Revocación de la custodia compartida: la incoación del procedimiento penal del progenitor por la violencia en el ámbito familiar

Tras el aumento progresivo de las rupturas matrimoniales, y la evolución social que se encamina hacia la corresponsabilidad parental se ha concretado la custodia compartida como un planteamiento ideal de vida y de cuidado de los hijos, que conlleva que el cuidador primario, la mujer normalmente durante la vida en común, pasa tras la ruptura a compartir la atención, cuidado y guarda de los menores con aquel progenitor que hasta ese momento puede que no se haya implicado en ello.

Como ya había indicado la jurisprudencia se trata de una “modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro…” Tal y como fue definida por la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007.

El Código Civil en su artículo 92 no concreta los criterios para su otorgamiento sino que contiene una cláusula abierta, como muchas de las que imperan en Derecho de Familia, que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y, excepcionalmente a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (párrafo 8).

Así pues, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés superior, ya que no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. Y por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones que concluyen su otorgamiento.

Pues bien, con fecha 26 de mayo ha publicado la Sala Primera del Tribunal Supremo una sentencia relativa a la revocación de la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorga en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, (y posición) abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer.

Para que su aplicación sea aceptable, la jurisprudencia ya había concretado la necesidad de que el sistema de custodia compartida se asentase sobre ciertas condiciones, entre las que se destaca: la existencia de buena relación entre los padres, que comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento; la fluidez y facilidad en los intercambios; la existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores… Criterios que concluyen en que no será adecuada la custodia compartida “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados.” No obstante hay que tener presente que de hecho, las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de enero de 2012)

Ya en STS de 7 de abril de 2011, se denegó la concesión de la guarda y custodia compartida motivando en la resolución que el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, y aunque reconoce que se trata de un delito que no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 CC excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 sigue el criterio mantenido por toda la Jurisprudencia ya que en su razonamiento expone que al padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a su mujer. Por ello, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

El auto de incoación de procedimiento penal ha sido también determinante al concretar la situación de acoso del progenitor con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”, pues el progenitor “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

La sentencia es totalmente coherente con la evolución de la sociedad en estos momentos, y lógica desde todos los puntos de vista pues da un paso más y sigue los planteamientos indicados por la Jurisprudencia anterior en relación con la revocación de una custodia compartida que no satisface las necesidades básicas emocionales y afectivas del menor, lo que le produce su sufrimiento consecuencia de la “dinámica relacional conflictiva entre los progenitores” que afecta a su psico-evolución. Prima el interés supremo del menor como principio general y aplica el contenido del apartado 7 del artículo 92 CC que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral… del otro cónyuge… o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica. Y sobre todo se adhiere al contenido del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que exige que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

La jurisprudencia también se había decantado por la revocación del régimen de visitas del menor cuando el progenitor había sido condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 680/2015 de 26 Nov. 2015) Incluso había atribuido la custodia unilateral a la madre cuando el padre había sido condenado a penas privativas de libertad y sin derecho de visitas mientras esté privado de libertad. (SAP de Alicante, Sección 4ª, de 31 Oct. 2014)

Estamos ante una sentencia trascendente pues no deja fisura alguna sobre la actuación jurisprudencial que debe aplicarse ante situaciones de violencia familiar donde el supremo interés del menor sebe primar.

De enterramientos, visitas y otros asuntos familiares

A Pepi, Charo, Aurora y las demás mujeres de la Plataforma SIMI

La agenda mediática y la agenda ciudadana no siempre coinciden.A determinadas minorías todavía se las oye poco, por mucho que hablen. Debe tenerse en cuenta que hay otra espiral del silencio, que es la del lenguaje políticamente correcto de los derechos humanos: cuidado con discutir sobre el “interés superior del niño” (¿sabemos en qué consiste?) o sobre la “vulnerabilidad de las mujeres” (¿de todas?). Se trata de una espiral enormemente perjudicial para el debate público y por tanto para la mejora de nuestra democracia.

Estoy hablando delas cuestiones de familia, cuyo concepto ha cambiado radicalmente en los últimos años, sin que las normas ni las instituciones parezcan haberse percatado: tenemos situaciones nuevas con normas y políticas viejas y muchos derechos desatendidos. Veamos un ejemplo, para abrir el debate: nuestro Tribunal Constitucional (TC) acaba de crear un nuevo derecho fundamental: el derecho a disponer del cuerpo de los familiares muertos (incluso de un feto de cuatro meses), para su enterramiento o incineración (STC 11/2016). El argumento que ofrece para su creación me parece pobre: “así es porque lo dice otro”, en este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Téngase en cuenta además que nuestro TC sigue al TEDH cuando le interesa y que, a mi entender, la doctrina del TEDH no vincula al TC.

Pues bien, no hay ninguna objeción grave a que enterrar a nuestros muertos(aunque aún no hayan nacido) tenga trascendencia constitucional; no en vano desde Antígona se trata de una cuestión moralmente importante. Recordemos también el caso del Yak-42. El problema es que hay otro elemento clave para dotar de autoridad (moral, pues la jurídica ya la tiene) al TC y a cualquiera que quiera convencernos de algo: el principio de no contradicción.

Hasta ahora, y frente a la concepción de otros Altos Tribunales, el derecho a la intimidad (o el derecho a la vida privada) era para nuestro Tribunal un derecho exclusivamente reaccional, de manera que no protegía acciones libres sino que solo podía invocarse frente a agresiones externas. Ahora se amplía a un derecho de libertad, que protege actuaciones que las personas deciden autónomamente desarrollar. Como señalan los votos particulares, esta ampliación (loable y poco novedosa en el Derecho comparado) debía haberse reconocido y justificado en la propia sentencia. Pero además la contradicción es mayor porque en sentencias anteriores nuestro Alto Tribunal (lapidario en la STC 186/2013)desdijo al TEDH cuando este afirmó (como sigue haciéndolo, últimamente en sentencias Ribic y Ferrari) que el derecho de los progenitores a visitar a sus hijos y viceversa formaba parte del derecho a la vida familiar, es decir, de nuestro derecho a la intimidad familiar.

Esta misma doctrina se mantiene(aunque esta vez implícitamente) en una Sentencia ¡del mismo día a la del enterramiento! En efecto, en la STC 16/2016se dota de trascendencia constitucional al principio del interés superior del menor para enmendar la plana (tomando del TEDH lo que interesa y solo lo que interesa) a la Audiencia Provincial de Madrid por conceder al padre la restitución de su hija, que había sido llevada unilateralmente desde Suiza a España por su madre.Nuestro Alto Tribunal tiene en cuenta dos hechos: que el padre había sido denunciado (pero no condenado) por violencia de género y que los tribunales ordinarios habían tardado demasiado en decidir(cuando el TC tiene el récord de las dilaciones indebidas).

Pero lo más relevante es que no se dice ni una palabra sobre el derecho del padre a visitar a su hija, cuestión que parece carecer de la famosa trascendencia constitucional. Pero entonces, ¿cómo puede ser “trascendente”, con todos los respetos, tener derecho a incinerar un hijo muerto y no serlo tener derecho a visitar a un hijo vivo? Dirán los puristas del Derecho que el recurso versaba sobre la tutela judicial, no sobre el derecho a la intimidad, pero el principio dispositivo no ha impedido que el Tribunal, a propósito de la tutela judicial, haya tratado derechos sustantivos, incluso creándolos… nada menos, entre otros, que la dignidad de la persona (STC 192/2003).

A mi juicio, la Constitución permanecerá si su “guardián” la actualiza permanentemente, garantizando de forma efectiva los derechos de todos y en especial de las minorías, aunque sus intereses no estén en la agenda de lo políticamente correcto. Los derechos fundamentales deberían ser ante todo los derechos morales, que no son solo los que aparecen en los programas de los partidos políticos, ni los que aplican tribunales alejados de la realidad, aunque por supuesto todos deben participar en este importante debate público. Tenemos un problema grave en nuestra sociedad, que es el de miles de progenitores que tienen que luchar a diario contra el aparato del Estado por el legítimo derecho moral (no reconocido como derecho fundamental en España, sí considerado derecho humano en Europa) de convivir o visitar a sus hijos.

Seguro que muchos de ustedes no lo saben: ¿entienden ahora lo de la espiral del silencio? Si esto no tiene trascendencia constitucional, apaga y vámonos.

 

¿Por qué Cataluña puede y Valencia no?

El Tribunal Constitucional declara nulos todos los artículos de una ley civil valenciana

La cosa comenzó cuando el Proyecto de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana decía en su Exposición de Motivos que “es necesario que a través de la recuperación de los Fueros del Reino de Valencia recupere también nuestra Comunidad la dignidad perdida como consecuencia de la abolición llevada a cabo por la injusta promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”. Pero la Constitución dice a las claras en ese artículo 149.1.8ª, del que tanto se ha escrito, que las Comunidades Autónomas en las que exista Derecho civil foral, pueden proceder a su “conservación, modificación y desarrollo”. Ello pudiera permitir que en Valencia se legislase en orden a la preservación, si no de un Derecho foral escrito vigente cuando la Constitución se aprobó (pues el mismo fue, en efecto, derogado por Felipe V en ese conocido Decreto de 1707), sí del Derecho consuetudinario que estuviera efectivamente vigente allí en 1978.

La promulgación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano había dejado boquiabierto a mucho lector no acostumbrado a estos sustos. De hecho, no fue fruto de un Proyecto de ley presentado a las Cortes valencianas por el Gobierno de la Generalidad, sino de una Proposición de ley presentada por el Grupo Popular de aquel Parlamento, para así saltarse a la torera los informes previos que había de dar la Comisión de expertos (expertos entre los que estaban varios magníficos civilistas que pasaron a ser dimisionarios tras el desplante). A la hora de legislar en Derecho civil autonómico de espaldas a la Constitución, el Presidente Camps no quería ser menos que los impulsores del nuevo Estatuto de Cataluña.

Pero es que la grandilocuente frase transcrita del Proyecto de nuevo Estatut (aunque después se suavizó un poco en el texto definitivamente aprobado) no iba referida a un Derecho civil, escrito o consuetudinario que pudiera encontrarse vigente, sino, precisamente, al que no lo estaba cuando la Constitución se promulgó. Y eso no es “conservar”, ni “modificar” ni “desarrollar”, sino más bien “recuperar” un Derecho que llevaba trescientos años sin aplicarse. Resucitar los viejos Furs que, tras la conquista de Valencia por el Rey Jaime I, fueron concedidos en el año 1261, primero a la ciudad de Valencia y después a todo el territorio que en aquella época integraba el Reino de Valencia. El Preámbulo de la ley valenciana 10/2007, que en las Universidades de Valencia, Alicante y Castellón han tenido que estudiar durante estos últimos años los alumnos como ejemplo de heterodoxia jurídica, dice que no se trata de resucitar la dote o la subordinación de la mujer al marido, sino que sólo hay que salvar “lo constitucionalmente impecable”. Pero es que da la casualidad de que el viejo Derecho matrimonial de los Furs no tiene prácticamente nada de constitucionalmente impecable, pues todo él se basaba en esas dos ideas centrales.

… Y entonces, al legislador no le quedó más salida que montar un régimen económico matrimonial nuevo. ¿Que el Fuero de Jaime el Conquistador decía que la mujer no podía tener derecho alguno sobre aquello que el marido ganara? Pues entonces, se establece la separación de bienes como régimen económico común en ausencia de pactos entre los cónyuges. Como si eso tuviera algo que ver con la recuperación del Fuero “en clave constitucional”. Y sobre todo, como si la práctica de los últimos trescientos años hubiera demostrado que, en efecto, es el de separación de bienes el comúnmente practicado por las parejas valencianas. Como dice el profesor Blasco Gascó, los valencianos no solían pactar separación de bienes en mayor número que los castellanos o los andaluces. Y dice más: “No he visto en las notarías valencianas filas de valencianos queriendo pactar, como pueden hacerlo desde hace muchos años, un régimen de separación de bienes; y quienes lo han hecho, constante matrimonio,  no ha sido henchidos de valencianía, sino por otros motivos, digamos, más materiales; y quienes lo han hecho antes de contraer matrimonio, o al contraerlo, podemos decir que son más previsores, pero no más valencianos”. Y si encima el modelo resultante es una copia del que ya contenía el Código civil, pues para este viaje no hacían falta alforjas.

No me cabe ninguna duda que la misma maniobra podría utilizarse para organizar todo un régimen económico matrimonial allí donde viejos Fueros hayan conocido hace siglos las figuras que existían en el Reino de Valencia u otras diferentes. Es el caso, por ejemplo, del Fuero de Cuenca, que contenía todo un régimen económico matrimonial con normas muy completas y muy llamativas. Ojo si el marido desaparecía sin pagar, porque la mujer había de pagar el doble de la deuda. Y es que si ella compartió la buena fortuna, también tenía que compartir sus problemas. La pregunta es sencilla: ¿qué hace la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha? ¿Por qué no aprovecha y propone legislar sobre el pasivo y la gestión de la sociedad de gananciales? Semejante estupidez estaría igual de justificada que la cometida en Valencia, pues dos de los más importantes Fueros extensos, los de Sepúlveda y Cuenca, se publicaron en el crucial periodo que va entre la caída del califato de Córdoba en 1031 y la derrota de los almohades en 1212 en las Navas de Tolosa.

Pues todo eso es lo que ahora ha dicho la STC de 28 de abril de 2016. “Allí donde existan” significa lo que significa, y no es posible remontarse a un momento anterior. Se trata de conservar, modificar y desarrollar el Derecho que estaba vigente cuando la Constitución se aprobó, y no vale que las Comunidades Autónomas legislen sobre instituciones que no formaban parte de ese Derecho vigente en 1978. Y tampoco vale decir, como hace el Voto Particular de mi amigo Juan Antonio Xiol, que la competencia valenciana para aprobar esta ley se hallaba en el Estatuto de Autonomía, que desde su reforma de 2006 permitía “la recuperación de los contenidos correspondientes del histórico Reino de Valencia”, y que si contra el Estatuto que no se intentó recurso alguno, no pueden anularse las leyes dictadas a su amparo.

Es una buena noticia. Pero la sentencia vale tanto por lo que dice como por lo que calla. No deja de llamar la atención que Cataluña tenga a día de hoy un Código civil repleto de normas sobre instituciones que ni de lejos formaban parte del Derecho que estaba vivo en ese territorio cuando llegó la Constitución (así, la posesión, o el derecho de retención, o las clases de bienes). No hay que olvidar que el Proyecto de Estatut que se aprobó en Cataluña reservaba a la Comunidad Autónoma nada menos que la definición del término “consumidor” (y el de “consumidora” también). ¿Qué dirá la Ponente (mi también amiga Encarna Roca) cuando haya recursos de inconstitucionalidad contra el libro VI del Código civil catalán (cuya elaboración se encuentra ya muy avanzada, por lo que me cuentan) si éste regulara, sin ir más lejos, los elementos esenciales o las formas de ineficacia del contrato? ¿Y si se regulara la responsabilidad civil?

Tendremos que aguardar. Esto se pone muy interesante…

 

Autonomía de la voluntad vs. «vida marital» como causa extintiva e impeditiva del derecho a pensión compensatoria (A propósito de la STS 11 diciembre 2015)

Un matrimonio, Mónica y Rafael, se separan y hacen un convenio regulador para la separación en el que acuerdan, entre otras cosas, que ella recibirá durante diez años una pensión compensatoria de dieciocho mil euros anuales. Cuando se firma ese convenio Mónica ya convive maritalmente con otro hombre, del que en ese tiempo espera un hijo, y el marido, Rafael, lo sabe. Un tiempo después, ambos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo, pero él solicita que se declare extinguida la pensión por concurrir una de las causas de extinción previstas en el art. 101.1 CC, la vida marital de la perceptora con otra persona, mientras que Mónica reclama que tal pensión se mantenga puesto que aquella convivencia era por él conocida cuando se acordó la pensión en el convenio de separación. El Juzgado de Primera Instancia da a la mujer la razón, la Audiencia falla que no ha lugar a la pensión y el Tribunal Supremo concluye que la pensión se mantiene porque… Santa Rita, Rita; perdón, porque si el marido estuvo de acuerdo cuando la separación, no puede dejar de estarlo cuando el divorcio y a eso se llama autonomía de la voluntad.

El intríngulis jurídico del asunto está en si la prestación económica debatida se trataba realmente de una genuina pensión compensatoria (ex art. 97 CC), ya que concurría antes de su establecimiento una causa de su extinción: “vivir maritalmente con otra persona” el acreedor (art. 101.1). Lo más razonable sería analizar teleológicamente esa causa extintiva, la de vida marital con otra persona (o nuevo matrimonio). Pero eso se las trae y de ahí los tribunales huyen como almas que lleva el diablo. Porque si ya es difícil encontrar hoy un fundamento objetivo convincente para la figura de la pensión compensatoria, la misión se torna imposible si queremos hallarle una explicación decente a por qué la pensión se extingue cuando el perceptor se casa o convive amorosamente con un novio o una novia. Con tal aditamento, la institución compensatoria huele a rancio por los cuatro costados, a valores caducos y a concepciones mezquinas de la familia y el matrimonio.

Pero no nos engañemos, solo hay una explicación imaginable para la previsión legal de pensión compensatoria. En su día, y en aquel contexto social, el legislador consideró que había que proteger al cónyuge que con la separación o el divorcio quedaba en peor situación económica. Si la pensión se extingue por nuevo matrimonio del perceptor o por convivencia al modo marital, sólo puede ser porque se entiende que la nueva relación debería solucionar ese perjuicio económico. A qué vivir, en todo o en parte, de la pareja de antes, si ya se puede vivir de la de ahora. Nada más que esta interpretación cabe, pues de no ser así la ley admitiría al menos que no perdiera su pensión quien se casa o convive con alguien muy pobre o que está aún peor.

Si esa es la (sin)razón de ser de una norma tan retrógrada -a cuyo estudio dediqué mi monografía “La «vida marital» del perceptor de la pensión compensatoria”, Aranzadi, 2013-, dicho fin resulta violentado cuando, en el momento de establecerse la pensión en el convenio regulador, ya encontró nueva pareja y con ella vive el cónyuge beneficiario. Por eso creo que lo más acorde con el espíritu de esta ley tan poco espiritual es interpretar que esa causa de extinción del art. 101.1 CC es también una causa impeditiva de la validez de la pensión compensatoria como tal. Entonces, esa condición no tendrá carácter disponible. Eso, lo llame el convenio como lo llame, no es una pensión compensatoria, será otra cosa, válida o no según la normativa que corresponda aplicarle.

Hay algún argumento más a favor de esta tesis. Supongamos que las cosas son como el TS afirma aquí y que se trata de una pensión compensatoria en toda regla. El Supremo ha dicho que la pensión, convenida para la separación, sigue rigiendo para después del divorcio, pese a que el deudor demanda lo contrario. O sea, tomemos el caso real donde el Tribunal lo dejó. El año que viene Mónica se casa con esa misma pareja con la que ya vivía more uxorio cuando se pactó la pensión para la separación. ¿Admitimos que entonces sí concurre una causa válida de extinción de la pensión compensatoria?

Si contestamos que sí, caemos en un absurdo formalismo. El legislador ha equiparado a estos efectos (y a casi todos) el matrimonio y la convivencia more uxorio, pero aquí resultaría que son cosas muy distintas, ya que pueden esos dos seguir conviviendo sin que la pensión se extinga, pero la perderán de inmediato si se casan.

En cambio, si respondemos que tampoco por matrimonio se extinguiría en este caso la pensión, entramos en un callejón con menos salida todavía. Estaríamos ante una pensión compensatoria, pactada en convenio regulador, a la que no se aplica absolutamente ninguna de las pautas extintivas del art. 101.1: ni por convivencia marital, ni por nuevo matrimonio, ni -como enseguida veremos- por haber cambiado la causa que la motivó, ya que el acuerdo de pensión era para la separación y aquí se está aplicando al divorcio.

Abierta la espita, se razona cuesta abajo, en pendiente resbaladiza. ¿Sostendríamos tal vez que si Mónica se casa con quien era su pareja cuando se hizo el acuerdo la pensión no se pierde, pero sí podrá extinguirse si se casa con otro?

Llegados a este punto, creo que las alternativas son estas: o nunca fue propiamente una pensión compensatoria, ya que se vulneraba una condición impeditiva, o sí lo fue durante el periodo de separación, pero ya no puede serlo con el divorcio. Lo que no me parece de recibo es lo que sostiene el TS, que fue siempre y sigue siendo una pensión compensatoria. Veamos.

Si el acuerdo no era calificable jurídicamente como pensión compensatoria, aunque con ese nombre figure en el convenio, tal vez se pueda rescatar su validez como acuerdo contractual a secas. Usted puede firmar con su vecino un contrato comprometiéndose a pagarle una renta mensual de mil euros y que él acepta encantado. Si no hay vicios de consentimiento u otros defectos, vale jurídicamente ese acuerdo. Por las mismas, en el caso de autos, Rafael, el esposo de Mónica, puede haber firmado con ella que le daba el oro y el moro, por la razón que sea (p.ej. temía que a ella no le iba a ir muy bien con su nueva pareja). Ningún problema, salvo que nos agarremos a que esa prestación acordada la llaman “pensión compensatoria” y pensión compensatoria no puede ser, si se ha vulnerado una causa impeditiva.

En caso de que salvemos la validez del contrato, al margen del error en el nomen dado a la prestación pactada, no se aplicaría el régimen de la pensión compensatoria a efectos de extinción. Porque, a los efectos, viene a ser lo mismo que si Rafael y Mónica, al año de estar ella casada con otro, pactan que él le pasará durante diez años una renta mensual de mil euros. Ningún problema, pero nada que ver con la pensión compensatoria.

Lo menos razonable me parece la tesis del TS, que viene a ser que sí estamos, en el caso, ante una pensión compensatoria, pero que, como todo es disponible en virtud de la autonomía de la voluntad, no invalidan ni extinguen aquí las causas del 101 CC. Por esa regla de tres, cualquier cosa que sobre prestaciones económicas de uno se acuerde en un convenio regulador será pensión compensatoria, dando igual todo lo demás: que ya tenga otra pareja el cónyuge acreedor, que la renta no compense ningún desequilibro económico o vaya incluso a cargo del que lo padece, etc. Según el Supremo, al ser disponibles todas las condiciones de la pensión compensatoria, por no concurrir en el caso ninguno de los impedimentos del art. 1255 CC, vulneraría el art. 1091 y la seguridad jurídica declarar extinguida la obligación de pago de la pensión. A mi juicio, de tal modo, la pensión compensatoria se difumina por completo.

Con todo, opino que la razón más poderosa para criticar esta sentencia se relaciona con la segunda alternativa antes mencionada. Aunque concedamos que sí fue pensión compensatoria la estipulada en el convenio de separación, ya no puede seguir siéndolo para el divorcio si no hay acuerdo al respecto.

La STS, al recoger el contenido del convenio, habla de “convenio regulador del matrimonio”. Pero es un convenio regulador de la separación, conforme al art. 81 CC, igual que hay convenio regulador del divorcio (art. 86). Y en ninguna parte se dice que, hecho convenio regulador para la separación, lo pactado en ese convenio haya de regir, sí o sí, para el divorcio aunque una las partes ahora, cuando el divorcio, no lo quiera así.

Razón de peso en tal sentido la brinda también el art. 101, que menciona como primera causa extintiva del derecho a pensión “el cese de la causa que lo motivó”. Si la pensión compensatoria (y el correspondiente derecho) trae su causa de la separación, la pensión se extingue cuando desaparece esa causa porque de la separación se pasa al divorcio. Y ello tanto si aquella pensión con motivo de la separación se fijó por las partes en convenio regulador como si, a falta de acuerdo, la estableció el juez. El juez que decreta el divorcio no está obligado a mantener la misma pensión que regía para la separación, de igual manera que las partes que pactaron la pensión para la separación no están obligadas a mantenerla en su misma cuantía. Nada impide al deudor proponer una pensión más baja (o ninguna) y nada impide al acreedor reclamar una más alta.

Pero el caso es que el TS se basa aparentemente en dos datos para contradecir esas ideas: en que se pactó la pensión para diez años y en que el deudor, Rafael, “consintió” que fuera esa misma la pensión después del divorcio.

No merece la pena insistir en la irrelevancia del primer dato y en la pacífica aplicabilidad de las causas extintivas del art. 101.1 a las pensiones temporales (como, asimismo, a las fijadas sin límite temporal).

Que hubiera habido una especie de renovación de la pensión compensatoria con el mismo contenido de antes lo funda el Supremo en que “con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación”.

Sin embargo, en el concreto asunto litigioso hay dos cuestiones que dejan en muy poco o ninguno el valor de tal dato. Una, que ahí mismo se nos cuenta que ese nuevo convenio en previsión del futuro divorcio no adquirió validez por faltar un trámite requerido. Otra, muy principal, que cuando los dos cónyuges presentan demanda para que se dicte sentencia de divorcio, el marido solicita también que no se fije pensión compensatoria, porque Mónica vive maritalmente con otra persona. El Juzgado sí fijó una pensión de 16.800 euros anuales, no los 18.000 que se pagaban durante la separación y según aquel convenio. Rafael recurre contra la pensión compensatoria y Mónica recurre también, exigiendo que se mantenga aquella de 18.000 euros del convenio anterior. Como la Audiencia declara extinguida la pensión, Mónica recurre en casación alegando que está vigente y debe aplicarse el convenio regulador de la separación. Y el TS le da la razón, como sabemos, aunque con estos parcos fundamentos que cuestionamos.

Si las cosas son así, ¿cómo se puede insinuar que Rafael consentía la vigencia para el divorcio del convenio de la separación, en lo relativo a la pensión compensatoria, si es en la misma demanda de divorcio donde Rafael precisamente ataca dicha pensión y solicita que se declare extinguida por convivencia marital de doña Mónica? Que él supiera de esa circunstancia ya cuando aceptó el convenio de separación para nada implica que no pueda alegar con ocasión del divorcio que el anterior derecho de Mónica a la pensión ha quedado extinguido. Porque, insisto, si no ha quedado extinguido meramente por aquella vida marital, ha quedado extinguido porque decae la causa: eran un convenio y una pensión compensatoria para la separación y la separación se acaba ahora, con el divorcio. Y, para el divorcio, o consienten los dos nuevo convenio, sea con el contenido del anterior o con otro, o tendrá que decir el juez, basándose en los criterios del art. 97, si alguno tiene o no derecho a pensión. Lo no admisible es que se piense que ese derecho lo hay para el divorcio porque lo hubo para la separación y que lo que para la separación aceptó Rafael, aceptado quedó para siempre.

Los tribunales deben aplicar el Derecho vigente y deben aplicarlo razonada y razonablemente. Está haciendo muchísima falta que asuman ambas obligaciones.

Las “sorpresas” del régimen de separación de bienes: la compensación por trabajo doméstico

Siempre que explico a mis alumnos el régimen de separación de bienes, les digo que genera una “aparente” tranquilidad que parece estar justificada. Cada cónyuge conserva su propio patrimonio y lo gestiona con total autonomía. Parece un régimen pensado para parejas en las que ambos desarrollan su propia actividad profesional o, como sucede frecuentemente, en casos en los que uno de ellos realiza una actividad patrimonialmente arriesgada y con este régimen pretende salvaguardar la integridad del patrimonio del otro de forma que no se vea afectado por las deudas que haya asumido en su actividad profesional o empresarial.

Desde luego en un régimen de separación de bienes no hay un patrimonio común (a diferencia de lo que sucede en el de gananciales), aunque sí puede haber bienes comunes, ya sea porque los adquieren ambos cónyuges o porque ninguno puede probar su titularidad, en cuyo caso se presume que son de los dos (art. 1441 CC), sin que la procedencia del dinero pueda romper esta presunción, sino tan solo la prueba de quién lo adquirió.

Llamativa es la norma contenida en el art. 78 de la Ley Concursal, que presume que el cónyuge concursado donó a su cónyuge el dinero utilizado para que éste adquiriera onerosamente bienes durante el año anterior a la declaración de concurso. Tal donación presunta podrá ser rescindida y el cónyuge del concursado deberá reintegrar la mitad del importe a la masa del concurso. Si no guardamos papeles se complica la prueba en contrario y la broma puede salirle cara al cónyuge del concursado.

Pero estas no son las únicas sorpresas ¿Qué le parecería si disuelto el régimen de separación de bienes se encontrara con que su cónyuge le reclama 530.000 euros en concepto de compensación por trabajo doméstico y además la cantidad de 1.500 euros al mes en pago de la pensión compensatoria? ¿A qué viene tanta “compensación”?

A lo mejor pensarán que es un “órdago” de su cónyuge y que ningún juez se lo va a conceder en el marco del régimen de separación de bienes. Pues se equivocan. El art. 1438 del Código Civil y la generosa interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo permite. Y estas cantidades son las que se manejaron en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

Efectivamente, el art. 1438 CC dice que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Es decir, que si un cónyuge se asume la dirección de la vida familiar, realizando por sí las tareas domésticas o llevando a cabo su dirección (en el caso de que cuente con la ayuda de un tercero), tiene derecho a una compensación. Para ello se exige que la dedicación a las tareas domésticas sea “exclusiva”, habiéndola rechazado el TS cuando además de realizarlas, también el cónyuge desempeña un trabajo fuera del hogar. Vamos que el cónyuge que hace “doblete” no se le compensa de ninguna manera, algo que supone un estímulo positivo a no trabajar fuera del hogar, ya que si se dedica solo al trabajo doméstico puede pedir compensación y si hace todo el trabajo doméstico y además trabaja fuera del hogar, no tiene derecho a nada. Sencillamente alucinante la interpretación que hace el TS de esta norma.

Tampoco esta compensación está excluida cuando el otro cónyuge colabora de manera ocasional en las tareas (como le obliga, por cierto, el art. 68 CC) o hay ayuda externa, lo cual afectará a la cuantía de la compensación pero no al derecho mismo

Además este derecho a compensación existe al margen de la entidad del patrimonio del cónyuge acreedor y de que se encuentre o no en situación de necesidad. Es el caso resuelto en la STS de 25 de noviembre de 2015: la esposa, multimillonaria, reclama a su cónyuge la cantidad de 733.056 euros por compensación de trabajo doméstico, a pesar de que contaba con ayuda externa e incluso chófer… Como dice el TS “la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges. Si la demandante hubiera realizado algún trabajo fuera del hogar no tendría derecho a “nada”. Efectivamente, la norma no discrimina y parece que el sentido común del juzgador tampoco pues en este caso se toma como criterio de valoración el beneficio obtenido por el marido por la realización de actividades profesionales o empresariales. Beneficios que probablemente han permitido a la esposa acreedora llevar un potente nivel de vida…

Pero es que curiosamente, tras la STS de 14 de julio de 2011 ( sentencia de unificación de doctrina) para que sea exigible esta compensación no se requiere que el otro cónyuge se haya enriquecido o haya tenido un incremento patrimonial. Si esto es así, el fundamento de la compensación no puede entenderse que sea la pérdida de oportunidades laborales y profesionales o la necesidad de que el cónyuge participe en alguna medida en las ganancias del otro cónyuge que han sido mayores dada su mayor dedicación a su actividad profesional. Y ello porque, según el TS, aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido, también procede la compensación. Puede, por tanto, suceder que el cónyuge que trabaja fuera de casa haya invertido todos sus recursos en atender todos los gastos del matrimonio y además tenga que abonar esta compensación a pesar de que no se haya producido un incremento patrimonial. Esta interpretación es, a mi juicio, errónea. Debe exigirse un enriquecimiento patrimonial del cónyuge deudor tal y como se establece expresamente en el art. 232.5 del CC de Cataluña.

Pero esto no es todo ¿cómo se valora esa dedicación al trabajo doméstico? No dice nada el CC y se han manejado varios criterios, tal y como resume la STS de 25 de noviembre de 2015: el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio. De esta forma, dice el TS, que se compensa el que “uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro”. Pero si este es el fundamento, parece que debe producirse enriquecimiento en el otro cónyuge, cosa que, como he dicho, el TS también niega.

La norma es absolutamente criticable y también lo es la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal Supremo. No hay que olvidar que si algo se señala en el art. 1438 CC es que el trabajo doméstico será computado como contribución a las cargas del matrimonio que debe ser proporcional a los ingresos (no igual). La interpretación que mantiene el TS implica que el cónyuge que no trabaja fuera del hogar realmente no contribuye al abono de los gastos familiares si se le compensa totalmente teniendo en cuenta el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo otra persona. Se puede producir, a mi juicio, una situación de enriquecimiento del cónyuge acreedor cuando obtiene una compensación y el otro cónyuge ha invertido todos los ingresos obtenidos en atender los gastos familiares y no se ha enriquecido a costa de la dedicación del otro al hogar.

Por otro lado, si un cónyuge asume todas las tareas domésticas y además trabaja fuera del hogar, contribuye “el doble” al sostenimiento de las cargas familiares: aportando ingresos y además con la contribución en especie que supone el trabajo doméstico.

En suma, la interpretación que el TS está haciendo de la compensación por trabajo doméstico supone de facto introducir rasgos propios del régimen de comunidad en un régimen de separación de bienes que, en el caso de los territorios donde rige el Código Civil, es escogido voluntariamente por los cónyuges. No niego que deba compensarse el trabajo doméstico, pero no de la forma en que se está haciendo por el TS. Sólo debería haber derecho a la compensación cuando la valoración del trabajo para la casa por parte de un cónyuge supere la contribución realizada por el otro, de acuerdo con el criterio de la proporcionalidad y de los recursos económicos. Si ambos han contribuido proporcionalmente a sus recursos económicos, teniendo en cuenta que el trabajo para la casa es uno de ellos, entonces no se genera, a mi juicio, el derecho a la compensación. De lo contrario, se produce un solapamiento de remedios, en tanto que una actividad sería “remunerada” dos veces. La decisión de no realizar una actividad profesional y la de pactar un régimen de separación de bienes es libre y hay otros regímenes que pueden suplir los inconvenientes de la separación absoluta, como es el caso del régimen de participación en las ganancias. Lo que no cabe es asumir libremente esa decisión y luego obtener una doble ventaja, ya que se computa como contribución a las cargas del matrimonio y además se compensa y, sobre todo, al margen de que haya habido “ganancia” por parte del cónyuge deudor.

Además, no hay que olvidar que también existe la denominada “pensión compensatoria” en caso de separación y divorcio, con la que es compatible, siendo uno de los criterios para su fijación, la “dedicación pasada y futura a la familia”. La pérdida de oportunidades laborables, ya se cubre con la pensión compensatoria…

En resumidas cuentas, casados en separación de bienes y si voluntariamente uno de los cónyuges decide ocuparse en exclusiva de las tareas domésticas, aunque tenga ayuda de un tercero y aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido por consecuencia de tal dedicación, podrá reclamar esta compensación.

Desde luego, las cifras que se manejan en estas “compensaciones” no son escasas y la broma puede ser muy pesada para aquel que pensaba que su régimen económico era muy sencillito y que no le daría problemas. Pues bien, esto no es verdad…

La dudosa constitucionalidad de la Ley Vasca 7/2015 de custodia compartida

El pasado 30 de junio el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, conocida popularmente como “Ley de custodia compartida” y en lo sucesivo aquí como Ley 7/2015.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal se podría comenzar destacando el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que incurre constantemente su articulado.

Sin embargo, existe una cuestión previa -y de mayor calado- que atañe a la existencia o no de título competencial por parte de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015. La existencia o inexistencia de este titulo competencial deriva, en definitiva, a la vieja polémica respecto al alcance del sentido de la previsión contenida en el Art. 149.1.8º CE de 1978 :“El Estado tiene competencia exclusiva sobre legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo, por las CCAA, de los Derechos civiles, forales o especiales allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial

En la Doctrina existen distintos y divergentes posicionamientos sobre el alcance de esta previsión constitucional: unos – particularmente, la mayoría de los civilistas forales como Roca Trías, Delgado Echevarría…- en interpretación amplia del precepto constitucional estiman que la potestad legislativa de desarrollo comprende la facultad de actualizar estos Derechos civiles forales, dictar normas contrarias a la existentes y también regular cualquier materia o institución jurídica incluso aunque no estuviera disciplinada en sus cuerpos legales propios (señaladamente, en las Compilaciones Forales aunque también en otras normas de su ordenamiento), sin más limite que las materias señaladas en el propio Art. 149.1.8º CE como exclusivas del Estado a continuación del inciso “En todo caso…”; otros -Díez Picazo, Lasarte- en una postura más restringida entienden que la potestad legislativa de desarrollo se refiere a la ampliación de las normas pero solamente sobre realidades materiales, supuestos institucionales o instituciones jurídicas peculiares reguladas con criterios peculiares en sus cuerpos legales compiladores; y finalmente existe una postura intermedia -representada por el Tribunal Constitucional- que estima que la potestad de desarrollo puede desenvolverse, además de las materias reguladas en la correspondiente Compilación, sobre materias conexas disciplinadas y existentes en este legal u otras normas en su ordenamiento.

La tesis de interpretación amplia del Art. 149.1.8º CE es la que se recoge, ad pedem litterae, en el Art. 129 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006. Al respecto, la STC 31/2010 de 28 de junio ha declarado que este precepto estatutario no es inconstitucional, “siempre que se interprete en los términos establecidos por la doctrina vertida por el Tribunal Constitucional al respecto”; como acabamos de señalar, la doctrina del Tribunal Constitucional coincide con la tesis intermedia expuesta. En efecto, el TC ya expuso su interpretación del Art. 149.1.8º CE en la STC 88/1993 de 12 de marzo donde vino a establecer que las CCAA dotadas de Derecho civil foral o especial propio pue­den legislar sobre instituciones jurídicas conexas con las ya reguladas en los ordenamientos jurídicos forales vigentes a fecha de la promulgación de la Constitución:…la noción constitucional de «desarrollo» permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho. pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades Autónomas dotadas de Derecho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principio informadores peculiares del Derecho foral” (FJ 3º). Ahora bien, el TC matiza inmediatamente que lo anterior “no significa, claro está, […] una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae dejada a la disponibilidad de las Comunidades Autónomas, que pugnaría con lo dispuesto en el art. 149.1.8º CE, por lo mismo que no podría reconocer su fundamento en la singularidad civil que la Constitución ha querido, por vía competencial, garantizar ” (FJ 3º). El TC, por tanto, admite un cierto grado de creatividad en el concepto de desarrollo, de forma que la cuestión es, justamente, señalar dónde se encuentra su límite. Y, para la mayoría del Pleno, éste viene dado por el criterio de la “conexión” apreciable entre el Derecho foral existente y el elemento normativo novedoso.

En la Exposición de Motivos (EM) de la Ley 7/2015 se apuesta claramente por esta interpretación intermedia avalada por el Tribunal Constitucional.; sucede sin embargo que, a mi juicio, la conexión se enlaza a referentes normativos forales muy poco convincentes: la Ley de Parejas de Hecho de 2003, la Ley de Apoyo a las familias de 2008 o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia de 2005.

Si del derecho histórico o autonómico foral vasco hablamos, resulta indiscutible afirmar que no existe particularidad jurídico civil respecto a la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores. En este sentido, el Grupo parlamentario nacionalista (PNV) presentó una Enmienda (nº 97) de adición a la Exposición de Motivos cuya justificación estribaba en la conveniencia de completar la referencia a las leyes que regulan o han regulado en el pasado esta cuestión para sustentar la competencia de esta Comunidad Autónoma: “(…) Pues, bien, en ese marco es posible observar de entrada que, ciertamente, ni Fuero ni Compilación contemplaban, en la línea del Derecho civil foral tradicional, la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial por causa distinta que la de la muerte, por lo que difícilmente podía abordarse directamente la problemática de las relaciones paternofiliales en casos de ruptura como esta ley pretende hacer. Ello no obstante, tampoco puede decirse que el derecho tradicional esté completamente huérfano de precedentes que guarden conexión con la materia que ahora abordamos. Ya el Fuero Nuevo de Bizkaia de 1526 contenía previsiones sobre la ‘administración de los hijos menores sin casar’ en el caso de disolución matrimonial por premoriencia de uno de los cónyuges. Así, en la ley primera del título 22, intitulada “A quien pertenece la tutela y curaduría de los huérfanos”, podemos ver que dicha “administración de los hijos” incluía la obligación y potestad de “administrar bien, fiel y legalmente las personas y bienes de ellos, y criarlos y alimentarlos, y enseñar a leer y todo lo que ha de hacer un buen padre”. Y, todo ello, como facultades derivadas, pero diferenciadas, de la “patria potestad” o, en términos del fuero, “poderío paternal en los hijos” que aquel fuero del siglo XVI reconocía al padre, aunque no a la madre, si bien también se reconocía a la madre superviviente la facultad de “administrar a los hijos”, es decir, “tener en su poder a los hijos y a sus bienes, gobernándolos y criándolos, y arrendando y aliñando sus bienes”, lo que nuevamente debemos entender como diferente del citado “poderío paternal”. Desde aquella añeja cual longeva ley, hubieron de pasar nada menos que 433 años para que se elaborase la Compilación de 1959. No obstante, en el ínterin, la regulación foral sobre figuras de guarda familiar relacionadas con la paternidad, la tutoría, la curadoría ejemplar y otro tipo de tutelas, continuaron existiendo. Así lo demuestra, por ejemplo, el segundo volumen del tomo II de la Colección de Jurisprudencia Civil Foral, que fue editado en octubre de 2004 y recoge treinta y nueve procesos contenciosos sustanciados ante los tribunales históricos de Bizkaia en el periodo comprendido entre 1750 y 1887, en los que, entre otros, se trataban temas como la remoción o elección entre dos tutores o el discernimiento del curador ejemplar y otras tutelas.(…)”[BOPV N.º 108 de 9 de enero de 2015, págs. 20411 y 20412]. Como se ve, la propuesta pretendía establecer una cierta conexión con instituciones forales vizcaínas históricas (Fuero Nuevo y su posterior desarrollo) aunque reconocía que la Compilación de 1959 en modo alguno contenía normas que regularan directamente las instituciones jurídicas que ahora se pretendían disciplinar en la Ley 7/2015 ni tampoco podía establecerse conexión directa entre esta regulación con aquel texto compilador. Lo cierto es que, sea porque se consideró innecesaria tal referencia normativa de conexión sea porque se estimó endeble el referente normativo de conexión aludido, dicha Enmienda de adición no prosperó. Desde luego esta referencia histórica, hubiera sido, con sus evidentes limitaciones (en tanto en cuanto no se conecta con la Compilación como exige el TC sino a un texto jurídico histórico anterior y en todo caso se refiere a la regulación de los efectos personales y patrimoniales con motivo de la premoriencia de los progenitores), un punto de “conexión” algo más sólido y acertado que las referencias a la Ley de Parejas de Hecho, la Ley de Apoyo a las familias o la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia que se citan en el texto de la EM aprobado finalmente.

Las dudas de la constitucionalidad a las que me refería aparecen desde el momento en que para fundamentar y justificar la nueva Ley 7/2015, su EM únicamente aluda y cite disposiciones y normas dictadas tras la aprobación de la Constitución y el Estatuto de Gernika lo que, en términos temporales, choca abiertamente con la referencia de “conexión“de la que se habla la STC 88/1983: “materias conexas a instituciones jurídicas ya reguladas en la Compilación” u otros ordenamientos de derecho foral anteriores”. Por otro lado, admitiendo dialécticamente que la interpretación del TC pueda referirse también a normas de Derecho Foral postconstitucionales no es fácil estimar que las normas citadas en la EM formen estrictamente parte del Derecho Civil Foral Vasco : La Ley de Parejas de Hecho 2/2003 se dictó ante la inacción estatal (anomia) en esta materia y al amparo del Art. 9 del Estatuto de Gernika por más que en su EM se aluda obiter dicta al Art. 10.5; las Ley de Apoyo a las familias 13/2008 y la Ley de Atención y Protección a la Infancia y a la Ado­lescencia 3/2005 se aprueban bajo la cobertura de los Arts. 9 y 10.12 y 10.39 del texto estatutario. Pero a mayor abundamiento, se requiere un cierto esfuerzo intelectual para calificar el contenido de la Ley 7/2015 (relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) como necesariamente “conexo” a las instituciones jurídicas reguladas en aquellas normas en el sentido de que las complementen o integren. Y ello por mucho que en dicha EM se califique esta conexión de “natural…en tanto que se necesitan y complementan mutuamente..” pues, sin necesidad de la Ley 7/2015, la materia de la protección del menor y las relaciones familiares tras la ruptura de los progenitores en el País Vasco estaría perfectamente complementada e integrada -de hecho, lo ha estado hasta la fecha- por las disposiciones del Código Civil. Quizás el problema radique en que la exégesis del TC del término “desarrollo” ha terminado creando un nuevo problema interpretativo, en este caso sobre el alcance que deba darse al concepto indeterminado “instituciones conexas”. Finalmente, me resulta especialmente forzado y limitado el argumento de que para complementar normativamente uno solo de los aspectos de la pareja de hecho administrativamente constituida -los efectos derivados de su ruptura- se dicte una ley que regula integralmente esta cuestión sea cual sea el vínculo que una a los progenitores: el matrimonio, la simple relación fáctica o la mentada relación administrativa como pareja de hecho (Arts. 2 y 3 Ley de Parejas de Hecho) situación jurídica además cuantitativa y socialmente minoritaria con relación a las otras dos.

En síntesis, débiles y endebles -cuando no, inaceptables- los referentes normativos que se contienen en su EM para fundamentar la competencia “por conexión” del Parlamento Vasco para regular las materias, los institutos jurídicos presentes en en la Ley 7/2015 y por consiguiente dudosa la constitucionalidad del conjunto de la Ley.

En defensa del sustento competencial se ha señalado en la Doctrina (Gontzal Aizpurúa en su Ponencia “La custodia compartida”, Jornadas “El Derecho Civil Vasco del siglo XXI” celebradas en Bilbao los días 2 y 3 de noviembre de 2015) que “el derecho civil vasco siempre ha regulado la familia en sus vertientes económicas, sucesoria y organizativa de modo que si la competencia legislativa llega hasta donde alcanza la fuerza expansiva de sus principios inspiradores y cabe legislar sobre instituciones conexas con la ya reguladas según esos principios resulta legitima tanto la regulación de la custodia compartida como la aspiración a un derecho de familia propio”. Argumentos que, por mi parte, estimo pueden rebatirse: El Tribunal Constitucional en modo alguno alude a los “principios inspiradores” de cada derecho civil foral -que en todo caso habrían de conocerse de antemano- como elemento para discernir si la nueva legislación se acomoda o no a la habilitación competencial sino al criterio de la “conexión” entre la institución jurídica existente y la novedosa; por otro, en el razonamiento expuesto no se precisa donde reside exactamente la “conexión” a la que alude no siendo dable ampararse de modo genérico a dicha expresión y en tercer lugar no puede entenderse que la interpretación del TC permita acudir como referencia de conexión a una institución genérica como sería la “familia”sino que la “conexión” debe referirse a institutos jurídicos concretos, y en este caso, es la protección del interés del menor en supuesto de ruptura de sus progenitores sobre lo que no existe ni ha existido hasta la fecha particularidad jurídico civil alguna en el ámbito vasco.

Como decía al inicio de este trabajo, se puede discutir también la constitucionalidad de determinados preceptos contenidos en la Ley 7/2015. En efecto, si, a tenor del Art. 149.1.6º CE, el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “legislación procesal”, no termina de comprenderse cómo esta Ley, emanada de un órgano legislativo autonómico, contiene en su Art. 13 una serie de previsiones que pudieran ser calificadas de “procesales” al regular la forma en que deben articularse las Medidas provisionales previas o coetáneas y Medidas definitivas y su modificación dentro del proceso matrimonial lo que en modo alguno se justifica por “las necesarias especialidades que en este orden se derivan de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas” pues si se analiza su contenido a la postre no consiste sino en una síntesis reiterativa de las previsiones contenidas en los Arts. 771 a 775 LEC. En favor de la constitucionalidad de estas previsiones, no obstante, se puede argüir que también en el Código Civil, norma común sustantiva, se contienen estas mismas previsiones en sus Arts. 91, 103, 104 y 106 C.C y que el carácter estrictamente “procesal” es muy discutible.

En trance a discutir la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 7/2015 tampoco puede dejar de señalarse la dudosa constitucionalidad de su Art. 9.1 no ya por la mentada falta de competencia del Parlamento vasco para la regulación legislación procesal por ser materia exclusiva del Estado a tenor del Art. 149.1.6º CE, sino por cuanto configura la audiencia de los menores de más de 12 años como un deber incondicionado para el Juez en el proceso contencioso de familia, configuración que choca frontalmente con la conformada por el Art. 770 párrafo 4º de la norma procesal estatal -la LEC- que lo hace como un derecho del menor condicionado simplemente a que por el Juez “se estime necesario” su práctica.

Sea como fuere, soy plenamente consciente de que la realidad demuestra que en España, en lo concerniente a la constitucionalidad de las Leyes y su impugnación ante el TC, en numerosas ocasiones suelen primar los criterios políticos -como los de oportunidad, conveniencia o necesidad- sobre los argumentos jurídicos.

La libertad de pacto a la hora de resolver las crisis matrimoniales. La acertada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015

Desde hace algunos años los llamados “acuerdos prematrimoniales en previsión de crisis” y los “pactos de ruptura” realizados en vista de una inminente separación o divorcio están ocupando la atención de doctrina y jurisprudencia. Manifestación clara del poder de autorregulación de los esposos e instrumentos adecuados para solventar algunas disfunciones de las consecuencias de las crisis de pareja, se han destacado como la manera de poder atenuar el establecimiento de un divorcio libre, acausal y unilateral desde la reforma del Código civil operada por la Ley 15/2005. Si los jueces ya no entran en la consideración o valoración de posibles causas de separación o divorcio, siendo indiferente que quien incumple con las obligaciones conyugales sea precisamente quien promueve el divorcio (manifestación éste del libre desarrollo de la personalidad), deberán ser los esposos quienes valoren la posición en que quede el cónyuge a quien perjudique especialmente la ruptura. El juez, alejado de la situación personal de los esposos, se limitará habitualmente en su sentencia a recoger el contenido estandarizado de las medidas definitivas y no tendrá en cuenta otro tipo de consideraciones.

El Código no se ocupa detalladamente de estos acuerdos, aunque su legitimidad y admisibilidad se deduce del contenido de preceptos como el art. 97, el art.1325 o del principio de libre contratación entre los esposos sancionado en el art. 1323 CC. Por el contrario el Código Civil de Cataluña los regula detalladamente en los arts. 231-20 y 233-5.

Diferentes de las capitulaciones matrimoniales (aunque pueden recogerse en ellas) y del contenido del convenio regulador (aunque deben incluirse en el mismo en caso de controversia judicial) aparecen como una manifestación de la libertad de los cónyuges o futuros cónyuges a la hora de disciplinar las consecuencias de su ruptura o crisis matrimonial.

Hoy por hoy no constituyen un proceder habitual o frecuente entre los casados, distando mucho la cultura de pacto de nuestro país de la practicada en otros ordenamientos jurídicos, como tenemos ocasión de comprobar en cualquier película o revista del corazón, pero su presencia creciente empieza a evidenciarse al estudiar y analizar los pronunciamientos de los tribunales sobre el particular.

La Sentencia del Supremo de 24 de junio de 2015 es una clara muestra del buen hacer y de la labor constructiva de los Tribunales a la hora de abordar la consideración jurídica de los mencionados pactos y su admisibilidad en nuestro derecho. Digna de aplauso y apropiada para el estudio de nuestros alumnos en una sesión práctica, la resolución (junto con la previa de la Audiencia Provincial de Cádiz) realiza un recorrido a través de todo aquello que se puede decir sobre la materia en un pronunciamiento judicial, con cita de fallos anteriores, de textos legales precisos y con una loable finalidad: “la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia” (FJ 5.º). La afirmación de principio es absolutamente congruente con la situación a la que se ha llegado a consecuencia de la reforma de las causas de divorcio, si se puede lo más que es romper unilateralmente el matrimonio, debe poderse lo menos, que será regular las consecuencias de la ruptura atendiendo a esa misma libertad.

En el caso particular enjuiciado los esposos –él abogado y ella médico, ambos divorciados-, el mismo día y ante el mismo notario otorgan en primer lugar capitulaciones, en las que pactan el régimen de separación de bienes, al tiempo que suscriben otro acuerdo independiente por el que en caso de deterioro de la relación matrimonial, y con el ánimo de evitar mutuas reclamaciones contenciosas, el marido abonará a la mujer, por todos los conceptos, una renta vitalicia mensual de 1.200 euros que se actualizará anualmente. Separados temporalmente el esposo comienza a pagar a la esposa, reconciliándose después, y quedando definitivamente roto el matrimonio transcurridos pocos meses, negándose el esposo al pago de lo debido.

El Juzgado, haciendo uso de dos argumentos con cierta presencia en el debate de la legitimidad de los pactos de ruptura pero aplicados al caso de forma absolutamente incorrecta, entiende nulo el acuerdo por no respetar el presupuesto de igualdad entre los esposos, dispuesto por los art. 32 de la Constitución y art. 1328 CC como uno de límites a la hora de capitular, y por considerar que al carecer la esposa de necesidad no es posible establecer una pensión alimenticia o compensatoria. Pobre valoración de lo que verdaderamente implica tanto el principio de igualdad como el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

La Audiencia, exquisita en sus razonamientos, considera que la situación personal y profesional de los esposos evita cualquier posición de superioridad o dominación -no existe lo que se conoce como asimetría informativa-, ni puede entenderse posible un vicio del consentimiento, circunstancias ambas de máxima importancia en la valoración de eficacia de los pactos en cada caso concreto (a las que atiende la regulación catalana estableciendo una adecuada labor de información), al tiempo que determina que el propio cumplimiento del marido de la estipulación en la primera separación impide poder venir después contra sus propios actos.

El Supremo recoge las líneas generales de resoluciones anteriores destacando la validez de los pactos atípicos, incluidos o no en convenio, así como las diversas modalidades o finalidades a las que pueden atender dichas estipulaciones, no siempre alimenticias o compensatorias del desequilibrio, diferenciándose claramente de los presupuestos de la pensión compensatoria. En previos pronunciamientos había declarado el Tribunal la validez de alimentos en divorcio como pacto atípico (STS 4 de noviembre de 2011), la de la cláusula que determina la no extinción de la pensión compensatoria aunque la esposa encuentre trabajo (STS 20 de abril de 2012), o el pago de una pensión pactada en escritura pública para el caso de separación que se reclama en procedimiento ordinario fuera del proceso matrimonial (STS 31 de marzo de 2011, aunque en este caso se suceden las reclamaciones judiciales durante casi veinte años).

Volviendo a las afirmaciones de la sentencia que nos ocupa debe primar la autonomía o libertad de los esposos, en ejercicio del poder que les confieren reglas como el art. 1255 o el 1323 CC, potenciándose la facultad de autorregulación, sin considerar transgredidos los límites de la ley, la moral, el orden público o la igualdad entre los esposos. Para juzgar sobre este último aspecto vuelve a destacar el Supremo la situación personal de los cónyuges, profesionales con economías saneadas, lo que implica que no existe posición dominante de ninguno de ellos, así como el hecho de que el pago de lo pactado no impide ni dificulta la ruptura del matrimonio, siendo éste uno de los argumentos más barajados en el tratamiento de la cuestión al proscribir los tribunales aquellos pactos de tan difícil cumplimiento para el deudor que impidan poder acceder a la separación o divorcio, en contra del libre desarrollo de la personalidad al que se ha hecho referencia.

La resolución rechaza la invocación de otro de los preceptos que suele alegarse en la materia, el art. 1256 del Código que impide que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes. Argumento frecuente, pero con poco peso específico, queda excluido sobre la base del previo acuerdo de los esposos, deteniéndose mucho más en la cuestión la mencionada STS de 31 de marzo de 2011, considerando que su aplicación llevaría a resultados absurdos, fundamentando que un pacto atípico que sólo genere obligaciones para uno no es indicio de ninguna anomalía, y que el hecho de que promueva la ruptura el beneficiado por la estipulación no debe tener ninguna consecuencia a la hora de valorar la validez del acuerdo.

En tan solo dos párrafos de tres líneas alude la sentencia a la circunstancia de que el deudor, dadas las circunstancias, no queda en situación de precariedad por el hecho de asumir el pago, no quedando comprometido el erario público, lo que podría atentar contra el orden público. Autonomía sí…, pero con el límite de que no queden pobres a cargo del Estado.

El “efecto Hansel y Gretel”: discriminación legal contra los divorciados vueltos a casar

Nunca me gustó el padre de Hansel y Gretel. Sigo sin entender por qué, nada más enviudar de su segunda mujer, que le había convencido para abandonar a los hijos de su primer matrimonio en el bosque, no se lanzó enseguida a buscarlos, y tuvieran ellos que arreglárselas solitos para volver a casa con el tesoro de la bruja que había querido comérselos. ¿Remordimientos de conciencia?, o ¿se había acostumbrado a estar sin sus hijos?

Tampoco me gusta el art. 1362.1.2 del Código Civil: “Serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas (…): La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación.

Ese párrafo regula la repercusión de los gastos originados por los hijos de uno sólo de los cónyuges, vuelto a casar, en la relación interna con su segunda pareja. O sea, en qué medida los padrastros y madrastras terminan pagando los gastos de sus hijastros e hijastras. Nos confirma que, en nuestro derecho común, la del cuento tendría todos los motivos para echar de casa a Hansel y a Gretel. Lo que dice es que, si los dos progenitores del hijo alimentista se han vuelto a casar en gananciales, la segunda pareja del progenitor que tiene la custodia de sus hijos está por ley obligado a pagar parte de los gastos del hijastro que tiene metido en casa, pues además de abonarse a cargo a los gananciales constante el consorcio, esta segunda pareja nunca tendrá, como coparticipe de la sociedad, un derecho de reintegro de tales gastos al tiempo de la liquidar sus propios gananciales. Por el contrario, la segunda pareja del progenitor que no convive con su hijastro nunca soportará a su costa nada de esos mismos gastos alimenticios, porque, aunque la pensión alimenticia dineraria se sufrague a cargo de los gananciales (es decir, lo pague en parte la nueva pareja), siempre podrá resarcirse de su importe actualizado cuando se liquiden estos gananciales. El agravio es sangrante si los dos excónyuges se han vuelto a casar y lo han hecho en gananciales, pero la discriminación aflora en todo caso en función de que el hijastro – da igual que sea menor de edad o mayor no independiente- viva o no en el nuevo domicilio familiar del casado en segundas nupcias.

El artículo, releído años después de su aparición en el Código, resulta asombroso. Se introdujo en la Ley 11/81 de 13 de mayo, norma tradicionalmente valorada por su elevado nivel técnico en comparación con otras chapuzas perpetradas en sede parlamentaria contra nuestro Derecho de Familia (sobre todo, la abominable ley 15/2005…), y en una materia que el legislador acaba de volver a retocar en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sin acordarse siquiera de que el precepto existe. De los debates legislativos resulta que la finalidad del párrafo fue por entonces eliminar la discriminación entre hijos legítimos e ilegítimos, que antes recibían en esta materia un tratamiento diferenciado.

La norma parece presumir que el progenitor que convive con su hijo no paga nada de alimentos, sin duda porque en la situación normal del año 81, el no conviviente era el único que abonaba pensiones dinerarias periódicas al otro, y que por eso nada procedía compensar a la segunda pareja. Pero eso, además de sociológicamente desfasado, es falso en todas las hipótesis, y no justifica un trato diferenciado por razón de la convivencia: aunque sólo el conviviente reciba pensión del otro, esa prestación no está configurada legalmente para cubrir todas las necesidades del hijo, sino que siempre habrá esfuerzo alimenticio de orden económico además de personal, a cargo del progenitor conviviente, adicional a la prestación habitacional. Y esto se da tanto respecto a hijos menores de edad, como de mayores no independientes que siguen conviviendo con uno solo de sus progenitores. La norma es aún más disfuncional en los casos, cada vez más frecuentes, de pensiones y de convivencia repartidas entre los dos progenitores, antes o después de la mayoría de edad de los hijos.

Sobre todo, el precepto introduce un fortísimo factor de disuasión a la normalización de la convivencia familiar del hijo con la familia reconstituida por aquel de sus dos progenitores que paga pensión dineraria al otro, y por tanto, no convive de continuo con él: se estimula el interés personal del padrastro o madrastra en que el hijo de su pareja siga fuera de casa.  Si los hijos son menores de edad o incapacitados, el padrastro o madrastra preferirá que su pareja desista de pedir judicialmente o acordar amistosamente la custodia exclusiva o compartida de los hijastros. Si son mayores de edad pero económicamente dependientes, preferirá que se larguen, al proceloso bosque o “a la otra casa”, pero siempre sin piedrecitas que les indiquen el camino de vuelta.

El precepto contradice de frente principios básicos del derecho patrimonial. Quien se aprovecha de los frutos de un patrimonio debe sufragar las cargas de ese mismo patrimonio.  Es manifestación de esa regla el art 508 CC: El usufructuario universal deber pagar por entero el legado de renta vitalicia o pensión de alimentos; el usufructuario de una parte alícuota de la herencia debe pagarlo en proporción a su cuota; en ninguno de los dos casos quedará obligado el propietario al reembolso. En contraste, el padrastro que no convive con su hijastro se aprovecha de todo lo que produzcan los gananciales y de todo lo que produzcan los bienes privativos de su cónyuge bínubo, (art 1349 CC), pero al revés no: las cargas de los hijos no comunes, nunca son a cargo de esos mismos gananciales.

Efectos todavía más absurdos pueden darse extrapolando la norma a otras situaciones familiares, por ejemplo, respecto de los padres del casado de segundas, suegros de su segundo cónyuge. Estos suegros pueden convivir o no en casa de su hijo o hija y de su segundo yerno o nuera. Cabe imaginar que el hijo se vea obligado a sufragar parte de los gastos de sus padres, por ser insuficientes sus propios medios. En tal caso, puede entenderse que estos gastos son una obligación “familiar”, por encajar en la regla general del párrafo 1º del mismo artículo 1362, y por tanto, que son a cargo de los gananciales. La mayoría de la doctrina piensa por el contrario que exceden de tal concepto, y que, incluso concurriendo en los padres un estado de necesidad que les cualifique como acreedores alimenticios del art. 142 CC, se trata de obligaciones privativas del hijo que, de ser abonadas a cargo de los gananciales, darían derecho de reembolso. Lo que nadie defiende es que el deber de asistencia a los padres tenga distinta naturaleza jurídica según se materialice en pagarles el geriátrico o atenderles en casa; el de los hijos, sí, por el 1362.1.2 CC.

Otro ejemplo: el art. 1363 CC establece una presunción del carácter de carga ganancial de las donaciones realizadas por los dos, constante la sociedad de gananciales. O sea, que el padre le regale un coche o le pague la entrada del piso al hijo con el que no convive, es a cargo de los gananciales si la madrastra no dice nada; pero la pensión que le paga todos los meses por sentencia judicial al progenitor con el que hijo convive, NO es carga de la sociedad de gananciales, aunque la madrastra no diga nada, por obra y gracia del art 1362,1.2 CC.

Para eliminar la discriminación bastaría con suprimir entero el inciso que hemos trascrito al principio. Se aplicaría siempre la regla general del párrafo primero: los gastos de los hijos de la nueva pareja son “cargas de la familia” y por tanto, siempre se pagan de los nuevos gananciales, durante su vigencia, y sin derecho de reembolso en la liquidación. O sea, sería regla lo que hoy sólo se aplica a las nuevas parejas que viven con sus hijastros, y que, incluso con la actual regulación, debe aplicarse a todos los casos de custodia compartida con los hijos menores, o de convivencia alternada con los hijos mayores no independientes. Las partes podrán barajar la posibilidad de no casarse, no hacerlo en gananciales, o mandarse al cuerno, pero la bruja del bosque se quedará siempre sin niños que comerse.

También es posible pactar expresamente este efecto en capitulaciones matrimoniales anteriores al segundo matrimonio, o en cualquier momento anterior a la liquidación: el párrafo primero del art 1.362 contempla un contenido mínimo de cargas gananciales, que en todo caso puede ampliarse por pacto. Los derechos de los acreedores, que siempre son preferentes, no quedan afectados. Teóricamente, también podría el cónyuge del bínubo no exigir la compensación a favor del patrimonio común con ocasión de la liquidación de los gananciales, pero esa actitud implica una renuncia abdicativa de carácter gratuito, que, caso de existir hijos del segundo matrimonio, podría afectar a sus propios derechos como herederos forzosos.

El cuento de los hermanos Grimm dejaba una incógnita muy inquietante: ¿cómo murió la madrastra…?

La LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia: otra ley sin recursos económicos para su ejecución

Después de más de un año de tramitación tras su presentación en febrero de 2014 por el Gobierno en el Congreso, se ha publicado en el BOE la Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Se trata de una Ley importante y necesaria porque desarrolla contenidos que afectan a derechos fundamentales del menor (infancia y adolescencia) en situaciones de especial vulnerabilidad pero que puede quedar simplemente en un ejercicio de buenas intenciones sin aplicación práctica suficiente, o, tal vez peor aún, diferente según las diversas Comunidades Autónomas.

El legislador ha tenido gran empeño en aprobar un marco jurídico de intensa protección hacia los menores en aspectos novedosos y que afectan a grandes leyes, ya que se modifican varias leyes orgánicas, a saber, la de Protección Jurídica del Menor; la de Enjuiciamiento Civil, la del Poder Judicial, la ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, la ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Su objetivo principal se centra en el establecimiento de medidas concretas para la protección de los menores ante problemas que van surgiendo en la realidad social y que hay que resolver. Se articulan mecanismos protectores que van acompañados de la facilitación de servicios accesibles en todas las áreas que afectan a su desarrollo, pensando siempre en el interés del menor, terreno en el que se avanza y se concretan nuevos derechos y deberes, que antes estaban centrados en el ámbito del Derecho Privado y donde el Derecho Público se inmiscuye.

En la actualidad, los llamados nuevos derechos humanos están siendo objeto de debate fruto de las nuevas necesidades y demandas sociales. No podemos perder de vista que estos derechos van apareciendo de forma gradual generalmente para dar respuesta a las necesidades que surgen en un determinado momento. Además, la garantía de una protección uniforme a los menores en todo el territorio del Estado, como marco en el desarrollo de su respectiva legislación es un deseo muy loable. Es un objetivo a alcanzar y a lograr, pues en un momento como este los “derechos nuevos” se ven afectados por la crisis financiera, ideológica… existente, que además afecta de manera diferente a las CCAA, y los mecanismos jurídicos de protección ven reducido su alcance. El sistema sufre desequilibrios según las diferentes CCAA (por cuestiones, políticas, ideológicas, culturales y económicas).

Pues bien, la nueva LO 8/2015 define y concreta el principio general de Derecho, del interés superior del menor teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que con decisiones importantes actuales y originales ha ido configurando su alcance. Recoge cuatro criterios generales y, unos cánones de ponderación teniendo en cuenta determinados elementos. La regulación en este punto ha sido cuidada, precisa y resolutiva pues en los casos que no haya previsto deja el criterio de interpretación acertadamente a la Jurisprudencia, con doctrina consolidada al respecto.

Las garantías procesales se potencian con la importante variación del art. 9 LOPJM referido al derecho del menor a ser oído y escuchado donde se enfatiza en el juicio o nivel madurativo del menor y su capacidad para expresar opiniones sobre las cuestiones del asunto en que esté implicado de forma razonable e independiente, y que será valorada por profesionales a fin de garantizar una atención de calidad, concretándose incluso la actuación de los expertos que deberán actuar en cada caso, su graduación y cualificación. Se potencia y garantiza la Defensa de los derechos del menor ante las Instituciones (Defensor del Pueblo, e instituciones autonómicas homólogas), y los órganos implicados en su defensa (Defensor judicial, Ministerio Fiscal).

La regulación de los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta regulada con gran minuciosidad y con todas las garantías procesales es una novedad interesante donde se perfila su seguimiento y control por los órganos judiciales. Cuestión que choca con lo establecido en la disp. final 5.ª referida a que las medidas introducidas por la norma no pueden suponer un incremento del gasto.

La desprotección de los menores extranjeros es tenida en cuenta también con la modificación de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ya que se incide no solo en su protección cuando sean víctimas de la trata de seres humanos, sino también en la puesta en conocimiento de la autoridad judicial a fin de que se le conceda un período de restablecimiento y reflexión, para que la víctima decida si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal.

También se introducen medidas dirigidas a prevenir, sancionar y erradicar la Violencia de Género, y sus efectos sobre los menores –considerados también víctimas- cuando éstos estén sujetos a su tutela, o guarda y custodia. El Juez debe pronunciarse en relación con la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento implicando a todas las partes conocedoras del asunto (y explícitamente enumera cuidadosamente a las víctimas, sus hijos, a las personas que convivan con ellas o se encuentren sujetas a su guarda o custodia, al Ministerio Fiscal, o, a la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida) a fin de otorgar protección, seguridad jurídica y evitar fisuras. Se busca evitarla pérdida de la vida de menores a manos de su progenitor cuando éste estaba ejercitando su derecho de visita. Así, se posibilita la suspensión de la patria potestad o la custodia del progenitor respecto de los menores que dependan de él (en su ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho), y también la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores, cuando aquél sea inculpado por violencia de género.

Ley garantista que tiene en cuenta la necesaria protección del menor en todos los ámbitos en que éste se encuentra en situaciones específicas de vulnerabilidad, pero en la que hubiera sido deseable articular cuestiones fundamentales ante la situación de crisis económica que ha puesto de relieve la grandeza del espíritu de las leyes, pero su inoperancia por falta de recursos económicos. Así debería haberse enfatizado en las posibles desigualdades entre las CC.AA., con la conveniencia de la adopción de acuerdos, promovidos por el Gobierno que estableciesen criterios comunes y mínimos estándares de cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicación de esta Ley en todo el territorio. Sin olvidar el incremento de la profesionalización de los expertos y centros específicos en el ámbito de menores con problemas conductuales como psicólogos, educadores y servicios sociales, donde se hace imprescindible la dotación económica para la financiación del personal específico.

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Divorcio de mutuo acuerdo ante notario: instrucciones de uso

Una de las muchas novedades que contiene la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria es la posibilidad de que los cónyuges puedan divorciarse de mutuo acuerdo (o separarse) acudiendo al notario a otorgar una escritura pública, siempre y cuando sea un divorcio de mutuo acuerdo, y no existan hijos menores de edad o con la capacidad modificada judicialmente (lo que anteriormente se denominada discapacitado). También puede otorgarse el consentimiento ante los secretarios judiciales.

Esta escritura se compone de una declaración de los cónyuges de su voluntad de divorciarse, y de la incorporación del convenio regulador del divorcio. Se rige por las nuevas redacciones de los artículos 82, 83, 87, 89 y 90, esencialmente, del Código Civil, por el nuevo artículo 54 de la Ley del Notariado, por el artículo 61 reformado de la Ley del Registro Civil, todos ellos según la redacción que le da la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Hay posibilidad de elegir notario: se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.

En ella los cónyuges deben intervenir en el otorgamiento “de modo personal” (art. 82 CC), es decir, parece en principio que se configura como un acto que no es delegable por medio de poder o alegación de representación verbal, y luego ratificada. Han de acudir los dos, a la vez, a firmar la escritura.

Quizá la causa de esto sea el asesoramiento legal que se configura en todo caso como obligatorio: deben estar asistidos por letrado en ejercicio, dice el art. 82 CC, y el art. 54.2 de la Ley del Notariado, añade “2. Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.”. En definitiva, que el legislador quiere que la asistencia letrada, sin perjuicio de que pueda ofrecerse antes, exista siempre, y de modo personal, en el momento del otorgamiento de la escritura. Que a la hora de firmar la escritura de divorcio, los cónyuges mismos (y no  unos representantes suyos) puedan consultar, hablar y negociar lo que sea preciso -en cuanto al convenio sobre todo- entre sí y asesorados por el abogado. En constancia de su presencia y asesoramiento legal, el o los letrados firmarán también la escritura.

En la escritura se incorporará o transcribirá el convenio regulador, con el contenido, al menos, que indica el art. 90 CC, incluida la liquidación de gananciales o del régimen económico que corresponda. Hay un párrafo peculiar porque incorpora para los notarios una obligación que se aleja de lo que ha sido el tradicional ámbito de actuación del notario: la valoración del convenio. Pero en todo caso, es el legislador quien manda y decide la asignación de funciones. Dice el 90.2: “Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el Secretario judicial o Notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.”

Para que este tipo de control notarial y del secretario judicial sea eficaz, será necesaria la creación de algún tipo de base de datos a la que se comunique por parte de los notarios y secretarios judiciales el hecho de haber denegado el divorcio, porque en caso contrario, nada impide a los cónyuges acudir a otro que considere que no existe daño para formalizarlo, sin que por tanto el juez llegara a conocer del contenido del convenio.

Si hay hijos mayores de edad o emancipados, deberán prestar el consentimiento “respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.” (art 82 CC). Este consentimiento es esencial, si no se presta no hay aprobación de convenio ni tampoco divorcio. Por ello, deberán estar presentes en el momento de otorgar la escritura, aunque la ley no exige su presencia personal, de modo que podrían estar representados por apoderado.

En mi opinión, por tanto, todos los que tienen que prestar consentimientos tienen que hacerlo de manera definitiva en el momento de la firma de la escritura, no son admisibles mandatarios verbales o fórmulas similares, pendientes de ratificación futura. O se divorcia en ese momento, o no hay nada, lo que no es posible es un divorcio a medias (todo esto desde el punto de vista notarial, e independientemente de lo que sea la práctica legal en los juzgados, son ámbitos diferentes con reglas diferentes).

Una vez firmada la escritura, el nuevo art. 61 de la Ley del Registro Civil establece que se remitirá por medios electrónicos al Registro Civil. Dado que no existen aún esos medios por parte de los registros, se enviará por el momento una copia autorizada en papel.

La fecha de entrada en vigor de esta norma es el próximo 23 de julio.

Una reflexión final a propósito de ésta y otras regulaciones similares. Cuando se da la noticia de que hay competencias que pasan de los juzgados a notarios y registradores, se suele escuchar, a modo de mantra crítico,  que este tipo de normas favorecen una justicia de dos velocidades, y que crean una justicia para ricos y otra para pobres. No seré yo quien lo niegue, sino que lo afirmo, pero en un sentido contrario al que se le suele dar. La justicia para pobres es aquella que es rápida, eficaz y barata, que es precisamente lo que necesitan. Lo que es “de ricos” (expresión que aborrezco) es poder permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho en oficinas con medios materiales y humanos limitadísimos. Y un dato más, tan desconocido como relevante a los efectos de valoración: cuánto cuestan anualmente al contribuyente todas las notarias y registros de España, con todos sus medios materiales y humanos. Si alguien tiene interés en saber cuál es el presupuesto público anual de mantenimiento de todas las oficinas de notaría y registros, puede pinchar aquí y tendrá la cifra exacta.

El coordinador de parentalidad: una figura a importar.

Hay que lamentar que las buenas ideas no se difundan con la misma rapidez, por ejemplo, que los móviles, los videojuegos o las series de televisión de éxito. Al menos en el ámbito jurídico, tan remiso demasiadas veces a la innovación. Ese lastre pesa sobre una variedad de instrumentos que permiten, en las sociedades más avanzadas, afrontar los conflictos o las situaciones conflictivas con mejores resultados que los logrados por la tradicional vía judicial, de pura autoridad, y cuyas limitaciones son manifiestas. Se trata de medios total o parcialmente autocompositivos, en los que un diálogo que favorezca la mutua comprensión y la colaboración tiene una importancia básica. Y que permiten satisfacer de mejor manera los intereses y necesidades de las partes implicadas.

En Norteamérica se detectó hace tiempo que las soluciones judiciales no lo eran en realidad en un cierto porcentaje, alrededor del 10%, de separaciones o divorcios con menores involucrados, que resultaban altamente conflictivos. Estas situaciones se caracterizan porque en ellas el conflicto se convierte en crónico, los padres se muestran incapaces de alcanzar acuerdos en relación con sus hijos, incluso en cuestiones nimias, y las demandas entre los ellos se vuelven cotidianas y recurrentes. A menudo se vuelven un medio más de agresión en su permanente batalla. Y las sentencias no resuelven las disputas e incluso las agravan, al ser recibidas por una parte como una humillación que incrementa la hostilidad y que acaba generando nuevas controversias en una interminable escalada.

Las consecuencias derivadas de estas relaciones familiares cuasi bélicas son devastadoras. Algunos estadísticas en aquel país calculaban hace años que esas pocas relaciones de alta conflictividad ocupaban un 90% del tiempo de los juzgados especializados de familia, con el colapso y el gasto público que ello significaba. Al que hay que añadir el de las propias familias, a menudo arruinadas por esa guerra sin cuartel. Pero las peores consecuencias son para los niños, obligados a crecer y educarse en medio de esa hostilidad y agresión continua entre sus progenitores, y que con frecuencia desarrollan graves secuelas de inadaptación.

La mediación tiene un gran potencial para prevenir este tipo de situaciones, desescalar el conflicto, llevar a los padres a un diálogo constructivo y transformar los divorcios contenciosos en acordados y colaborativos. Y también para ayudar a resolver estos conflictos posteriores de los ex cónyuges. Sin embargo no resulta suficiente en muchos de estos casos de alta conflictividad, por negarse los padres a intentar esta vía voluntariamente, o por faltar entre ellos la mínima voluntad de concordia. Para estas situaciones se fueron desarrollando en Estadios Unidos diversas experiencias que han consolidado allí la figura del llamado “coordinador de parentalidad”.

Esta figura supone un nuevo sistema alternativo de resolución un tanto híbrido, pues si por una parte el coordinador utiliza muchas de las técnicas de la mediación, también tiene, incluso por delegación del juez, ciertas facultades decisorias vinculantes.

Su implantación, donde se ha hecho, ha resultado muy beneficiosa al conseguir una brusca caída en la conflictividad de esas familias. Este éxito ha hecho que muy diversos países estén ya estudiando la figura para introducirla. Y debería ser seriamente considerada como alternativa en España, dado que también entre nosotros el problema existe. Muchos de nuestros lectores conocerán situaciones semejantes en las que nuestro sistema judicial sólo consigue ofrecer dolor, desesperanza y frustración.

El Coordinador es nombrado por resolución judicial, en la que se determina su misión y sus facultades, que pueden ser variadas. Pero se procura, cuando sea posible, y para darle mayor eficacia, que la persona que haya de desempeñar ese cargo sea elegida por los padres en conflicto, debidamente asesorados para ello.

Como figura híbrida, este coordinador suele desarrollar varias funciones, según los casos. Entre ellas podemos destacar:

-Ayudar a los padres a acordar un “plan de coordinación de parentalidad” y a desarrollarlo. En el mismo se procura que sean las propias partes las que atribuyan facultades decisorias al coordinador el los casos en los que no logren ponerse de acuerdo. O, en caso de que éste ya hubiera sido est ablecido (incluso por el juez), les ayuda a implementarlo y cumplirlo.

-Ayuda a resolver, con técnicas comunes con la mediación, las disputas que en el deselvolvimiento de ese plan van surgiendo entre ellos, para reducir así la conflictividad.

-Conciencia y forma a los padres para conseguir entre ellos, y también con respecto a sus hijos, una mejor comunicación, su corresponsabilización y relaciones más constructivas. Para ello puede contar también con la colaboración de otros profesionales.

-Colabora también, cuando es preciso, con los abogados de las partes en la búsqueda de las mejores soluciones legales.

-En caso de no ser posibles los acuerdos, puede decidir según las facultades que al efecto le hayan sido atribuidas por el plan de coordinación de la parentalidad, o en su caso por el juez.

-E informa del cumplimiento a los tribunales, a los que puede hacer diversas recomendaciones, incluso en materia de sanciones.

Para desempeñar su papel el coordinador ha de estar adecuadamente formado y dominar ciertas habilidades pedagógicas, de mediación, de comunicación, o incluso de terapias relacionales, entre otras. Para conseguir mejores resultados, a mi juicio, habrá de dar prioridad a las herramientas que fomenten la concordia entre las partes y su asunción de responsabilidad, como las de mediación, y a la persuasión. Sus facultades para imponer soluciones deben quedar como una reserva que se utilice lo menos posible. Éstas, al cabo, suponen una cierta delegación de la potestas del juez. Pero van a ser utilizadas de una forma más próxima e informal, y con un conocimiento de los problemas mucho más próximo que el que el puro proceso judicial permite.

Respecto a la posibilidad de implantar esta interesante figura en España, hemos tenido últimamente algunas buenas noticias. En esta noticia se nos informa de un proyecto piloto para su implantación en Cataluña. Y en este link comprobamos que la Audiencia provincial de Barcelona ya está respaldando el nombramiento de estos cargos.

Es de esperar que la figura se extienda lo antes posible al resto de España. Pero mientras tanto en estos casos ¿Tenemos que esperar necesariamente a que sea posible su nombramiento judicial? Así será en algunos casos. Pero en otros los progenitores, incapaces de solucionar por sí esta situación, podrían al tomar conciencia de ello al menos ser capaces de nombrar privadamente una persona en la que delegasen estas funciones. A este “coordinador privado” le faltarán las facultades de coacción que se reciben por la delegación de un tribunal. Pero aún con esta limitación, es mucho lo que se podría conseguir para ayudar a estas familias y a sus hijos menores. Y existen ya instituciones prestigiosas que podrían ofrecer estos servicios tan necesarios.

Alimentos necesarios y otros gastos “ordinarios” del menor

Hace ya años que tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se debaten en torno a si los gastos causados al comienzo del año escolar son “ordinarios” o “extraordinarios”. Limitar los gastos ordinarios a los gastos necesarios o indispensables, es de por sí, el primero de los errores. La STS de 14 de octubre de 2014 no deja lugar a dudas, los gastos causados al comienzo de cada curso escolar, son gastos periódicos y previsibles, y por tanto, deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Son estos, los denominados “gastos ordinarios”, los que aseguran la atención y formación continua y estable del menor, sin que dependa de la consideración o no de gasto extraordinario del otro progenitor y del juzgador ad hoc. Obedece pues, a criterios puramente objetivos, la necesidad cierta por un lado, y la adecuación consensuada –antes de la ruptura-, por otro.

Ahora bien, aunque la referida sentencia fija estos alimentos en su sentido más amplio, y fundamenta su fallo entre otros, en los siguientes artículos del Código civil: art. 93 (el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento), art. 142 ( son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable),  y art. 154 del Código civil (la patria potestad obliga a los padres, esencialmente, a velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarles, educarles y procurarles una formación integral); también es verdad que ha errado cuando argumenta atendiendo a la mera y escueta necesidad de los hijos, en cuyo caso, sería de aplicación la restrictiva del art. 142.

Por ello, aunque en la STS de 14 de octubre de 2014 la calificación de estos gastos como ordinarios es adecuada, no lo es tanto que la razón la justifique en la necesidad, pues precisamente los alimentos debidos a los hijos menores que sean precisos para su educación, no sólo deben comprender los indispensables (según término art. 142 CC), o “necesarios” (término utilizado por doctrina y jurisprudencia), sino también aquellos que no siendo necesarios, sean de ordinario –y perdón por la redundancia-, gastos precisos y consensuados para la formación integral del menor, y que han sido parte de su educación formativa, siempre claro está, que sea posible seguir sufragándolos tras la ruptura.

Para ello, está obligado el juzgador en cumplimiento del mandato constitucional, a velar por los intereses del menor, y garantizar con todos los medios a su alcance que los padres prestarán asistencia de todo orden a los hijos (art. 39.3 CE), lo que no puede limitarse a los alimentos estrictamente necesarios del art. 142 CC. Además, la sentencia del Tribunal Constitucional (1/2001, de 15 de enero de 2001), determina que los progenitores tienen el deber de asistir y alimentar a los hijos al margen de la relación existente entre ellos y de la que medie respecto del menor, en base a la propia filiación, y con la extensión propia del art. 39.3 CE, al margen de ostentar o no la patria potestad. Téngase en cuenta al respecto los supuestos de privación de la patria potestad (arts. 110 y 111 CC) y los de ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores (art. 156 CC), o por un tercero, y que no excluye dicho deber.

O bien no se interpretó adecuadamente el espíritu del artículo 142 CC por un lado, que comprende lo estrictamente necesario, o bien no se apreció correctamente la obligación de los arts. 39.3 CE y 154 CC, de velar, educar y procurar una formación integral del menor, y que transciende del restrictivo contenido del primero de los artículos citados. Es la ley, y no el Tribunal Supremo, el que reconoce la obligación de asegurar a través de los gastos ordinarios todos aquellos precisos para la formación integral del menor, sin excepción.

Con estas premisas, el custodio debe incluir en su pretensión de alimentos para el menor todo lo necesario y conveniente, y dejar al margen los extraordinarios. Ciertamente, mediante la fijación de esta cuantía periódica, se aseguran los necesarios y los que de ordinario han formado parte de la educación formativa del menor. No cabe la menor duda, el juzgador adoptará cuantas medidas sean convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, lo que comprende la educación precisa en el contexto en el que se ha venido desarrollando

En este contexto, no es extraño que el custodio pretenda que actividades extraescolares practicadas por lo menores pero no consensuadas y percibidas como adecuadas convenientes por prescripción médica o recomendación formativa, sean sufragadas en todo caso por el no custodio, lo que sin duda constituye un abuso manifiesto que entorpece la relación entre las partes en cuestión. La discrecionalidad por uno de los progenitores en la elección de gastos extraordinarios, posiblemente no encuentre fácil acogida en el no custodio, ni en los tribunales.

No obstante, y a pesar de que que en la práctica existan supuestos frecuentes en los que se pretende incluir como ordinario algún gasto extraordinario, los tribunales no pueden ni deben amparar tal pretensión que asegure una mayor pensión alimenticia, puesto que no responde a la situación de gasto periódico y previsible previo a la ruptura, y desvirtuaría con ello la excepcionalidad por imprevisibilidad.

 

Conflictividad entre progenitores y custodia compartida

El pasado diciembre importantes medios de comunicación se hacían eco de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 (Id Cendoj: 28079110012014100551), desestimatoria del recurso de casación interpuesto por el padre de un pequeño contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que, confirmando íntegramente la de primera instancia, atribuía la guarda y custodia exclusiva del hijo común a la madre, en detrimento de la custodia compartida que venía pretendiendo el progenitor varón durante todo el procedimiento. Casi todos los titulares, tanto de la prensa escrita, como de los noticiarios de televisión, enfatizaban que el TS denegaba conceder la custodia compartida debido a la conflictividad existente entre los progenitores (cfr., aquí y aquí), algún titular incluso se atrevía a afirmar que era la primera vez que esto sucedía (aquí), siendo minoritario el enfoque de la noticia, desde la exigencia de “respeto mutuo para dar la custodia compartida” (aquí).

Sin embargo, tras la lectura del cuerpo de la Sentencia en cuestión, resulta difícil comprender tanto revuelo, pues la novedad del pronunciamiento es más que discutible, como también lo es que esta decisión rompa con una línea jurisprudencial bien establecida por el TS en materia de custodia compartida, como trataremos de esclarecer seguidamente en este post.

Pero antes parece oportuno profundizar un poco más en el caso concreto enjuiciado en esta Sentencia y consignar los términos exactos en los que se pronuncia el Alto Tribunal en el escueto párrafo que ha generado tan gran repercusión mediática y que dice así: “Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción (sic, de) actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad” (FJ Sexto). No obstante, la ratio decidendi no consiste sólo en esto. La lectura de la Sentencia no permite afirmar que cualquier situación de conflictividad o cualquier grado de irrespetuosidad en la relación entre los progenitores excluya la posibilidad de establecer la custodia compartida de los hijos con carácter general, sino que ésta se desaconseja cuando, analizado el caso concreto, se constate que dicha situación de falta de entendimiento de los progenitores perjudica el interés del menor, que es el que debe primarse y protegerse con cualquier sistema de guarda que se adopte y no sólo con el de custodia compartida. Así, por ejemplo, si los hijos presencian agrios enfrentamientos entre sus padres cada vez que estos deben coincidir en el espacio, o si la necesidad de adoptar cualquier decisión en común en relación con la prole se convierte en una disputa violenta en presencia de los hijos, sea cual sea la importancia del asunto que hay que acordar o convenir, este clima puede acabar perjudicando emocionalmente a los menores, que afrontarán con ansiedad cada nuevo encuentro o comunicación entre sus progenitores. Y aunque situaciones como la descrita pueden producirse también con un régimen de guarda unilateral, parece claro que las posibilidades se multiplican ante la cotidianeidad de los contactos y la mayor cantidad de ocasiones para el consenso entre los padres que requiere el correcto desarrollo de un régimen de guarda compartida.

Esto, precisamente, es lo que entiende el TS que concurría en el caso de autos: las sentencias de instancia ya habían dejado establecido previamente que la conflictividad entre los progenitores perjudicaba al menor. De hecho, con anterioridad a la instancia casacional, había recaído un auto de medidas provisionales en procedimiento de modificación de medidas que imponía la entrega y recogida del niño en el domicilio de los abuelos paternos para evitar la necesidad del contacto entre sus progenitores y se había suprimido la comunicación telefónica del padre con su hijo, con base en la transcripción de varias llamadas que la juzgadora de instancia había considerado agresivas, llegando a deducir contra el padre testimonio para el Juzgado de Violencia contra la mujer. Posteriormente, en la sentencia definitiva de modificación de medidas, se recogía el acuerdo de los progenitores de mantener el domicilio de los abuelos paternos como lugar de entrega y recogida del menor y se restablecía el contacto telefónico entre éste y su padre, sin que se accediera a la custodia compartida que éste solicitaba y a la que se oponían la madre y el Ministerio Fiscal.

Así las cosas, sucede que el TS no encuentra razón que justifique el cambio en el régimen de guarda que venía aplicándose al menor desde su nacimiento –éste nunca había convivido simultáneamente con su padre y su madre, pues aquél instó el divorcio cuando ésta aún estaba embarazada-, al considerar que tal modificación no redundaría en beneficio del menor y reiterando que es el interés de éste, en todo caso, el que debe primar. En consecuencia, creo que no es acertado concluir que la ratio decidendi que lleva al TS a no modificar el régimen de guarda unilateral preestablecido en pro de la custodia compartida sea pura y simplemente la conflictividad existente entre los excónyuges, sino la convicción de que este cambio no respondería al interés del menor.

Desde este punto de vista y como apuntaba anteriormente, creo que esta Sentencia no resulta novedosa, ni tampoco me parece que rompa con la doctrina anteriormente establecida por el propio TS. De hecho, la STS de 7.6.2013 establece con claridad que la revisión en casación del régimen de guarda y custodia –que es lo que se pretendía en la Sentencia que nos viene ocupando aquí- “…sólo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 de marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 de julio y 578/2011, de 21 de julio” (FJ Segundo). La consecuencia de esta doctrina es que el cambio en el régimen de guarda previamente instaurado sólo procederá cuando se acredite que con él no se atendió debidamente al interés del menor, argumento éste que resulta válido tanto para transitar de un régimen de custodia unilateral a uno de custodia compartida, como para recorrer el camino inverso. La Sentencia de 30.10.2014 no puede sino considerarse coherente con el criterio conteste que expresan las sentencias antes citadas, como lo demuestra la frase en que se condensa su auténtica ratio decidendi y que, inmediatamente a continuación del párrafo que centra las noticias de prensa, reza literalmente así: En base a lo expuesto, y no entendiendo que lo solicitado en el recurso sea beneficioso para el interés del menor, se ha de desestimar la impugnación confirmando la sentencia recurrida”. Que dicho diagnóstico sea o no acertado, podrá discutirse, pero lo que no parece ajustado a la realidad es que con esta decisión se rompa con la línea jurisprudencial establecida, en virtud de la cual debe ser el interés del menor –apreciado en cada caso concreto- el que determine el régimen de guarda y custodia más apropiado, ya que no cabe sostener que uno sólo de ellos –ni el de custodia exclusiva, ni el de custodia compartida- sea idóneo en todos los casos (como aclaran, con buen criterio, a mi entender, las SSTS de 10.1.2012 y 27.4.2012, entre otras).

Pero, además de lo expuesto, tampoco pueden considerarse novedosas las consideraciones que hace el Alto Tribunal en la Sentencia que aquí nos ocupa sobre la necesidad de respeto mutuo entre los progenitores. Es cierto que hay en ella una expresión grandilocuente, al referirse a este requisito como “premisa” de la custodia compartida, a la que debe circunscribirse –en mi opinión- toda la novedad de la Sentencia, porque la existencia o no de una relación de respeto y también de mínimo entendimiento necesario para el desenvolvimiento normal de la custodia compartida se señalan entre la variedad de criterios a tener en cuenta por el Juez para decidir sobre la adecuación de un régimen de custodia compartida. Y así, las SSTS de 8.10.2009, 10 y 11.3.2010, 7 y 22.7.2011 y, más recientemente, la de 29.4.2013, en referencia a los progenitores, aluden al “respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar”, como factor a considerar a la hora de decretar la custodia compartida.

Junto a lo anteriormente expuesto y para terminar, dos consideraciones:

1ª.- La posible influencia de la relación (buena, mala o regular) de los progenitores en el régimen de guarda dispuesto finalmente por el Juez, no es ninguna novedad: está prevista en el art. 92.6 C.c., que ordena atender “a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

2ª.- Hay más de una resolución anterior a ésta en la que el TS se plantea qué influencia tiene la conflictividad entre los excónyuges a la hora de determinar el régimen de guarda de los hijos, concluyendo que no se aconseja la custodia compartida cuando dicha conflictividad perjudica su interés. Meridianamente, ha dicho nuestro Alto Tribunal que: En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la  sentencia de 22 de julio de 2011 (…),  declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso.” Y este párrafo está en el FJ Cuarto de la STS de 9.3.2012, en la que, como en la de 30.10.2014, se desestima el recurso de casación del padre que solicitaba una custodia compartida que las sentencias de instancia le habían denegado por la conflictividad de las relaciones con la madre.

¿Hay, pues, algo nuevo bajo el sol de la Sentencia de 30.10.2014? Yo creo que no.

La custodia compartida se abre paso a espaldas del código civil

La estadística de custodias compartidas declaradas por sentencia arroja desde 2007 la siguiente serie: 9,6% del total, ese año; prácticamente lo mismo en 2008 y 2009; 10,46% en 2010; 12,30% en 2011;  14,60% en 2012 y 17.90% en 2013 (el INE no proporciona datos desagregados más antiguos). Es decir, las custodias compartidas han aumentado un 45,52% en los dos últimos años y un 86,46 % en los últimos cinco.  Es difícil encontrar otra variable sociológica que haya experimentado en el mismo período un salto cualitativo tan acusado.

Se ha querido buscar explicación a este aumento en la entrada en vigor de varias legislaciones autonómicas regulando la figura. En efecto, en tres de las cuatro regiones con normativa propia sobre el tema, su implantación se acerca rápidamente a las cifras vigentes en países (Francia desde 2002, Italia y Bélgica desde 2006…) que también derogaron la anterior preferencia por la custodia exclusiva.  Así, en 2013, el 29,60 % de las rupturas en Cataluña establecieron la custodia alternada (concretamente en la provincia de Gerona, 34,90%), 29,00 % en Aragón, y 25,70 % en la Comunidad Valenciana, quedándose Navarra, con un 15,90% en cifras llamativamente inferiores a la media estatal.  

El dato, siendo cierto, no es suficiente. En primer lugar, porque tales normativas no estimulan las custodias compartidas con la intensidad que reflejan las cifras. Las de Navarra y Cataluña se limitan a equiparar formalmente los distintos modelos, ampliando la discrecionalidad judicial y las facultades de autocomposición de los padres. Más favorables a la coparentalidad son las leyes valenciana y aragonesa, si bien por razones demográficas tienen un impacto limitado sobre los datos globales. Pero, sobre todo, la dispersión normativa no explica que parecidos aumentos se estén produciendo en casi todos los territorios sujetos en esta materia al Código Civil. Ejemplos: entre 2011 y 2013, en Baleares las custodias compartidas han subido del 18,90 al 26,10%; en el País Vasco, de 11,70 a 17,40 %; en Madrid, de 11,80 al 16,50%, todavía por debajo de la media nacional. La normalización de la figura parece por tanto tener mucho que ver con el desarrollo socioeconómico de cada territorio. Con todo, algo raro pasa en Andalucía, que con sus 8,5 M. de habitantes y sus 17,5 m. rupturas anuales, tiene peso propio para sesgar los datos: prescindiendo de los suyos, la media estatal estaría por encima del 20%. De ser ciertas las cifras, las custodias compartidas siguen allí estancadas en un 9.9 %, poco más de la mitad que la media nacional, y con un dato asombroso: en toda la serie histórica es la única región que experimentó un retroceso (de 7,4 en 2011 a 7,0 en 2012).

Otro dato estadístico puede proporcionar la clave para comprender la generalización de la figura sin un cambio en la legislación estatal que lo impulse: el nivel de litigiosidad matrimonial. En 2013, la proporción de divorcios contenciosos ha alcanzado el mínimo, de aproximadamente un 25%, desde el 36,5 % de 2007, 35,6% de 2009, y 33,2% de 2011. Puesto que las tendencias son simétricamente inversas (reducción de divorcios contenciosos-aumento de custodias compartidas), es razonable concluir que éste último aumento se está produciendo sobre todo en el seno de los procedimientos consensuados. Por decirlo claramente, una proporción creciente de madres que se divorcian aceptan o piden ante los tribunales que no se les atribuya la custodia exclusiva de sus hijos (La iniciativa de llevar la ruptura al juzgado la siguen tomando mayoritariamente las mujeres: en 2013, aproximadamente un 27 %, frente al 17 % de los esposos).

¿Cómo es posible esto durante la vigencia inalterada de una ley -la del divorcio express de 2005- que privilegia acusadamente la custodia exclusiva? La crisis económica no parece suficiente explicación, pues no ha tenido una repercusión tan marcada en otras variables sociológicas concomitantes. Por ejemplo, frente a la tesis de que la escasez obliga a las parejas descontentas a seguir juntas, las rupturas totales aumentaron de 106 m. en 2009 a 110 m. en 2010 y se mantuvieron en cifras idénticas en 2011 y 2012.

Seguramente parte de la explicación hay que encontrarla en la evolución natural de la sociedad en el periodo analizado: asunción por el varón de mayores funciones parentales e incorporación de la mujer a un mercado de trabajo competitivo y absorbente.  Pero lo brusco de la tendencia en tan corto plazo induce también a sugerir otro factor de índole jurídica, difícil de detectar y de cuantificar.

 En concreto: durante los últimos años (no más de cuatro), la jurisprudencia y la práctica judicial han respaldado la normalización de la custodia compartida más allá de la ley vigente, y paralelamente, han deconstruido el esquema legal anterior de la custodia exclusiva.

No es necesario recordar la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo partidaria de la custodia compartida como sistema preferente: “el art. 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”. Suele citarse como origen de esta doctrina la STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011), pero había precedentes al menos en las de 08/10/09 (rec. 1471/2006), 01/10/10 (rec. 681/2007) y 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Su construcción teórica está esbozada en la de 22/07/2011(rec. 813/2009) y consiste en contorsionar el art 92.8 CC hasta interpretarlo en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista. La doctrina se ha visto confirmada por una numerosa serie posterior: 19/07/2013 (rec. 2964/2012, la admite en modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 29/11/2013 (rec. 494/2012, aplicada a una niña de 2 años y su hermano, revocando la alzada); 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revocando la alzada y confirmando la instancia); 02/07/14 (rec. 1937/2013, desenmascarando una custodia compartida encubierta)…  

Frente a esto, otras recientes sentencias del Supremo, la doctrina legal de las audiencias, así como la práctica de los juzgados de instancia están modificando el régimen ordinario de la custodia exclusiva hasta el punto de llegar a desincentivarla respecto a la situación anterior, tanto en el plano económico como en el de las relaciones familiares.

En lo económico, la asignación del uso de la vivienda familiar al custodio ha visto recortado su horizonte temporal por las STS de 02/09/2011 (rec. 1755/2008), 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y 12/02/2014 (rec 382/2012): puede revisarse según los hijos van alcanzando la mayoría de edad, y no como antes, sólo tras la independencia económica del último de ellos. El uso de la vivienda asignado a los hijos y al custodio, si la vivienda le es total o parcialmente ajena, ya es tenido en cuenta normalmente por los tribunales en el balance económico tras la ruptura, bien de modo preferente con una reducción de las obligaciones a cargo del no custodio desahuciado, bien incluso fijando el equivalente a un alquiler a cargo del custodio usuario (así lo regulan el art 6.1 ley valenciana 5/2011 y el art. 233-20-7 CCCat). Además, a partir de la STS 28/03/2011 (rec.  2177/2007), el pago de las cuotas de la hipoteca sobre la vivienda corresponde tras el divorcio por partes iguales a quienes la concertaron (generalmente a ambos cónyuges), y no como antes, preponderantemente al pagador de pensión alimenticia. El pago de los gastos extraordinarios de los hijos es asignado sistemáticamente a los dos progenitores por mitad, sin consideración a quien ejerza la custodia. Las pensiones compensatorias se otorgan en escasamente el 10% del total de rupturas (90% de ellas a favor de exesposas), cada vez con menor cuantía y duración, y el factor del ejercicio futuro de la custodia ha perdido peso en la ponderación judicial del desequilibrio que la fundamenta (la doctrina vigente sobre el tema está en STS 19/02/2014 -rec 2258/2012- y 20/02/2014 -rec 2489/2012-).

En el plano de la relaciones familiares, los juzgados de primera instancia (tanto los 104 de familia como los generalistas) han ido sensibilizándose  a la presión social en favor de la coparentalidad, concediendo en los divorcios contenciosos -y en sus modificaciones- regímenes de visitas del no custodio con sus hijos cada vez más amplios. La sentencia tipo viene otorgando fines de semana alternos (a veces con tres pernoctas) y hasta dos visitas intersemanales, en ocasiones con pernocta (ej. STS 02/07/14 rec. 1937/2013).  La STS de 26/05/2014 (rec. 2710/2012) ha reorganizado el sistema de visitas, con unas consecuencias -al parecer- de extraordinaria importancia práctica. Hasta dicha sentencia el criterio mayoritario de los tribunales era que el progenitor no custodio debía acudir personalmente a recoger a sus hijos al domicilio de éstos y también reintegrarlos allí al final de cada visita. Dicha sentencia establece como sistema de preferente aplicación judicial el siguiente: el no custodio debe recogerlos al inicio del tiempo de visita, pero es el custodio quien tiene ahora que desplazarse a la vivienda donde reside el no custodio para hacerse cargo allí a sus hijos al terminar la visita. Y ello, no sólo en las cortas visitas “de tarde” de pocas horas de duración, sino también en fines de semana y periodos de vacaciones. Las consecuencias son de orden emocional o psicológico: deja de escenificarse la figura del no custodio como derrotado en el divorcio y expulsado de su casa, aumentando en tiempo e intensidad la convivencia familiar con sus hijos. Pero también de organización domestica (los “regresos” se hacen a última hora del domingo, o justo antes de la cena de los niños), y económicos (recoger a los hijos puede implicar la exigencia de mantener un coche, reorganizar la jornada de trabajo o incluso de comprar docenas de billetes de avión al año). Además, el custodio no puede por propia iniciativa cambiar la residencia de los menores, y, por consiguiente, la suya propia, sin arriesgarse a perder la custodia o a incurrir incluso en responsabilidad penal (ej. STS 15/10/2014 rec. 2260/2013).

El resultado es que cualquiera de los dos progenitores que aborda su divorcio o su modificación, si cuenta con información y asesoramiento jurídico cualificado y libre de toxinas ideológicas, encontrará inconvenientes de orden personal, familiar y económico en pretender la custodia exclusiva que anteayer no existían, además de la incertidumbre creciente acerca de si le será otorgada en los juzgados en vía contenciosa. Es probable que esto esté influyendo decisivamente sobre las estadísticas de custodias compartidas, y seguramente lo seguirá haciendo incluso bajo la actual normativa legal.

Lo anterior puede servir de reflexión a los políticos que por el momento padecemos, en especial a los responsables de la reforma del Código Civil todavía formalmente en vigor: en democracia, con el BOE no basta para hacer ingeniería social.

¿Gestación subrogada sin fronteras?(III) La limitada eficacia de algunas prohibiciones en nuestro mundo global.

LAS SENTENCIAS DEL TEDH

Las cosas parecían resueltas definitivamente en España con la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. La misma acababa con las esperanzas de los padres genéticos, que habían acudido a la gestación por sustitución en países que reconocían efectos determinativos de la filiación a la misma, de que ésta fuera reconocida en España. Pero el panorama de nuevo ha cambiado radicalmente.

El 26 de junio de 2014, es decir, poco más de cuatro meses después de la sentencia del Supremo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, ha dictado dos sentencias, esencialmente idénticas en sus fundamentos, en las que condena al Estado francés por impedir el registro de unos niños nacidos en Estados Unidos con reconocimiento allí de su filiación a través de gestación subrogada contratada por unos padres franceses. Son los llamados casos Mennensson y Labasse, con los que ha sentado una importante doctrina.

El inicial rechazo a ese reconocimiento de la autoridad francesa se fundaba en una norma semejante a la de nuestro artículo 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo. A dicha norma francesa, como en España nuestro TS, se le había pretendido dar también una eficacia extraterritorial por considerarse de orden público internacional francés. Y por ello en Francia se consideraba también aplicable a esas gestaciones por sustitución conseguidas fuera (en Estados Unidos)

El TEDH, sin embargo, considera que esa pretendida eficacia extraterritorial de tales normas es atentatoria contra el interés superior de los menores. Manifiesta que de esa forma se priva a los mismos de algunos de los contenidos esenciales de su derecho a una vida privada que garantiza el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Y afirma que no se les puede dejar en la situación de incertidumbre jurídica sobre aspectos esenciales de su misma identidad, como nacionalidad y filiación, que se derivaría de esa negativa a la inscripción.

El TEDH considera conforme al Convenio el que las legislaciones nacionales prohiban el uso de esa técnica reproductiva en sus respectivos países, o que le nieguen en ese ámbito efectos determinativos de la filiación. Pero considera inaceptable el pretender la extraterritorialidad de esas limitaciones, a la vista de los nocivos efectos señalados que de ello se sigue.

El efecto de esas sentencias se ha hecho sentir rápidamente en España. Un portavoz del Ministerio de Justicia anunció el 10 de julio que se va a cursar de forma inmediata una instrucción a todos los consulados españoles para ordenarles que inscriban en sus Registros Civiles consulares a los niños nacidos por gestación subrogada. Tales inscripciones se encontraban paralizadas desde la indicada Sentencia del TS de 6/2/2014. El Ministerio de Justicia considera, razonablemente, que las sentencias del TEDH vinculan también a España y que ese bloqueo debe levantarse de forma inmediata.

El Ministerio ha anunciado también la intención de promover una reforma legal que resuelva de forma definitiva esta situación. La cuestión es trascendente, pues según la Asociación “Son Nuestros Hijos”, defensora de esta esta vía de acceso a la paternidad, se firman unos 800 contratos al año por españoles en Estados Unidos con este fin. En dicho país el proceso es cuidadosamente supervisado por un juez para garantizar que la mujer gestante actúa libremente y no empujada por un estado de necesidad, ni explotada por terceros. Si la práctica de ese instrumento había alcanzado esa extensión a pesar de la inseguridad jurídica existente hasta ahora, no es descabellado pensar que el número pueda aumentar de forma sustancial ahora que las dudas parecen definitivamente despejadas.

Y así las cosas ¿Tiene sentido mantener la norma restrictiva del citado artículo 10 cuando es tan fácil saltar la barrera que establece como acudir para ello a Estados Unidos? En realidad dudas semejantes pueden legítimamente plantearse respecto de muchas otras restricciones, prohibiciones y limitaciones legales en las materias jurídicas más diversas. Así como la revolución digital ha hecho mucho más ineficaces muchos de los tradicionales mecanismos de control (como la censura informativa, por ejemplo), la globalización también va a operar en el mundo jurídico en el mismo sentido. Puede gustar o no, pero ese efecto es imparable.

En esta y en otras muchas materias, por tanto, las limitaciones y prohibiciones pueden ser inútiles para un sector de la población, a no se que haya una perfecta coordinación de todas las naciones, de forma que todas las incluyan en sus propios ordenamientos. Pero eso exige una previo consenso universal sobre lo que es y no es admisible que en muchos casos no va a resultar fácil de lograr. En casos dudosos puede ocurrir que, como ocurre en navegación con las “banderas de conveniencia”, algunos países encuentren incluso una vía de negocio en su laxitud.

Son, efectivamente, problemas difíciles de resolver. Y en algunos casos, como en el de la maternidad, sazonados además con una inevitable carga pasional.

Lo cierto es que, mientras esa coordinación no se consiga, el efecto de las limitaciones va a ser necesariamente discriminatorio, pues el sector social más informado y con más recursos va a poder eludirlas. Lo que debe ser considerado por los legisladores. Incluso por unos legisladores tan poco propensos a la reflexión sobre las consecuencias de sus productos como son los nuestros.