Quiero ser miniempresario, tronco.

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Podemos imaginar a ese joven burgués del siglo XIX dirigiéndose con temor, casi reverencial, a su progenitor: «Padre, deseo ser comerciante». A continuación, éste, con el Código de Sáinz de Andino o con el recién estrenado Código de Comercio de 1885 sobre la mesa, le daría la bienvenida a ese mundo apasionante, accesible entonces sólo para unos pocos y lleno de riesgo y ventura, un medio de vida al que entregarse y, por qué no, apto para alcanzar superiores niveles de bienestar material y realización personal.

Si desplazamos nuestra mirada a mediados del siglo XX, podríamos entrever una situación menos rígida pero similar: «Papá, quiero ser empresario». El padre, con las páginas del Boletín Oficial del Estado aún frescas, contemplando la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, proporcionaría su plácet, sin dejar de vislumbrar el posible éxito del proyecto filial y su carácter duradero, y un instrumento para la odisea de «hacerse a sí mismo», envuelto de sacrificio y aleatoriedad.

Por último, si de las brumas del pasado regresamos al siglo XXI, la conversación entre hijo o hija y padre o madre podría ser ésta: «tronco/tronca, quiero ser miniempresario/miniempresaria». 

Hemos transitado del comercio y el comerciante a la empresa y al empresario, y de ahí al emprendedor y a la cultura del emprendimiento, con el apéndice de la miniempresa.

La verdad es que nos sentíamos cómodos con los conceptos de empresa y empresario, tomando como referencia, por ejemplo, la definición del Profesor Uría: es empresario «la persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad».

La Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización trae el nuevo concepto de miniempresa —o empresa de estudiantes—, confirmando la plena vigencia de la célebre frase de Kirchmann: «tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura».

No parece que el recorrido de la miniempresa vaya a ser muy largo ni que este nuevo instrumento vaya a incidir sustancialmente en la rebaja del déficit público y la deuda pública, o en la de la tasa de desempleo, ni que coadyuve al crecimiento del PIB. Pero está ante nosotros, en una norma legal pendiente de desarrollo reglamentario y por eso, y porque desfigura conceptos centenarios de nuestra tradición mercantil, merece que le dediquemos cierta atención.

La miniempresa, que en el preámbulo de la ley se describe como «como herramienta pedagógica», parece entroncar con los propósitos reformistas que pretenden incidir en la denominada «educación para el emprendimiento» (artículos4 a6). Los estudiantes podrán realizar a través de ella transacciones reales, dando esquinazo a un elemento tan esencial como inescindible de la empresa: el riesgo.

La miniempresa servirá a los estudiantes, por lo que, en coherencia con los artículos 4 y 5 de la ley, podría abarcar desde la educación primaria hasta la universitaria, pasando por la formación profesional. Obviamente, este amplio espectro de edades obligaría a diferenciar según la menor o mayor edad de los estudiantes, o por la circunstancia de que estos ostentaran capacidad de obrar o no.

 Este instrumento pedagógico se creará por una organización promotora, que se presume que habrán de ser los centros educativos o universitarios, y se sujetará a control público, pues será necesaria la inscripción en el registro que se habilite al efecto. Una empresa privada supervisada por lo público casa mal con la independencia empresarial, pero es evidente que los futuros empresarios deben estar aleccionados desde la edad más tierna para comprender la realidad.

La miniempresa no es un juego, pues tras la inscripción registral podrá realizar transacciones económicas y monetarias, emitir facturas y abrir cuentas bancarias. Reglamentariamente se establecerán los modelos que faciliten el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y contables.

Su duración será de un curso escolar, prorrogable a un máximo de dos cursos escolares, debiendo liquidarse al final del año escolar, presentando un acta de liquidación y disolución.

La organización promotora suscribirá un seguro de responsabilidad civil u otra garantía equivalente, cubriendo la actividad desarrollada frente a terceros, e incluso liberando de responsabilidad a los representantes legales de los menores por sus actos y omisiones.

La mera mención a obligaciones tributarias y contables y a transacciones bancarias, aunque sean básicas, muestra la complejidad que puede alcanzar la actividad de estas entidades. ¿Qué forma societaria adoptarán? ¿Cuáles serán sus fondos propios y quién los aportará? ¿Cómo se administrará la entidad? ¿Con qué recursos se nutrirán las cuentas bancarias? ¿Qué bienes y servicios se ofertarán? ¿Quién se «atreverá» a contratar con estas entidades? ¿Y si se causan daños a los consumidores? ¿El estudiante que preste un servicio por cuenta de la empresa será un trabajador? Si se generan beneficios, ¿dónde irán las ganancias? ¿Y las pérdidas? ¿Y las cuotas de liquidación? Son muchas las cuestiones a dilucidar, y acaso éstas sean las más simples.

No discutiremos si la miniempresa es un instrumento que venía siendo demandado por la sociedad o si entre las prioridades educativas más perentorias figura que un joven sepa qué es una empresa, su génesis, vida y muerte, con preterición de otras materias.

 De lo que si estamos convencidos es de que no se puede desligar a la empresa del riesgo, luego la primera lección ya estará mal enseñada y peor aprendida por los alumnos: no hay empresa ni beneficio sin riesgo.

Tampoco hay empresa sin ambición, palabra en franca decadencia que, por supuesto, no aparece en el texto de la ley ni tiene muy buena acogida en nuestros días. El Comité Económico y Social Europeo dictaminó en 2010 que «hay que promover la ambición y valorar el significado de la creatividad y el espíritu empresarial, sin confundirla con el negocio o la generación de beneficios», lección que parece que tampoco se enseñará a nuestros «jóvenes empresarios en formación».

Para que se propague la «cultura del emprendimiento» y la ciudadanía sea proclive al fomento de la actividad empresarial han de darse una serie de condicionantes muy específicos, que por tradición e Historia no han calado entre nosotros. No es ocioso recordar, una vez más, las enseñanzas de Acemoglu y Robinson. Una muestra palmaria es que las palabras entrepreneur (emprendedor) y entrepreneurship (emprendimiento), originarias del siglo XVIII, no han sido recibidas en España hasta hace apenas unos años.

Como señaló Max Weber, el «espíritu del capitalismo» prendió especialmente en el protestantismo calvinista, aunando la limitación del consumo y la liberación del afán de lucro, con el lógico resultado de la formación de capital mediante el imperativo ascético de ahorrar. Las trabas que se oponían al consumo de lo ganado coadyuvaron a la utilización productiva como inversión de capital, emergiendo con fuerza las clases medias tras la maduración de este proceso.

Entretanto, aquí seguíamos apegados a criterios fisiocráticos, quizá por la estrecha vinculación con Francia, y de adscripción a grupos sociales muy cerrados, lo que impidió nuestro ascenso a la champions league de los Estados más desarrollados política, social y económicamente.

No creemos que la miniempresa sea capaz a corto plazo de cambiar una tendencia histórica tan arraigada, ni que permita la consolidación de una filosofía del emprendimiento. Además, correremos el riesgo de que los miniempresarios y los miniempleados terminen aceptando los minijobs y los minisueldos, lo que no hará sino ensanchar y perpetuar las distancias entre los que más tienen y los que tienen menos.

Pero… ¿la Ley de Emprendedores no era para quitar obstáculos?

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Es pronto para hacer ni siquiera un juicio somero de la ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores. Lo impiden sus casi cien páginas de artículos, casi todos de inmediata  entrada en vigor, pero muchos de ellos de difícil comprensión, y algunos de imposible armonización con el resto del ordenamiento jurídico.
Pero en estos poquísimos días de vigencia he tenido varias experiencias relacionadas directamente con el emprendimiento que nos pueden dar una idea del “apoyo” que pueden esperar de ella nuestros empresarios.
La primera es de un amigo que con otros dos socios va a poner en marcha una pequeña editorial, para la cual piensan constituir una Sociedad Limitada. La normativa anterior a la ley ya permitía la constitución prácticamente en 24 horas y, si se hacía con los estatutos tipo del Ministerio de Justicia, con un coste total de notaría y registro de 100 euros y con exención de pago de las tasas del BORME. Para evitar el desembolso del capital inicial de 3000 euros, les aconsejé aportar a la sociedad los ordenadores, impresoras y programas de software que tienen previsto utilizar en su actividad. Por tanto, con el sistema anterior, cualquier persona podía crear una sociedad en un tiempo y coste mínimos.
El sistema, tenía sin embargo algunos fallos de mero procedimiento pero importantes. El primero, que las sociedades que no se acogieran a los estatutos tipo no estaban exentas de las tasas del BORME (80 euros). El segundo, la absurda obligación de presentación a liquidación de documentos exentos impedía en la práctica la presentación telemática de estas escrituras, salvo que se hiciera a través de la plataforma CIRCE,  lo que a su vez exigía acudir previamente a otra oficina (los puntos de asesoramiento empresarial o PAIT). Para solucionar estas cuestiones hubieran bastado unas reformas muy sencillas: dar a los notarios la condición de PAIT  y suprimir la necesidad de previa liquidación de documentos exentos y la anacrónica y entorpecedora tasa del BORME (lo que agilizaría y abarataría además todas las presentaciones telemáticas al registro Mercantil).
¿Es esto lo que hace la ley? El art. 13 hace referencia a los notarios como PAIT (ahora llamado PAE) pero como el CIRCE todavía no ha habilitado la posibilidad de acceso a los notarios estamos igual que antes. Y en todo lo demás, estamos, increíblemente, mucho peor. En un alarde de bolchevismo, se ha preferido destruir el sistema anterior antes de construir el nuevo (el derecho transitorio, ¿qué era?): la ley 14/2013 ha derogado el Real Decreto-ley 13/2010 que regulaba la constitución telemática de sociedades, al tiempo que la nueva norma se remite a un posterior desarrollo de los estatutos “standardizados”, que no sabemos si son los mismos estatutos tipo de la orden 386/2010 u otra cosa (y la DA 10  a ulteriores desarrollos en relación con la escritura). La lógica y la responsabilidad nos indica que notarios y registradores deberíamos seguir aplicando los aranceles y los estatutos del procedimiento derogado a las nuevas constituciones telemáticas, pero desde luego la ley no lo hace, con la inseguridad jurídica que eso va a suponer. Pero lo peor es que no solo no se ha eximido de tasas del BORME  a todas las sociedades nuevas, sino que  al derogar la norma anterior se ha suprimido la exención que existía, por lo que el coste de la constitución super abreviada casi se va a duplicar. Tampoco parece que el registrador, hasta que se produzca el desarrollo reglamentario, esté obligado a calificar en los brevísimos plazos que prevé la ley, ni en los de la anterior ley derogada. Es decir que la con la nueva ley el procedimiento es ahora más largo, más caro, y con más incertidumbre que hace pocos días.
El segundo caso es el de una persona con empleo a jornada completa pero con  grandes dificultades para pagar su hipoteca, que para completar su sueldo (y tras hacer un curso a su costa) va a dedicar vacaciones y fines de semana a encuadernar protocolos notariales con otra compañera de oficina.  Uno de los problemas fundamentales es que es para ello tienen que darse de alta como autónomo con un coste mensual de 255 euros (cada una). Esto supone una duplicidad de cotización pues ya su empleador –y ellas- pagan por su trabajo, pero sobre todo absorbe una parte importantísima de los beneficios que van a obtener de este pluriempleo. Pero para eso está –en teoría- la Ley de Emprendedores, cuyo art. 28 justamente trata de evitar la excesiva penalización (palabras de la EM) de personas en situación de pluriactividad: personas trabajadoras y honestas que están dispuestas a hacer dos trabajos y a pagar impuestos y seguridad social por las dos en vez de cobrar en negro. En realidad las ventajas de la ley son más bien modestas: en vez de una cotización cuasi-nominal, que sería lo lógico ya que cotizan a tiempo completo en su trabajo, se concede una bonificación del 50% sobre la cuota. Menos da una piedra, dirán. Pues sí, pero poco menos, porque esa bonificación  dura 18 meses, y después hay otros 18 meses con una reducción de solo el 25%. Pero si leemos con más cuidado resulta que  una piedra le da a la trabajadora lo mismo que la ley: nada. Porque la ley exige que la trabajadora causa alta “por primera vez” en el régimen especial de autónomos. Como se trata –como dije- de una persona trabajadora y cumplidora de la ley, estuvo dada de alta hace años como autónomo para otra actividad, así que tiene pagar la cuota entera – o trabajar en negro…- .
Pero volvamos a mis amigos los editores, que parece que con la colaboración de notario y registrador van a conseguir inscribir la dichosa sociedad, aunque con mayor coste de tiempo de dinero que antes. Uno de los socios está en paro y va a ser su administrador y tratará de obtener financiación (de los propios escritores y  a través de crowdfunding). Aunque no va a cobrar nada, como administrador ha de darse de alta como autónomo y pagar la cuota dichosa. Pero para él tiene la ley el art. 29 sobre “reducciones a la seguridad social aplicables a los trabajadores por cuenta propia”, ya que tiene la “suerte” de ser mayor de 30 años, como exige este artículo. Es cierto que las reducciones menguan más que el increíble hombre menguante pues en un año pasará la reducción del 80% al 30%, para desaparecer  a los 18 meses, pero menos da una piedra. ¿Menos? No, de nuevo la piedra da exactamente lo mismo que la ley, porque ésta solo reduce la cotización a quién no haya estado cotizando como autónomo en los cinco años anteriores.  Y da la casualidad que este señor creó otra empresa de la que fue administrador y que tuvo que disolver por no poder pagar, entre otras cosas, su cuota de autónomo…
La esperanzadora Exposición de Motivos de la Ley habla de la necesidad de un “cambio de mentalidad” en la sociedad,  y de que “el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto, y pase a ser un medio para aprender y progresar”.  Pero está claro que la que no cambia la mentalidad es la administración, que niega la bonificación a quien ha fracasado en un proyecto en los cinco años anteriores. Parece que ha de purgar ese fracaso durante ese tiempo (condenado a trabajar en la economía sumergida, se supone) hasta poder hacerse acreedor de nuevo de la bonificación. No parece la manera de favorecer el emprendimiento ni de reducir el fraude, ni, por tanto, de aumentar la recaudación.

El emprendedor es el moderno Sísifo


La prioridad de la administración evidentemente no es el apoyo al emprendedor sino mantener la asfixiante presión fiscal y administrativa sobre los contribuyentes. Basta ver el esquelético contenido del capítulo sobre “Simplificación de cargas administrativas”. Ocupa solo 2 paginas de las 96 de la Ley, y de sus seis artículos, solo hay tres que se dedican a simplificar  -mínimamente-  algunas de las infinitas obligaciones  (riesgos laborales, libro de visitas de la autoridad laboral y estadística: lean lo de la estadística, da risa ). El primero (art. 36) es una simple declaración de intenciones, el último (art. 41) regula un incomprensible sistema de otorgamiento de poderes del que lo único bueno que se puede decir es que es inaplicable (ya comentado en este blog). Pero nada como el art. 37: bajo el título “simplificación de caras administrativas”, dice “que las administraciones que establezcan nuevas cargas administrativas eliminarán al menos una de coste equivalente”. Es decir, que para la administración simplificar cargas administrativas no es reducirlas sino no aumentarlas. Lo malo es la falta de respeto a la verdad y al lenguaje, lo peor que es otra norma programática que no se va a cumplir, y cuyo cumplimiento es imposible de exigir.
Aunque desde luego la ley merece un análisis más detallado, la primera depresión, perdón,  impresión,  es que el poder sigue estando lejos de las verdaderas necesidades de los emprendedores y que la ley se queda, como mucho, a medio camino. Es imposible favorecer el emprendimiento y reducir el fraude si no hay una verdadera decisión de reducir las cargas administrativas (tasas del BORME, autoliquidaciones inútiles) y el exorbitante coste de seguridad social de los autónomos.  Esperemos que las reformas sigan.

Pero… ¿De verdad podemos aprender a negociar mejor?

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La Fundación Signum organiza un curso/taller sobre Negociación y Liderazgo para empresarios y profesionales los próximos 14 y 15 de Noviembre de 2013, impartido en español por especialistas con experiencia internacional radicados en Boston, formados en el Programa de Negociación de Harvard, y que siguen su metodología. Uno de los cuales es coautor de este post. El taller se imparte a un grupo necesariamente muy reducido, aunque en el momento de escribir estas líneas aún quedan unas pocas plazas. Sin perjuicio de que los interesados puedan encontrar más información en la página web de la fundación www.fundaciónsignum.org , esta iniciativa, tan innovadora en España, nos da pie para plantearnos algunas reflexiones. ¿Son verdaderamente útiles estos cursos? ¿Es que los profesionales y empresarios españoles no saben ya negociar?
Lo cierto es que la formación en estas técnicas mediante este tipo de cursos se siente como una verdadera necesidad en muchas empresas, y no sólo grandes, de los países más desarrollados y de los que más están despuntando en su desarrollo. Es considerada una inversión no sólo útil, sino imprescindible. Y el desarrollo de esas habilidades por su capital humano está consiguiendo no sólo una mejora en la competitividad de las empresas más innovadoras, sino además una continuada caída en la conflictividad judicial y arbitral empresarial en dichos países.
Sin embargo en este ámbito de nuevo España parece ser la excepción. Entre nosotros el fenómeno  es todavía apenas conocido. Sólo unos pocos ejecutivos, generalmente jóvenes, que han pasado por los Máster tipo MBA o semejante en los centros más prestigiosos, han tenido la oportunidad de darse cuenta del potencial de este tipo de formación. Fuera de ellos, la mayoría de los responsables de las principales empresas españolas continúan al margen de esta corriente mundial y, por utilizar la expresión del verso de Machado, en actitud de  “despreciar cuanto ignoran”.
Se topa aquí con la falta de espíritu innovador de muchas de las grandes empresas que configuran ese entramado político-económico-financiero conocido como nuestro “capitalismo castizo”. En ese “selecto club” parece que se aprecian más otras cualidades, como la capacidad de interlocución e influencia con las autoridades para una adecuada captación de rentas y privilegios. Sin embargo, en la mayoría de las empresas, y desde luego en las PYMES, esa herramienta, la habilidad para negociar y optimizar los resultados que se puedan obtener, es cada vez más necesaria. En un mundo cada vez más globalizado prescindir de esos instrumentos que aportan una indiscutible ventaja competitiva es, simplemente, suicida en el largo plazo, incluso para nuestras grandes empresas.
Para intentar entenderlo es necesario volver al comienzo: ¿Es verdaderamente necesario aprender a negociar? ¡Si todos llavamos haciéndolo desde nuestra más tierna infancia! La pregunta puede percibirse incluso como ofensiva para quienes llevan años negociando en el mundo de la empresa. Pero es necesario y honesto planteársela si importantes representantes de tantas empresas de todo el orbe tienen la humildad de reconocer que en este campo hay mucho que aprender.
Hace poco en una entrevista Stuart Diamond, profesor de Wharton Business School y autor del último best seller en negociación “Getting More”, declaraba que lo primero que dice a sus reputados alumnos de la escuela de negocios en sus clases de negociación es: “olvidad todo lo que creáis saber acerca de la negociación”.
Aunque muchos tengan dilatada experiencia negociadora en el mundo empresarial, el resultado de esas negociaciones muy a menudo se aleja mucho del máximo valor que podría haberse alcanzado. Porque una óptima habilidad negociadora no es innata, no surge del instinto, sino que, muy al contrario,  muchas veces incluso exige actuar en contra del instinto, lo que explica la dificultad para desarrollarla:
– Hay que contener reacciones cuando uno siente la necesidad de defenderse ante ataques y provocaciones.
– Hay que escuchar activamente a la otra parte cuando la cabeza no hace más que darle vueltas a lo siguiente que se ha de decir.
– Se ha de ir en busca de las diferencias que enfrentan, de las situaciones difíciles y que crean tensión entre las partes, cuando el instinto natural es el de evitar sacar esos temas de conversación.
– Hay que predicar y educar con el ejemplo y buscar el entendimiento y la empatía cuando lo que uno quisiera es reciprocar el comportamiento de la otra parte produciendo una escalada de sentimientos y emociones. Si ellos gritan yo grito. Si me mienten, yo a ellos también.
La buena negociación exige el empleo de técnicas no evidentes, y un adecuado planteamiento. En cualquier tipo de negociación que nos enfrentemos (desde un problema interno de oficina hasta una venta internacional, desde la búsqueda de un aumento de sueldo hasta la compra de un negocio, desde tratar con un sindicato hasta con el gobierno) la falta de preparación por pensar que sabemos negociar es además con frecuencia nuestra principal debilidad. De hecho cuando más experimentados seamos, corremos mayor riesgo de caer en unas rutinas que no dan suficiente importancia a las personas o a la situación específica con la que estamos lidiando. Frente a ello, el aprendizaje de técnicas de negociación permite desarrollar otros protocolos y estrategias destinadas a evitar los procesos cognitivos y motivacionales, muchas veces automáticos, que nos llevan a cometer errores que nos impiden alcanzar los mejores acuerdos óptimos.
No podemos entrar aquí en un análisis detallado pero, por poner un ejemplo, no es fácil para muchas personas practicar  una escucha abierta que permita comprender los intereses y necesidades de la otra parte superando “asunciones” y prejuicios. La mayoría de la gente, al observar la realidad, sólo ve lo que quiere ver. Nuestro cerebro va en busca de datos que confirmen una conclusión a la que previamente hemos llegado, y sólo se perciben los que confirman nuestras peores sospechas, a las que se acomodan erróneamente nuestras reacciones. Es un proceso natural que no podemos evitar, pero que debemos saber que se produce, saber detectarlo y aprender a corregir sus efectos que impiden una negociación mucho más productiva.
El aprendizaje de algo tan sólo aparentemente sencillo, como es la escucha activa, también consigue frutos insospechados:
• La escucha permite comprender mejor a las contrapartes, su situación y necesidades y su perspectiva.
• Escuchar satisface uno de los principales intereses de la otra parte: el ser escuchado y comprendido. El escuchado se siente valorado y estará más abierto a nuestras propuestas.
• Aumenta además la posibilidad de ser escuchado, pues a quien le hemos producido con nuestra escucha una sensación de bienestar le gustará devolver el favor y hacer que el interlocutor se sienta bien a cambio. Se genera así un ambiente totalmente diferente en la mesa de negociación, mucho más favorable para alcanzar acuerdos satisfactorios.
Otros errores comunes son: ver la negociación como algo serio, formal, rígido y prefijado; sobrevalorar la propia posición; confiar en una posición de poder; no saber lo que uno realmente quiere, o cuáles son las alternativas a la negociación; no saber manejar los sentimientos y las emociones en el proceso, etc. La lista sigue y es muy larga. Estos y otros errores constantemente se repiten en las negociaciones diarias de cientos de empresas, dando lugar a un sinfín de conflictos o a acuerdos tan sólo mediocres y/o inestables.
Para el estudio de esta realidad, y para poder sacar las mejores deducciones para la práctica, el Dr. Roger Fisher, autor del libro “Getting to yes” y sus colegas de las diferentes facultades de la Universidad de Harvard fundaron su conocido Programa de Negociación ya en 1983. Desde entonces se ha conformado como el programa de negociación más exitoso del mundo entero.
Lo que lo hace único y le ha otorgado la reputación es la metodología que siguen en la enseñanza, y que va a ser seguida por profesores experimentados en ella en el mencionado taller de Signum. El planteamiento formativo es eminentemente práctico, basado en la creencia de que solo a través de la experimentación propia puede uno aprender y afianzar conceptos. Los (necesariamente pocos) participantes aprenden poniendo en práctica las tácticas propuestas por los instructores en un ambiente seguro y dinámico. Y no sólo se aprende de los instructores, sino también de las aportaciones de los compañeros, pues constantemente la clase esta abierta al debate y al intercambio de opiniones y experiencias personales.
En los EEUU este tipo de cursos se ven como tan necesarios que no es raro que algunas empresas, además de a sus propios directivos, le faciliten y paguen el curso a alguno de sus clientes corporativos habituales para que aprendan a hablar el mismo idioma y puedan generar de esa forma el máximo valor en sus interacciones.
Existe además otro importante beneficio indirecto derivado del desarrollo de estas habilidades. Unos elementos tan importantes en la sociedad civil como son las empresas aprenden a gestionar sus intereses generando menos conflictos y por ello con menos intervención necesaria de las autoridades. Lo que sin duda contribuye a la autonomía, maduración y fortalecimiento de aquélla. No hay que olvidar al respecto que es la debilidad de nuestra sociedad civil, y su correspondiente falta de autonomía del poder y de capacidad de reacción, lo que está permitiendo a nuestra casta partitocrática burlar y desactivar los mecanismos de control y de responsabilidad, con la consecuencia del progresivo deterioro de nuestro Estado de Derecho.
Por todo ello saludamos iniciativas como éstas y deseamos que las empresas  españolas aprendan a usarlas y a sacar buen provecho de ellas y así, no sólo potenciar su productividad y competitividad, sino también contribuir a un menor nivel de conflictividad judicial, y a una sociedad más sana.

La reforma de los Consejos de Administración de las empresas públicas que no encontrará en el informe CORA

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La Sra. Vicepresidenta del Gobierno ha realizado recientemente un repaso de las principales conclusiones del primer informe trimestral del grado de ejecución de las medidas recogidas en la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA). ¿El grado de avance?, pues no gran cosa por ahora: 15 medidas están completamente ejecutadas, 22 se encuentran en fase final de ejecución, 90 en fase media, 82 en fase inicial y 9 no se han iniciado… Eso sí, seguimos sin saber cómo van a convencer a las CCAA para que apliquen las medidas que les tocan del informe de la CORA (138 de las 218 propuestas).
El problema es que a pesar de los esfuerzos que se están dedicando en la reforma de las AAPP, desde que la CORA publicase sus medidas el pasado mes de junio, nos seguimos encontrando en los medios de comunicación escándalos que afectan a empresas públicas de la propia AGE (si esto sucede en la AGE, imagínense a nivel autonómico y local). Por ejemplo, en julio aparecieron noticias sobre Paradores (sociedad pública que depende del Ministerio de Hacienda y AAPP) en relación con despilfarros cometidos por la anterior cúpula directiva (flota de BMW’s como coches de empresa, salarios de 6 dígitos…) y de “falsos ahorros” acometidos por la cúpula actual (rebaja el sueldo de los directivos pero a la vez crea nuevos puestos de dirección que antes no figuraban por ningún lado). Más recientemente, hemos podido leer cómo el Ministro Soria está convirtiendo a la entidad pública Red.es en la octava isla del Archipiélago Canario (ver aquí, aquí y aquí).
Hay muchos responsables de que pasen estas cosas en empresas públicas, pero no hay que olvidar que con independencia del promotor político de estas decisiones que vemos que se toman, estas empresas están regidas por unos Consejos de Administración, que son los órganos superiores de gobierno de estas entidades. Algo falla cuando vemos que estos Consejos de Administración aprueban sin ningún reparo resoluciones o nombramientos de todo tipo.
¿Quién forma parte de estos Consejos? En la página web de Paradores no hay quien encuentre nada sobre quienes son los integrantes de su Consejo (ole a la transparencia) pero en la Red.es sí, aquí tienen el enlace. El Consejo está formado por un total de 12 miembros, entre los que están su Presidente (Secretario de Estado de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información), 5 vocales natos (lo son por el cargo que ostentan), 5 vocales no natos (los nombra el propio Consejo) y el Secretario del Consejo (que es el Secretario General de la entidad pública). 12 miembros, altos cargos todos ellos de la AGE y funcionarios además en muchos casos. El Presidente del Consejo propone y los vocales (natos y no natos) disponen, o sea, aprueban. El Ministro Soria no está en el Consejo de Administración de esta entidad pero sus deseos se han convertido en realidad sin encontrar aparente oposición. ¿Por qué?, que se preguntaría Mourinho. Un motivo podría ser la disciplina de equipo (siguiendo con el símil futbolístico), porque de los 12 miembros del Consejo de Red.es, 10 forman parte del Ministerio de Industria y parece que para seguir en sus respectivos puestos tienen que agradar al “jefe” y todos votan a una como Fuenteovejuna. Lo único que esa disciplina de equipo le puede llegar a salir cara al consejero de turno porque cuando asiste a una reunión del Consejo  responde por los acuerdos que se han adoptado en esa reunión… Así que si el consejero no está de acuerdo con lo que se vaya aprobar en una reunión (el orden del día se envía con antelación) lo más fácil es no ir ese día (perdiendo dinero por no cobrar la dieta correspondiente), porque la alternativa sería abstenerse en la votación o incluso votar en contra y eso está muy mal visto dentro del equipo…
Les aviso de antemano que no la van a encontrar dentro de las 218 medidas de la CORA, pero una medida que tendría un efecto inmediato en ahorro de costes y mejora de la gestión de las empresas públicas sería la reforma de los consejos de administración de empresas públicas. Esta reforma debería tener al menos tres medidas:
1)          La principal: eliminar (o al menos fijar un precio simbólico común para todas las empresas de la AGE) las dietas por asistencia a las reuniones de los Consejos de Administración. Los integrantes de los Consejos de empresas públicas ya están cobrando un sueldo público porque son Secretarios de Estado, o Directores Generales, o vocales asesores, o directores de gabinete, o Subdirectores Generales, etc…  De esta forma, ser consejero de una de estas empresas dejaría de ser un chollo (cobro por asistir a una reunión al mes y no tengo responsabilidad alguna de lo que se aprueba o se deja de aprobar) y se convertiría en un marrón. La designación como consejero de una empresa pública se está convirtiendo en muchos casos en un mecanismo para mejorar la retribución asociada a determinados cargos públicos. Si la responsabilidad o el ejercicio de las funciones de estos cargos justifica esa gratificación extra, debería articularse de otra forma pero no dando un puesto en el consejo de turno la empresa pública correspondiente. El caso es que el pago de las dietas a los consejeros de las empresas públicas supone un dinerito a las maltrechas arcas públicas y el Gobierno es plenamente consciente porque en el Real Decreto 451/2012, de racionalización del sector público, limitó el número máximo de miembros del consejo de administración que cada empresa pública de la AGE podía tener. ¿No es más fácil cargarse (o reducir) las dietas por asistir a las reuniones y así da igual el número de consejeros que haya?
2)          Evitar que haya una mayoría de integrantes del Consejo de Administración pertenecientes al Ministerio al que está adscrito el ente público. De esta forma, se pueden tomar decisiones con más objetividad, ya que se evita que la doctrina del Ministerio al que está adscrito el ente se imponga de forma natural.
3)          Que el Consejo tenga la obligación de remitir (para su posterior validación y aprobación) al Ministerio de Hacienda y AAPP un baremo de cualificación de los puestos directivos de libre designación que tenga la empresa pública en cuestión y cuya designación pase por el propio Consejo. Cualquier candidato que no cumpla con el baremo establecido se descarta automáticamente. Vamos lo que nos encontraríamos en cualquier empresa privada, ni más ni menos. No hay que olvidar que los sueldos de los directivos de estas empresas públicas superan en muchas ocasiones el sueldo del propio Presidente del Gobierno, porque en teoría se trata de atraer personal cualificado del sector privado al sector público. Pero vamos, esto es la teoría porque ya estamos viendo lo que sucede en la práctica y que no debería permitirse desde luego, porque esas nóminas las pagamos todos los contribuyentes.
Si se aplicase esta reforma, además del ahorro de costes inmediato que se podría conseguir gracias a la eliminación o reducción de las dietas, es posible que se pudiese mejorar un poco la gestión de las empresas públicas. Porque lo que nos parece evidente a los ciudadanos de a pie (por ejemplo que bajar el sueldo a unos directores no sirve de nada si se crean nuevos puestos directivos que antes no existían o que no es de recibo que un directivo público no tenga la cualificación mínima necesaria para desempeñar sus funciones) parece que para nuestros responsables públicos no lo es.

Ventajas que aporta la mediación mercantil a las empresas

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En la actualidad empresarial Española nos encontramos con diferentes y variados tipos de conflicto, dichos conflictos provocan en las empresas un grado de malestar que enturbia profundamente su actividad. Cuando el conflicto es insostenible nuestras empresas optan por tomar medidas legales para solventarlo, lo que genera otra serie de complicaciones que producen nuevo malestar en la empresa y que en muchos casos no consiguen extinguir el conflicto, sino agravarlo, y colateralmente además romper relaciones empresariales fundamentales para su supervivencia.
 
¿Qué nos ofrecen las nuevas técnicas de resolución de conflictos, y en este caso la Mediación Mercantil?
 
La mediación mercantil nos ofrece una nueva vía de resolución de conflictos en la que mediante su metodología y distintas herramientas, conseguimos que el conflicto se “desescale”, se disuelva y finalmente desaparezca.
 
Como adelanto les enunciamos las principales ventajas que puede solventar la mediación en estos casos: Restauración de relaciones, disminución del tiempo de resolución de los conflictos, ahorro de costes y recursos, cumplimiento de los acuerdos, y fortalecimiento de la solvencia de las empresas.
 
En todos los casos encontramos una primera ventaja diferencial que es la del fortalecimiento o restauración de la relación entre las partes. Si hemos entrado en una relación “conflictuada” y no tenemos buenas relaciones con cada uno de los miembros implicados en las relaciones empresariales (socios, empleados, proveedores, clientes, etc.), nuestra actividad empresarial se resiente  profundamente, y no solo por el deterioro particular en uno de los ámbitos, sino porque la empresa es una organización plural, si uno de sus aspectos falla, repercute en el resto de forma inequívoca.
 
Si la actividad empresarial se encuentra “dañada”  ya sea porque ha perdido la financiación de sus acreedores,  la confianza de sus clientes,   el apoyo de sus proveedores, o la motivación de sus empleados, el resto de los terceros vinculados a la empresa detectarán el conflicto, y de forma colateral pueden empezar a reflejarlo en sus relaciones con la empresa, por lo que podemos decir que el conflicto es contagioso y se expande al resto de las relaciones empresariales.
 
De esta forma nos encontramos con la siguiente ventaja común, que es la disminución de los tiempos en la resolución de los conflictos.
 
Como describíamos, el conflicto debe ser solventado de la forma más rápida posible, antes de que como la gangrena invada otros órganos vitales en la empresa, por lo que en este sentido a la mediación la podemos considerar el “antibiótico” del conflicto, el agente que aísla la infección que supone el conflicto en el entorno empresarial y que corta su expansión evitando así que otros órganos empresariales se infecten.
 
Finalmente enlazando con las anteriores ventajas, queremos destacar la importancia de la ventaja del ahorro de costes y de recursos, ya sean humanos o de cualquier otro tipo. Si conseguimos no detener la actividad de la empresa, no contagiar al resto de relaciones y solventar el conflicto en un tiempo record, estamos consiguiendo grandes ahorros de costes para las empresas en el conjunto de su actividad.
 
Por último al llegar a una solución reconocida por las partes como justa y fruto del diálogo asistido por las técnicas de mediación, las partes consideran el acuerdo adaptado a la medida justa de sus necesidades lo que conlleva el fortalecimiento en el cumplimiento del mismo.
 
¿Dónde aplicaríamos la mediación y en que fases?
 
Podemos recomendar una aplicación de la mediación en varias etapas, o con varios sesgos, la primera seria considerar una mediación preventiva en el ámbito interno de las empresas (intra-empresas) de esta forma  podemos solventar los conflictos internos, conflictos interdepartamentales y conflictos en la gestión de los Recursos Humanos (laborales).
 
Por otra parte se trabajarían las relaciones con los proveedores que básicamente se pueden desgranar en impagos,  incumplimientos de contrato, ya sean en plazos, o en prescripciones, y demás discrepancias que surgen en la citada relación empresa-proveedor.
 
Igualmente se trabajan los conflictos con los clientes, los cuales se gestionan desde la perspectiva de que la empresa es igualmente proveedora para sus clientes de sus propios servicios, por lo que igualmente encontramos los conflictos antes mencionados pero desde la perspectiva contraria.
 
Por ultimo llegamos a la gestión de conflictos con acreedores, pero qué duda cabe, que llegados a este punto,  y habiendo solventado todos los conflictos anteriores,  el conflicto con acreedores puede haberse diluido en gran medida,  pues nuestra imagen como empresa “no-conflictuada”  aporta mayores garantías de solvencia.
 
Por lo que concluimos con una de las últimas ventajas que les queremos mostrar: “una empresa con bajo conflicto, es una empresa con una imagen renovada y solvente”, por lo que la mediación en último término va a proveer de solvencia a las empresas que la utilizan.
 

Fresh start y Anteproyecto de Ley de Emprendedores: no hay segunda oportunidad para el que menos tiene.

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El estímulo del espíritu emprendedor se ha erigido en España en una auténtica prioridad, lo cual merece sin duda un juicio positivo, dadas las bondades que presenta para el crecimiento económico y la creación de empleo. Los datos sobre el nivel de iniciativa empresarial en España son francamente negativos[1], justificados sin duda por un sistema jurídico que desincentiva el riesgo empresarial. Son muchos los factores que resultan implicados en la toma de decisión de emprender,  pero solo me voy a detener en uno por todos conocido: el riesgo al fracaso, las consecuencias que en España conlleva “no acertar a la primera” y en cómo el Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores[2] intenta solventarlo.
 
Según el último Eurobarómetro de la Comisión Europea publicado, preguntados los ciudadanos de la UE acerca de cuáles son sus temores ante la decisión de iniciar una actividad económica por cuenta propia, el 55% de los encuestados españoles respondieron el riesgo a la pérdida de la vivienda, el 50%, el riesgo de insolvencia. Esta ratio es la más alta de los países encuestados, lo que pone de relieve que en España tiene mucho peso en contra de la decisión de emprender la ausencia de una segunda oportunidad para el deudor insolvente y la falta de mecanismos de protección de la vivienda habitual, que provoca un auténtico desincentivo en la asunción de riesgos.
 
Ya he señalado en varias ocasiones en este blog, y también con Rodrigo Tena  los inconvenientes que presenta el régimen del concurso de la persona física que, por obra de la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal, provoca que el deudor de buena fe, una vez liquidado su patrimonio, siga debiendo el pasivo pendiente, pues el deudor responde con sus bienes presentes y futuros.
 
Parece que el Gobierno es consciente del efecto letal que para la economía tiene el condenar al empresario persona natural que fracasa a responder con todo su patrimonio, invitándole a la economía sumergida. Es más, este efecto negativo se propaga a las personas jurídicas, normalmente avaladas por el patrimonio personal de una persona física (hablándose de responsabilidad limitada imperfecta). Ya en Europa se habla de dar una “segunda oportunidad”, un fresh start incluso a las personas jurídicas, al igual que sucede en USA, evitando su disolución y con ella la destrucción de puestos de trabajo mediante la condonación del pasivo pendiente.
 
En Anteproyecto de Ley de Emprendedores del que tanto se habla últimamente recoge una modificación de la Ley Concursal que, formalmente, no solo afecta a emprendedores, sino a cualquier persona física insolvente, también un consumidor.  Se modifica el el art. 178.2 LC, introduciendo la exoneración del pasivo pendiente o fresh start,
“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
 
Alguien podría pensar que estamos de enhorabuena y ciertamente, si esta propuesta se convierte en texto legal, supondrá que algo hemos avanzado, pero MUY POCO, pues de la mera lectura cabe deducir que el ámbito de aplicación es muy reducido. Además de no haber sido el concurso culpable, debe el deudor tener activo suficiente para el pago de deudas de derecho público, todos los créditos contra la masa, los privilegiados (por ejemplo, la deuda hipotecaria) y el 25% del créditos concursales ordinarios. El deudor que no cumpla este nivel de pago de pasivo mínimo, no podrá “volver a empezar”. En suma,  esto es un “minifreshstart”. El que no pueda pagar tal umbral de pasivo, sigue condenado a la exclusión social: “no hay exoneración para el que menos tiene”.
 
Pero aquí no acaba la cosa:  hay otro fresh start más generoso para los empresarios en el mismo precepto, ya que se dispone que si el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, cabe la exoneración de todo el pasivo ordinario (sin necesidad de abonar siquiera el 25%), siempre que haya abonado los créditos de derecho público, créditos contra la masa y privilegiados.  Este inciso sí va dirigido a empresarios,  ya que el procedimiento extrajudicial de pagos que se prevé en el Anteproyecto y que modifica la Ley Concursal introduciendo los artículos 231 y siguientes, solo es aplicable al empresario.
 
Se prevé un acuerdo extrajudicial de pagos a través de mediación concursal para el deudor empresario (persona natural y algunas personas jurídicas), no para el consumidor, quien parece que puede acudir directamente a un fresh start, si bien con un ámbito muy reducido, lo cual no ayuda nada a evitar el temido colapso judicial que solo se verá atemperado por el hecho de que pocos tendrán activo suficiente para las exigencias de pago de pasivo mínimo a que me he referido. Lo razonable es introducir el fresh start pero acompañado de una mediación obligatoria.
 
Pero es que además, en el acuerdo extrajudicial se ponen límites al plan de pagos propuesto por el mediador concursal: la espera no podrá superar 3 años y la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, siendo menos generosa la norma que el art. 100 LC para la propuesta de convenio en el concurso. Sin embargo, si fracasa el acuerdo y hay declaración de concurso posterior (que debe ser solicitado por el mediador concursal que luego se convierte en administrador concursal, lo cual es un auténtico contrasentido) y se llega a un fresh start, todo el pasivo ordinario puede resultar condonado. Entiendo que habría sido más práctico no poner límites tan severos a la quita en el acuerdo extrajudicial, sobre todo si tenemos en cuenta que no se ven afectados lo acreedores con garantía real ni los créditos de derecho público.
 
Como se puede apreciar, para beneficiarse del fresh start, tanto cuando se trata de consumidor como de empresario, tan solo se exige que el concurso no se haya declarado culpable. No se concede ningún margen al juez para valorar el comportamiento del deudor fuera de los márgenes del concurso culpable.
 
Desde este punto de vista, la regulación propuesta es la más liberal de las de los países de nuestro entorno que exigen, por ejemplo, que el deudor no se haya beneficiado de otra exoneración de deudas en un determinado periodo de tiempo (normalmente 8 años), ni se tiene en cuenta que el deudor haya sido condenado por delitos contra el patrimonio  (Título XIII del Código Penal) en un plazo de tiempo anterior a la declaración de concurso, ni tampoco se le permite al juez valorar si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables. No se ponen límites al fresh start, y sí, por el contrario, para que el deudor empresario pueda iniciar un procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, lo cual me parece criticable. Creo que no debe haber obstáculos a la mediación y sí para la obtención de la exoneración, con objeto de lograr un adecuado equilibrio entre la ansiada recuperación del deudor y el derecho de los acreedores. Defiendo pues, el fresh start como medida de fomento de la salida convencional de la crisis, debiendo adoptarse con las necesarias cautelas que eviten su uso abusivo. En el texto proyectado faltan adecuados mecanismos de control.
 
A ello hay que sumar la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, figura a mi juicio inútil habida cuenta de la posibilidad hoy ya existente en nuestro Derecho de crear sociedades unipersonales. Cuando se trata de deudas empresariales o profesionales no podrán embargarse bienes “no sujetos” que deben ser específicamente publicados en el Registro Mercantil, destacando en este sentido la vivienda habitual del deudor cuando su valor no supere los 300.000 euros. En lugar de inscribirse “los bienes sujetos” se deben hacer constar los “no sujetos”, lo cual me parece censurable y así se ha denunciado en el informe emitido por el Consejo Económico y Social .
 
En suma, y no pudiendo entrar en todos los detalles de la norma proyectada, la “segunda oportunidad” que tanto se vende en los medios está mal regulada y tendrá un escaso ámbito de aplicación si se mantiene un umbral de pasivo satisfecho tal elevado. Por el contrario, sí hay que ser más rigurosos con el control del comportamiento del deudor y establecer la posibilidad de una salida extrajudicial de la crisis a todo deudor persona natural, empresaria o no.   Y, sobre todo, habrá que valorar el impacto de estas medidas en el mercado crediticio, algo que discutiremos aquí


[1] Puede consultarse la posición de España respecto del resto de países de la UE en el último Flash Eurobarometer 354 Comisión Europea 2012 http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_354_en.pdf

¿Emprendedor o empresario? El Derecho Mercantil y el impulso de la iniciativa empresarial

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Como estudioso, docente y ejerciente del Derecho Mercantil, tradicionalmente entendido como el Derecho que regula la actividad de los empresarios, es decir, el desarrollo de su actividad empresarial, y en general del Derecho del tráfico económico, no deja de sorprenderme el fenómeno reciente de la progresiva sustitución del término empresario por el de emprendedor o, incluso, la contraposición del primero ellos – rancio y antiguo- por el más moderno, innovador e inspirador de emprendedor.
 
Y, esta preocupación no proviene de la utilización más o menos imprecisa del término emprendedor por parte de los medios de comunicación o, si me lo permiten, en la calle, sino porque parece que se confirma, a la luz de la denominación y contenido de la Ley de Apoyo al Emprendedor y su internacionalización recogida como uno de los puntos fundamentales del Programa Nacional de Reformas anunciado por el Consejo de Ministros del pasado 26 de abril, que lo que venía siendo una utilización esporádica de ese nuevo concepto, se ha transformado en su empleo como elemento básico de una reforma que alcanza a destacados pilares (por ejemplo, responsabilidad patrimonial universal) de nuestro Derecho económico privado y, por ello, del Derecho Mercantil.
 
¿Emprendedor o Empresario?
 
Con el emprendedor estamos en presencia de uno de esos frecuentes casos y ejemplos que la actualidad nos ofrece de entronización de una palabra, de modo que finalmente parece adquirir un valor en sí misma y se desconecta del concepto al que se ha de referir. En este sentido, el rol fundamental atribuido al emprendedor, ahora de trascendencia jurídica, obliga a un esfuerzo de definición del contenido y alcance del mismo, dado que su empleo reiterado, y la necesaria seguridad jurídica lo imponen.
 
Llegados a este punto, es posible plantearse varias alternativas distintas. La primera de ellas sería considerar que el término emprendedor es un fenómeno más de la banalización del Derecho , o de su politización, que concluye, habitualmente, con la sustitución de las palabras precisas para designar un concepto o idea (empresario), por otras siempre más largas, enrevesadas, y de contenido más difuso, aparentemente más atractivas –no sé bien por qué- para la opinión pública (emprendedor). La tesis, muy sucintamente, sería la siguiente: nos hemos cansado del concepto empresario y lo sustituimos por el de emprendedor o empresario 2.0.
 
La segunda posibilidad es que entre el empresario y el emprendedor exista una relación de género-especie, o lo que es lo mismo, que el emprendedor fuera un nuevo subtipo de empresario relacionado con actividades tecnológicas, planteamiento este a todas luces discriminatorio, y que implicaría afirmar que sólo emprende quién desarrolla una iniciativa empresarial en el ámbito tecnológico.
 
La tercera, sería entender que el concepto emprendedor/emprendimiento es una forma de referirse a la iniciativa empresarial, es decir, el empresario que comienza y que de esta forma asume el riesgo innato a dicha iniciativa.  Ello supone partir del significado que para el verbo emprender establece el diccionario de la RAE (acometer y comenzar una obra, un negocio, un empeño, especialmente si encierran dificultad o peligro). Entiendo que este debe ser el verdadero alcance y contenido del concepto emprendedor, es decir, una simple cuestión de madurez o evolución de la actividad empresarial, dado que sería emprendedor todo empresario en una fase inicial de su iniciativa empresarial. Esta opción nos permite, además, desprender al concepto emprendedor de cualquier contenido sustantivo, dado que, como todo empresario, lo que caracteriza al emprendedor en el ejercicio de su actividad frente a la que no goza de esa condición es una concreta forma de ejercicio: organización, publicidad, profesionalidad y ejercicio en nombre propio de la actividad de que se trate. La actividad que desarrolla el emprendedor como sujeto que impulsa una iniciativa empresarial en su origen y nacimiento se caracteriza por ser una forma de actuación, y no sustancia, criterio formal que es el que sirve para distinguir dicha actividad empresarial de cualquier otro tipo de actividad económica.
 
Esta tercera opción parece ser la que el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, a día de hoy mantiene en su texto, al definir al emprendedor como cualquier persona física o jurídica que va a desarrollar o desarrolla una actividad económica productiva, de modo que parece asimilarse dicha condición a la del empresario, como forma, en una etapa inicial de su actividad empresarial.
 
En todo caso, sería conveniente abandonar las muchas veces insinuada bondad del concepto emprendedor frente a la maldad del empresario, dado que en esencia no hacen referencia a realidades distintas, sino a la misma. Si esto fuera así, y si me lo permiten, ¿en qué momento el emprendedor –bueno-, se transforma en empresario –malo-? El emprendedor es un empresario en la fase inicial de su actividad empresarial y su contraposición al empresario, al margen de carecer del necesario rigor, no hace sino dificultar la articulación de una política de impulso del tejido empresarial en todas sus manifestaciones como motor del crecimiento económico, que, en buena lógica, preste una especial atención al impulso de la iniciativa empresarial o emprendimiento.
 
Aproximación a las medidas anunciadas en el Programa de Nacional de Reformas
 
El origen del Derecho Mercantil, como categoría histórica, reside en la necesidad de aplicar un derecho más ágil que el civil común al ejercicio del comercio, más tarde actividad empresarial . Es propio, y esencial por tanto, del Derecho Mercantil impulsar y amparar un tráfico empresarial ágil, por lo que el fomento de la iniciativa empresarial (emprendimiento) por medio de la adaptación de las estructuras de Derecho Mercantil aplicables, no deja de ser un manifestación contemporánea de los fines fundacionales e históricos del Derecho Mercantil.
 
En este escenario, las medidas propuestas por la proyectada Ley de Emprendedores, en el ámbito exclusivamente mercantil, al margen de medidas administrativas, fiscales y financieras, se refieren a los siguientes aspectos: (i) formación en materia de emprendimiento, (ii) creación de la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, (iii) constitución de sociedades de responsabilidad limitada en veinticuatro horas, y (iv) creación de los Puntos de Atención al Emprendedor, y facilitación del acceso a la segunda oportunidad, a través de un mecanismo extrajudicial de pagos.
 
No es este el lugar para un análisis detallado de las propuestas, y en todo caso, habría que esperar al concreto desarrollo de las mismas, pero especial atención merecen la formación en emprendimiento y la figura del empresario de responsabilidad limitada. Respecto a la primera cuestión, una duda se nos plantea: ¿A emprender se enseña? Y, si ello fuera posible, ¿cómo enseñar a asumir un riesgo empresarial, cuando nuestra educación escolar y universitaria desincentiva el esfuerzo y el riesgo, frente al tratamiento uniforme y la comodidad? ¿No existen ya los estudios en Dirección y Administración de Empresas para formar en el desarrollo de la iniciativa empresarial?
 
Por su parte, la cuestión del emprendedor de responsabilidad limitada supone eliminar la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal al emprendedor persona física –entendemos-, lo cuál implica excepcionar de una forma poco clara uno de los principios esenciales de nuestro sistema económico y jurídico, cuando para la consecución del objetivo perseguido –la limitación de responsabilidad- bastaría con hacer uso de mecanismos que ya lo satisfacen de forma indirecta, sin acudir a reformas normativas apresuradas y –si me lo permiten- poco maduradas: nos referimos a la sociedad de capital (SA o SL) unipersonal. ¿En que lugar quedaría esta figura?¿Sólo el emprendedor individual o persona física podría limitar su responsabilidad personal, o cualquier empresario persona física?
 
A modo de conclusión
 
El Derecho Mercantil es el derecho privado de la actividad empresarial que surge históricamente para satisfacer las necesidades de celeridad y eficiencia del tráfico económico empresarial. Ese tráfico económico exige en la actualidad un impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto y sin distinciones artificiosas, como motor de recuperación económica, en el que debe jugar un papel fundamental el Derecho Mercantil. En este escenario la constante utilización de conceptos como emprendedor, emprendimiento, aceleradora, incubadora, lanzadera, etc. sin el adecuado rigor, en lugar de los de iniciativa empresarial, por un lado, y de actividades destinadas a su apoyo, financiación, impulso y fomento, por otro, puede conducir a resultados no deseados, si con ello se pretende contraponer una presunta bondad del emprendedor frente a la maldad del empresario.
 
El legislador, como parece recogerse en el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, debe delimitar con precisión el alcance y contenido del concepto emprendedor, para el cuál hemos formulado una propuesta, y ello como punto de partida que permita adoptar una batería de medidas de impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto o, simplemente, fomentar el empleo de mecanismos ya existentes. Sólo a partir de esa necesaria seguridad jurídica y confianza podemos esperar que las medidas que se adopten impulsen el emprendimiento con el Derecho Mercantil (y todavía no Derecho del Emprendimiento) como protagonista. Veremos.
 
 
 

Rodrigo Rato: una vida política española del siglo XXI

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El reciente fichaje de Rodrigo Rato por Telefónica, pese a estar imputado por el caso Bankia en virtud de una querella que hemos comentado aquí, nos brinda la oportunidad de reflexionar sobre la asombrosa ausencia de responsabilidades efectivas que caracteriza al establishment español. Glosemos a tal fin algunos hitos muy destacados de la vida de Rodrigo Rato tras abandonar la cartera de Economía en el último Gobierno de Aznar.
 
En primer lugar, gracias al apoyo ofrecido por este último a George Bush hijo durante la guerra de Irak, Rato es designado para cubrir el puesto vacante de director gerente del Fondo Monetario Internacional (como es conocido, EEUU y Europa se reparten tradicionalmente la dirección del Banco Mundial y del FMI, pero el apoyo americano es decisivo para lograr el puesto). Pues bien, parece que el cargo de director gerente del FMI apenas tiene importancia, debe ser un puesto prácticamente honorífico de escasa incidencia práctica, especialmente en una época de grave crisis económica como la que atravesamos. Por lo menos así se lo debió parecer al Sr. Rato, que tras tres años como director y cuando todavía le quedaban dos –estancia, por cierto, en la que aprovechó entre otras actividades lúdicas para memorizar “La Venganza de don Mendo” y representarla con gran éxito de crítica y público en Washington (gran obra sin duda alguna)- decidió dimitir en 2007 (justo antes del inicio de la crisis) y volverse a España alegando “razones personales”.
 
No sé qué cuestiones personales eran esas (ni me importan) pero sí me imagino qué hubiera hecho don Fernando de Aragón si después de desencadenar una guerra para poner a España en el mapa –por ejemplo, para colocar a un papa en Roma- el susodicho pontífice hubiese dimitido del cargo y hubiese pretendido volver a la patria alegando “razones personales”… justo antes de una crisis internacional en la que su intervención hubiera sido muy conveniente. Yo creo sinceramente que no hubiera llegado.
 
Gracias al avance de las luces y de los derechos humanos no hay por qué temer ahora estas reacciones desorbitadas de la razón de Estado, pero eso no quita para imaginar de nuevo cómo hubieran recibido en un país democrático moderno (Francia, Reino Unido, Alemania) a un compatriota que hubiese dejado vacante ese pontificado de las finanzas por “razones personales”. Es cierto que Strauss Kahn dimitió también (obligado por razones tan personales que supusieron su ingreso en prisión) pero Francia colocó a otro compatriota de inmediato y de Strauss Kahn no volveremos a oír hablar jamás para un cargo público.
 
Esto es lo que hubiera debido ocurrir en España: que por un elemental principio de responsabilidad el Sr. Rato hubiese desaparecido de la vida pública para siempre. Pero no, Spain is different. Después de ocupar por un tiempo un cargo de asesor del Banco de Santander, en enero de 2010 se le premia por el PP con la presidencia de una de las entidades financieras más importantes del país (de entonces): Caja Madrid, hoy Bankia. Pues bien, después de un largo y penoso proceso que ustedes conocen perfectamente, Bankia, la que iba a ser la gran oportunidad de los ahorradores españoles, terminó intervenida y costándole un ojo de la cara, no sólo a esos ahorradores, sino a todos los contribuyentes.
 
Ahí Fernando de Aragón se hubiese ensañado con el interfecto, sin duda alguna; pero de nuevo la España moderna tiene cosas que la razón (cualquier tipo de razón) no entiende. Nadie se molestó en pedir explicaciones al presidente de la entidad que, por mucho que quisiera culpar a otros, alguna responsabilidad tendría en el asunto. Tuvo que ser un partido político minúsculo el que interpusiese una querella a ver si con un poco de suerte alguien termina respondiendo de todo este desaguisado. No confíen mucho, desde luego, pues aunque el Sr. Rato termine condenado (cosa nada probable) la responsabilidad civil la cubrirá el seguro y la penal –en su hipotético caso- el indulto pertinente, al que ya tenemos muy hecho el estómago gracias a la diligencia de este Gobierno (y del anterior).
 
Pero, en cualquier caso, cabría esperar que aunque salga de rositas otra vez, el Sr. Rato no sería, al menos, recompensado o, más bien, rehabilitado. Craso error, Telefónica nos acaba de recordar que nunca olvida y que de bien nacido es ser agradecido. Esta singular contratación puede obedecer a dos razones. La primera ya la hemos comentado en este blog al hablar del revolving door nacional (aquí). Con este tipo de contrataciones las entidades reguladas españolas quiere mandar un mensaje muy claro a los políticos en activo: cualquiera que sea vuestra situación -imputados, vilipendiados, vejados o escarnecidos- aquí estaremos nosotros si… claro, tenemos algo que agradeceros.
 
La segunda es más personal. Dado que César Alierta fue nombrado por el Sr. Rato para ocupar el cargo de presidente de Tabacalera (durante cuyo ejercicio, por cierto, aprovechó para realizar esa famosa operación con su sobrino que casi le cuesta la cárcel si no fuera por una prescripción apreciada por el Tribunal Supremo con enorme generosidad y que ya hemos comentado aquí) y posteriormente le apoyó para acceder a la presidencia de Telefónica, resulta de lo más natural que Alierta le devuelva el favor, a modo de esos indultos que los Presidentes americanos de salida (lame ducks) realizan en los últimos días de su mandato. Por supuesto,  con la anuencia del Gobierno del PP, que buscaba para el histórico dirigente una salida “digna” tras el papelón en Bankia. Esa es la clave del asunto: el interés concertado de todos los interesados por sustituir la imprescindible responsabilidad por la anhelada rehabilitación a costa de los intereses generales y, especialmente, a costa de los intereses de la compañía.
 
Efectivamente, cualquiera que sea la explicación real (pueden ser ambas y tampoco son muy distintas la una de la otra), hay que reconocer que tal contratación jamás se habría producido en ningún país del mundo (serio, se entiende), porque el coste de imagen que asumiría la compañía frente a los consumidores sería tan elevado que los accionistas no lo permitirían. Pero aquí las cosas de nuevo son muy distintas. Aunque el coste de imagen exista (y tampoco mucho cuando se trata de empresas con posiciones cuasi monopolísticas) no tiene incidencia suficiente como para disciplinar a la compañía. En el caso del revolving door, porque las rentas esperadas como consecuencia del mensaje transmitido a los políticos en activo compensan sobradamente las pérdidas derivadas de la reacción indignada proveniente de cualesquiera consumidores desafectos. En el caso personal de Alierta, porque nadie dentro del consejo y de la estructura de Telefónica tiene el más mínimo deseo ni posibilidad real de oponerse o discutir a su jefe este tipo de decisiones (¡cómo, si se lo deben todo!). Pensar en la junta de accionistas como controladora efectiva del consejo de administración ya sabemos hoy en día que es un desiderátum casi para cualquier tipo de sociedad que no sea familiar. Por eso, para este tipo de compañías que integran el establishment nacional, juega casi excepción la ley de hierro de la oligarquía que enunció Robert Michels pensando principalmente en los partidos políticos (que nosotros tan bien conocemos y padecemos), pero que se adapta perfectamente a este tipo de organizaciones empresariales especialmente vinculadas al poder.
 
La conclusión, por tanto, es la misma. El conglomerado político financiero que controla este país no responde de nada, ya sean políticos-empresarios o empresarios-políticos. Se indultan unos a otros, se contratan unos a otros, se colocan unos a otros. Usted sí responde, querido lector, para usted sí hay Derecho: pruebe a dejar de pagar su hipoteca y ya verá. Por eso, hasta que no nos demos cuentas de que hoy en España sólo hay una prioridad –sancionar democráticamente a ese conglomerado y pedirle cuentas electorales y judiciales- no tendremos remedio.

¡Que innoven otros!

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Uno de los temas recurrentes que contribuye  a entristecer el panorama de nuestro país es el de la innovación. Estamos en un país que innova poco y esa es la principal causa de la terrible destrucción de empleo que venimos padeciendo.

 

Y para demostrarlo nada más elocuente que este informe de la Fundación Kauffman, “ The Foundation of Entrepreneurship” americana. Aunque el informe es un poco antiguo, del año 2009, creo que sus conclusiones son plenamente vigentes. Y el informe es muy claro, y viene a decir, que en Estados Unidos, prácticamente toda la creación neta de empleo desde 1980 proviene de empresas de menos de 5 años de antigüedad. Eso puede explicar en gran medida lo que nos está pasando en España, donde en los últimos años, no solo no creamos empresas, sino que las destruimos a millones. El informe incluye una gran novedad respecto a otros estudios porque no analiza la aportación al empleo total o la creación de empleo en proporción al tamaño de las empresas sino en función de su antigüedad. En España hablamos mucho de las PYMES porque suponen una parte sustancial de nuestra economía y suele ser un tópico el pensar que las PYMES son las que, a la postre, acabarán generando empleo. Pero no son las PYMES sino las nuevas empresas (es cierto que en general son PYMES) las que pueden crear empleo. El informe analiza diferentes factores pero siempre llega a la misma conclusión: las compañías jóvenes son el motor de la creación de empleo. En la siguiente gráfica se ve el porcentaje de empleo creado por cada tamaño de empresa en el año 2007. Muy elocuente.

 

 

 

Y fíjense en lo que pasa en España. Según un demoledor informe de la OCDE sobre el nivel de formación de nuevas empresas en distintos países miembros, España, una vez más, destaca tristemente por el tremendo descenso en creación de nuevas empresas con respecto a los países más avanzados.  La mezcla de ambos factores es muy negativa para nuestra sociedad. Si son las nuevas empresas las que crean empleo y la tasa de creación de nuevas empresas en nuestro país se ha desmoronado es normal que tengamos la tasa de desempleo que tenemos.

 

 

 

Eso contrasta enormemente con las reuniones que mantiene nuestro monarca con su queridos amigos de las grandes compañías españolas para pedirles que “arrimen el hombro” para crear empleo. Mal va por ahí, posiblemente esas grandes y establecidas compañía, nunca crearán empleo y, si acaso, lo destruirán. Y como muestra la cantidad de EREs de los sectores de las telecomunicaciones, utilities, banca, etc. No quiero entrar a valorar si es razonable o no que esas empresas establecidas reduzcan su personal para poder seguir siendo competitivas, pero lo que es obvio es que no van a ser ellas las que nos saquen del atolladero en que nos encontramos.

 

Y la verdad es que tiene sentido. Las empresas viejas, establecidas compiten en mercados maduros donde lo que se busca es la máxima eficiencia. Los procesos se mejoran, se automatizan y eso conlleva que mucha gente sobre. Son incapaces de generar nueva riqueza porque su propia inercia les lleva a acomodarse en los modelos de negocio que conocen. Por más que lo intenten jamás conseguirán crear nuevos modelo innovadores. Son las empresas nuevas, jóvenes las que pueden generar y desarrollar nuevas y revolucionarias ideas que creen riqueza. Son esas empresas innovadoras las que hacen que el país crezca.

 

¿Y por qué en España no creamos nuevas empresas, empresas innovadoras capaces de generar empleo? Pues porque tenemos una mezcla de factores culturales, educativos, financieros y de confianza que hacen que eso sea muy difícil, tenemos un “entorno de innovación” anquilosado.

 

Voy a explicárselo con un par de ejemplos. Empecemos con  Coursera. Coursera (acuérdense de esa palabra porque la van a oír mucho a partir de ahora) es una iniciativa de educación virtual gratuita nacida en octubre de 2011 con el fin de educar masivamente a la población mundial.

 

Coursera forma parte de una revolución que se está produciendo en la educación superior.  No ha sido la primera en llegar (en este enlace pueden ver una cronología) pero es la que está convirtiéndose en la referencia. Como ellos mismos dicen, su visión es que las mejores universidades no eduquen solo a miles de estudiantes sino a millones en todo el mundo gracias a que la tecnología permite acceder fácilmente a los mejores profesores. Es una verdadera revolución que no sabemos hasta donde nos puede llevar.

 

La idea es, sumamente simple. ¿Por qué asistir a clases magistrales presenciales de profesores mediocres cuando puedo acceder virtualmente a las clases de los mejores profesores del mundo?

 

Como todas las innovaciones disruptivas a las que venimos asistiendo en los últimos años la idea que subyace es sumamente sencilla y se resume en pocas palabras. Google es “buscar”, Facebook es “contactar”, Twitter es “difundir”,  Coursera es “educar”. Asi de simple. Las grandes innovaciones del mundo actual, las que permiten crear las grandes empresas del futuro se basan en ideas extremadamente simples. Eso difiere notablemente del entorno innovador europeo donde se pretende que las grandes innovaciones surjan de complejísimas ideas tecnológicas. Echen una ojeada al VII programa marco y se darán cuenta de lo que estoy hablando.

 

Pues bien, esa idea tan simple, convertida en cifras, nos lleva a que en la actualidad, con apenas un año de vida,  Coursera cuente con 1.2 millones de estudiantes y 121 cursos, prácticamente los mismos estudiantes que todo el consolidado sistema universitario español.

 

Y ¿saben ustedes por qué Coursera ha sido posible? Por una conjunción de factores que en España sería difícil que se dieran.  Coursera se autodenomina una “social entrepreneurship company” a “for-profit organization”, muy preocupados por el impacto social de su actuación pero también preocupados por la sostenibilidad económica del modelo. Coursera es el fruto de la iniciativa de 2 profesores de informática de Standford, Daphne Koller y Andrew Ng que consiguieron levantar 16 millones de dólares de 2 fondos privados (Kleiner Perkins Caufield & Byers and New Enterprise Associates) y otros 6 de Caltech.

 

Han optado por un modelo típico de start-up: “build-first, monetize-later” que puede salir bien o no, pero de momento, van como un tiro. Los cursos son gratuitos y por tanto los modelos de negocio están por explorar pero ya apuntan algunos que se heredan de los modelos de juegos y contenidos digitales, el “freemium”, el “value-add”, que es una variante del “freemium” y los patrocinios:

– certificaciones y muy ligado a ello los exámenes presenciales

– servicios para empresas que quieren reclutar gente

– tutorías de apoyo

– “corporate learning”

– patrocinios

– pago de cuotas de los alumnos para los cursos avanzados

 

Ninguna idea es revolucionaria en sí misma. Es lo que a cualquiera de nosotros se nos puede ocurrir si reflexionamos un rato sobre el tema. Porque las diferencias con el entorno español no residen en la capacidad de tener ideas sino  en el coraje y la capacidad de llevarlas adelante.  ¿Qué tienen ellos que no tenemos nosotros?

 

Tienen unos profesores de Universidad emprendedores, unos campeones, con prestigio, con ganas de poner en marcha una idea simple y revolucionaria (que ni siquiera partió de ellos porque ya había otras iniciativas similares) y que generan la confianza suficiente para conseguir millones de dólares de financiación.

 

Tienen unas instituciones sumamente prestigiosas (como la Universidad de Stanford) que ponen la marca y consiguen atraer a otras 16 universidades de prestigio de todo el mundo para crear la masa crítica que hace que el modelo crezca exponencialmente.

 

Tienen un producto de calidad reconocida (la educación universitaria americana).

 

Tienen un entorno de financiación privado y público que les apoya y que les exige.

 

Todo esto, en España, sería muy difícil de tener, por no decir imposible. En España tendríamos una increíble oportunidad de hacer el Coursera en español. El mercado es inmenso y contribuiría notablemente a difundir nuestro idioma y a ayudar a nuestros hermanos latinoamericanos a mejorar sus vidas. Podríamos aliarnos con las mejores Universidades latinoamericanas y construir la gran plataforma de formación en Español. Coursera todavía no ha entrado en este ingente mercado pero, por desgracia, seguro que lo hará antes que nosotros.

 

En España las cosas funcionarían de manera muy distinta. Seguramente no habría ningún profesor emprendedor, un campeón, con ganas y capacidad de liderar una iniciativa así. Seguramente se podría lanzar una iniciativa institucional con fondos públicos (posiblemente en este momento ni con eso), se haría un chiringuito donde los políticos colocarían a sus amiguetes, preferiblemente profundos desconocedores de la materia pero leales, viajarían, comerían, colocarían a más amiguetes hasta que el dinero se desvaneciera sin ningún resultado tangible.  Y después a llorar y pedir más dinero público. Hasta que el dinero público se ha evaporado y con la deuda nos hemos quedado.

 

Y para terminar otro ejemplo.  Socrata, un start-up americano de 5 años de antigüedad (de los que generan empleo) que fue seleccionado por el Gobierno Americano para desarrollar su nueva plataforma de “open data”. El Gobierno Americano es, con muchísima diferencia, la referencia en “open data” en el mundo con cerca de 400.000 datos publicados, frente a los 8.000 de los ingleses, los 2.000 del gobierno vasco o los exiguos 659 de la AGE. Es una apuesta firme y clara de la Administración Americana. Y estos señores han decidido contratar el desarrollo de la “plataforma de nueva generación” del open data a una empresa de pocos años de antigüedad. En España se habla mucho del efecto tractor de la Administración Pública pero, aquí, Socrata, seguramente no habría pasado ni los requisitos de solvencia. Nuestra cortoplacista administración prefiere no meterse en líos y contratar los proyectos innovadores a las poco innovadoras empresas asentadas (esas que no crean empleo) y destrozar con requisitos absurdos de solvencia, cuando no con expulsiones flagrantes de los procedimientos de contratación, a las peligrosas jóvenes empresas innovadoras (las que crean empleo). Ese cortoplacismo es, entre otros factores, el que nos ha sumergido en la situación insostenible en que nos encontramos.  Qué falta de visión y de arrojo.

 

Termino ya. Es evidente que la única salida sólida que tenemos para mejorar las alarmantes cifras de desempleo que padecemos vendría de la creación de nuevas empresas, empresas innovadores que generasen nueva riqueza. Pero el entorno español nos pone las cosas muy difíciles. Nuestros miedos, nuestra visión cortoplacista, nuestra falta de arrojo para abordar nuevos proyectos y muchas veces nuestra picaresca,  son nuestro principal enemigo. Sin un profundo cambio de actitud de todos nosotros: ciudadanos, empresarios, docentes, funcionarios, políticos para asumir riesgos, para afrontar nuevos proyectos, en definitiva para cambiar, lo vamos a pasar muy mal.

El reconocimiento de la personalidad jurídica de las Sociedades y su significado.

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Puede parecer éste un tema muy técnico- jurídico. Pero el sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica a ciertos entes colectivos, en cuanto supone dotarles de una herramienta para desenvolverse en la sociedad, es muy indicativo del grado de valoración y reconocimiento que cada ordenamiento da a la libertad y a la autonomía privada. En definitiva, dice mucho sobre el grado de complicidad o, por el contrario, de suspicacia, con que el poder público mira a la Sociedad Civil.

 

En el Derecho continental europeo, al comienzo de la época de la codificación en el S. XIX, el Code francés avanzó al reconocer la personalidad jurídica de las sociedades, pero exigió para ello su inscripción o inmatriculación en un Registro público. Todo ello de acuerdo con esa visión propia del Estado Jacobino-Napoleónico por la que los poderes públicos debían estar por encima y dirigiendo y tutelando a la sociedad.

 

En España sin embargo, y con acierto, nuestro Código Civil se apartó de ese modelo y estableció en su artículo 1669, aun hoy vigente:

“No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.”

 

Por lo tanto, se estableció el criterio general del reconocimiento a la personalidad de la Sociedad civil desde el mismo momento del contrato constituyente. La excepción era el supuesto de los “pactos secretos”, que la doctrina interpretó no tanto como ocultación, sino como el supuesto de haberse querido constituir la sociedad como meramente interna, es decir, sin que actuara como un ente unitario frente a los terceros en el tráfico jurídico, sino con efectos sólo entre los socios, de forma que éstos fueran los que contrataran “en su propio nombre con los terceros”.

 

En las sociedades mercantiles la cuestión de la personalidad estuvo en principio más confusa, pues para las colectivas estableció el art 119 del Código de Comercio: “Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil”. Y el art 116: “Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.”

 

Una interpretación muy estricta consideraba que la sociedad colectiva irregular, es decir, la no inscrita, no tendría personalidad jurídica, por estar refiriéndose este artículo 116, conforme a su párrafo primero, a las sociedades constituidas ”con arreglo a las disposiciones de este Código”. La falta de inscripción excluiría de esta condición a las irregulares, y por lo tanto las privaría de personalidad.

 

Sin embargo ya en 1951, en un artículo publicado en el Anuario de Derecho Civil, Girón Tena puso de manifiesto las perversas consecuencias prácticas de esta conclusión, pues si de tal falta de personalidad hay que deducir la nulidad de todos los contratos celebrados con ella por terceros, con ello:

-Se perjudica a los que deberían ser tutelados especialmente, los terceros que con ella contrataron, que no podrían dirigirse ni contra el patrimonio de la sociedad ni contra el de los socios.

-Y se favorece precisamente a los socios, incumplidores de su obligación de inscribir, cuyos bienes, lo mismo que los de la sociedad, quedan a salvo de cualquier reclamación.

 

Tan absurdas consecuencias han exigido a doctrina y jurisprudencia a buscar otras soluciones. Facilitadas por que el artículo 1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, que no dejan de ser un subtipo de sociedades colectivas, les reconoce personalidad sin condicionarla a la inscripción.

 

 

En contra de lo que alguno pudiera pensar, no es ésta una mera cuestión académica porque estos tipos, la Sociedad civil y la Sociedad Colectiva mercantil, sean muy escasos en la práctica. Muy al contrario, creo que esas formas de empresa que giran en el tráfico como C. B. (comunidad de bienes) o Unión Temporal de Empresas (UTE), en realidad se tratan de sociedades de alguno de esos tipos.

 

 

Para las sociedades capitalistas la reforma societaria de 1989 dejó las cosas bastante más claras. Los antiguos arts 7 LSA y 11 LSRL, hoy son recogidos en el artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice: “Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. No condiciona, por tanto, la adquisición de personalidad, sino la suya específica, referida a las consecuencias de actuar en esta situación en el tráfico, sobre todo respecto a la responsabilidad de los socios por las deudas. Es por tanto en realidad el privilegio de la limitación de responsabilidad lo que sí está condicionado a tal inscripción.

 

 

Todo ello se confirma con el régimen que los artículos 36 y siguientes establecen para los “actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción”, es decir, por la sociedad no inscrita o devenida irregular, no sancionados como tipo inválidos, sino tan sólo sujetos a un régimen especial de responsabilidad. El hecho de que el artículo 37 establezca además que por determinados actos en esta fase “responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere” no hace sino confirmar esa idea de personalidad, pues sin la misma no cabría ni responsabilidad ni patrimonio propios.

 

 

Así las cosas, hubo un intento de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRyN), a partir de una resolución de 1997 y cuando estaba dirigida por un Registrador, de no reconocer personalidad a las sociedades civiles, por el grave pecado de no constar inscritas en Registro público alguno. Esta conclusión se trataba de basar en la sesgada argumentación siguiente: dado que la inscripción es el único medio admisible de publicidad, con desprecio de cualquier otro de tipo material, y que por ello sólo la inscripción es el Jordán que todo lo cura, una sociedad civil, como no se inscribe ni se puede inscribir, hay que considerar que “mantiene ocultos sus pactos” y, por tanto, conforme al citado art 1669 CC, carece de personalidad. Se trataba así de convertir lo que era una mera excepción (la carencia de personalidad), nada menos que en una regla general que no admitía excepciones.

 

 

La DGRyN quiso entonces paliar el problema que ella misma había creado y promovió una reforma del Reglamento del Registro Mercantil para que las pobres sociedades civiles, privadas del reconocimiento de su personalidad, pudieran redimirse al poder inscribirse en dicho Registro (a pesar de su nombre). Toda una construcción, por tanto, que parecía exhalar un cierto tufo corporativista y una declarada intención de incrementar la importancia, y el trabajo, de los Registros Mercantiltes. Afortunadamente la Sentencia del TS 22-1-2001 anuló la parte que posibilitaba esa inscripción, afirmando categóricamente que el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles no podía condicionarse a requisito registral alguno, por no exigirlo la Ley.

 

 

La DGRyN tuvo entonces que dar marcha atrás, y lo hizo a partir de la Resolución de 14 de febrero de 2001, en la que se aclaró además que el 1669 CC no debía interpretarse literalmente, sino en el sentido de que sólo se excluye la personalidad (por innecesaria) en las sociedades que no se muestren como tales frente a terceros. Doctrina luego consolidada en diversas resoluciones. Se abandonaba así el intento de implantar un modelo de tutela napoleónico, pues, como ha dicho Cándido Paz Ares, la personalidad jurídica no constituye en nuestro ordenamiento un atributo exorbitante, un privilegio cuya concesión haya de subordinarse a la calificación registral, sino el expediente común de que se vale el ordenamiento para dotar a las sociedades de capacidad para tener relaciones externas.

 

 

Así las cosas, ya pacíficas en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, nos encontramos con la sorpresa de que, abandonando otra vez una doctrina consolidada, la DGRyN, de nuevo dirigida por un registrador, vuelve a las andadas en la reciente resolución de 25 de junio de 2012. En ella otra vez vuelve a insistir en negar la personalidad a las sociedades civiles, con motivo de la denegación de la inmatriculación de una finca aportada a una de ellas.

 

 

Esta resolución, como no podía ser de otra forma, ha recibido ya fuertes críticas, pues si ya esa postura era descabellada en 1997, tanto por sus perversos resultados prácticos como por su manifiesta ilegalidad, hoy los argumentos de incompatibilidad legal de esta tesis se han incrementado. Como con acierto ha señalado el profesor y catedrático Jesús Alfaro en este post de su blog, que sin duda merece una atenta lectura.

 

 

En este Blog hemos criticado la creciente tendencia de nuestro sistema partitocrático a montar u ocupar organismos, o a legislar, con el objetivo de servir intereses particulares por encima de los generales. Por eso procede también la crítica a esta utilización de una Institución, como la DGRyN, antaño respetada como fuente de doctrina prestigiosa, en favor de aspiraciones que distan de ser los de la sociedad a la que debe servir.