determinen por circular de la CNMV), su formalización y posible inscripción; y dispone que a tales fondos les sea de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley de regulación del mercado hipotecario. Por su parte, la DA 4ª regula los llamados “certificados de transmisión de hipoteca”, valores sometidos a la normativa que para las participaciones hipotecarias establece dicha de regulación del mercado hipotecario, con los que las entidades a que se refiere el artículo 2 de la misma –y las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea respecto a hipotecas sobre inmuebles situados en España- podrán, cumpliendo determinados requisitos, hacer partícipes a inversores cualificados –exclusivamente- en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en la sección 2ª de dicha Ley, y sin que en ningún caso el deudor hipotecario pueda resultar perjudicado por la emisión de tales certificados.

Pero no es ésa la única reforma que afecta a los procesos concursales en la Ley 5/2015, que contempla nuevos efectos del concurso de una pyme sobre las entidades de crédito y algunas especialidades del mismo para los establecimientos financieros de crédito, las sociedades gestoras de fondos de titulización, las sociedades cotizadas, las entidades encargadas de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta, las entidades participantes en el sistema de registro y las plataformas de financiación participativa.

En efecto, con el objetivo de favorecer la financiación bancaria de las pymes se establece un derecho de preaviso a su favor en los supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación, entendido éste como el conjunto de contratos de crédito -apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación- otorgados a una pyme por una misma entidad de crédito, que obligará a ésta a notificar con una antelación mínima de tres meses su intención bien de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación, o bien de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento, excepto en dos supuestos: cuando el plazo de duración máximo de dicho flujo, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses; y cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos de los previstos en el título X LC. La situación concursal de la pyme, considerada en sentido amplio, constituye una excepción al deber impuesto a las entidades de crédito con la finalidad de que aquélla pueda encontrar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que la interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste. Cuando la entidad de crédito venga obligada no obstante a practicar la referida notificación, las situaciones concursales vuelven a recobrar protagonismo y aquélla deberá proporcionar gratuitamente a la pyme, además de un informe de su calificación crediticia -herramienta para la valoración del riesgo en términos comparables-, otro -“Información Financiera-PYME”- sobre su situación financiera e historial de pagos, en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, basado en toda la información recabada de la misma en relación con su flujo de financiación, que deberá incluir, entre otros elementos, el historial crediticio, y dentro del mismo, una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, referidos a los cinco años anteriores a la notificación. Se pretende con ello que la pyme pueda buscar fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad.

La segunda modificación indirecta de la LC equipara el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, en todo lo no previsto por la nueva ley, a las entidades de crédito, y específicamente dispone que se les aplicará la regulación sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la Ley 10/2014, de 26.06, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y su normativa de desarrollo, así como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo prevista para dichas entidades; así como lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 3/2009, de 3.04, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, respecto al régimen aplicable a las operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

El artículo 33 añade un nuevo efecto a la declaración de concurso de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que les obliga a encontrar otra sociedad gestora que las sustituya en la administración, gestión y representación legal de los fondos que gestione, previa autorización de la CNMV -cuyas competencias supervisoras se refuerzan en la ley-, pues de no hacerlo en el plazo de 4 meses se procederá a la liquidación anticipada del fondo y a la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos, de acuerdo con lo previsto en la escritura pública de constitución. Los gastos que origine la sustitución corresponderán a la sociedad gestora, sin que en ningún caso puedan imputarse al fondo, lo que origina un problema en cuanto a la calificación del crédito correspondiente.

En su búsqueda de mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, se modifica el art. 34.1 LMV y se permite a la CNMV no sólo acordar la exclusión de la negociación de determinados instrumentos financieros, como hasta ahora, sino también de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación de acuerdo con la LC, o que se encuentren en fase de liquidación societaria, de conformidad con lo previsto en la LSC, en estos dos últimos supuestos sin necesidad de previa audiencia de la sociedad afectada. También se modifica el artículo 12 bis.1 LMV, al disponer que declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 44 bis.9 y 70 ter.2.f) de la propia Ley.

Por último, la ley crea un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a determinadas actividades de “crowdfunding”, concretamente aquéllas en las que prima el componente financiero, mediante las cuales el inversor pretende recibir una remuneración dineraria por su participación, que se caracterizan por la participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial y por el carácter arriesgado de dicha inversión. Esta plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En el ámbito concursal, los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la LC o normativa equivalente de otros Estados miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y se permite a la CNMV revocar la autorización concedida a una plataforma de financiación participativa, cuando se dicte resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.

Según la CEOE, desde 1970 se han dictado en España más de 40.000 normas estatales, 706 sólo en el 2014, un 2,6% más que las aprobadas en 2013 y un 29,7% más que las aprobadas en 2012, y a eso hay que sumar la legislación de las comunidades autónomas. Sólo el BOE publicó el año pasado 169.874 páginas. Con estos datos llegar a saber hoy en día qué esta en vigor representa para todos un verdadero problema. En definitiva, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

HD Joven: Economía colaborativa. El reto del siglo XXI

Como consecuencia de la gran repercusión mediática que ha experimentado este conflicto, nadie en nuestro país es ajeno a la existencia de una empresa llamada “Uber” y a su inevitable confrontación con el sector del taxi. Sin embargo, el llamado “consumo” o “economía colaborativa” cuenta con un recorrido mucho más amplio, si bien en la actualidad estamos siendo conscientes de la dificultad práctica que existe para que ciertas actividades puedan desarrollarse de manera pacífica en nuestro país. Esto determina que no únicamente Uber, sino también muchas otras empresas que permiten compartir bienes u ofrecer servicios entre particulares se encuentren en el punto de mira.

Ahora bien, ¿qué es realmente la economía colaborativa? Por lo general, cuando hablamos de economía colaborativa, nos referimos a dos o más personas que, sin llevar a cabo una actividad profesional, se proporcionan entre ellos un bien o servicio a cambio de una contraprestación, que puede ser dineraria o de otra índole. Un ejemplo claro es la actividad conocida como carpooling, que consiste en que varias personas que desean realizar el mismo recorrido acuerdan compartir un automóvil para tal fin. Esta actividad normalmente se realiza a través de una plataforma Web en la que el conductor del vehículo publica el viaje que desea a realizar (por ejemplo, de Madrid a Málaga), de manera que otros usuarios de la Web pueden contactar con dicho conductor para ir en su coche a cambio de un precio.

No obstante, definir qué es y qué no es realmente colaborativo es algo que no está exento de controversia. No son pocos los que defienden que algunas de las actividades calificadas como “colaborativas” verdaderamente no lo son. En este sentido, si hablamos de plataformas como Uber, BlaBlaCar o Airbnb, la polémica está servida. Esto es debido, además, a que se introduce un elemento jurídico de gran relevancia ya que, precisamente, los sectores que se ven afectados por la actividad de estas empresas se encuentran intensamente regulados, como ocurre en el caso de los transportes terrestres o los hoteles.

La problemática jurídica que ha surgido en torno a este fenómeno es sobradamente conocida, creándose incluso en Cataluña una Comisión para su estudio (aquí). En primer lugar, en algunas comunidades autónomas, como en la Comunidad de Madrid, se aprobó rápidamente una normativa destinada a regular las “viviendas de uso turístico”. Por otro lado, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, a raíz de una demanda presentada por la Asociación Madrileña del Taxi, adoptó en diciembre de 2014 el auto de medidas cautelares impidiendo a Uber continuar con su actividad. Asimismo, animados por este resultado, las principales asociaciones de compañías de autobuses anunciaban que iban a emprender acciones legales frente a BlaBlaCar, Amovens y otras compañías similares.

Como vemos, los problemas surgen cuando existen intereses enfrentados entre estos nuevos modelos y los operadores tradicionales que pueden perder clientes como consecuencia de la aparición de los mismos. En este sentido, cabe mencionar que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que actualmente se encuentra realizando un estudio sobre la materia, ha valorado la existencia de efectos positivos para la competencia (aquí) a raíz de estas actividades, pues, entre otras cosas, supondría la existencia de un mayor número de alternativas para los consumidores. No obstante, resulta necesario analizar cada una de las propuestas colaborativas por separado para considerar si se pueden llevar a cabo garantizando un nivel adecuado de seguridad para los usuarios.

En este contexto, es innegable que la aparición de estos nuevos modelos de actividad puede ser útil para abrir un interesante debate acerca de un exceso de regulación en algunos sectores. Esta regulación tiene como objetivo, en la mayoría de las ocasiones, solucionar una serie de fallos de mercado. Por ejemplo, cuando utilizamos el taxi, sabemos que la tarifa está sometida a un control metrológico, lo que nos otorga una cierta seguridad en este sentido –sin entrar en si el precio es alto o bajo, que es un debate aparte-. Sin embargo, es posible que algunos de los fallos de mercado que propiciaron la regulación en su momento, hoy en día puedan superarse gracias al uso de la tecnología.

A modo de ejemplo, podríamos utilizar una aplicación móvil con el fin de negociar y realizar un pago de antemano para un trayecto en taxi, así como consultar un sistema de puntuación a través del cual otros usuarios nos informen de que un taxista o conductor de autobús conduce de una manera responsable. Esto, sin duda, requiere de una profundización mayor, pero tal y como apunta la CNMC, no debemos plantearnos únicamente la posibilidad de regular las actividades colaborativas, sino también desregularizar algunas actividades profesionales cuya regulación no encuentre justificación en la actualidad.

En definitiva, la economía colaborativa ha comenzado a asentarse en nuestro país, aunque de forma anecdótica si tenemos en cuenta la cantidad de actividades colaborativas que existen en otros países. Evidentemente, existen algunas plataformas que plantean problemas porque pueden utilizarse para eludir cierta regulación. Sin embargo, no podemos extrapolar la problemática que sin duda surge en torno a algunas actividades a todo aquello que pueda calificarse como “colaborativo”. Si nos esforzamos por encontrar un punto de equilibrio, podremos lograr un contexto en el que tengan cabida diferentes modelos, siendo los consumidores y usuarios finales los principalmente beneficiados, pues encontrarían un mercado más competitivo y con mayor oferta para satisfacer sus necesidades.

Las subvenciones a las empresas eléctricas a costa de los consumidores son ayudas de Estado

 

Es un hecho que la actividad regulatoria del sector eléctrico en España desde que se inició el proceso de liberalización ha sido un desatino. La prueba es la situación a la que se ha llegado: un déficit de tarifa que ha amenazado la sostenibilidad económica del sistema eléctrico; la adopción de medidas drásticas y precipitadas para controlar y corregir el déficit, lo que ha generado una gran conflictividad por la lógica reacción de las empresas de renovables directamente afectadas; una errada política de ayudas en beneficio de determinadas empresas del sector eléctrico, como ha sucedido, por ejemplo, en el caso de los costes de transición a la competenciaaquíexplicado. El resultado de esta deficiente regulación es que la mayor parte de los consumidores han tenido que soportar y van a tener que seguir soportando durante un tiempo unos sobrecostes que no les corresponden.

 

El mecanismo que se ha utilizado para repercutir a los consumidores el pago de todo tipo de servicios y actividades a determinadas empresas del sector eléctrico y, por lo que aquí interesa, también los generososincentivos que se les han concedido, ha sido considerarlos como costes del sistema eléctrico a abonar inicialmente a través de la tarifa eléctrica y después mediante los peajes de acceso. A través de la tarifa regulada y lospeajes de acceso,los consumidores han tenido que asumir el pago a las grandes empresas del sector eléctrico de los costes de transición a la competencia; el denominado servicio de interrumpibilidadabonado a las grandes empresas consumidoras; los subsidios al carbón nacional y el régimen de ayudas a las instalaciones de régimen especial, entre otros incentivos.

 

Es decir, se han aprovechado la tarifa regulada y los peajes de acceso para que los consumidores subvencionen la actividad de algunas empresas generadoras y también de las grandes consumidoras de electricidad. Una de las razones por la que los beneficios concedidos a estas empresas fueron configurados como costes del sistema a abonar por los consumidores, ha sido evitar que tuviesen la consideración de ayudas de Estado, lo que implicaba quedar sometidas al exigente control de la Comisión Europea.

 

Pues bien, el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 27 de febrero de 2015 (asunto ELCOGAS), pone en cuestión la concesión de beneficiosa las empresas eléctricas a costa de los consumidores al concluir que han de considerarse ayudas de Estado y, por consiguiente, quedansometidas al control de la Comisión Europea. Merece la pena destacar la trascendencia y la repercusión de esta sentencia que excede del asunto que en ella se resuelve.

 

Hay que reconocer la habilidad del TS para reconducir el asunto planteado y llevarlo a dondele interesa, que es a analizar si tienen la consideración de ayudas de Estado las subvenciones concedidas a la empresa ELCOGAS al incluirlas como costes permanentes del sistema eléctrico, abonados finalmente por los consumidores a través de la tarifa regulada.

 

La empresa ELCOGAS recurrió laOrden ITC/3353/2010, por la que se establecían los peajes de acceso a partir de 1de enero de 2011,al no haber incluido entre los costes permanentes del sistema eléctrico los costes asociados al Plan de Viabilidad de Elcogas. Esta empresa, dedicada a la producción térmica de energía eléctrica, venía percibiendo anualmente con cargo a la tarifa eléctrica abonada por los consumidores, los importes previstos en el Plan de Viabilidad aprobado en el año 2007 por el Consejo de Ministros. Las ayudas previstas en el Plan de Viabilidad tenían por objeto compensar los insuficientes ingresos recibidos por la venta de electricidad, habida cuenta los sobrecostes generados por la tecnología utilizada en su central de producción térmica. A partir del año 2011 ELCOGAS dejó de percibir estas ayudas; de ahí que impugnase la citada Orden solicitando que se volviesen a incluir estos importes en los peajes de acceso a abonar por los consumidores.

 

Es preciso señalar que el Plan de Viabilidad de ELCOGAS aprobado por el Consejo de Ministros fue notificado en dos ocasiones a la Comisión Europea y en las dos ocasiones fue retirada la notificación. La explicación es que el Estado ha venido considerandoque las subvenciones previstas en este Plan no implicaban ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 del Tratado CE (actual artículo 107 TFUE), dado que procedían de las cantidades abonadas por los consumidores en concepto de peajes de acceso y, por consiguiente, no constituían fondos públicos.

 

El caso es que al Tribunal Supremo le surgen dudas acerca de si estas subvenciones con cargo a la tarifa regulada abonada por los consumidores pueden considerarse ayudas otorgadas por Estado o mediante fondos estatales. Plantea, por tanto, una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que se pronuncie acerca de si las aportaciones a fondo perdido percibidas por ELCOGAS con cargo a la tarifa o peajes de acceso tienen la consideración de ayudas de Estado, en el sentido del artículo 107 TFUE.

 

La respuesta del TJUE, mediante auto de 22 de octubre de 2014, siguiendo la doctrina sentada en la sentencia dictada por este Tribunal en el asuntoAssociationVent De Colère,  que curiosamente paso desapercibida en nuestro país  (véase aquí un comentario a esta sentencia), es concluyente; se entiende que el artículo 107.1 TFUEdebe interpretarse en el sentido de que constituyen unaintervención del Estado o mediante fondos estatales los importesatribuidos a una empresa privada productora de electricidad que sefinancian por el conjunto de los usuarios finales de la electricidadestablecidos en el territorio nacional y que se distribuyen a lasempresas del sector eléctrico por un organismo público conforme acriterios legales predeterminados.

 

El TS, a la vista de la resolución del TJUE, considera que la financiación acordada en el año 2007por el Consejo de Ministros a favor de Elcogás en el denominado plan deviabilidad constituía una ayuda de Estado en los términos del artículo107.1 TFUE, y que tal ayuda no fue notificada a la Comisión Europea. En consecuencia, concluye la sentencia que la Orden de peajes impugnada, en la que se excluyen como costes del sistema las subvenciones a ELCOGAS, se atenía a las normas de los Tratados CE y TFUE, de aplicaciónpreferente sobre las normas o actos nacionales contrarios a ellos.

 

Como ha quedado dicho, las consecuencias de esta sentencia, que no hace sino recoger la doctrina del TJUE contenida en la sentencia dictada en el asunto AssociationVent De Colère, van más mucho allá del asunto ELCOGAS. Estas resoluciones judiciales –a las que hay que añadir la reciente sentencia de 11 de diciembre del Tribunal General de la Unión Europea sobre la ayuda estatal a empresas de elevado consumo energético en la ley austriaca de electricidad ecológica (asunto T-251/11)- ponen en cuestión el sistema de incentivos a las empresas eléctricas configurado como costes del sistema eléctrico, para que sean abonados por los consumidores a través de la tarifa regulada o mediante los peajes de acceso. Y ello con la finalidad de eludir el exigente control que corresponde en estos casos a la Comisión Europea, para determinar la compatibilidad de las ayudas de Estado con el mercado interior.

 

Y lo más sorprendente en este asunto es la incoherencia dela Administración General del Estado,que después de haber mantenido que este tipo de incentivos a las empresas eléctricas costeadas por los consumidores no eran ayudas de Estado, cambia de criterio en este pleito para defender la Orden impugnada y no tiene inconveniente en abrazar el planteamiento del TJUE, aún a riesgo de poner en tela de juicio el vigente sistema de incentivos a las empresas eléctricas.

 

Así las cosas, el Estado no va a tener más remedio que someter al control de la Comisión Europea todos los beneficios concedidos a las empresas eléctricas a costa de los consumidores, con el riesgo de que el algún caso estas ayudas se consideren incompatibles con el mercado interior. Mientras no se sometan estas ayudas al control de la CE serán ilegales, por lo que los consumidores afectados podrán exigir que se excluyan como costes del sistema de las sucesivas Ordenes de peajes, con los mismos argumentos utilizados en la sentencia que nos ocupa para justificar la exclusión de las aportaciones a ELCOGAS en la Orden de peajes para 2011.

 

Los bonobos, el Estado de Derecho y las multinacionales en España

Sabemos por el famoso primatólogo Frans de Waal que la justicia (la moral, la equidad) es biológica. Más que un constructo cultural o religioso (que también), la justicia está inscrita en nuestros genes de primates que compartimos con chimpancés, bonobos o macacos.

Pero también somos tramposos. Buscamos el interés individual y no nos importa mentir, engañar o ser injustos con tal de conseguir nuestros objetivos.

Al principio todo era más fácil, los seres humanos vivíamos en pequeñas comunidades de cazadores-recolectores donde todos se conocían y mantener el orden era relativamente simple. Fue con el desarrollo de la agricultura que nuestra especie se hizo sedentaria y comenzó a construir ciudades cada vez más grandes. La ley escrita se hizo necesaria.

Somos una especie que, conocedora de sus defectos, se impone mandamientos. Necesitamos alguien que nos vigile. Como no nos fiamos de nosotros mismos nos dotamos de reglas y normas que nos dificulten realizar comportamientos inadecuados. No es casualidad que nos haya llevado cerca de 100.000 años el esfuerzo civilizatorio de desarrollar la democracia y el estado de derecho.

En el terreno empresarial, que es el ámbito en el que plantean las propuestas de este artículo, las normas y su efectividad son fundamentales para garantizar la seguridad jurídica, el cumplimiento de los contratos, la libre competencia y la meritocracia que deberían estimular el ingenio y promover el crecimiento económico y el empleo que tanto necesitamos.

La democracia española es joven, también los son las multinacionales españolas, al menos tal y como las entendemos hoy en día.

Nuestro tejido empresarial se ha desarrollado tradicionalmente alrededor del poder y sólo recientemente hemos creado grandes compañías multinacionales que se encuentran entre las mejores del mundo en los sectores de las comunicaciones, las finanzas, la energía, la moda o las infraestructuras.
Sin embargo, no siempre hemos sabido romper el lazo con el poder ni garantizar un mercado donde prime el mérito.

Desde aquellos empresarios de la transición que registraban a sus mujeres como empleadas del hogar para asegurarse las prestaciones sociales al encarcelado ex presidente de la CEOE o a servidores públicos, por todos conocidos, encausados por adjudicar contratos a empresas a cambio de prebendas económicas, parece que no hemos aprendido nada.

¿Sigue siendo nuestro capitalismo “castizo”, no meritocrático?, ¿cómo podemos mejorar la calidad institucional de nuestras empresas y promover así un modelo más cercano a determinados países de nuestro entorno con comportamientos más éticos, que recompensan la valía y no la cercanía al poder?
La tesis de este artículo es que, en efecto, hay mucho que aprender, que existe otra forma de hacer las cosas y que el camino a seguir nos lo muestran, en muchos casos y en contra de algunos prejuicios muy extendidos, las grandes compañías multinacionales que triunfan en un mundo globalizado.

Las empresas extranjeras, representando menos del 1% del total, dan cuenta de un tercio del volumen de negocio nacional y emplean a más de 1,2 millones de personas (datos de 2012, Secretaría de Estado de Comercio).

Son empresas que, por su configuración y plena integración en las cadenas globales de valor, se encuentran sujetas a tres fuerzas de una influencia imponente:
• En primer lugar, una regulación eficaz, fundamentalmente de origen norteamericano, surgida como respuesta a los escándalos financieros ocurridos en los últimos años de la década de los noventa del pasado siglo y en los primeros años del actual.
• En segundo lugar, la creciente importancia que, para los resultados empresariales, tiene el mantenimiento de la reputación en el actual contexto globalizado de comunicaciones instantáneas.
• Por último, la aparición de un nuevo espíritu que pudiera estar orientando la actividad empresarial y que tiene como manifestación más conocida el desarrollo de la responsabilidad social en las empresas, pero también está presente en el surgimiento de nuevas perspectivas acerca del mundo de la gestión y sus objetivos, como tal, la del valor compartido del otrora gurú de la estrategia Michael Porter.

Como manifestación de la primera fuerza, baste mencionar la Ley Sarbanes-Oxley, de EE.UU., que fue publicada en 2002 con el objetivo de monitorizar a las empresas que cotizan en bolsa y mejorar las prácticas de gestión empresarial. Esta Ley supuso el inicio de una corriente regulatoria posterior del gobierno corporativo. Algunas de las medidas concretas de obligado cumplimiento son: la certificación de los informes financieros, los controles internos o la realización de auditorías externas independientes. Igualmente, la regulación introdujo sanciones, en algunos casos muy relevantes, ante su incumplimiento.

En este contexto de control y transparencia en un mundo globalizado e interconectado, surge la reputación de las compañías como un valor intangible crítico, su fondo de comercio, y ello convierte la responsabilidad social corporativa en un elemento tractor de los negocios recogido en la publicación de las memorias anuales. Vemos a empresas haciendo donaciones, creando fundaciones, patrocinando actos sociales.

¿Lo hacen por un impulso altruista fruto de nuestra justicia biológica? No. Lo hacen porque persiguen su propio interés y beneficio. Porque compiten en un entorno que se ha dotado de las normas adecuadas de transparencia, control y comunicación y que ha erigido la reputación como un elemento clave de supervivencia empresarial.

Es el capitalismo de la transparencia frente al capitalismo “de amiguetes”.

Con el fin de obtener y mantener una buena reputación, las empresas definen un diseño institucional que tiene en cuenta dos componentes básicos.

El primero es el establecimiento de unos principios éticos que sienten las bases del comportamiento de la organización. En España esto lo hemos sabido hacer muy bien. Ya no hay empresa que no tenga pinchado en la pared el poster con los principios éticos de la compañía. El problema es que ahí se quedan, colgados de la pared junto al calendario del año pasado.

¿Qué se les escapa?

Fundamentalmente la traducción de ese código ético (tan bonito en el afiche) en normas y reglamentos de obligado cumplimiento en todos los ámbitos de la vida organizativa, diseñados de tal manera que resulte si no imposible, al menos muy difícil eludirlos. A continuación enumeramos algunos ejemplos aplicables a diferentes ámbitos de la actividad empresarial:
• Los empleados: creación de la figura del “mentor”, persona que, fuera de la línea de mando del empleado, se encarga de velar por su desarrollo profesional y de intervenir en caso de conflicto sin otro interés que el de cumplir con su propio cometido como “mentor”.
• Los proveedores: procedimientos de homologación de empresas subcontratistas independientes, muchas veces localizados en espacios geográficos distintos y con procedimientos de interlocución gestionados a través de Internet. Son procesos despersonalizados y totalmente desconectados de los intereses de negocio del solicitante con el objeto de comprobar la solvencia financiera y la reputación de las empresas con las que se trabaja, al tiempo que se garantiza la inexistencia de conflictos de intereses en las contrataciones.
• Los competidores: prohibición de compartir información sensible y de contratar personas de la competencia con el único objeto de acceder a información confidencial de otras compañías, una vez más mediante procedimientos de autorización gestionados por unidades no imbricadas en la cadena de toma de decisiones de negocio.
• Los clientes: autorización previa y control de regalos o comidas con clientes, principalmente si se trata de cargos o empleados públicos, siempre mediante procedimientos despersonalizados y desconectados de la organización ante la que se responde de manera directa, además de estar soportados por procedimientos de análisis de perfiles y comportamientos atípicos que desencadenen auditorías internas periódicas.
• La sociedad: prohibición de realizar trabajos en países corruptos, dedicación de recursos financieros y humanos a obras sociales, etc.

Podríamos escribir otro artículo de malas prácticas de las empresas multinacionales, no pretendemos hacer una defensa sin matices, tan sólo queremos destacar aspectos que, por positivos, consideramos debieran ser emulados por muchas empresas españolas.

Tenemos un sentido natural de la justicia pero, por encima de ello, buscamos nuestro interés personal. Esto puede encauzarse por vías equivocadas (corrupción) o por medios que, con todos los matices que se quiera, nos beneficien a todos: estado de derecho, meritocracia, reputación, libre competencia, normativa anticorrupción. Las personas no somos más o menos éticas en función del país en el que vivimos o la empresa en la que trabajamos, lo que nos diferencia son las instituciones, las normas que nos imponemos y la efectividad de las mismas.

Pedro Blanco y Manuel Torres, consultores

BIBLIOGRAFÍA:
Qué hacer con España, César Molinas
El declive de los dioses, Mariano Guindal
Por qué fracasan los países, Acemoglu y Robinson
El bonobo y los diez mandamientos, Frans de Waal
Creating shared value, Michael Porter

El fenómeno Uber: Cuestionando los modelos regulatorios basados en la concesión de licencias

A lo largo de este verano, coincidiendo con diferentes movilizaciones del sector del taxi, se ha hablado mucho sobre empresas tecnológicas que están operando en un sector regulado, como es el sector del transporte, con un modelo de negocio alternativo que unos califican como pirata, otros como economía sumergida, y otros lo denominan innovación.

Nos referimos a aplicaciones como Uber (en concreto su modalidad Uber Pop) que permite que cualquier conductor, aprobado previamente por la compañía, y siguiendo ciertos requisitos, ofrezca su vehículo particular para desplazar a usuarios. Nos referimos también a Blablacar, red social que permite que los usuarios ofrezcan espacio en sus vehículos en los trayectos que realizan, normalmente a cambio de una compensación económica (compartición de gastos). El taxi está contra Uber y los autobuses contra Blablacar, si bien las protestas del sector del taxi están siendo más intensas y su impacto mayor.

Mucho se ha opinado si conforme a la legislación vigente estos negocios se pueden considerar legales o no. Hay cierta unanimidad en el dictamen: Uber Pop es ilegal y Blablacar es legal, con matices, ya que si solo se comparten los gastos de desplazamiento no habría problema, pero si BlablaCar cobra dinero por la intermediación, la respuesta es menos clara. La CNMC así lo ha refrendado recientemente apoyando el modelo propuesto por Blablacar (ver aquí)

Con independencia de los matices, fronteras difusas, actuaciones al margen de la ley o sectores paralelos en los que pueden estar operando este tipo de compañías, lo que podemos esperar del Gobierno es que en el corto plazo haga respetar la legislación vigente (actuando en consecuencia contra las empresas que la incumplan) y en el medio plazo adapte la regulación a la nueva realidad del mercado. También esperamos que, al tratarse de un sector regulado por autonomías y ayuntamientos, el Gobierno asegure que la respuesta del resto de administraciones sea común y se evite, por ejemplo, que Uber tenga un tratamiento diferente dependiendo de la ciudad donde lleve a cabo sus actividades.

Hasta la fecha el Ministerio de Fomento no se ha pronunciado oficialmente sobre si Uber y Blablacar son legales y en caso contrario sobre las medidas que van a adoptar. La Ministra Pastor realizó unas declaraciones en las indicaba que cualquier persona o empresa que quiera entrar a formar parte del sector del transporte tiene que “atenerse a las reglas del juego que hay en este país”. Y añade que en nuestro país hay una norma, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). No es mucha aportación por parte de la ministra del ramo.

En España Uber está, de momento, solo en Barcelona, por lo que no puede darse la situación de que tenga un tratamiento legal diferente en función de la ciudad donde opere. ¿Cómo han reaccionado la Generalitat y el Ayuntamiento?  Según El Mundo, el Ayuntamiento de Barcelona ha elaborado un protocolo para indicar a sus policías locales cómo detectar y sancionar hasta con 4.000 euros a los conductores que operan para empresas como Uber. Por otra parte, la Generalitat ya anunció el pasado mes de junio que multaría con hasta 6.000 euros a los conductores de la empresa Uber. La reacción de Uber no se ha hecho esperar y en un comunicado anuncia que “apelará cualquier decisión que busque limitar la capacidad de Uber para ofrecer su plataforma tecnológica y su aplicación, a sus viajeros en Barcelona”.

El Ministro de Economía Luis de Guindos aseguró hace unos días que el colectivo de taxistas deberá “adaptarse a los nuevos medios tecnológicos” y que “el Gobierno va a favorecer la competencia, pero en igualdad de condiciones”. Estas declaraciones del Ministro de Economía, así como las realizadas por la Comisaria Europea Neelie Kroes (ver aquí),  han incidido en la idea de que no se puede, ni se debe limitar el avance tecnológico y la innovación. Pocas personas discutirían esta afirmación. Lo que sorprende es que las autoridades tienden a realizar estas afirmaciones, refiriéndose al sector afectado. Quizás deberían pensar que la principal afectada con estos avances es la propia administración, y la actual regulación de estos sectores. Sectores como el taxi hace tiempo que introdujeron innovaciones tecnológicas, similares a las planteadas por Uber. Y no son pocas las aplicaciones, que permiten pedir un taxi desde un Smartphone en diferentes ciudades. No parece ser ese el problema.

Lo que realmente cuestiona una aplicación como Uber es el propio concepto de regulación del sector del taxi basado en la concesión de licencias. Y este sector es solo el primero. Hasta ahora los ciudadanos han recurrido a las administraciones para que, vía regulación y licencias, le garanticen que determinados servicios cubren unos requisitos de seguridad, fiabilidad, higiene, etc. La administración fija unas reglas, que todo prestador del servicio debe cumplir. La administración igualmente pone en marcha un sistema de licencias para asegurar que los prestadores con licencia cumplen las reglas fijadas por la administración. El ciudadano usa el servicio, confiado de que se le garantiza el cumplimiento de la normativa. Este es actualmente el escenario en muchos servicios cotidianos: taxis, autobuses, restaurantes, hoteles, apartamentos. Este modelo clásico pretende garantizar tanto la protección del consumidor, como el control de los prestadores del servicio.

Uber prescinde de la supervisión por parte de la administración en la prestación del servicio, y prescinde con ello del concepto de licencia otorgada por la administración. Uber basa el cumplimiento de las exigencias de los usuarios, en una selección realizada por la propia empresa, y en gran medida en las valoraciones de estos mismos usuarios. En las valoraciones se indica si el coche está limpio o sucio, si el conductor es simpático, si conduce bien, etc. Cada usuario, con esta información, elegirá si quiere usar o no ese transporte. El debate que realmente plantea Uber es si las valoraciones de los usuarios, y la capacidad de Internet de poner en contacto demanda y oferta, pueden llegar a sustituir el modelo regulatorio basado en licencias.

Las nuevas tecnologías proporcionan un nuevo equilibrio en la simetría de la información, que es uno de los principales desafíos de un mercado: un usuario de un servicio no tiene información de cómo es quien se lo va a prestar, y por tanto, la administración le tiene que garantizar unos mínimos. Pero, si a través de la valoración de los usuarios se puede acceder a esa información, la regulación por parte de la administración puede llegar a ser innecesaria. Los usuarios de aplicaciones como Uber no cuestionan el servicio de taxi como tal, sino la regulación basada en licencias.

Si el Ministro de Economía, en sus declaraciones, indicó que es preciso favorecer la competencia pero en igualdad de condiciones, tendrá que optar entre dos opciones. O imponer obligaciones similares a todos los actores, y por tanto exigir la obtención de licencias, o bien  cambiar el modelo regulatorio, reduciendo las exigencias para la prestación del servicio a todos los agentes que operan en el mercado.

Es posible que la inclinación natural de muchas personas, al leer estas líneas, sea afirmar que las licencias, y las garantías que ofrecen las administraciones siguen siendo necesarias para poder utilizar estos servicios con seguridad. Lo cierto es que muchas personas, en particular los más jóvenes, confían mucho más en las valoraciones de los usuarios, al seleccionar un taxi, un hotel, un apartamento o un restaurante, que en las garantías que pueda ofrecerle la concesión de una licencia. El futuro parece marcar un camino, en el que se precisa una menor intervención de la administración.

La nueva dinámica de mercado que se abre paso gracias al acceso de la información por parte de los usuarios da motivos para que el Gobierno se plantee modificar la normativa para dar cabida a empresas tipo Uber. En ese caso habría que financiar de alguna forma la reconversión del sector del taxi y demás colectivos afectados, ya que se cambiarían las reglas del juego a mitad del partido (los altos costes de las licencias de los taxis son un claro ejemplo). Las arcas públicas no están para ningún exceso, por lo que una opción que puede llegar a plantearse es que este coste de la reconversión recaiga sobre los “recién llegados”. No pensemos que son “empresitas”. Uber es una empresa multinacional que cerró el pasado mes de junio una nueva ronda de financiación de 1.200 millones de dólares, en la que se valoró a la compañía en 18.000 millones de dólares. De hecho Uber  ya contaba con “ilustres” accionistas como Goldman Sachs y Google (a través de Google Ventures, invirtió 250 millones en la empresa en agosto de 2013).

Estas nuevas iniciativas empresariales han nacido para quedarse. No pensemos que es una moda pasajera. El Gobierno tendrá que actuar. Conviene no retrasarlo. Hoy es el sector transporte pero mañana aparecerán nuevos sectores con la misma problemática. De hecho, el sector hotelero está protestando contra iniciativas como Airbnb, web de alquiler de apartamentos. El Secretario General de Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) asegura que “el sector hotelero es de los más regulados en España, lo que encarece el producto final. Nosotros tenemos que cumplir con cerca de 850 normas distintas como de protección de datos, contra incendios o sanitarias. Sin embargo, hay empresas que están comprando edificios enteros para alquilar sus habitaciones en estas webs, para de esta forma no tener que hacerlos hoteles. La razón es que quieren vivir en la economía sumergida”.

Después del sector transporte y del hotelero ¿cuál será el siguiente?

 

Un régimen de sanciones para las malas prácticas de pago

Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se promulgó  para cumplir con la trasposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con la loable intención de constreñir las malas prácticas de pago, reducir los aplazamientos en la liquidación de las facturas comerciales y combatir la morosidad de las empresas. Prima facie pareció positivo que la ley estableciera un plazo de pago en 30 días, a contar de la fecha de recepción de la factura. La pena fue que esta disposición era solamente una norma dispositiva y por lo tanto el plazo que debía cumplir el deudor era el que se hubiera pactado entre las partes. Esta circunstancia otorgaba un amplio espacio a la autonomía de la voluntad de los contratantes y daba al traste con las esperanzas que muchos habían puesto en esta Ley.

La problemática en España reside en el hecho de que en diversos sectores se ha extendido el abuso en la fijación de las condiciones de pago por parte de las grandes empresas. Estas compañías pasan pedidos importantes a sus proveedores, por lo general pymes, que dependen en gran medida de las ventas que les realizan a aquellas para subsistir, ya que en muchos casos estas operaciones representan más del 70% de su giro comercial. No obstante, en contrapartida, estos colosos económicos aprovechan su elevado poder de negociación e imponen aplazamientos en el pago muy dilatados, aprovechando a su favor la autonomía de la voluntad de las partes que emana del artículo 1255 del CC.

De este modo, las pymes proveedoras de bienes y servicios conceden a sus compradores un auténtico crédito financiero y no un mero crédito comercial. Las pymes afectadas por esta situación deben endeudarse con las entidades bancarias no sólo para financiar sus compras sino también para poder refinanciar a sus clientes, por tanto sufren en sus cuentas de resultados el impacto de los cuantiosos gastos financieros que ocasiona el endeudamiento bancario. Uno de los hechos diferenciales en España es que son las grandes empresas, las multinacionales y las medianas-grandes empresas las que demoran más sus pagos, mientras que en el resto de los países europeos son las pequeñas empresas las que tardan más en pagar a sus proveedores. Así, son las empresas con más recursos financieros las que tienen peores hábitos de pago.

Para subsanar esta falta de eficacia en la práctica, la PMcM impulsó la promulgación de la  Ley 15/2010, de 5 de julio. Esta reforma implantó una restricción al juego de la autonomía privada de las partes en las relaciones contractuales privadas, estableciendo un plazo de pago máximo de 60 días desde la entrega de la mercancía, con lo que, en teoría, se evitaba la existencia de abusos, impidiendo que las grandes corporaciones impusieran condiciones de pago draconianas a los proveedores. De esta forma, la reforma introducida por la Ley 15/2010 de 5 de julio, impide (teóricamente) sobrepasar en los contratos una duración máxima del aplazamiento de pago. En segundo lugar la Ley 15/2010 establece que el período máximo de 60 días se computa desde el día de recepción de la mercancía; fecha cierta y no manipulable, lo que evita técnicas de ingeniería financiera que alargan los plazos de pago. Y en tercer lugar las patronales tienen legitimación activa y pueden asumir el ejercicio de acciones colectivas de cesación y de retractación frente a empresas incumplidoras con carácter habitual de los períodos de pago previstos en esta Ley. Sin embargo los legisladores dejaron aparcada para más adelante la implantación de un régimen sancionador para los contraventores de la normativa.

Al propio tiempo, la Ley 11/2013 de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ha introducido nuevas e importantes modificaciones en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y también ha realizado cambios en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004. Estas modificaciones son el resultado de la transposición al derecho positivo español de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La mencionada Ley 11/2013 de 26 de julio ha incorporado a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una  serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, mejor conocida como la ley contra la morosidad en las operaciones comerciales. La nueva norma que versa sobre el Artículo 4 la “Determinación del plazo de pago” establece que el plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, será de treinta días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Vale la pena señalar que la Ley 11/2013 de 26 de julio introduce el término de naturales para referirse a los treinta días, ya que curiosamente en la Ley 15/2010, de 5 de julio no se indicaba esta matización; por tanto el legislador ha aplicado la regla que establece el artículo 5.2 del CC: “En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles”.

Con respecto a la aplicación práctica de la legislación antimorosidad, un estudio reciente de la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, PMcM, reveló que la normativa legal no ha conseguido su objetivo de reducir los aplazamientos de pago. El informe patentizó que, en 2013, el plazo medio de pago en España se encuentra en 85 días y que en los últimos cuatro años solo ha disminuido en 8 días.  El motivo es que muchos compradores siguen imponiendo plazos de 90 días (o incluso más) ya que no existe ninguna penalización administrativa a estas prácticas abusivas. En apoyo a esta afirmación tenemos que el estudio de la PMcM  desveló que el 68% de las empresas se ha visto forzado a aceptar acuerdos comerciales que les obligan a cobrar a plazos superiores a los 60 días. Además evidenció que en caso de sufrir impagos, solo un 12% exige habitualmente a sus morosos los intereses de demora devengados, frente al casi 75% restante que nunca lo hacen. El motivo de no exigir los intereses establecidos en la Ley radica en el temor de perder clientes si les aplican las penalizaciones o a la posibilidad de quedar en ridículo si el deudor se pone chulo y se niega categóricamente a abonar los intereses. Asimismo los estudios realizados por la PMcM han llegado a la conclusión de que sin penalizaciones administrativas a las empresas insumisas, será imposible conseguir el cumplimiento efectivo de la legislación antimorosidad. En la encuesta realizada por dicha Plataforma el 94% de las empresas están a favor de la implantación de un régimen sancionador para solucionar el problema de la morosidad.

Como, a priori,  la solicitud por parte de las organizaciones patronales de una nueva norma que sancione a las empresas no despierta las simpatías de la sociedad, hay que hacer notar que el régimen de sanciones por incumplimiento de los plazos no tiene en su punto de mira al autónomo o a la pequeña empresa que, en su lucha cotidiana por sobrevivir, retrasa el pago de alguna factura. Por el contrario el régimen sancionador está pensado para las grandes corporaciones, muchas de ellas cotizantes en bolsa, que infringen sistemática e impunemente la actual legislación que limita los plazos de pago.

Desde una postura unamuniana, como modelo legal a imitar, tenemos la legislación promulgada en Francia, en particular la “Loi de Modernisation de l’Économie”  más conocida por el acrónimo LME. Esta legislación incluye diversas disposiciones que reducen los plazos de pago interempresariales. Uno de los objetivos más importantes de la Ley LME es la reducción de los aplazamientos para adecuarlos al contexto europeo, y en particular igualarlos con los existentes en Alemania, el eterno competidor del otro lado del Rin. En relación al techo legal para los aplazamientos de pago de las operaciones comerciales,  el art. 21 de la LME ha modificado parcialmente el art. 441-6 del “Code de Commerce” que dicta que el plazo de pago acordado entre las partes para liquidar las facturas no puede superar los 45 días fin de mes o los 60 contados desde la fecha de emisión de la factura. Los infractores podían ser penalizados con multas de elevada cuantía.

Ahora bien, a pesar de que los resultados de estas medidas legislativas han sido muy satisfactorios, puesto que en 2008, antes de la promulgación de la LME el plazo medio de pago en Francia estaba en 67 días y en la actualidad el plazo medio está en 52, Francia aprobó la “Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 (más conocida como Loi Hamon)”, para conseguir un mayor cumplimiento de los plazos de pago. La “Loi Hamon” ha establecido nuevas sanciones administrativas en caso de que un comprador no respete las normas para los aplazamientos de las facturas. Estas sanciones, mucho más coercitivas, son de 75.000 euros cuando el infractor sea persona física y de 375.000 cuando sea persona jurídica. Además si el conculcador es reincidente, la sanción será el doble de la multa original.

Asimismo el proveedor galo tiene derecho a reclamar al deudor moroso un interés moratorio que hoy por hoy está fijado en el 10,25%  anual y una indemnización de 40 euros por factura impagada al vencimiento. En Francia el 58% de las empresas reclaman de manera sistemática o frecuente estos intereses de demora. En lo concerniente al sector público, el plazo de pago medio en Francia ha disminuido en el 2013 situándose en 19 días. Vale la pena señalar los municipios y entes locales pagan en promedio a 28 días.

Recientemente el Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, ha demostrado un elevado nivel de sabiduría al dar un giro de 180 grados a una postura política del Gobierno y rectificar su decisión del 13 de mayo, cuando los votos del PP tumbaron la Proposición de Ley de un régimen sancionador presentada por CIU. Esta iniciativa pretendía penalizar a las empresas transgresoras que no respetan los plazos de pago legales. La sapiencia del Ministro Montoro queda patentizada por acordar con PIMEC y la Plataforma Multisectorial contra la Morosidad, la promulgación de medidas sancionadoras a los vulneradores que imponen plazos de pago abusivos a sus proveedores y no respetan los plazos máximos establecidos actualmente por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

Como primer paso en esta dirección, el Consejo de Ministros ha aprobado que en el texto Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, se incluya la obligación a publicar en la memoria de las cuentas anuales el período medio de pago a los proveedores, de modo que las empresas están obligadas a publicar en sus memorias el plazo medio de pago a proveedores y si está por encima de lo establecido deberán explicar las medidas para ajustarse. Además las sociedades que no sean cotizadas y no presenten cuentas anuales abreviadas publicarán, además, esta información en su página web. Igualmente, las sociedades anónimas cotizadas deberán publicar en su página web el periodo medio de pago a sus proveedores.

Así las cosas, y visto el buen funcionamiento que ha tenido el régimen de sanciones en Francia, para solucionar la situación de incumplimiento de la Ley en España,  hay que promulgar un régimen sancionador similar al francés, ya que una norma jurídica no aplicada es sin duda algo mucho peor que la ausencia de norma.

La necesidad de una regulación de la industria del recobro extrajudicial en España

Las empresas de recobro de morosos que utilizan cobradores disfrazados

Hace unas semanas saltó a los medios la noticia de que un vehículo del Cobrador del Frac, con el cobrador todavía dentro del coche, fue embestido con un toro mecánico industrial por el presunto moroso al que la víctima estaba persiguiendo. Según las noticias difundidas, el deudor se hartó que ser seguido a todas partes por el perseverante cobrador disfrazado y utilizó un toro mecánico como ariete para empotrar su coche contra un edificio. La brutal embestida causó graves destrozos en el vehículo y lesiones de extrema gravedad a su conductor, que fue ingresado en un Hospital con politraumatismo y en estado crítico. El agresor fue detenido y está acusado de homicidio en grado de tentativa.

Salta a la vista que es un  auténtico fenómeno social la aparición en España de  una gran variedad de empresas de recobro de impagados, cuyo  principal “modus operandi” es la utilización de cobradores disfrazados —me  refiero a las agencias de cobros que utilizan cobradores de impagados vestidos con frac, de pantera rosa, o de monje franciscano–  y cuya táctica se basa en hacer que el deudor se sienta avergonzado y pague.  Este tipo de empresas que son indiscutiblemente “typical spanish” basan su gestión en la teoría de que el moroso teme a la difusión pública de su condición  – seguramente basándose en la presunción de que si se difunde públicamente la información acerca de su costumbre de  no pagar nadie le concederá créditos –  por lo que el deudor preferirá pagar antes de que se perjudique irremediablemente su reputación.

Las agencias de recobro de morosos que ofrecen “métodos expeditivos”

La lentitud de los instrumentos judiciales para cobrar a los morosos impenitentes ha provocado la aparición de empresas privadas que se dedican a la recuperación extrajudicial de deudas que emplean el hostigamiento al deudor, lo que un servidor ha bautizado como “dunning harassment”. Este neologismo describe el “mobbing” practicado por ciertas agencias de recobro contra los deudores dirigidas a doblegar la voluntad del deudor. Así pues en lo referente al recobro de impagados,  España tiene agencias de recobro que en pleno siglo XXI todavía utilizan los métodos más primitivos a la hora de perseguir a los morosos recalcitrantes; de modo que hay agencias que envían detrás del deudor a un cobrador disfrazado y compañías de recobro de morosos que utilizan “métodos expeditivos” para obligar a los deudores a pagar.

De modo que todavía existen agencias de dudosa legalidad que emplean métodos agresivos y técnicas muy molestas para presionar al moroso para que pague. Algunos de estos cobradores cometen abusos imperdonables, como llamar al deudor a altas horas de la noche, utilizar un lenguaje ofensivo, proferir amenazas, provocar un daño físico, perseguir, contactar con familiares, amigos o compañeros de trabajo para investigar en la vida privada del moroso, incluso plantearles el caso a parientes cercanos del perjudicado y tratar de que paguen ellos la deuda.

El pecado original reside en la falta de regulación de la industria del recobro extrajudicial en España

 En el año 2014, España continúa siendo el único Estado miembro de la UE que no tiene regulada la actividad del recobro extrajudicial de deudas. Por tanto no existe ningún reglamento que regulan esta actividad. Bajo mi punto de vista es paradójico que en un Estado tan reglamentista como el Español, que suele exigir para todo trámites interminables, y que solicita permisos, licencias por toda actividad empresarial, no exista normativa alguna que regule a las empresas de recobro ni marque los procedimientos extrajudiciales que se pueden emplear para reclamar las deudas.

En mi opinión los poderes del Estado han actuado con desidia en relación a este punto, por lo que no se ha preocupado hasta ahora en regular la gestión privada del cobro de deudas.  Todos los intentos por establecer una normativa para regular a las agencias de recobro de deudas han fracasado.

El último intento de promulgar una normativa sobre la gestión privada de deudas tuvo lugar en enero de 2010 cuando el Grupo Socialista en el Congreso de los Diputados quiso que el Gobierno de Rodríguez Zapatero abordase la regulación de las empresas de gestión de cobro de impagos para establecer un sistema de garantías a empresas y ciudadanos, un asunto que el PSOE había planteado  al entonces ministro de Industria, Turismo y Comercio, Miguel Sebastián, y sobre el que el Grupo Socialista quiso que se posicionara el entonces Ministro de Justicia, Francisco Caamaño. No obstante esta iniciativa acabó en vía muerta parlamentaria.

El Parlamento Europeo intentó regular las agencias de cobro de deudas en la UE

El Parlamento Europeo en el año 1998 intentó regular y homogeneizar la industria del recobro de impagados en Europa, puesto que cada país tiene su propia regulación de las agencias de cobro, (incluso en España no existe legislación alguna).

La Eurocámara pretendía  a través de una Enmienda en la Directiva 2000/35/CE de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, crear una normativa básica para impedir las malas prácticas de algunas agencias de cobros, consistentes en abusos contra los deudores. La proliferación de empresas de recuperación de impagados que utilizan “métodos expeditivos” en algunos países y que acosan a los morosos, fue la motivación que indujo al Parlamento Europeo a introducir unas normas mínimas que han de cumplir las empresas que se quieran dedicar al cobro de deudas en Europa.

La obligatoriedad de contar con licencias para la actividad de cobro y que las empresas están bajo la supervisión de un organismo público son puntos esenciales para evitar la actuación de empresas al margen de la legalidad. Asimismo el asegurarse que los directivos de las empresas de recobro carezcan de antecedentes penales y tengan una formación mínima son garantías para evitar las amenazas y coacciones a los deudores.

Es una lástima que esta enmienda no fuera incluida en la Directiva 2000/35/CE, ya que esto hubiera impedido en la UE bochornosas situaciones de ausencia de regulación legal del cobro de deudas. Como por ejemplo el caso de España.

El vacío legal permite las prácticas coactivas

La mayoría de profesionales que se dedican al recobro de créditos impagados utilizan métodos absolutamente legales y lícitos, también es verdad que existen otros que con sus actuaciones lesionan gravemente los derechos más fundamentales de la persona, como se ha puesto de manifiesto en más de una ocasión pero que gozan de cierta impunidad debido a una laguna en nuestra legislación que no prohíbe el hostigamiento a los morosos.

Este vacío legal permite que existan ciertas personas dedicadas al recobro de deudas que lleguen a utilizar métodos coactivos. La utilización de medios de cobro manifiestamente vejatorios y denigratorios que atentan contra la dignidad de la persona humana y lastiman y lesionan los derechos fundamentales deben erradicarse.

Vale la pena señalar que la Constitución Española, en el capítulo de los derechos fundamentales de los españoles, dicta en su artículo 18: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”, por consiguiente es anticonstitucional difundir hechos relativos a una persona que puedan constituir una intromisión ilegítima a su derecho al honor o que vulneren su derecho a la intimidad o su imagen.