¿Emprendedor o empresario? El Derecho Mercantil y el impulso de la iniciativa empresarial

Como estudioso, docente y ejerciente del Derecho Mercantil, tradicionalmente entendido como el Derecho que regula la actividad de los empresarios, es decir, el desarrollo de su actividad empresarial, y en general del Derecho del tráfico económico, no deja de sorprenderme el fenómeno reciente de la progresiva sustitución del término empresario por el de emprendedor o, incluso, la contraposición del primero ellos – rancio y antiguo- por el más moderno, innovador e inspirador de emprendedor.

 

Y, esta preocupación no proviene de la utilización más o menos imprecisa del término emprendedor por parte de los medios de comunicación o, si me lo permiten, en la calle, sino porque parece que se confirma, a la luz de la denominación y contenido de la Ley de Apoyo al Emprendedor y su internacionalización recogida como uno de los puntos fundamentales del Programa Nacional de Reformas anunciado por el Consejo de Ministros del pasado 26 de abril, que lo que venía siendo una utilización esporádica de ese nuevo concepto, se ha transformado en su empleo como elemento básico de una reforma que alcanza a destacados pilares (por ejemplo, responsabilidad patrimonial universal) de nuestro Derecho económico privado y, por ello, del Derecho Mercantil.

 

¿Emprendedor o Empresario?

 

Con el emprendedor estamos en presencia de uno de esos frecuentes casos y ejemplos que la actualidad nos ofrece de entronización de una palabra, de modo que finalmente parece adquirir un valor en sí misma y se desconecta del concepto al que se ha de referir. En este sentido, el rol fundamental atribuido al emprendedor, ahora de trascendencia jurídica, obliga a un esfuerzo de definición del contenido y alcance del mismo, dado que su empleo reiterado, y la necesaria seguridad jurídica lo imponen.

 

Llegados a este punto, es posible plantearse varias alternativas distintas. La primera de ellas sería considerar que el término emprendedor es un fenómeno más de la banalización del Derecho , o de su politización, que concluye, habitualmente, con la sustitución de las palabras precisas para designar un concepto o idea (empresario), por otras siempre más largas, enrevesadas, y de contenido más difuso, aparentemente más atractivas –no sé bien por qué- para la opinión pública (emprendedor). La tesis, muy sucintamente, sería la siguiente: nos hemos cansado del concepto empresario y lo sustituimos por el de emprendedor o empresario 2.0.

 

La segunda posibilidad es que entre el empresario y el emprendedor exista una relación de género-especie, o lo que es lo mismo, que el emprendedor fuera un nuevo subtipo de empresario relacionado con actividades tecnológicas, planteamiento este a todas luces discriminatorio, y que implicaría afirmar que sólo emprende quién desarrolla una iniciativa empresarial en el ámbito tecnológico.

 

La tercera, sería entender que el concepto emprendedor/emprendimiento es una forma de referirse a la iniciativa empresarial, es decir, el empresario que comienza y que de esta forma asume el riesgo innato a dicha iniciativa.  Ello supone partir del significado que para el verbo emprender establece el diccionario de la RAE (acometer y comenzar una obra, un negocio, un empeño, especialmente si encierran dificultad o peligro). Entiendo que este debe ser el verdadero alcance y contenido del concepto emprendedor, es decir, una simple cuestión de madurez o evolución de la actividad empresarial, dado que sería emprendedor todo empresario en una fase inicial de su iniciativa empresarial. Esta opción nos permite, además, desprender al concepto emprendedor de cualquier contenido sustantivo, dado que, como todo empresario, lo que caracteriza al emprendedor en el ejercicio de su actividad frente a la que no goza de esa condición es una concreta forma de ejercicio: organización, publicidad, profesionalidad y ejercicio en nombre propio de la actividad de que se trate. La actividad que desarrolla el emprendedor como sujeto que impulsa una iniciativa empresarial en su origen y nacimiento se caracteriza por ser una forma de actuación, y no sustancia, criterio formal que es el que sirve para distinguir dicha actividad empresarial de cualquier otro tipo de actividad económica.

 

Esta tercera opción parece ser la que el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, a día de hoy mantiene en su texto, al definir al emprendedor como cualquier persona física o jurídica que va a desarrollar o desarrolla una actividad económica productiva, de modo que parece asimilarse dicha condición a la del empresario, como forma, en una etapa inicial de su actividad empresarial.

 

En todo caso, sería conveniente abandonar las muchas veces insinuada bondad del concepto emprendedor frente a la maldad del empresario, dado que en esencia no hacen referencia a realidades distintas, sino a la misma. Si esto fuera así, y si me lo permiten, ¿en qué momento el emprendedor –bueno-, se transforma en empresario –malo-? El emprendedor es un empresario en la fase inicial de su actividad empresarial y su contraposición al empresario, al margen de carecer del necesario rigor, no hace sino dificultar la articulación de una política de impulso del tejido empresarial en todas sus manifestaciones como motor del crecimiento económico, que, en buena lógica, preste una especial atención al impulso de la iniciativa empresarial o emprendimiento.

 

Aproximación a las medidas anunciadas en el Programa de Nacional de Reformas

 

El origen del Derecho Mercantil, como categoría histórica, reside en la necesidad de aplicar un derecho más ágil que el civil común al ejercicio del comercio, más tarde actividad empresarial . Es propio, y esencial por tanto, del Derecho Mercantil impulsar y amparar un tráfico empresarial ágil, por lo que el fomento de la iniciativa empresarial (emprendimiento) por medio de la adaptación de las estructuras de Derecho Mercantil aplicables, no deja de ser un manifestación contemporánea de los fines fundacionales e históricos del Derecho Mercantil.

 

En este escenario, las medidas propuestas por la proyectada Ley de Emprendedores, en el ámbito exclusivamente mercantil, al margen de medidas administrativas, fiscales y financieras, se refieren a los siguientes aspectos: (i) formación en materia de emprendimiento, (ii) creación de la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada y de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, (iii) constitución de sociedades de responsabilidad limitada en veinticuatro horas, y (iv) creación de los Puntos de Atención al Emprendedor, y facilitación del acceso a la segunda oportunidad, a través de un mecanismo extrajudicial de pagos.

 

No es este el lugar para un análisis detallado de las propuestas, y en todo caso, habría que esperar al concreto desarrollo de las mismas, pero especial atención merecen la formación en emprendimiento y la figura del empresario de responsabilidad limitada. Respecto a la primera cuestión, una duda se nos plantea: ¿A emprender se enseña? Y, si ello fuera posible, ¿cómo enseñar a asumir un riesgo empresarial, cuando nuestra educación escolar y universitaria desincentiva el esfuerzo y el riesgo, frente al tratamiento uniforme y la comodidad? ¿No existen ya los estudios en Dirección y Administración de Empresas para formar en el desarrollo de la iniciativa empresarial?

 

Por su parte, la cuestión del emprendedor de responsabilidad limitada supone eliminar la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal al emprendedor persona física –entendemos-, lo cuál implica excepcionar de una forma poco clara uno de los principios esenciales de nuestro sistema económico y jurídico, cuando para la consecución del objetivo perseguido –la limitación de responsabilidad- bastaría con hacer uso de mecanismos que ya lo satisfacen de forma indirecta, sin acudir a reformas normativas apresuradas y –si me lo permiten- poco maduradas: nos referimos a la sociedad de capital (SA o SL) unipersonal. ¿En que lugar quedaría esta figura?¿Sólo el emprendedor individual o persona física podría limitar su responsabilidad personal, o cualquier empresario persona física?

 

A modo de conclusión

 

El Derecho Mercantil es el derecho privado de la actividad empresarial que surge históricamente para satisfacer las necesidades de celeridad y eficiencia del tráfico económico empresarial. Ese tráfico económico exige en la actualidad un impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto y sin distinciones artificiosas, como motor de recuperación económica, en el que debe jugar un papel fundamental el Derecho Mercantil. En este escenario la constante utilización de conceptos como emprendedor, emprendimiento, aceleradora, incubadora, lanzadera, etc. sin el adecuado rigor, en lugar de los de iniciativa empresarial, por un lado, y de actividades destinadas a su apoyo, financiación, impulso y fomento, por otro, puede conducir a resultados no deseados, si con ello se pretende contraponer una presunta bondad del emprendedor frente a la maldad del empresario.

 

El legislador, como parece recogerse en el borrador de anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores, debe delimitar con precisión el alcance y contenido del concepto emprendedor, para el cuál hemos formulado una propuesta, y ello como punto de partida que permita adoptar una batería de medidas de impulso de la iniciativa empresarial en su conjunto o, simplemente, fomentar el empleo de mecanismos ya existentes. Sólo a partir de esa necesaria seguridad jurídica y confianza podemos esperar que las medidas que se adopten impulsen el emprendimiento con el Derecho Mercantil (y todavía no Derecho del Emprendimiento) como protagonista. Veremos.

 

 

 

Inconvenientes de nuestro sistema concursal, un error proyectado y una solución para insolvencias empresariales.

El problema: nuestro actual tratamiento legal de las insolvencias empresariales.

 

En los últimos años el rigor de la crisis ha puesto de manifiesto graves defectos en nuestro sistema concursal, que contempla un único procedimiento concursal judicial, muy rígido, y que es ineficiente, lento y costoso.

Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto sus perniciosos efectos:

 

– El principal, su incapacidad para lograr el objetivo de conservación de la empresa y, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los puestos de trabajo. Casi el 90 % de los concursos terminan en liquidación, y sólo poco más del 10 % en convenio. Nuestro sistema, en vez de ser un hospital de curación de empresas en dificultades, es un cementerio para la mayoría de ellas. Lo que supone una enorme destrucción de riqueza material e inmaterial, especialmente grave en nuestra situación.

 

– También, su impotencia para conseguir la satisfacción de los acreedores ordinarios, a pesar de ser éste en teoría un fin prioritario de la Ley Concursal según su propia exposición de motivos. Con frecuencia sólo son los acreedores preferentes, aparte de la administración concursal, los que de verdad obtienen algo sustancial de tanta destrucción. En perjuicio, por ejemplo, de los consumidores, que raramente de obtienen la devolución por servicios ya pagados y no satisfechos, como en los casos conocidos de agencias de viajes, aerolíneas, academias de idiomas, etc. Y de muchas empresas acreedoras de la concursada, que reciben un daño terrible con esos impagos definitivos. Algunas incluso se pueden ver abocadas a su vez al concurso por causa de ellos.

 
– A estos inconvenientes se ha de añadir el de los excesivos costes tanto temporales como económicos del proceso concursal. Frente al rapidísimo sistema de declaración de concurso en USA, por ejemplo, aquí se tarda no menos de un mes en preparar la solicitud de concurso. Y la declaración judicial de concurso desde esa presentación puede demorarse hasta seis meses. Si la empresa tenía alguna esperanza de supervivencia, plazos tan largos acaban definitivamente con ella. Y los costes del concurso suponen un lastre añadido más.

 

Existen además otros problemas de raíz social y cultural: los empresarios solicitan el concurso demasiado tarde, cuando su situación está ya demasiado deteriorada para llegar a un acuerdo que pueda satisfacer a los acreedores y salvar la empresa. Huyen del concurso por conocer sus inconvenientes y costos y su previsible final. Pero también por el estigma social que éste representa. La solicitud y apertura pública de la situación concursal supone una verdadera huída de proveedores y clientes, y hunde las esperanzas de recuperación de la empresa.

 

Por todo ello el empresario en dificultades agradecería tener otras vías que le permitieran una solución más temprana y eficaz. Que, dada la situación de colapso de nuestros tribunales, debería desenvolverse necesariamente en un ámbito extrajudicial.

 

El erróneo proyecto de solución que impulsa el Gobierno.

 

Nuestro legislador, aunque tarde, parece haber sido consciente del problema. Y de que una forma de paliar el mismo sería establecer la posibilidad de un proceso preventivo extrajudicial en favor del deudor insolvente, con la intervención de un tercero neutral que aproxime a las partes y les ayude a negociar la salida a la crisis y a evitar el Concurso con todos sus inconvenientes. Esta solución (una vez más aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid) se recoge en el todavía Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores. Pero si sus promotores se acercan en el diagnóstico, fallan por completo en el tratamiento. La configuración de este proceso previo es tan errónea que su fracaso está casi asegurado.

 

Destaco los inconvenientes que considero más importantes.

 

La exclusión de esta posibilidad para muchas empresas: las que en el concurso no podrían utilizar el proceso abreviado. Con lo que la misma se limita a los empresarios personas físicas y a ciertas PYMES. Si los defectos del actual sistema y sus rigideces los sufren toda clase de empresas, no se ve la razón de esta restricción. El objetivo de la posible salvación de la empresa debe existir para todas ellas.

 

El carácter público del proceso. La dirección de todo el proceso se encarga precisamente a unos funcionarios encargados de dar publicidad: los registradores mercantiles. Y se da al mismo la mayor publicidad posible: anotación en todos los registros de bienes, constancia en el “Registro Público Concursal”, y notificación para su participación a todos los acreedores.

 

Con ello no se evitan los efectos perniciosos del proceso concursal judicial que antes hemos destacado: el estigma que de forma inmediata recibe la empresa y la huída de clientes y proveedores, que acelera y puede hacer inevitable la liquidación de la empresa. Puede sorprender que se haya optado por este sistema, a pesar de la mayor eficacia demostrada en otros países por procedimientos más reservados. El hecho de que la Dirección General de los Registros (y del Notariado) haya tenido un importante protagonismo en la elaboración del proyecto, y de que su Director General sea precisamente un registrador mercantil puede explicar, al menos en parte, esta equivocación.

 

A tales registradores mercantiles se les atribuyen además funciones exorbitantes que escapan de su capacidad de análisis, como es decidir a priori (!), antes de permitir la apertura del proceso, si el deudor cuenta con patrimonio, efectivos líquidos e ingresos previsibles suficientes como para lograr con posibilidades de éxito un acuerdo razonable. Tal vez piensan los autores del proyecto que tales funcionarios disponen de una especie de bola de cristal que les permiten ver las opciones del futuro. Lo que es seguro es que su confianza en la autonomía privada de los interesados tiende a cero.

 

Los efectos excesivos del inicio del proceso sobre la capacidad de obrar de la empresa. Como la prohibición de solicitar la concesión de nuevos créditos o de utilizar medios de pago electrónico ¡E incluso la devolución de las tarjetas de crédito! Con ello se priva a la empresa de posibilidades que pueden ser imprescindibles para su supervivencia y se acentúa el estigma al que antes nos referimos. Una cosa es establecer controles reservados a estas nuevas posibilidades de endeudamiento y otra cosa es esta absoluta prohibición tan dañina. De nuevo se copian acríticamente los efectos del concurso judicial puro, en una nueva manifestación de rigidez, cuando de lo que se trataría es precisamente de evitarlos.

 

La participación, como figura central, de un (mal) llamado “mediador concursal“, por supuesto nombrado por el Registrador Mercantil. Si ya el adjetivo “concursal” es disuasorio, el nombre tampoco responde a la realidad, pues sus facultades directivas e incluso decisorias en un proceso encorsetado en exceso, van a impedir la generación de confianza entre los interesados y la apertura a soluciones imaginativas (win/win) que son imprescindibles en una verdadera mediación. Este mediador incluso se convierte automáticamente en administrador concursal en caso de que no se logre un acuerdo y haya que ir al concurso, con lo que se le da un verdadero incentivo perverso en favor de esa “no solución” y se acaba con su necesaria neutralidad. El concepto se pervierte y las posibilidades de solución que una verdadera mediación podría aportar se reducen al mínimo.

 

La consecuencia de esta configuración del proceso es que va a generar en el empresario en dificultades la misma alergia que hoy le produce el concurso. No se va a lograr así el objetivo de que acuda a esta solución en una fase más temprana de las dificultades, cuando éstas no se han hecho aún insalvables y se puede lograr con más facilidad la salvación de la empresa.

 

Otra opción más eficaz: la solución belga. 

 

Existen otras formas mucho más eficaces y eficientes de organizar un proceso previo extrajudicial con estos fines preventivos. En este sentido ha resultado especialmente exitosa la experiencia de Bélgica tras su “Ley de Continuidad de las Empresas” de 31 de enero de 2009, en la que se crea la figura de un mediador empresarial al que se le dota de algunas facultades especiales que no pervierten de forma absoluta su misión.

 

La función de este “mediador de empresa” en Bélgica consiste en asistir y asesorar al deudor en dificultades, en ayudarle a reflexionar sobre la estrategia de la empresa y a plantear un plan de viabilidad, e intervenir como intermediario con los acreedores para conseguir reanudar el diálogo con ellos, lograr su colaboración en la elaboración del plan y su aceptación, y hacer posible su implementación. Por lo tanto sus funciones son más amplias y proactivas que las del “mediador puro”. Aunque no asume funciones gestoras o administrativas.

 

Este “mediador de empresa” es elegido en Bélgica por el juez a requerimiento del deudor, y puede desarrollar su función o bien dentro del procedimiento concursal ya iniciado, o bien antes del mismo, supuesto que es el que aquí más nos interesa, con el objetivo de conseguir un acuerdo amigable que lo evite. Por el origen de su nombramiento esta persona goza de una posición de independencia. Y además se trata de un experto en insolvencias empresariales. Lo que hace que pueda ganar la imprescindible confianza del deudor y restablecer la de los acreedores.

 

El acuerdo entre el deudor y varios de sus acreedores (los que él elija y considere necesarios, no necesariamente todos) se consigue al margen de cualquier procedimiento formal, es completamente libre, y no está sujeto a publicidad, ni siquiera cuando se deposita ante el tribunal (en nuestro caso podría hacerse ante un notario). Se conserva así la confidencialidad, los terceros no tienen conocimiento del convenio, y el rescate se realiza con total discreción, con gran flexibilidad y preservando la imagen de la empresa. Esta reserva consigue que no se perjudique el crédito de la empresa. Y permite al deudor elegir los acreedores con los que considera necesario tratar.

 

Los acreedores participan mucho más en la búsqueda de soluciones a partir de un mejor conocimiento de la situación, y se les concede el necesario protagonismo. Todo lo cual ayuda sobremanera a alcanzar un acuerdo. Los que son parte del convenio evitan de esta forma perder un cliente. Y los ajenos al mismo incrementan sus posibilidades de cobro, gracias al rescate de la empresa.

 

Los acreedores que acepten el convenio reciben el incentivo de la protección en caso de quiebra posterior, pues estos acuerdos no pueden ser objeto de rescisión concursal, aunque sí de la acción pauliana común, para evitar el riesgo de fraude.

 

En nuestro ordenamiento, sin embargo, la situación de desbordamiento de los juzgados mercantiles,  la rigidez y lentitud de las actuaciones judiciales, y la dificultad para mantener el secreto de las mismas, creemos que no los hace aptos para esta función en la actualidad. Sin embargo contamos con otros funcionarios independientes, obligados y acostumbrados al secreto en sus actuaciones, con una imagen de neutralidad y capaces de dar confianza, que serían muy adecuados para presidir estos procesos extrajudiciales, incluso participar activamente en los mismos, y recoger sus principales incidencias.

 

Las bases de una propuesta para nuestro ordenamiento.

 

La solución extrajudicial, atendiendo a la experiencia Belga, y a las necesidades de adaptación a nuestro ordenamiento, para ser efectiva, debería responder a ciertas exigencias:

 

– La necesidad de salvar la confidencialidad del proceso y de no limitar en exceso la capacidad de actuación del deudor. Para evitar el estigma social y la pérdida de crédito y facilitar las opciones de supervivencia de la empresa. Y fomentar así que el deudor utilice este instrumento en una fase mucho más temprana de sus dificultades.

 

La utilización de la mediación con toda su potencialidad. Resulta especialmente interesante la posibilidad de que actúen en comediación, por una parte, un experto en insolvencias empresariales y, por otra, un profesional con la debida preparación y capaz de dotar de especial confianza y seriedad al proceso

 

– El establecimiento de medidas incentivadoras de un acuerdo que facilite a la empresa superar la situación. Como son facilidades fiscales. O el dejar constancia fehaciente  de las propuestas finales ofrecidas a ciertos acreedores si las mismas fueran rechazadas.  Si se trata de cantidades semejantes o superiores a las conseguidas después en el concurso el juez podría así decretar una reducción o liberación al deudor de este exceso. Y, desde luego, en personas físicas resulta imprescindible introducir la posibilidad de descarga o “fresh start” en dicho proceso concursal posterior.

 

– Se debería facilitar la flexibilidad para llegar a acuerdos por parte de las administraciones públicas (fundamentalmente Hacienda y Seguridad Social), cuyos créditos en el actual proceso concursal muchas veces impiden el acuerdo y obligan a ir a liquidación, matando así la gallina de los huevos de oro (la empresa).

 

– Y establecer los adecuados mecanismos de protección de los acreedores minoritarios que no participen en esta negociación reservada.

 

Un proceso extrajudicial preventivo que responda a estas exigencias conseguiría salvar muchas empresas en dificultades y supondría una contribución decisiva a nuestra riqueza y al empleo. Está aún en manos de nuestros responsables políticos el corregir el rumbo del actual Anteproyecto para evitar un fracaso seguro en la solución planteada para las insolvencias.

 

Un útil instrumento jurídico por descubrir: las cláusulas escalonadas med+arb

Los profesionales del Derecho deben considerar que en este momento su asesoramiento respecto de muchos contratos estaría gravemente incompleto si obvia la previsión de posibles futuros conflictos o incumplimientos en su desarrollo, y de sistemas extrajudiciales de resolución para afrontarlos, como la mediación y el arbitraje.

 

Al estar los tribunales colapsados hay que prever, en los contratos y en otros negocios jurídicos, mecanismos que en estos supuestos de controversia salven a empresas y particulares de los enormes costes que necesariamente se derivan del proceso judicial. Costes que serán no sólo económicos, sino también en tiempo y energía gastada, en relaciones malogradas, y en oportunidades perdidas.

 

A estos inconvenientes y costes de la vía del proceso judicial se han añadido además los derivados de la imposición de tasas judiciales para demandar, que como muy bien nos explicó Rodrigo Tena aquí,  se traducen en un verdadero incentivo para los incumplidores, y en un mayor deterioro de nuestra ya maltrecha seguridad jurídica.

 

No voy a extenderme aquí de nuevo las enormes ventajas (económicas, en ahorro de tiempo, en mantenimiento y mejora de relaciones, en satisfacción de las partes con la solución, en confidencialidad…) que se derivan de la utilización de la mediación en las controversias. Quiero por el contrario destacar precisamente dos de sus inconvenientes. Y explicar la fórmula para que los mismos no supongan una rémora excesiva a su beneficiosa extensión y a su arraigo en una sociedad tan necesitada de este instrumento como la nuestra.

 

El primero es la no absoluta certidumbre sobre el resultado. El porcentaje de éxitos de los procesos de mediación es muy elevado y, por ejemplo, en la mediación facilitativa extrajudicial, utilizada después de que la negociación bilateral entre las partes haya fracasado o haya llegado a una situación de bloqueo, la proporción de supuestos en los que gracias a su utilización se alcanza un acuerdo supera el 70 %. Pero ello implica también que existen casos en los que la controversia queda sin resolver.

 

El segundo inconveniente es la posibilidad de que una de las partes no quiera en realidad cumplir las obligaciones que le impone el contrato. La mediación puede mantener su utilidad si es posible hacer comprender a este incumplidor de mala fe los inconvenientes de su postura en el largo plazo. Pero si no se logra es indudable que esta situación plantea un serio obstáculo a la mediación y puede hacerla ineficaz.

 

En estos casos de mala fe algunos operadores temen que la mediación incluso suponga un obstáculo añadido más, si el incumplidor pretende aprovecharse de ella y usarla con una finalidad dilatoria. Este riesgo, no obstante, debe minimizarse, pues un buen mediador debe ser capaz de apreciar esta situación cuando se produzca y poner fin inmediato al proceso de mediación.

 

Pero es verdad que estos potenciales inconvenientes, en situaciones que muy frecuentemente se solapan (muchas veces la imposibilidad de acuerdo se debe precisamente a la mala fe o voluntad de incumplir de una de las partes), suponen una seria limitación a la eficacia de la mediación. Una cláusula simple de mediación no evitaría en muchos de esos casos la necesidad de tener que acabar acudiendo a los tribunales para resolver el problema. Y ésta es una razón que muchos juristas alegan para no aconsejar el incluir cláusulas de sujeción a mediación en los contratos.

 

Sin embargo existe un mecanismo jurídico que minimiza este inconveniente. Que es profusamente utilizado en muchos países avanzados, por su eficacia demostrada. Y que necesariamente acabará extendiéndose aquí cuando se lo conozca lo suficiente: las cláusula escalonadas multifunción de mediación + arbitraje (“step clauses”).

 

En ella se prevé que para el caso de que la mediación no resuelva toda la controversia, las partes hayan de someterse a la solución de un ulterior arbitraje. Arbitraje que en muchos de estos casos será recomendable que sea por un procedimiento rápido o abreviado (fast-track). Las ventajas de este instrumento son contundentes:

 

– El contratante que se plantee incumplir sus obligaciones se da cuenta de que, tras la mediación, y si en la misma no hay acuerdo, en virtud del arbitraje en pocos meses va a tener en su contra un laudo ejecutivo con condena a costas. Lo que claramente desincentivará su voluntad dolosa de incumplimiento.

 

– Los contratantes renuentes al acuerdo por cualquier otro motivo se pueden percatar de que, si no solucionan ellos el problema en mediación con arreglo a sus necesidades y a sus intereses compartidos, va a ser un tercero, el árbitro, el que resuelva en breve plazo, perdiendo ellos el control de la solución.

 

– En último caso, y aun cuando estos incentivos no funcionen, las partes evitarán a través del arbitraje los graves inconvenientes del proceso judicial.

 

Los efectos de estas cláusulas son, por tanto, muy positivos: estimulan el cumplimiento voluntario de los contratos, y evitan así que surjan controversias. Y, cuando éstas surgen, facilitan que puedan ser resueltas de la mejor manera: con la negociación o, si esta no resulta, a través de una mediación.

 

Estas cláusulas escalonadas, algunos de cuyos modelos pueden encontrarse aquí , pueden ser configuradas de muy distintas formas. Pero considero recomendable, por obvios motivos de “economía procesal”, que se remitan a una sola institución especializada en ADRs que sea capaz de administrar tanto la mediación como el posible arbitraje, de forma que ambos instrumentos estén debidamente separados y, desde luego, llevados por “neutrales” diferentes. Por supuesto, además es preciso que tal institución ofrezca absolutas garantías de imparcialidad, calidad y confianza.

 

Hay buenas razones para mi preferencia por esta remisión de las cláusulas a Instituciones de ADRs (mediación y arbitraje institucionales):

 

– Para ellas es más fácil hacer una labor de promoción de estos instrumentos jurídicos, muchos de ellos novedosos entre nosotros.
– Surgida la disputa, las partes no han de ponerse de acuerdo ni sobre la elección del mediador o árbitro, ni sobre las las reglas de los respectivos procesos, pues todo ello vendrá determinado por los Reglamentos de la Institución. Dado que la ley no regula muchas cuestiones.
– La Institución puede además tener establecidas especiales reglas deontológicas o de conducta de sus mediadores y árbitros. Y otros mecanismos de control interno que aseguren la calidad.
– La actuación institucional permite compartir y aprovechar mejor la experiencia acumulada de árbitros y mediadores, y facilitar una mejor información y formación para los mismos.
– Y se evita el riesgo, existente en la configuración de una medición o arbitraje “ad hoc” alternativa a la “institucional”, de que designadas unas personas concretas para actuar como mediadores o árbitros, en el momento de surgir la controversia éstas hubieran fallecido o no pudieran desempeñar su función por cualquier motivo.

 

En todo caso han de evitarse las cláusulas, verdaderamente patológicas, que llamen a una mediación o a un arbitraje sin más, sin referirse a una institución concreta que las administre o (alternativamente) sin configurar de forma completa las ADRs “ad hoc”. Pues una vez surgida la disputa será muy difícil que las partes se pongan de acuerdo sobre tal configuración y sobre la elección de las personas o instituciones. Por lo que tendrían que acabar acudiendo a los tribunales para completar esos extremos, con lo que no se habría conseguido lo que más se trataba de evitar precisamente: tener que acudir a la vía judicial y soportar sus inconvenientes.

 

Es cierto que, hasta ahora, debido al escaso desarrollo en España de los sistemas extrajudiciales de resolución en general, y de la mediación en particular, no abundan aquí tales Instituciones que ofrezcan este servicio “global”. Pero al menos existe una que ofrece todas las citadas garantías, y que ofrece ya sus servicios a través de profesionales cualificados por todo el territorio: la Fundación Signum, promovida por el Colegio Notarial de Madrid.

 

No me cabe duda de que en esta labor pionera no se va a quedar sola, y que la actividad de estas Instituciones y su labor de promoción de soluciones colaborativas será muy beneficiosa para quienes busquen ampararse en ellas y para el conjunto de la sociedad.

 

 

Cenicienta y los contratos blindados

Es llamativo lo que sucede en nuestro Derecho con las remuneraciones de los altos directivos. Por un lado, a algunos se les niega el pan y la sal, cuando son administradores. En cambio a otros, se les da el oro y el moro, sean o no administradores, y parece que no haya forma de remediarlo. En definitiva, pagan justos por pecadores y ello en razón de ciertas interpretaciones que parecen muy “técnicas” pero son erróneas.

 

Comencemos ilustrando la suerte de los “justos”, con dos de ejemplos. El Sr. Pérez empieza como botones, asciende y llega a DG de una empresa. Un día el dueño, a modo de distinción, lo nombra Consejero; luego, para dotarle de representación ante terceros, el Consejo lo designa Consejero-delegado. El Sr. Martínez es Director Comercial de un Grupo societario. Su Departamento se filializa y a Martínez también lo nombran Consejero-delegado de la nueva Compañía, aunque sigue siendo un mandado y tiene el aliento del Gerente del Grupo en el cogote. Ambos Sres. cobran un sueldo por su contrato (de alta dirección) y nada por su cargo societario. Un buen día son despedidos y reclaman la cantidad acordada, la cual (porque así se pactó) es la misma que establece el ET para los empleados ordinarios.

 

Pues bien, aunque la jurisprudencia es compleja y en sus fallos pondera las circunstancias de cada caso concreto, lo cierto es que aquella, en su tenor literal, ampararía el panorama desolador que a continuación describo. Frente a la demanda por despido, los Tribunales sociales se declaran incompetentes. No hay relación laboral, dicen. ¿Motivo? Una razón técnica: el administrador es un “órgano” de la persona jurídica, su boca y brazo ejecutor, parte de la misma y no puede pelear con ella. ¿Y no importa que nuestros amigos ostenten un plus de actividad, no se limiten a lo “esencial” (alta estrategia; designar y supervisar a la dirección; formular las cuentas…) sino que desciendan a la gestión cotidiana, pencando 12 horas al día? No, diría la sala 4ª del TS, porque lo hacen en virtud del vínculo societario, “en el desempeño de su cargo de administradores”. Curiosamente, a veces esto se interpreta de modo harto formalista: el Consejero-delegado dirigiría en calidad de administrador, mientras que un apoderado general, con amplísimas facultades, lo haría como alto directivo.

 

Y si  no existe contrato laboral, ¿al menos lo hay civil? Tampoco. La sala 1ª del TS empezó declarando que la Junta puede revocar ad nutum (sin alegar justa causa) a los administradores y esa libertad no debe quedar coartada por la necesidad de pagar una indemnización por ruptura contractual. Pero, es más, últimamente también los Tribunales civiles se adhieren a la mencionada “doctrina del vínculo”. Y obsérvese que esta tesis cuestiona la legalidad no solo de una indemnización por cese, sino de la remuneración corriente del administrador-directivo, en tanto y cuanto no tenga amparo en los Estatutos sociales.

 

Si la empresa en cuestión fuera una SL, a lo mejor Pérez y Martínez tenían suerte, pues al fin y al cabo el art. 20 LSC asume la licitud de los contratos de servicios de los administradores, si los aprueba la Junta General. Pero si el empleador es una SA, los reclamantes lo tendrán crudo, vaya Usted a saber por qué.

 

¿Quid de las prestaciones sociales? El tema ha tenido un recorrido sinuoso. Al hilo de las Sentencias sociales, la Seguridad Social cambió su criterio tradicional y dictó unas revolucionarias Circulares, que inspiraron un cambio normativo (Ley 66/1997), que se corrigió al año siguiente (50/1998). Hoy está así la cosa: si el directivo tiene el control de la Compañía, cotiza como autónomo; si no lo tiene, se integra en el Régimen General, pero si es administrador carece de protección por desempleo y de la cobertura del FOGASA siempre que “el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad”. Lo cual parece interpretarse también en clave formalista: los Consejeros apoderados podrían escabullirse, pero Pérez o Martínez, por ser Consejeros-delegados, caerían en la trampa.

 

Como no podía ser menos, Hacienda también se ha apuntado a la fiesta. Así la sala 3ª del TS ha validado una interpretación según la cual no es deducible en el IS todo abono a los administradores societarios que no tenga amparo estatutario, pues ese pago constituiría –para pasmo de los Sres. Pérez y Martínez- una “liberalidad”.

 

Pasemos ahora a los “pecadores”. El Sr. D. Antonio Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga pertenece a una de las familias que controlan una Sociedad cotizada. Es directivo, aunque no Consejero. Tras una OPA, es destituido, si bien el Consejo acuerda abonarle una indemnización de 2 millones €. Como no es administrador, nada de lo anterior le afecta. Pero su hermano Ramón María sí era Consejero-delegado y a él le pagan 20 millones. Y los cobra tranquilamente, por la sencilla razón de que no tiene que acudir a los Tribunales, ya que la nueva dirección está encantada de desprenderse de esta forma, con un golden handshake, de una presencia molesta.

 

A todo esto, la Ley 16/2012 ha introducido en materia fiscal dos limitaciones cuantitativas, que no me parecen mal:

 

No es deducible en el Impuesto sobre Sociedades el importe por el que la indemnización exceda de 1 millón € (o de la suma exenta en el IRPF).

 

– Las indemnizaciones por despido están exentas del IRPF por la parte que es “obligatoria” (según el ET), pero el alto directivo, incluso aunque no sea administrador, no disfruta de esta ventaja, pues en su caso toda indemnización se reputa como “convencional”. Lo que sí cabe es la aplicación de una reducción del 40%, si la indemnización encaja como rendimiento irregular. No obstante,  la citada Ley introduce varias restricciones cuantitativas, cuya guinda es que desaparece la reducción para cuantías superiores a  1 millón €.

 

Ahora bien, el Gobierno ha circunscrito su intervención al ámbito fiscal y no ha osado proponer una reforma mercantil, esto es, un tope a la propia obligación de pagar los blindajes. Al parecer, en esta decisión late la idea de que ello sería un imposible jurídico. Sí se admite la limitación para los cargos de organismos y empresas públicas, pero no en el ámbito de la empresa privada. La barrera técnica sería aquí la autonomía de la voluntad, que se presupone sagrada cuando quien paga es un particular.

 

Pues bien, se preguntarán Ustedes: ¿qué pinta Cenicienta en toda esta historia? Es el meollo de la cuestión. Imagínese que el Príncipe, al que suponemos heterosexual, aparece de la mano de un señor con bigote, a quien presenta como su prometida, Cenicienta. Para justificar su elección, el muchacho aduce un sinfín de argumentos: que si baila divinamente, que si le ha probado la famosa zapatilla y le encaja a la perfección… ¿Qué le diríamos? Pues obviamente que todo eso será verdad, que semejantes indicios, tales “argumentos técnicos” suenan muy bien pero el sentido común dicta que ha metido la pata. Lo mismo pasa aquí.  Las zapatillas son, por un lado, la  “condición de órgano social” y, por otro, la “autonomía de la voluntad”. Valiosos conceptos, mas si su aplicación conduce a resultados inicuos, es que algo falla.

 

En lo que toca a Pérez y Martínez:

 

El pacto por el que la empresa, para atraer o retener a un ejecutivo de mérito, se compromete a pagarle una indemnización en caso de despido, cumple una función legítima. Y el hecho de que el directivo sea, además, administrador no cambia nada per se. Ciertamente, ese cargo societario puede ser una “zapatilla”, esto es, un indicio de que, como sugiere la jurisprudencia, la dualidad de partes anda descafeinada. Por ejemplo, porque el administrador se ha auto-elevado a su puesto merced a una posición de control político de la Sociedad. O, aun sin ostentar él mismo esa posición, es persona de confianza del grupo de control, que ha tenido a bien blindarle no por sus méritos, sino porque es de la cuerda. O bien es un sinvergüenza que se ha auto-contratado.  O nada de eso, porque en efecto el cargo societario solo es un elemento de juicio, que puede ser desvirtuado por otros. Lo mismo pasa con el tratamiento fiscal y de Seguridad Social: si las cuantías son razonables, no repugna al sentido común que un alto directivo, sea o no administrador, disfrute de las mismas ventajas que un trabajador ordinario, siempre que no se sospeche que se ha auto-despedido.

 

En lo que concierne a los Pérez de Ulloa y Martínez de Valgaluenga:

 

La autonomía de la voluntad es un dogma en horas bajas. La Ley puede alterar el estatuto de los funcionarios precisamente porque se presume que el interés público prevalece sobre la promesa con la que el Estado los atrajo a su servicio. En cuanto a los trabajadores ordinarios, también la Ley entra a saco en su estatuto con padecimiento de lo pactado, en principio para proteger al propio trabajador pero también (como demuestra la reciente reforma laboral) en contra del mismo y por razones de interés general (favorecer la competitividad de la economía). Así las cosas, ¿tiene sentido mantener un santuario donde el pacta sunt servanda goza de inmunidad absoluta? Pienso que no.

 

Para empezar, porque, como hemos visto, a menudo en estos casos no hay tal cosa: el que pacta no es el empresario, sino el propio ejecutivo que se auto-regala privilegios o se los brinda a sus amigos o a enemigos incómodos.

 

En segundo lugar, porque –si se quiere cohesión social– tampoco hay que pasarse: es ridículo decir que un individuo tiene tanto valor como para merecer cobrar más indemnización que 20 mil personas juntas. Si tanto mérito tiene el gachó, que se consiga otro empleo en un periquete.

 

Por fin, si quien regala su dinero es el tendero de la esquina, este podrá argüir que con su peculio hace “lo que le da la gana” (aunque hasta él se arriesga a que sus parientes pretendan una declaración de prodigalidad…). Pero si hablamos de una sociedad de capital, ya no es cuestión de ganas. Ganas las que nos dan a los accionistas de exigir responsabilidades a los administradores por dilapidar el patrimonio social, con merma de nuestro dividendo.

 

El problema es que nuestro Derecho es cicatero con los remedios. Los socios que no reúnen el 5% del capital tienen vedada la acción social de responsabilidad (239 LSC). Aquí defendí que semejante limitación tiene pinta de inconstitucional en casos extremos: no cuando solo está en juego el deber de diligencia (pues ahí es razonable restringir la legitimación), sino cuando se infringe el deber de lealtad. Y los actos de despilfarro (el waste de los anglosajones) están, a mi juicio, a caballo entre ambos conceptos, porque una enorme liberalidad huele a conflicto de interés. No en vano la vía penal (por administración desleal ex 295 CP) sigue abierta y todo delito conlleva una responsabilidad civil. También se ha defendido que los pactos de indemnizaciones exorbitantes pueden carecer de causa o tener un objeto contrario a las buenas costumbres (Martín Pallín).

 

Mas ganar un pleito con apoyo en todas estas sutilezas sería para nota. De lege ferenda habría que tomar el toro por los cuernos y poner coto a los blindajes. La  Recomendación de la Comisión Europea de 2009 pedía un cap de 2 anualidades de sueldo fijo. Recientemente en Holanda se ha colocado el límite, para los administradores de cotizadas, en 1 año de salario. Yo sería más directo: lo mismo, ni más ni menos, que establezca el Estatuto de los trabajadores ordinarios, para los cuales la cuantía máxima en España es 24 mensualidades, pero se modula en función de la antigüedad. Y solo permitiría dos tipos de mejoras, en los supuestos de cambio de empleador:  mantener en la nueva empresa la antigüedad que se tenía en la de origen, siempre y cuando no se haya cobrado ya una indemnización de la misma, o una compensación razonable por pacto de no competencia, si viene al caso.

Dudas interpretativas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El artículo 108 LMV, recientemente modificado,regula la exención en IVA y Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) en la transmisión de valores. No obstante, se establece una excepción a la exención en el caso de adquisición de una participación mayoritaria en sociedades cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles. En estos supuestos, la adquisición tributa como si se adquirieran los propios inmuebles.

 

Si bien la razón de ser de este precepto era el establecimiento de una cláusula antielusoria, en su redacción vigente hasta 31/10/12  constituía un auténtico hecho imponibleen la práctica, de manera que -dándose los requisitos – la adquisición tributaba con independencia del ánimo defraudatorio y de si se trababa de una transmisión de acciones (mercado secundario) o de la obtención del control mediante una operación societaria (mercado primario).

 

A partir de 31/10/12 entra en vigor una nueva redacción del artículo 108 LMV, cuya principal característica es su configuración como una auténtica cláusula antielusoria.  El precepto presenta, sin embargo, numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales se apuntarán a continuación.

 

En primer lugar, el artículo 108 LMV establece un supuesto general de sujeción: transmisiones de valores en el mercado secundario (se elimina cualquier referencia al primario) cuando se hubiere pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles. Este supuesto introduce la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a IVA o a TPO. No se exige ningún requisito, más allá de la existencia de un ánimo elusorio, que deberá ser probado por la Administración.

 

En segundo lugar, se establece un supuesto especial de sujeción. En este sentido, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago (la carga de la prueba se traslada al contribuyente) en los siguientes supuestos:

(i)     Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(ii)   Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo incluya valores que  permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado en al menos un 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(iii) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o ampliación de su capital siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales y entre la fecha de aportación y transmisión no hubiere transcurrido un plazo de tres años.

 

 

 

Algunas de las dudas que presenta la nueva redacción son las siguientes:

 

–         Interpretación de la calificación de los inmuebles como “bienes afectos a la actividad”. Por ejemplo, en el caso de arrendamiento de bienes inmuebles, ¿se seguirían las reglas de IVA (el arrendamiento constituye una actividad empresarial por definición) o las reglas de IRPF (se requiere la existencia de un local afecto y una persona empleada con contrato laboral)? ¿Un solar en venta está afecto?

 

–         Es posible que no se dé ninguno de los requisitos en los que se presume el ánimo elusorio, (no se adquiere la mayoría del capital social o los inmuebles se encuentran afectos en su totalidad) pero aun así la Administración considere que existe tal ánimo, por aplicación de la regla general.

 

Por ejemplo, podría darse el supuesto de que se adquiriera una sociedad cuyos bienes inmuebles estuvieran afectos a una actividad empresarial. Si se transmitieran todos los activos y pasivos directamente por la sociedad, la operación estaría no sujeta a IVA y por tanto, se devengaría TPO sobre los inmuebles, mientras que la adquisición de las acciones supondría la aplicación de la exención (no tributación en TPO). ¿Podría considerarse en este caso que hay un ánimo elusorio por vender acciones en lugar de activos y así evitar el impuesto?

 

–         La norma establece que las transmisiones tributarán en el impuesto al que estén sujetas cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado tal transmisión. La cuestión reside en determinar en qué casos podría estar sujeta a IVA la transmisión de acciones. Sería posible en el caso de aplicar la regla general pero parece complicado si se aplicara la regla especial, ya que los inmuebles no estarían afectos a una actividad económica.

 

–           Si hay inmuebles afectos y otros no, ¿tributarían en IVA o TPO en función de su afectación? ¿Sería posible la renuncia a la exención de IVA en caso de segundas transmisiones?

 

En suma, nos encontramos ante una nueva redacción del artículo 108LMV que, ofrece ciertas dudas sobre su aplicación  y nos introduce en los terrenos siempre inciertos de la interpretación y, por tanto, de la inseguridad jurídica, si bien, al menos, se incorpora la posibilidad de probar la ausencia de ánimo elusorio, lo cual no existía antes.

 

 

El reconocimiento de la personalidad jurídica de las Sociedades y su significado.

 

Puede parecer éste un tema muy técnico- jurídico. Pero el sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica a ciertos entes colectivos, en cuanto supone dotarles de una herramienta para desenvolverse en la sociedad, es muy indicativo del grado de valoración y reconocimiento que cada ordenamiento da a la libertad y a la autonomía privada. En definitiva, dice mucho sobre el grado de complicidad o, por el contrario, de suspicacia, con que el poder público mira a la Sociedad Civil.

 

En el Derecho continental europeo, al comienzo de la época de la codificación en el S. XIX, el Code francés avanzó al reconocer la personalidad jurídica de las sociedades, pero exigió para ello su inscripción o inmatriculación en un Registro público. Todo ello de acuerdo con esa visión propia del Estado Jacobino-Napoleónico por la que los poderes públicos debían estar por encima y dirigiendo y tutelando a la sociedad.

 

En España sin embargo, y con acierto, nuestro Código Civil se apartó de ese modelo y estableció en su artículo 1669, aun hoy vigente:

No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros.”

 

Por lo tanto, se estableció el criterio general del reconocimiento a la personalidad de la Sociedad civil desde el mismo momento del contrato constituyente. La excepción era el supuesto de los “pactos secretos”, que la doctrina interpretó no tanto como ocultación, sino como el supuesto de haberse querido constituir la sociedad como meramente interna, es decir, sin que actuara como un ente unitario frente a los terceros en el tráfico jurídico, sino con efectos sólo entre los socios, de forma que éstos fueran los que contrataran “en su propio nombre con los terceros”.

 

En las sociedades mercantiles la cuestión de la personalidad estuvo en principio más confusa, pues para las colectivas estableció el art 119 del Código de Comercio: “Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil”. Y el art 116: “Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.”

 

Una interpretación muy estricta consideraba que la sociedad colectiva irregular, es decir, la no inscrita, no tendría personalidad jurídica, por estar refiriéndose este artículo 116, conforme a su párrafo primero, a las sociedades constituidas ”con arreglo a las disposiciones de este Código”. La falta de inscripción excluiría de esta condición a las irregulares, y por lo tanto las privaría de personalidad.

 

Sin embargo ya en 1951, en un artículo publicado en el Anuario de Derecho Civil, Girón Tena puso de manifiesto las perversas consecuencias prácticas de esta conclusión, pues si de tal falta de personalidad hay que deducir la nulidad de todos los contratos celebrados con ella por terceros, con ello:

-Se perjudica a los que deberían ser tutelados especialmente, los terceros que con ella contrataron, que no podrían dirigirse ni contra el patrimonio de la sociedad ni contra el de los socios.

-Y se favorece precisamente a los socios, incumplidores de su obligación de inscribir, cuyos bienes, lo mismo que los de la sociedad, quedan a salvo de cualquier reclamación.

 

Tan absurdas consecuencias han exigido a doctrina y jurisprudencia a buscar otras soluciones. Facilitadas por que el artículo 1 de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, que no dejan de ser un subtipo de sociedades colectivas, les reconoce personalidad sin condicionarla a la inscripción.

 

 

En contra de lo que alguno pudiera pensar, no es ésta una mera cuestión académica porque estos tipos, la Sociedad civil y la Sociedad Colectiva mercantil, sean muy escasos en la práctica. Muy al contrario, creo que esas formas de empresa que giran en el tráfico como C. B. (comunidad de bienes) o Unión Temporal de Empresas (UTE), en realidad se tratan de sociedades de alguno de esos tipos.

 

 

Para las sociedades capitalistas la reforma societaria de 1989 dejó las cosas bastante más claras. Los antiguos arts 7 LSA y 11 LSRL, hoy son recogidos en el artículo 33 de la Ley de Sociedades de Capital, que dice: “Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”. No condiciona, por tanto, la adquisición de personalidad, sino la suya específica, referida a las consecuencias de actuar en esta situación en el tráfico, sobre todo respecto a la responsabilidad de los socios por las deudas. Es por tanto en realidad el privilegio de la limitación de responsabilidad lo que sí está condicionado a tal inscripción.

 

 

Todo ello se confirma con el régimen que los artículos 36 y siguientes establecen para los “actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción”, es decir, por la sociedad no inscrita o devenida irregular, no sancionados como tipo inválidos, sino tan sólo sujetos a un régimen especial de responsabilidad. El hecho de que el artículo 37 establezca además que por determinados actos en esta fase “responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere” no hace sino confirmar esa idea de personalidad, pues sin la misma no cabría ni responsabilidad ni patrimonio propios.

 

 

Así las cosas, hubo un intento de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRyN), a partir de una resolución de 1997 y cuando estaba dirigida por un Registrador, de no reconocer personalidad a las sociedades civiles, por el grave pecado de no constar inscritas en Registro público alguno. Esta conclusión se trataba de basar en la sesgada argumentación siguiente: dado que la inscripción es el único medio admisible de publicidad, con desprecio de cualquier otro de tipo material, y que por ello sólo la inscripción es el Jordán que todo lo cura, una sociedad civil, como no se inscribe ni se puede inscribir, hay que considerar que “mantiene ocultos sus pactos” y, por tanto, conforme al citado art 1669 CC, carece de personalidad. Se trataba así de convertir lo que era una mera excepción (la carencia de personalidad), nada menos que en una regla general que no admitía excepciones.

 

 

La DGRyN quiso entonces paliar el problema que ella misma había creado y promovió una reforma del Reglamento del Registro Mercantil para que las pobres sociedades civiles, privadas del reconocimiento de su personalidad, pudieran redimirse al poder inscribirse en dicho Registro (a pesar de su nombre). Toda una construcción, por tanto, que parecía exhalar un cierto tufo corporativista y una declarada intención de incrementar la importancia, y el trabajo, de los Registros Mercantiltes. Afortunadamente la Sentencia del TS 22-1-2001 anuló la parte que posibilitaba esa inscripción, afirmando categóricamente que el reconocimiento de la personalidad de las sociedades civiles no podía condicionarse a requisito registral alguno, por no exigirlo la Ley.

 

 

La DGRyN tuvo entonces que dar marcha atrás, y lo hizo a partir de la Resolución de 14 de febrero de 2001, en la que se aclaró además que el 1669 CC no debía interpretarse literalmente, sino en el sentido de que sólo se excluye la personalidad (por innecesaria) en las sociedades que no se muestren como tales frente a terceros. Doctrina luego consolidada en diversas resoluciones. Se abandonaba así el intento de implantar un modelo de tutela napoleónico, pues, como ha dicho Cándido Paz Ares, la personalidad jurídica no constituye en nuestro ordenamiento un atributo exorbitante, un privilegio cuya concesión haya de subordinarse a la calificación registral, sino el expediente común de que se vale el ordenamiento para dotar a las sociedades de capacidad para tener relaciones externas.

 

 

Así las cosas, ya pacíficas en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, nos encontramos con la sorpresa de que, abandonando otra vez una doctrina consolidada, la DGRyN, de nuevo dirigida por un registrador, vuelve a las andadas en la reciente resolución de 25 de junio de 2012. En ella otra vez vuelve a insistir en negar la personalidad a las sociedades civiles, con motivo de la denegación de la inmatriculación de una finca aportada a una de ellas.

 

 

Esta resolución, como no podía ser de otra forma, ha recibido ya fuertes críticas, pues si ya esa postura era descabellada en 1997, tanto por sus perversos resultados prácticos como por su manifiesta ilegalidad, hoy los argumentos de incompatibilidad legal de esta tesis se han incrementado. Como con acierto ha señalado el profesor y catedrático Jesús Alfaro en este post de su blog, que sin duda merece una atenta lectura.

 

 

En este Blog hemos criticado la creciente tendencia de nuestro sistema partitocrático a montar u ocupar organismos, o a legislar, con el objetivo de servir intereses particulares por encima de los generales. Por eso procede también la crítica a esta utilización de una Institución, como la DGRyN, antaño respetada como fuente de doctrina prestigiosa, en favor de aspiraciones que distan de ser los de la sociedad a la que debe servir.

La prohibición temporal de las posiciones a corto.

 

El pasado lunes 23 de Julio la CNMV tomó la decisión de prohibir las operaciones a corto, con el propósito de frenar la caída de valores, protegiendo así al pequeño accionista. Se cortó de esta manera el desplome en picado de nuestro parqué que había perdido en poco más de una sesión casi el 7% de su capitalización, 34.600 millones de euros, cayendo el IBEX por debajo de los 5.900 puntos. Una debacle, vaya.

 

A la medida se sumó también Italia, si bien con alcance reducido solo a los valores financieros, mientras que en nuestro caso se trata de una suspensión total, extensiva no solo a las acciones y su índices, sino también incluyendo el uso de derivados que supongan un incremento en términos netos de las posiciones cortas a la baja, esto es descontadas las apuestas alcistas sobre el mismo valor.

 

Pero ¿qué son las operaciones a corto? ¿quienes son los bajistas?.

 

Los inversores a corto son unos señores, no necesariamente de negro, con oficinas elegantemente ubicadas en las proximidades de la City londinense o de Wall Street, que operan a través de fondos de inversión específicos, los llamados Hedge Funds y que dominan la operativa a corto plazo, el llamadotrading, sobre la base por supuesto, de un exhaustivo conocimiento de lo que se llevan entre manos. Son opacos y solo quieren ganar dinero. No son ONGS.

 

La operatoria a corto, comprar o vender en una misma sesión, una o varias veces incluso, no tiene nada que ver con la inversión tradicional, la del señor que adquiere un valor a medio o largo plazo previendo unos dividendos interesantes y también a lo mejor, una jugosa revalorización futura.

 

Pero, a corto, las compras no provocan los mismos efectos que las ventas. Cuando se compra a corto los especuladores han escrutado la tendencia de los mercado mundiales -globalización-, las plazas asiáticas primero, Wall Street el día antes, las previsiones de los analistas; y si se ha cerrado con subidas, se lanzan a comprar a primerísima hora con el propósito de vender en seguida, en cuanto su objetivo de razonable beneficio se ha cubierto. Pero eso no le sienta mal a nadie: se trata de que la Bolsa sube, las compañías se ponen contentas y el Regulador y el Ministro de Economía…… pues también.

 

Pero la especulación a la baja es mucho más traicionera. El especulador en este caso busca títulos que lo tengan feo, y ahí están las entidades financieras españolas a la cabeza. Hace falta también una capitalización del valor fácilmente manipulable (por eso Bankia se ha salvado bastante, con poca capitalización bursátil) y hace falta sobre todo que el pesimismo brille en todo su esplendor, y en eso aquí si que somos campeones del Mundo y de Europa.

Y entonces los Hedge Funds saltan como depredadores sobre sus presas. Toman a préstamo títulos de la empresa indefensa, venden el valor al precio que tiene en ese momento y lo recompran a corto plazo, con el precio ya más bajo, para devolvérselos a aquel tercero que los prestó. Si el mercado está a la baja por su propia tendencia, el negocio sale redondo. Y la orientación bajista, que es la que interesa al especulador, se acentúa; y unos ganan y otros pierden. Pero la Bolsa es un juego de suma cero: lo que ganan unos es por culpa de los errores de otros, dicen los avispados ganadores.

 

Pero la decisión de suspender la operatoria ¿tiene sentido? ¿resulta útil? Pues parece que de inmediato sí, pero sólo de inmediato. Se merma desde luego la liquidez del mercado, pero a corto plazo eso solo perjudica, a los brokers y sobre todo a la Sociedad de Bolsas y Mercados que vive de eso, de la operatoria bursátil.

 

Así, en los días siguientes a la suspensión muchos valores financieros tipo Bankia, Sabadell, Popular o Bankinter, muy acosados por posiciones bajistas, pudieron recuperar algo el resuello; de la misma manera que respiraron otros, como Indra y Abengoa, que tenían cantidades próximas al 10% de su capital apresadas por los bajistas.

 

Pero el efecto solo es temporal. Ya el año pasado en aquel terrible Ferragosto tomamos la misma decisión (sólo el sector financiero), junto con Francia, Italia y Bélgica, en una estrategia común que duró hasta Febrero. Y los efectos se vieron claros: se atajó la sangría bajista y los valores repuntaron un poco, pero más por razones técnicas de cierre de posiciones que por mejora real.

 

Sin embargo en el medio plazo las tendencias vuelven a su sitio y, si pintan bastos en la economía, la Bolsa seguirá a la baja. Y en estos momentos las amenazas de rescate no contribuyen desde luego a darle alegría.

 

Los analistas internacionales lo tienen claro: “las acciones bajan no porque haya un bajista detrás, sino porque no hay confianza en España”; “los desequilibrios macroeconómicos y la amenaza de intervención son de tal envergadura que España está sufriendo más por la huida de inversores a largo que por la especulación de los hedge funds”; “estas prohibiciones en muy raras ocasiones afectan a la tendencia última del mercado, que es bajista”.

 

La vez pasada al levantar la primera suspensión, la volatilidad del mercado que se había reducido al 18%, se disparó en un 66%. Esa volatilidad¿hunde el precio? Pues no tiene por qué; lo que hunde el precio es facilitar esta volatilidad mediante operaciones a corto, cuando el mercado es bajista, y eso ya no es cosa de la Bolsa. La Bolsa a veces se acerca a un casino, pero solo de refilón. Porque no existe ninguna institución que refleje con mayor transparencia la situación económica y la percepción de los mercados, o sea de los inversores que buscan beneficios….. y seguridad. Y para eso es vital impulsar la liquidez y la liquidez se obtiene multiplicando la oferta, de títulos y de operatoria; y las operaciones a plazo son operatoria.

 

Se dice que para los bajistas las malas noticias son en realidad buenas noticias. Y se dice también que a lo mejor el origen de tanta posición catastrofista a la baja no hay sino que buscarla en esos mecanismos Hedge Funds, especuladores profesionales como el mítico Soros que casi se carga la libra esterlina. Pero nadie lo tiene claro y nadie tiene la voluntad de atajarlo, en parte porque no se puede y en parte porque en nuestro mundo, la economía exige todo tipo de sacrificios humanos en aras de su sacrosanto principio de la libertad (que a veces conduce al libertinaje, claro).

La responsabilidad concursal de los administradores sociales

Una de las principales preocupaciones e incertidumbres a la hora de solicitar el concurso de una sociedad de capital es la eventual responsabilidad concursal de sus administradores. Destaco que se trata de una incertidumbre pues, ante la falta de claridad de la Ley Concursal (LC) en este aspecto, es a los Juzgados de lo Mercantil en primera instancia y, en recurso, a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, a quienes corresponde la interpretación de la letra de la Ley. Como era de esperar, han sido distintas las tesis mantenidas por los Tribunales acerca de aspectos esenciales de la responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad concursada. No nos detendremos en todas ellas sino tan solo en una: la naturaleza de la responsabilidad.

 

La Sección Sexta del procedimiento concursal consiste en la calificación del concurso, que podrá ser fortuito o culpable (art. 163 LC). La LC parte de una cláusula general que permitirá calificar el concurso como culpable y consiste en que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, entre otros, de los administradores (si es persona jurídica) al tiempo de declaración de concurso o de los que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a esta declaración (art. 164.1 LC). Junto a esta cláusula y quizá debido a la dificultad de probar todos sus requisitos, la LC menciona unas presunciones iuris et de iure –sin posible prueba en contrario- que permitirán calificar el concurso como culpable (art. 164.2 LC) y otras presunciones iuris tantum –con posible prueba en contrario- de dolo o culpa grave, que facilitarán completar la cláusula general (art. 165 LC).

 

La sentencia que declare la calificación culpable del concurso además contendrá: (i) la determinación de las personas afectadas por la calificación –que, entre otros, podrán ser los administradores de la sociedad-, así como los cómplices; (ii) la inhabilitación de aquellas personas afectadas para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el período que determine el Juez –de dos a quince años-; (iii) la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y a la indemnización de los perjuicios causados.

 

Por último, nos referimos a la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación culpable del concurso. Esta responsabilidad consiste en la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit (art. 172 bis LC) y podrá surgir cuando la Sección haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En otras palabras, la condena a pagar aquella cantidad que resulte a favor de los acreedores y que la masa activa del concurso no pueda satisfacer por insuficiencia.

 

Hay que señalar que esta responsabilidad concursal no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso y así se deduce de la letra de la Ley, al señalar que “el juez podrá condenar” (art. 172 bis LC), por lo que, a sensu contrario, permite que no condene. Se ha dicho que “requiere una justificación añadida” (STS de 26 de abril de 2012 [JUR 2012, 161790]). La decisión del Juez dependerá de la gravedad de los hechos que hayan originado la culpabilidad y de la intervención en ellos de los administradores de la concursada.

 

El Juez deberá identificar a los administradores responsables e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno, en atención a la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso. Este reconocimiento legal, que procede de la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 debe ser aplaudido, pues con anterioridad se había discutido el carácter –solidario o mancomunado- de la responsabilidad.

 

La cuestión más discutida por nuestros Tribunales y sobre la que nos vamos a detener un poco más es la de la naturaleza de esta responsabilidad: ¿es resarcitoria del daño como ha venido defendiendo la AP de Barcelona o sancionatoria por deudas como ha afirmado la de Madrid? En virtud de la primera tesis, como responsabilidad por daño, en principio, habría que exigir para la declaración de responsabilidad concursal de los administradores los siguientes requisitos: (i) existencia de acto antijurídico y culpable; (ii) daño y (iii) relación de causalidad entre el daño y el acto.

 

La segunda tesis, sostenida principalmente por la AP de Madrid, es la de la responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, solo es necesaria una imputación subjetiva a determinados administradores, pero no se requiere otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable. Tampoco se requiere la existencia de relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial. Esto es, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores (entre otras, v. SAP de Madrid, Sección 28, de 30 de enero de 2009 [AC 2009, 294]).

 

El Tribunal Supremo parece haber mantenido la primera postura y así cabe destacar, entre otras, la Sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475) que reconoce que es una responsabilidad por daño, que es el sufrido por los acreedores por la insuficiencia de la masa. Sin embargo, recientemente, la AP de Barcelona, Sección 15, en su sentencia de 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 176693, ver aquí) –cuyo análisis recomiendo- ha señalado que aunque la lectura de las Sentencias del TS “pueda sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación”. En la fundamentación, la Sala incluye argumentos para defender que el TS no ha defendido la tesis de responsabilidad por daños y sí por deudas. Además de este reconocimiento, también se replantea la orientación hasta ahora mantenida por ella misma.

 

A la vista de las circunstancias expuestas, cabe concluir que nos encontramos ante un maremágnum de dudas y vaivenes cuya aclaración es conveniente que asuma el legislador o el TS con firmeza. La trascendencia de acoger una u otra clase de responsabilidad es indudable si queremos que la seguridad jurídica informe la tramitación de todos los concursos y evitar así que para mismas realidades se den respuestas distintas.

 

Blindajes en las cotizadas: ¿defiende el PSOE el libre mercado y el PP a los minoritarios?

El 6 de junio se han aprobado en el senado dos enmiendas dirigidas supuestamente a evitar la toma de control de grandes empresas españolas por terceros oportunistas o “buitres”. Una de ellas suprime la prohibición de limitación de voto en las sociedades cotizadas (los blindajes), que se introdujo a través de la “enmienda Florentino”, llamada así  porque supuestamente beneficiaba a ACS en su lucha por tomar el control de IBERDROLA, aunque en su día se apuntó que también beneficiaba a SACYR  como socio de REPSOL.

 

La norma refleja el vértigo en el que ha caído nuestra legislación de sociedades. Se modifica una anterior modificación que ha entrado en vigor hace menos de un año (1 de julio 2011); la norma procede del 105 de la LSA, reformado por esa ley 12/2010,  artículo que pasó a ser el 515 en el texto refundido de la LSC, y que se renumeró como 527 por la ley25/2011; ahora se modifica por una enmienda introducida extemporáneamente – en el informe de ponencia-  en una Disposición Adicional de una ley que regula otra materia totalmente distinta (la información en las fusiones). Pero más allá de esa falta de rigor y estabilidad en la producción normativa a la que estamos desgraciadamente acostumbrados, veamos qué persigue el legislador actual.

 

El PP dijo a los medios que la finalidad de la norma era la protección de los minoritarios. La cláusula de limitación de voto impediría que en sociedades con un accionariado muy disperso un accionista adquiera una posición de control con un pequeño porcentaje sin necesidad de plantear una OPA. Esto perjudica a los minoritarios porque no tienen la oportunidad de vender al precio superior que paga el nuevo accionista por adquirir un porcentaje significativo (la llamada “prima de control”). La novedad de la norma respecto de su redacción original es que prevé que las limitaciones no se aplicarán si el accionista “tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento”.

 

En sentido contrario, se ha dicho que lo lógico es que en las sociedades de capital el voto sea proporcional al mismo, y cuando se cambió la ley el partido socialista decía que era para dar transparencia a ese mercado.

 

Puede que efectivamente el PSOE fuera un convencido de la libertad de mercado, y que el PP esté genuinamente preocupado por los derechos de los minoritarios, pero no cabe descartar que existan otros motivos e intereses en unos y otros. La prensa se ha fijado en los intereses tanto en relación con la primera reforma (ACS, Sacyr, y el exdirector de la Oficina Económica de Zapatero, que representaba a  los promotores) como con la actual (Iberdrola, Telefónica, y sus recientes fichajes de personas próximas al gobierno)

 

Pero, teorías conspiratorias al margen, lo cierto es que el motivo alegado en ésta última reforma no termina de convencer. En primer lugar la protección de minoritarios se debe establecer a través de normas imperativas, nunca como opción estatutaria que aprueba la mayoría. Además, si lo que se pretendía era que la minoría no sea excluida de la prima de control, el blindaje debía levantarse siempre que se hubiera lanzado una OPA, aunque no se llegara al 70% del capital.

 

La verdadera razón del cambio puede ser que la limitación de voto, además de evitar que alguien con un pequeño porcentaje del capital se haga con el control, sirve también para que lo conserven unos gestores que ya lo detentan con un porcentaje aún menor.  Por tanto parece que lo que se quiere es favorecer el blindaje de los gestores de las sociedades y de sus actuales grupos de control minoritarios. En esto coincide con la otra enmienda aprobada, que dificulta las OPAs – aunque esta al menos solo se aplica a sociedades en circunstancias excepcionales- .  Lo que no está muy claro es que el cambio beneficie a las propias empresas o a los accionistas verdaderamente minoritarios que no ejercen el control. Y de lo que no cabe duda es que los continuos cambios de legislación perjudican gravemente a la seguridad jurídica y de paso a la credibilidad y a la recuperación económica de España.

 

 

El auge de los pactos de socios

Con la instantaneidad de la información, ya no queda tiempo para la historia”.

Jean Baudrillard

  Los pactos de socios o parasociales ( “shareholders agreements”), son pactos reservados (art. 29 Ley de Sociedades de Capital) entre socios de una mercantil, que no se suelen incluir en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios. Por consiguiente se trata de acuerdos que alcanzan a algunos o todos los socios, para concretar o modificar las reglas estatutarias en sus relaciones internas.

 

Que la mayoría de los pactos de socios no se integren en los estatutos sociales está justificado por dos consideraciones:

 

En primer lugar se debe a la rigidez de nuestra normativa sobre sociedades de capital, en la cual el filtro de la calificación registral es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos.

 

Y en segundo lugar la dificultad que la normativa pueda prever las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos.

 

Estos pactos pueden tener diferentes objetivos. Por ejemplo: proteger a socios minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), sindicación de votos, régimen de transmisión de participaciones, regular la salida de cualquier inversor, retribuciones de directivos, etc.

 

Por tanto, las ventajas de un pacto de socios son la agilidad que proporciona a los socios para adaptar a sus necesidades las normas de la sociedad y por el contrario,  la principal desventaja es que estos pactos de socios  no son oponibles a terceros ni a la propia sociedad, salvo excepciones.

 

La regla general es la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad: “ (…) lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica —de la sociedad anónima o, en su caso, de la sociedad limitada— a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.” Cándido Paz -Ares. El Enforcement de los pactos parasociales.

 

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad. Por otro lado, la doctrina cuestiona últimamente esa inoponibilidad y su carácter de pactos reservados.

 

“En efecto, tal y como acabamos de apuntar, existe cierta preocupación en la práctica española por incorporar estos pactos a los estatutos sociales e inscribirlos en el Registro mercantil. Las razones no sorprenden, sobre todo si tenemos en cuenta la visión que una buena parte de nuestros operadores jurídicos tiene de los pactos parasociales. Por un lado, suelen verlos como negocios “oscuros”, carentes de toda publicidad, tras los que se ocultan los pactos que exceden los límites marcados por el derecho imperativo societario y que, por lo tanto, no tienen cabida en los estatutos.” (…)

 

Un ejemplo de inoponibilidad sería el siguiente:

 

“Si una de las partes decidiera incumplir la tag-along incluida en un pacto parasocial, el socio víctima del incumplimiento no podría exigir a la sociedad que desconociera la transmisión. A fin de cuentas, se trataría de una transmisión realizada contraviniendo de un pacto que no es oponible a la sociedad (art. 1257 CC) y, entonces, sólo podría exigirse al socio incumplidor la reparación del daño ocasionado a resultas de la venta.” María Isabel y Nuria Bermejo. Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. Revista Indret.

 

Desde hace dos décadas se aprecia un incremento de los pactos de socios o pactos parasociales. El 45 %  de las empresas familiares y más del 20 % de las cotizadas, disponen de algún tipo de pacto de socios.

 

Pero es ahora cuando realmente se está viviendo un boom de este tipo de acuerdos. Las pymes y los emprendedores abogan por rubricar este tipo de pactos al comienzo de su actividad empresarial como primer paso a una gestión más profesionalizada de su empresa, entre otros motivos. Estos son alguno de los ejemplos más habituales de los motivos que llevan a los empresarios a firmar un pacto de socios:

 

En primer lugar tenemos los pactos de socios de emprendedores y pymes que mediante los mismos, pretenden evitar conflictos en los nuevos proyectos que inician, ya que en la gestión de otras empresas o inversiones cometieron el error de no disponer de este tipo de acuerdos. Los estatutos estándar que la mayoría de empresarios utilizan al constituir la sociedad, evitan cualquier calificación negativa en el Registro Mercantil, pero son totalmente insuficientes para regular casi todas las cuestiones que pueden dirimirse en la sociedad y en la práctica provocan innumerables conflictos entre los socios.

 

Y en segundo lugar, se está produciendo un auge de los pactos de socios firmados por los emprendedores que forman parte de una start-up, con el fin de regular futuras entradas en el capital de inversores, entre otras cuestiones.

 

Una start-up es una empresa de nueva creación con grandes posibilidades de crecimiento y normalmente asociada a la innovación y al desarrollo de nuevas tecnologías

 

Este potencial de crecimiento y rentabilidad atrae a inversores como los business angels y las sociedades de venture y capital riesgo.

 

Y por último, los pactos de socios también están en auge porque debido a un conflicto entre socios derivado de la actual crisis económica, “rescatamos del cajón” el pacto de socios que se firmó en su día, con el objetivo de solventar los problemas o activar los mecanismos por incumplimiento de algunas de sus cláusulas.

 

En definitiva, la regla general de inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad, no puede continuar amparándose en unos estatutos demasiado rígidos y formales, dependiendo siempre de la inscripción en el registro y obligando a los socios a buscar fórmulas para que sus pactos internos sean realmente efectivos. Esos pactos son la voluntad de los emprendedores y son el fiel reflejo del interés de la sociedad, siempre que no perjudique a ésta.

 

La realidad empresarial y la experiencia práctica, ha acreditado sobradamente que la rigidez de los estatutos sociales estandarizados cierran más empresas que unos pactos de socios bien confeccionados.

 

Los swaps y su nulidad en la jurisprudencia

Cuando la primera vez que un cliente me dijo que teníamos que “ir contra el banco para salirse de un contrato swap que le habían vendido como un seguro contra las subidas de los tipos de interés” me quedé tan sorprendido por lo que me decía como desorientado por el contenido de lo que pretendía, puesto que ni sabía qué era un contrato swap, ni había oído nunca hablar de ningún contrato de seguro en el que la cobertura garantizada fuera que los tipos de interés no fueran a subir; con lo cual la cara que, seguro, puse debía ser una mezcla entre la de jugador de póker que no quiere transmitir su ausencia de jugada, y la de extrañeza por escuchar algo desconocido; circunstancia que salvé con el clásico “déjame el contrato que le echo un vistazo y te digo algo”. Por lo que, en cuanto cerré la puerta para despedir al citado benefactor, me faltó tiempo para leer el contrato y entrar a descifrar el intríngulis de tan enrevesado, escabroso e intrincado instrumento que parecía redactado por algún maléfico ser que pretendía ocultar a toda costa de qué se trataba aquella operación. Y digo que me faltó tiempo, porque tuve que emplear horas y horas en descifrar aquel laberíntico texto que en nada se correspondía con lo que el cliente decía que era, y que luego, con el paso del tiempo (y de los clientes con supuestos similares, quiero decir) comprobé que había sido práctica habitual y generalizada por la inmensa mayoría de las entidades financieras.

 

El cliente me decía que era un “seguro frente a la subida de los tipos de interés” y yo eso no lo veía, ni lo deducía, por ninguna parte: en ningún lugar del contrato se mencionaba la palabra “seguro”, pero se hablaba de “cobertura de la operación” y se estructuraba en unas condiciones generales y en unas condiciones particulares; en ningún momento se establecía el pago de una prima, pero sí se decía que no conllevaba el pago de ninguna prima; no había cláusula alguna que estableciera unos riesgos asegurados, pero se hablaba de la protección que beneficiaba al cliente; con lo que lo de un contrato de seguro parecía que no se trataba aunque ello se quería decir diciendo todo lo contrario. Además, por otra parte, se realizaban numerosas y funestas advertencias generales del tipo “Cada parte manifiesta que existe la capacidad de evaluar y entender, y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos del presente contrato y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riesgos, ya sean de índole financiera o de otro tipo”, o que “el cliente manifiesta expresamente que las operaciones a que se refiere este contrato se adecuan fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decidido el cliente de forma libre e independiente formalizar dichas operaciones”, y otras de similares y supuestos reconocimientos formales que parecían impedir toda oposición a esos contratos. Por lo que decidí intentar comprender en qué consistía el objeto del contrato, con abstracción de todo cuanto me hubiera contado el cliente que previamente le habían expresado a él en el momento de la contratación y que era lo que él creía que consistía el contrato; así que abandoné la idea de encontrar ningún tipo de seguro, y me olvidé de la gratuidad y ausencia de coste del “producto” que le habían ofrecido por ser un cliente especial en esta oficina; “es que sólo se lo estamos ofreciendo a nuestros mejores clientes”. Lo que olvidaban decir es que estar incluido dentro de esa categoría de excelencia entre la clientela suponía pertenecer al grupo de los que iban a tener la posibilidad de atender las futuras liquidaciones que iban a tener que satisfacer.

 

Y una vez desechadas las bondades anunciadas y desbrozada la selva terminológica en la que me había inmiscuido, comprobé que se trataba de un contrato en el que las partes acordaban intercambiarse o permutarse (swap, en inglés, significa permuta) en fechas concretas (trimestralmente, semestralmente o anualmente, según lo pactado) las cuotas resultantes de aplicar ambas partes a un mismo nominal pactado (que en algunas ocasiones coincide con el principal del contrato de préstamo hipotecario al que habitualmente se vincula; pero en otras ocasiones es muy superior, con lo que el engaño adquiere proporciones mayúsculas) distintos tipos de interés, de manera que cada parte paga, a la otra, la cuota resultante de aplicar a ese nominal el tipo de interés pactado para cada una de ellas. En este punto, las variantes son numerosas, no solo entre las distintas entidades financieras, sino, incluso, entre contratos de una misma entidad. Así, hay contratos que incluyen para el cliente el pago de un tipo fijo elevado (pongamos por caso, el 4,45%); y otras un tipo variable pero ascendente, para los casos de elevación del euribor (por ej: si el euribor está al x% el 4,00%; si está al x+1%, el 4,25%; si está al x+2% el 4,5%). En lo que coinciden todos los contratos es en que la entidad bancaria aplicaría, y por tanto pagaría al cliente, el tipo del euribor en cada momento. Evidentemente, cuanto más bajo esté el euribor, mayor va a resultar la diferencia entre las cuotas, a favor del banco y que, por tanto, el cliente va a tener que pagar al banco, porque tenía establecido un tipo alto para pagar al banco y éste uno cada vez más bajo para pagar al cliente, con lo que la diferencia entre las cuotas a intercambiarse cada vez va a ser mayor a favor de la entidad financiera. Por el contrario, si el euribor está alto, el cliente sí va a percibir unas pequeñas liquidaciones a su favor. Los tipos a aplicar, límites de desactivación y demás estructura financiero-matemática está perfectamente calculada por el banco que simplemente “lo pone a la firma” del cliente. Ya se cuidaron muy mucho de ofrecer estos contratos cuando la tormenta financiera se adivinaba en el horizonte y los tiempos de los tipos altos tocaba a su fin.

 

Si estos contratos se comercializan en los momentos en los que el euribor está al alza y al cliente se le enseña la evolución ascendente que ha ido sufriendo en los anteriores trimestres, pero no se le muestran las previsiones de evolución futura, al menos durante el tiempo de duración del contrato, no se le muestran ejemplos de qué ocurriría si el euribor baja (“eso es imposible que pase, mira cómo viene”) o ni siquiera se le menciona esa posibilidad y se le asegura que si continúa ascendiendo el euribor no le va a afectar, (“para eso es este seguro, que es un producto novedoso”) y si, además, no conlleva ningún tipo de coste, ni tiene ningún perjuicio, el éxito de la comercialización de estos productos está asegurado puesto que el cliente no va a dejar pasar la oportunidad de actuar conforme le aconseja “el del banco, que es quien entiende de esto del euribor y sabe cómo va a ir”.

 

Así pues, una vez desenmarañada la realidad de lo contratado, viene la segunda parte: “me quiero salir de ese contrato, porque me dijeron que en cualquier momento se podía uno salir, pero no me dejan”. Efectivamente, en este tipo de contratos se establecen lo que se denominan “ventanas de cancelación”, es decir, el contrato se pacta a una serie de años, entre tres y cinco, generalmente, y se incluye la posibilidad de que, en determinadas fechas, el cliente puede solicitar la cancelación anticipada de dicho contrato, y así se le expone al cliente, pero se le oculta que el ejercicio de tal posibilidad conllevará un coste que calculará el banco, sin establecer en el contrato ningún tipo de fórmula ni modo de cálculo. A lo sumo se señala que ese coste “vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación”, sin especificar a qué condiciones se refiere, ni de qué mercado se trata, ni en qué fecha, ni cómo influyen esas supuestas condiciones, ni ninguna otra explicación. A este respecto me vienen a la cabeza los deberes de mis hijos, y, por ejemplo, tanto el área del círculo (pr2) como la de la circunferencia (2pr) dependen del mismo parámetro, de la misma “circunstancia”: el radio; pero ambos resultados son diferentes al aplicarse fórmulas distintas, a pesar de depender del mismo parámetro, valor o condición, cual es el valor del radio. Del mismo modo, en los contratos analizados se dice que el citado coste de cancelación depende de las condiciones del mercado, pero no se especifican éstas; y se señala en el clausulado contractual que será el banco quien efectúe ese cálculo, a pagar por el cliente.

 

Algo, cuya ausencia se muestra tan importante, se oculta, dejándose, en consecuencia, a la voluntad de uno de los contratantes, la determinación de cuánto le tiene que pagarla otra. Y ello a pesar de que el artículo 1.256 CC no es de reciente incorporación a nuestro Derecho patrio precisamente.

 

Generalmente, ese coste de cancelación que aplican las entidades financieras cuando un cliente le pide cancelar anticipadamente, suele coincidir con la estimación que realiza dicha entidad sobre cuánto cobraría en lo que reste de tiempo hasta la conclusión del contrato. Dato éste que he obtenido de los interrogatorios de los distintos bancarios que han ido deponiendo en los juicios en los que he intervenido solicitando las nulidades de los contratos; y que demuestra, bien a las claras, que las entidades saben hacer cálculos en función de los valores previsibles y futuros que va a tener el euribor; es decir, que manejan y trabajan con previsiones sobre la evolución futura de este índice, algo que a pesar de su obviedad y notoriedad, niegan sistemáticamente en las contestaciones a las demandas señalando que el descenso del euribor fue algo imprevisto e imprevisible y que si perjudicó al cliente bancario, antes le había beneficiado el ascenso del mismo. La diferencia está en que, por ejemplo, mientras subía el euribor, las escasas liquidaciones que se practicaban a favor del cliente eran de 200-300 €, y las que se practican a favor del banco, cuando los tipos bajan, eran de 4.000-5.000 €; algo que casa muy mal con la reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones contractuales. Inexistencia de previsiones acertadas que se afirma constantemente y que coincide con el hecho cierto de que casi todas las entidades financieras se lanzaron, al mismo tiempo, al mercado a comercializar este tipo de productos según los cuales, si el euribor descendía, el cliente les iba a tener que pagar enormes cantidades de dinero; pero si subía eran los bancos los que pagarían a los clientes. Casualmente, el euribor bajó y los bancos se vieron favorecidos por ese imprevisto hecho. Evidentemente estamos ante una clara casualidad, porque el hecho, también cierto, de que las entidades financieras cuenten con potentes instrumentos, personal especializado y herramientas concebidas al efecto para realizar prospecciones de mercado, análisis y previsiones, tampoco habrá tenido nada que ver.

 

Y a partir de estos mimbres se ha ido tejiendo, por parte de las audiencias provinciales, en forma de jurisprudencia que está inundando nuestros tribunales en la actualidad, el cesto de las nulidades de estos contratos denominados de permuta financiera, permutas de tipos/cuotas, gestión de riesgos financieros o las más comerciales “clip” o “stockpyme”, agrupadas todas ellas bajo las siglas swap.

 

Dicha jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, aunque no unánimemente, acoge las tesis planteadas en las demandas acerca de la existencia de vicio del consentimiento por haber sido éste prestado por error, al no haberse producido un conocimiento exacto ni real, en el cliente bancario, de lo que realmente estaba contratando.

 

En este sentido, de todos es conocido que para que el error vicie el consentimiento es preciso, por una parte, que éste sea sustancial o esencial, es decir, que recaiga sobre las condiciones esenciales del contrato; y, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo padece, que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

 

En cuanto a la esencialidad del error recoge la jurisprudencia que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes debe ser considerada esencial, salvo que, de algún modo, se pueda entender que no guarda relación alguna con la formación de la voluntad para la contratación o que resulta irrelevante a tal efecto.

 

En este sentido, en el art. 78 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, se establece que las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de tales normas sean aprobadas. Por su parte, el apartado e) del art. 79 LMV establece como norma de conducta de las entidades de crédito que éstas deben asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el R. Dto 629/1993 (aplicable a todos los contratos anteriores a la reforma de la LMV, acaecida en diciembre’07) se incorpora un anexo que desarrolla un Código general de conducta, en cuyo art. 5 se regula la información obligatoria a facilitar por las entidades financieras a sus clientes (información clara, correcta, precisa, suficiente, completa y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, que incluya especialmente los riesgos, etc). Por eso, dado que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a dicha entidad corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben, produciéndose, así, una inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC), puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba diabólica, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y esta interpretación ha sido adoptada casi unánimemente por la jurisprudencia de las audiencias provinciales.

 

Por consiguiente, corresponde a la entidad bancaria la acreditación de haber ofrecido la información necesaria para que el cliente supiera lo que estaba contratando; y al juzgador valorar si la entidad prueba adecuadamente que ha ofrecido esa información, y con las características legalmente exigidas (completa, sin exagerar las ventajas sobre los riesgos, clara, precisa, etc). No me voy a extender sobre los distintos medios de prueba y las valoraciones que sobre los mismos realiza la jurisprudencia, porque ello daría para otro trabajo de superior extensión a la de éste, pero sí me detendré exclusivamente en que la jurisprudencia mayoritaria exige que la información ofrecida por la entidad al cliente sea información relevante. Y ¿qué entiende por información relevante? La Audiencia asturiana, pionera en la formación de este cuerpo de doctrina, estableció y reiteró en numerosísimas sentencias que la información relevante, en cuanto al riesgo de la operación, es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo, propuestas, satisface o no su interés. No se exige una previsión acertada sino fundamentada en datos de futuro, relevantes en función de la información que la propia entidad disponga; de manera que no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el banco síla posee. Eso es lo verdaderamente importante, acreditar si el banco ha facilitado esa información al cliente. Si le ha dicho que los tipos previsiblemente podían bajar, y hasta dónde podrían bajar y qué consecuencias tendrían esas bajadas, cuánto le iba a costar al cliente esas bajadas de los tipos de interés. De ahí que la esencialidad del error en el cliente sea una característica que se infiera de la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

 

En cuanto a la segunda característica que ha de tener el error para viciar el consentimiento, decíamos que es su excusabilidad, es decir, que no le sea imputable a quien lo padece, para impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Sobre este particular, hemos de señalar que, como ya se ha indicado ut supra, el deber de informar corresponde a la entidad financiera, y ese deber está sujeto a normas imperativas.

 

En el apartado 1 del art. 4 del anexo del R. Dto 629/93 (y de manera similar y más desarrollada en el art 79 bis LMV, aplicables uno u otro en función de la fecha de contratación) se establece que las entidades financieras solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. En este tipo de contratos, al tratarse de productos complejos y de riesgo, el banco debe comprobar la experiencia inversora del cliente, que, en la mayoría de los casos es nula o inexistente, y en algún caso esa experiencia inversora está dirigida, tutelada y asesorada por el propio banco, con lo que es como si no la tuviera puesto que el banco se erige en asesor del cliente. La actual redacción del art 78 bis LMV, establece la distinción de los distintos tipos de clientes bancarios, otorgando a los minoristas (los que carecen de experiencia inversora y los que no sobrepasan unos elevados límites económicos) una especial protección, con unas reforzadas exigencias de evaluación, información e incluso recomendación de la idoneidad del producto; pero también se desprende de dichos preceptos la exigencia de información sobre el cliente para, a su vez, informarle de la idoneidad del producto. Por lo tanto, la excusabilidad del error ha de analizarse en el ámbito normativo indicado, del que se infiere que la posibilidad de conocer los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación no es exigible al cliente minorista. Y de ahí que, en la inmensa mayoría de las sentencias se deduzca que la información facilitada al cliente por el banco no fue una información razonable al riesgo asumido por aquél..

 

En cualquier caso, y como he indicado, a tenor de las exigencias normativas impuestas a las entidades financieras y de crédito en operaciones sujetas a la LMV, el error sería inexcusable solo cuando aquellas han cumplido con sus obligaciones de información sobre la clientela y a la clientela. Lo cual constituye una cuestión de hecho a analizar en cada supuesto particular.

Poder y dinero en el control de las sociedades cotizadas

En varios comentarios a mis recomendaciones pascuales de lectura se instaba a la redacción de un post sobre el poder en las grandes sociedades. Recogí el guante y pensaba comenzar explayándome un poco más en las consideraciones al efecto de John Kenneth Galbraith en su libro “La economía del fraude inocente”, recomendado en este post, cuando llega a mi poder, a través del colaborador de este blog Juan José González  (al que también interesaba el tema) un artículo de J.M. Gondra, “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones” (RDM 269, 2008) que me proporciona una interesante visión histórica del asunto. Mi tesis, que adelanto, es que en las grandes crisis económicas ha tenido un papel no poco importante la cuestión de la regulación del poder en las grandes sociedades y que, particularmente, en la actual el ingrediente de la remuneración de los directivos ha sido determinante. Los “amos del universo” de “La hoguera de las vanidades” de Wolf, o la “beautiful people”, en la versión hispánica, han sido dignos avisos de estos lodos.

 

Veamos. Galbraith considera fraude inocente aquella creencia falsa, en buena manera sugerida por los poderes económicos o políticos que, sin embargo, la mayoría de la gente prefiere aceptar como cierta. Y entiende que uno de los fraudes inocentes más grandes de la economía actual es la ilusión de que en las grandes corporaciones, que son el centro de la economía moderna, el poder lo detentan los accionistas, cuando la realidad es que el poder real se ha trasladado a la dirección, que controla el consejo de administración, constituido por personas que tienen un conocimiento superficial de la empresa, y también las juntas generales, en las que se aprueban, casi por unanimidad, las propuestas de la dirección, ignorándose a la vez sistemáticamente las propuestas discordantes (aunque se proporciona a los accionistas, eso sí, la información sobre la marcha de la empresa y se les reconoce una importancia formal y ritual). Sin embargo, la creencia del poder soberano del accionista persiste, a pesar de todo.

 

En realidad, el problema de la concentración del poder en la dirección y el nacimiento del socio inversor desinteresado de la gestión es muy antiguo. Nos hace ver Gondra que a todas las crisis económicas ha seguido una fuerte crítica al poder en las grandes sociedades. Así, tras la de 1720 protagonizada por las grandes compañías coloniales, Adam Smith llegó a decir que “los directores de estas compañías, al manejar mucho más dinero ajeno que propio, no cabe esperar que lo vigilen con el mismo ansioso celo con el que los socios de una sociedad privada suelen vigilar el suyo…tienden a pensar que las asistencia a los pequeños detalles desmerece el honor de sus señor”. Tras el hundimiento de la Bolsa de Viena de 1873, nada menos que Rudolf Von Ihering en “En el fin en el derecho”, declara que “la posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada la codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apoderarse de los mismos”. Y tras la de 1929, Berle y Means, en un trabajo fundamental sobre esta cuestión, consideran que los grupos que controlan la gran corporación moderna, tienen una concentración de poder “comparable a la concentración de poder religiosos en la iglesia medieval o del poder político en el Estado nacional….con el peligro correspondiente de una oligarquía corporativa asociada con la probabilidad de una era de pillaje corporativo”. Interesante ¿no?.

 

Lo cierto es que este problema del control de las grandes sociedades es un problema estructural que tiene su origen en la distribución atomizada del capital. El Derecho ha tratado de dar solución a este problema, de muy distinta manera (a veces, no considerándolo problema): desde un sistema de concesión del poder público para la constitución de las sociedades (patológicamente burlado, al parecer), pasando por un sistema de transparencia en las cuentas, la disclosure philosophy, arrojando a los accionistas la responsabilidad de autoprotegerse, hasta la fundamentación teórica del poder de los gerentes.

 

En efecto, entrado el siglo XX, la empresa en que los socios son comerciantes enterados de la gestión y los administradores unos meros mandatarios amovibles y, por tanto, la junta el órgano soberano, da paso a una economía con procesos económicos más complicados que precisa una mayor profesionalización de los gestores. Ello produjo un desplazamiento cada vez mayor del poder decisorio en la sociedad en favor del órgano administrativo, reduciendo las competencias de la Junta, a través de la limitación del margen de libertad estatutaria. Por la concurrencia de factores políticos y económicos específicos, es en Alemania donde se lleva al extremo esta tendencia que se manifiesta en lo que se denominó “revolución de los directores” (denunciada ya en 1904 por KLEIN) y que culminó, en la ley alemana de 1937, con el llamado “führer prinzip” (que con este nombre ya pueden imaginarse por donde iba). La regulación europea de las sociedades, con diversos matices, se ha visto influida por esa idea y hoy la cuestión del papel de la junta es objeto de estudios doctrinales, al punto de que algunos proponen su supresión.

 

En los Estados Unidos a partir del siglo XIX se produce una relajación del derecho de sociedades anónimas. Una sentencia de la Corte Suprema (Paul v. State of Virginia) prohíbe que un Estado obstaculice las actividades interestatales, y eso hace que se produzca una carrera desreguladora, race for the laxity, que acabó con el triunfo de la legislación de Delaware, de una gran tolerancia. La desaparición del rígido marco legal anterior hizo, en opinión de los mencionados Berle y Means, que el poder basculara completamente del lado del grupo de control que arroja en manos de los consejos de directores un poder extremadamente amplio.

 

La obra de Berle y Jeans no tuvo el reconocimiento que posteriormente se le dio y a partir de los años 70 resurge una nueva teoría económica de la empresa (Jensen, Meckling, Fama) que considera que es la eficiencia de los mercados –del mercado de la labor gerencial, de capitales y de control, no las fuerzas intraorganizativas, las que disciplinan el comportamiento de la gerencia, seguida en el mundo jurídico por (Easterbrook y Fischel). El modelo desregulador norteamericano triunfa en las décadas posteriores porque se considera más adaptado a la globalización. Pero en 2001 se produce el primer tropiezo importante, el caso Enron, que empieza a generar a una creciente desconfianza en la autorregulación e impulsa una reflexión sobre qué había fallado: los consejeros independientes no funcionaron como debían; el sistema de auditoria falló en la prueba del conflicto de interés; y el sistema de stock options no sirvió para conjugar los intereses de los directivos con los de los socios.

 

Me interesa insistir un poco en esta última cuestión. Para Galbraith, al que vuelvo para terminar, es muy grave el hecho, indudablemente relacionado con la cuestión del poder, de que las remuneraciones de la dirección son en la práctica aprobados por la misma dirección, por lo que no resulta “sorprendente que estas puedan llegar a ser especialmente generosas”, incluso en periodos de clara caída del mercado de valores, o incluso de quiebra (recordando el caso de Enron, pues recuerden que Galbraith escribe en 2004, antes de esta crisis), aunque la creencia sigue siendo la de que las remuneraciones las fijan las juntas. Para él, un hecho fundamental del siglo XXI es el de la existencia de un sistema corporativo basado en un poder ilimitado para el enriquecimiento con retribuciones exageradas incluso en caso de disminución de las ventas, lo que no es sorprendente cuando los favorecidos tienen las posibilidad de fijar su propia retribución, “un fraude no del todo inocente”.

 

No es este un hecho desconocido, desde luego. Y no hay que descartar que pueda haber constituido una de las claves de la crisis actual: la conexión de la remuneración de los directivos con los beneficios a corto plazo de las sociedades hizo que éstos se olvidaran del medio y del largo, favoreciendo burbujas que aumentaban sus ingresos personales, pero poniendo en peligro el futuro de la empresa. Hace algunos años, en un artículo de temática algo más amplia señalaba que era enormemente revelador observar los gráficos que mostraba la prensa: en los años 40, los sueldos medio de los ejecutivos era 56 veces el medio de los trabajadores y a partir de los años 90 empieza a crecer exponencialmente hasta representar el doble (y pasa de 100 a 700 veces en los sueldos más altos). Pueden ver la proporción en el gráfico adjunto y todavía mejor en el este link del New York Times (hay que clicar sobre él para verlo más grande).

 

Todo ello ha de hacernos reflexionar -una vez más- sobre cuál ha de ser el papel del Derecho en esta cuestión. Creo que no hay una solución mágica pero que la regulación y supervisión son indispensable si no queremos, como bien dice Gondra, que del “capitalismo de propietarios” pasemos a un “capitalismo gerencial” y de éste a un “capitalismo de casino”. Son necesarias normas, pero no en cantidad, que ya tenemos suficientes, sino normas eficientes que pongan el dedo en la llaga. Y, eso sí, ya no se puede tolerar la “inocencia” del fraude, pues el descuido y el desinterés generan monstruos. Y no solo en la economía: piensen si todo esto no es aplicable a la política.