Competencias catalanas sobre demarcación notarial y registral: del Estatuto a la realidad

La demarcación en curso (ver aplazamiento aquí y registral aquí) será la primera que se produzca tras la sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, y podría sentar precedente sobre la manera de entender la participación que la Comunidad Autónoma tiene en esta materia.

La literalidad con que se pronuncia dicho Estatuto de Autonomía en el precepto sobre  demarcación notarial y registral, y la circunstancia de no haber sido declarado inconstitucional tal precepto generan, a primera vista, una apariencia competencial que quizás no se corresponda con la realidad de su aplicación práctica, a la vista del sentido que le da el propio Tribunal en la sentencia, y de sus precedentes jurisprudenciales.

Dicho Estatuto de 2006 dispone, en su artículo 147.1-c, lo siguiente:

“Art. 147.1. Corresponde a la Generalitat de Cataluña, en materia de notarías y registros públicos de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, la competencia ejecutiva, que incluye en todo caso…

c) El establecimiento de las demarcaciones notariales y registrales, incluida la determinación de los distritos hipotecarios y de los distritos de competencia territorial de los notarios.”

Los términos en que se expresa el precepto son amplios y, por afectar a funcionariado de competencia estatal, fue objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional. Sin embargo,  no fue declarado inconstitucional, y podría pensarse que la Comunidad Autónoma tendrá una importante intervención en estas demarcaciones.

Pero en realidad, el alcance de la competencia Autonómica parece que debe precisarse teniendo en cuenta como dije la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, incluso el fundamento jurídico de la sentencia 31/2010 relativo al precepto comentado.

Así, es conveniente repasar el antecedente que supuso la redacción del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979, y la doctrina del T.C. El art. 24.2 de dicho Estatuto previó una “participación” de la Generalitat en la fijación de las demarcaciones correspondientes a los Registros dela Propiedad y Mercantiles, así como en la fijación de las demarcaciones notariales y del número de notarios.

Dicha participación se materializó en la emisión de informes no vinculantes y, entendiendola Generalitatque con dichos informes no colmaba sus competencias en la materia, planteó ante el T.C. un conflicto de competencia contra determinados preceptos del R.D. 1.141/1984, de 23 de mayo, por el que se modificabala Demarcación Registral, que dio lugar a la sentencia 97/1989, de 30 de mayo, desestimatoria de la pretensión dela Generalitat.

De dicha sentencia me parece destacable su fundamento jurídico nº2, en el que el T.C. encuadró la demarcación (registral en tal caso) dentro de las competencias que, con carácter exclusivo, corresponde ejercer al Estado por razón de la ordenación de los registros e instrumentos públicos. Esto es, dentro del artículo 149.1.8ª de la Constitución, y no como una de las materias que por no estar expresamente atribuidas al Estado son susceptibles de ser asumidas por los Estatutos de Autonomía, a las cuales se refiere el propio art. 149, en su apartado 3, como pretendía la representación legal dela Generalitat.

Por tanto, la demarcación registral (y por analogía la notarial) son competencia exclusiva del Estado, y los diferentes Estatutos de Autonomía no pueden atribuirse unilateralmente intervención en ella. Únicamente podrán asumir funciones ejecutivas, que se consideran compatibles con la titularidad exclusiva del Estado.

Así, la cuestión será determinar qué implican las competencias ejecutivas, y hasta qué punto limitan la competencia estatal en la materia.

Y, al respecto, la propia sentencia 31/2010, al tratar del 147.1-c  del  Estatuto de 2006 (competencia ejecutiva en demarcaciones notariales y registrales), dice en su fundamento jurídico nº90: “…Es ésta asimismo una potestad autonómica de carácter ejecutivo que plasmará en el territorio de Cataluña los criterios de demarcación que fije la legislación del Estado (art. 149.1.8 y 18 CE),  la cual podrá tener el grado de exhaustividad que resulte procedente, pudiendo el Estado retener para sí las actuaciones concretas en el ámbito de la coordinación y de la ejecución que sean necesarias para la adecuada aplicación de dichos criterios…”

Y, volviendo a la sentencia 97/1989, dispuso el T.C. en el fundamento jurídico 3 que: “Por otra parte, la competencia estatal exclusiva en materia de demarcación registral, ejercida por el Real Decreto 1141/1984, de 23 de mayo,…, y que confiere al estado el art. 149.1.8 de la Constituciónquedaría vacía de contenido si no pudiera efectuar, en ejercicio de aquella competencia, aspecto tan sustancial como la determinación de su ubicación y ámbito territorial. Ni puede quedar, en tal sentido, reducida o mermada, por la facultad que el art. 24.2 del EAC confiere a la Generalidad…”

En definitiva, parece que si estamos ante una competencia exclusiva del Estado, que puede ejercer con el grado de exhaustividad que resulte procedente,  y entendiendo el T.C. que en materia de demarcación la competencia del Estado debe comprender un aspecto tan sustancial como es la determinación de la “ubicación y ámbito territorial”,  más bien parece que las funciones ejecutivas de la Comunidad Autónoma en la materia quedarán limitadas por el grado de intensidad que el Estado imprima al ejercicio de sus competencias. Y, tratándose de una Comunidad Autónoma cuyo Presidente tiene declarada su voluntad de construir estructuras de Estado para dicha Comunidad, parece conveniente que el Estado ejerza sus competencias con el grado máximo de intensidad que la Constitución le permite, y que puede ser considerable, a pesar de la literalidad del EAC de 2006.        

El extraño caso del DNI de la Infanta

Esto de Twitter es peligrosísimo. Entre lo del blog y las redes sociales es muy fácil ser localizado y de ahí a ser erigido en portavoz oficioso del notariado hay sólo un paso. Estos últimos días me han llamado de la SER y de otros medios para que diera mi opinión sobre el candente tema del DNI de la Infanta y, aunque uno trata de quitarse de enmedio por ser una cosa de la que, al no tener en este momento cargos corporativos, no tengo información de primera mano, alguna cosa general he tenido que decir sobre la forma de funcionar de los notarios que quizá pueda ser de interés para comprender la situación. Y quizá, ahora que se va clarificando un poco la cuestión, procede escribir eso mismo, dejando dicho por delante que esto no tiene más valor que el que tenga un notario de a pie.

 

Lo primero es decir, para que se entienda lo que hacemos, que nuestra primera función es la de redactar escrituras, actas y otros documentos públicos, en soporte papel. Es decir, se trata de poner por escrito algo que ocurre ante nosotros: unos señores vienen, se les identifica por su DNI, se les piden otros datos personales, comprobamos si son propietarios de lo que traten de vender (o hipotecar o lo que sea) mediante el examen de los títulos previos, comprobamos si tienen cargas en el registro y si figuran ahí como dueños, hacemos otras advertencias legales y fiscales, ponemos lo que quieren hacer y hacen en nuestra presencia, consignamos el pago y cómo se ha pagado (cheques, transferencia, poniendo hoy incluso de dónde sale el dinero) y en general comprobamos que todo ese negocio jurídico es adecuado a la ley y se han cumplido los requisitos necesarios para su validez y eficacia, previo asesoramiento “sobre los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se propongan alcanzar” (art. 1 de nuestro reglamento). Todo eso se pone por escrito y se firma en papel timbrado oficial, para mayor seguridad. Luego ese documento –la escritura matriz- se conserva para siempre jamás en el llamado protocolo (se conservan protocolos de hace más de quinientos años) y de esa matriz se expiden copias (hoy también electrónicas) que sirven para acreditar el negocio y hacerlo valer donde proceda. Es importante constatar –aunque a estas alturas ya ha quedado aclarado- que en todo este asunto no hay ningún problema jurídico porque en la “dimensión escritura” no hay error alguno y las fincas están a nombre de quien deben estar.

 

Ahora bien, desde hace muchos años, a esa labor fundamental de dar forma pública a los negocios de los particulares se añade otra, que es la de informar a las autoridades, entre ellas la fiscal, de los actos que “autorizamos” (se llama así porque nosotros somos los autores). Antiguamente esto se cumplía mediante el envío por correo de un listado en papel con los datos básicos de las operaciones a Hacienda. Desde que la informática ha llegado a nuestras vidas, la cosa ha cambiado y esa información se envía mediante ficheros informatizados.

 

Esta informatización debe de llevar funcionando unos diez años. Me gustaría que comprendieran como es el proceso. Una vez redactada esa escritura en papel y firmada, toda esa información consignada en un procesador de textos hay que “volcarla” en una plataforma informática que permite procesar esa información. Por decirlo claramente, es necesario volver a consignar todos los datos de la escritura en esa plataforma, casilla por casilla, para que puedan ser tratados por nuestro Consejo y por todas las Administraciones que en la actualidad tienen derecho a la información: Agencia Tributaria, Comunidades Autónomas a efectos de los impuestos a ellos cedidos, Ayuntamientos a los efectos de plusvalías, órganos de supervisión en materia de blanqueo, Catastro, etc. Es verdad que un cierto volcado se produce automáticamente a través de los programas informáticos de gestión de notarías que cada notario adquiere a diversas compañías privadas y que a su vez se adaptan al programa de índices del Consejo General del Notariado, pero ello ni mucho menos ahorra de todo el trabajo.

 

Desde 2007, y de eso puedo dar fe porque sí que estaba entonces en cargos corporativos y además encargado en parte de esa cuestión, el tema se complica extraordinariamente para nosotros porque se crea el Índice Único informatizado, consagrado legalmente en ley y en nuestro reglamento. Este programa exige muchísima información, tiene fuertes controles y no te permite enviar la información si detecta ciertos errores. Anteriormente a esa fecha también se mandaba esa información mediante el sistema llamado “Doctor Índice”, aunque el sistema no estaba tan perfeccionado como el actual. Pero lo cierto es que el notariado ha sido bastante rápido en la adaptación, pues internet no lleva generalizado mucho antes del 2000.

 

Creo que cabe decir que el Índice, sobre todo en su configuración actual, presta un gran servicio al Estado por la enorme información que proporciona en breve plazo de tiempo, ya tratada y sistematizada, al punto que con una sencilla solicitud del funcionario autorizado se puede saber qué operaciones se han hecho por una persona, o sobre un inmueble, o por una sociedad, mediante los oportunos cruces de datos. Por supuesto, no todo el mundo tiene acceso a esa información, sino que existe un protocolo al efecto. Cabe también decir, y perdonen la digresión, que esto se ha hecho a nuestra costa tanto a nivel general como particular y que, para que se hagan una idea, meter los datos en el programa cuesta tanto o más que hacer la escritura propiamente dicha y que, a efectos prácticos, eso ha significado crear un puesto de trabajo más en cada notaría, poco más o menos.

 

Dicho todo ello, he de añadir que no sé dónde puede estar el error en el famoso DNI de la Infanta. Es evidente que los notarios nos podemos equivocar y haber introducido mal los datos, o que se hayan introducido de manera incompleta y que los controles que hay ahora y que no existían en 2005 o 2006 hayan permitido el pase de la información. O quizá que en el proceso de volcado desde los programas de las compañías informáticas que cada notario tiene se haya producido algún tipo de corrupción, sobre todo en los años anteriores a 2007.

 

Ahora bien, Hacienda dice que de los trece fallos la mayoría, once, corresponden a los notarios y registradores. Sin embargo, mientras escribía esto me entero de que el Consejo General del Notariado ha emitido un comunicado en que, haciendo unas consideraciones previas similares a las que acabo de realizar, indica que el Órgano de Colaboración Tributaria, interno del Consejo, tras efectuar la pertinente investigación, que afecta a tres escrituras de aceptación de herencia y una compraventa, entiende que no se ha producido ningún error en cuanto a ésta última y que en cuanto a las herencias, parece ser que en el DNI de un fallecido, que no tenemos obligación de hacer constar en la escritura aunque sí en la ficha electrónica, está erróneamente consignado en una de las fichas pero en las otras dos en realidad no, porque se sitúa en otro apartado. Señala que los demás datos están correctos y que en las escrituras más simples se rellenan más de 100 campos (lo que antes les decía), adjuntando unos modelos de fichas (Ejemplo ficha electronica (1) y Ejemplo fichas electronicas (2)). Por cierto que, frente a lo que he oído en los medios de comunicación que apuntan a que los notarios “reconocen errores”, si se lee bien el comunicado creo que éste sólo dice que un dato que no es necesario consignar en las escrituras –y por tanto irrelevante- consta indebidamente en la ficha que se envía a Hacienda sólo en un caso, por lo que parece que los errores gruesos están en otro sitio, o eso entiendo yo.

 

Bien, se puede decir lo de “es tu palabra contra la mía”. Pero es que, aunque toda la culpa hubiera sido de los notarios –aunque yo sé muy bien qué me creo más- lo que no acabo de entender es lo siguiente: si, aunque el notario se hubiera equivocado, por la razón que sea, en el DNI, lo cierto es que ese notario ha mandado también la información relativa al nombre de vendedor y comprador, sus domicilios, el inmueble o lo que sea que se vende o hereda, el precio y otros muchos más datos. Supongamos también que a la hora de sacar la información que se le pida por el juez o por quien sea, la Agencia Tributaria se basa simplemente en el DNI de la persona interesada. De acuerdo, lo suponemos, pero ¿no cruza la información de ese DNI con el nombre de la persona que ese mismo notario le ha mandado? Todavía más: esa información ha ido al Catastro, al Registro, a la Comunidad Autónoma, al Ayuntamiento, etc. ¿no suena un “tilt” o alarma en algún sitio? Y más: los que de verdad vendieron se supone que declararon el incremento de patrimonio, la plusvalía municipal y los que compraron, declararon el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, quizá el impuesto de Patrimonio: ¿no ha saltado ninguna contradicción en las bases de datos? Lo cierto es que la sensación que como contribuyente tengo es que el cruce de información es bastante eficiente y que si me dejo algo por declarar es fácil que se sepa enseguida.

 

Es decir, no puedo decir si los notarios o registradores se han equivocado en todos, en alguno o en ninguno de los casos, pero es extraño que no se haya descubierto en tantos años. Y sinceramente da qué pensar que con los DNI plebeyos salten todo tipo de alarmas y se disparen “paralelas” y en otros más regios tengan que pasar ocho años y una metedura de pata de calibre superior para que nos enteremos. Y de hecho los funcionarios de Hacienda a través de la Central Sindical CSIF criticaron ayer en un comunicado la opacidad del asunto y que el conjunto de los empleados públicos no tienen autorización para contralar este perfil de los contribuyentes, no saben qué departamento  se encarga y se extrañan de que no se le haya requerido anteriormente por estas transmisiones. Blanco y en botella.

Sobre la posibilidad de que sea el deudor el que elija el procedimiento de ejecución hipotecaria

Dentro de la serie de posts que estoy dedicando a aspectos de la legislación relacionados con el consumidor y el endeudado, hoy hago una reflexión que no he visto expuesta anteriormente.

 

En caso de impago del préstamo hipotecario no hay uno, sino tres sistemas de activar la hipoteca, o, lo que es lo mismo, mecanismos para que el banco pueda poner a la venta el inmueble hipotecado de manera forzosa y en pública subasta, y cobrarse con lo obtenido en la venta (o lo que es habitual ahora, adjudicarse el inmueble por falta de postores en la subasta):

 

El procedimiento ordinario de ejecución forzosa  de los arts. 634 y siguientes de la LEC.  Es el equivalente al anterior juicio ejecutivo ordinario, y su utilización es muy residual.

 

El procedimiento de ejecución forzosa con las particularidades propias de la ejecución de bienes hipotecados, previsto en la LEC, especialmente redactado para ese caso (arts. 681-698). Aquí encontramos al sucesor del derogado procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Este es el sistema absolutamente generalizado de ejecución.

 

El procedimiento de venta extrajudicial por vía notarial, regulado en los arts. 234-236 de su Reglamento, y el artículo 12 del RDL 6/2012. Y que aunque en mucha menor medida, también se acude a él. Un análisis y una crítica de este procedimiento los hice en este post.

 

A estos dos últimos sistemas se refiere la Ley Hipotecaria en su artículo 129: La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.

 

Parece estimarse en general que todos los procedimientos de ejecución hipotecaria del deudor cuando impaga, son neutros, es decir, al deudor le sería básicamente indiferente que el acreedor, usualmente un banco, escoja entre ellos porque todos tienen las mismas consecuencias y similar coste.

 

Sin embargo, esto en realidad no es así: el coste para el deudor es muy diferente en uno u otro.

 

La elección de qué camino a seguir de los dos que permite el artículo 129 LH corresponde al acreedor, que es el que reclama la satisfacción de su crédito, sin ningún condicionante, de modo que, o bien ejercita la acción hipotecaria, o insta al notario a que inicie los trámites de la venta extrajudicial del inmueble, y lo hace según su propia conveniencia o la política que siga en esta materia.

 

La inmensa mayoría de las ejecuciones hipotecarias (más del 96%)  se hacen por la vía judicial y el resto son ventas extrajudiciales. En el primer semestre de 2012 hubo 48.213 ejecuciones judiciales, frente a las 1236 actas notariales de venta extrajudicial (ver concepto 1623).

 

Existen entre ambos procedimientos, como he adelantado, notables diferencias que afectan al deudor:

 

El plazo de duración: la duración media de una ejecución judicial se puede situar entre 18-24 meses, aunque es cierto que puede haber una diferencia muy notable entre unas y otras,  debidas a diversos factores, de modo que cabe que dure un año o  bastante más de dos. Uno de ellos, fundamental, es si el juzgado está atascado y en qué medida. Otro, menos conocido, es que el procedimiento judicial necesita del impulso del acreedor, de modo que si por ejemplo el banco, una vez cumplimentado los trámites iniciales y los requerimientos y notificaciones precisas, no solicita al juzgado la fijación de un día para la subasta, ésta no se celebra. Lo habitual lógicamente es que lo pida inmediatamente, pero en ocasiones le puede interesar ralentizarlo, o simplemente no le corre mucha prisa, y en esos casos pueden pasar varios meses hasta que se reanude el procedimiento.

 

En el procedimiento notarial, si se trata de vivienda habitual, que tiene una sola subasta, puede durar 3-4 meses, y si hay tres subastas, más o menos el doble.  Hay que aclarar que en ningún caso el procedimiento notarial por sí mismo provoca el lanzamiento del poseedor del inmueble, ha de solicitarse al juez de primera instancia (art. 236.m R.H.).

 

El plazo es importante entre otras cosas, porque, durante la tramitación, el deudor sigue acumulando intereses moratorios a tipos de interés muy altos, por lo que cuanto más dure el procedimiento, más seguirá debiendo al final del mismo.

 

Ha de tenerse en cuenta un aspecto fundamental y a mi juicio completamente injusto de la ejecución hipotecaria. Cuando un deudor deja de pagar una hipoteca, vence todo el préstamo, es decir el banco puede reclamar todo lo prestado y no devuelto, y como no se paga, todo el préstamo pendiente entra en mora y a todo él se le aplican los intereses moratorios.  Es decir, que desde el momento en el que vence,  hay que pagar los elevados intereses moratorios incluso de las cuotas que hubiera que haber abonado, 10, 15 o 20 años después.

 

Es decir: si una hipoteca a 25 años (300 cuotas) deja de pagarse a los 10 (120 cuotas), en ese momento vence todo el préstamo, lo que significa que el capital de la cuota 300, que en teoría debía abonarse 15 años después, entra en también en mora.

 

Así, si en nuestra hipoteca-tipo de 200.000 euros el interés de demora fuera el 18,75%, cada año la deuda se incrementaría en ¡37.500 euros! (ejemplo extraído de este libro). Puede entenderse ahora por qué al reclamar el banco salen esas cantidades tan abultadas de deuda: todo el préstamo pendiente está devengando un interés de demora insoportable. Esto debería modificarse, lo adecuado sería que solamente las cuotas que fueran siendo impagadas comenzaran a devengar moratorios, y el resto, solamente remuneratorios. Y esta sería una primera sugerencia de cambio legislativo.

 

No obstante, mientras esto no ocurra, es evidente que el mayor o menor número de meses empleado en la ejecución importa para el deudor, porque cuanto antes termine, antes dejará de devengar moratorios por la cantidad en la que haya sido adjudicado el inmueble. Esta es la primera razón por la que ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, al ser de duración muy diferente, no son en absoluto neutros para el ejecutado.

 

Los costes de tramitación, que son muy diferentes entre sí.

 

Tasas: tras la ley 19/2012 para poder ejecutar habrá que pagar una serie de tasas judiciales, que dependen de la cuantía de lo reclamado.  Si por ejemplo son 200.000 euros, la tasa sería aproximadamente 1200 euros.  Esta cantidad la abona inicialmente el banco ejecutante, pero la reclamoará posteriormente al deudor con lo que engrosa su deuda.  En el ámbito notarial no hay tasas puesto que no es un procedimiento judicial de ejecución, sino un acta.

 

Intervención de abogado y procurador: en el ámbito judicial es obligatoria su intervención.  Por la misma reclamación de 200.000 euros, si no hay oposición -que es lo más frecuente- la minuta del abogado podría ser según sus aranceles de añgo más de 10.000 euros (aunque en la práctica suele ser inferior), y la de procurador, unos 1000 euros. En la venta extrajudicial no se necesita la intervención de ninguno de los dos profesionales, y los costes de todo el proceso hasta la adjudicación en escritura rondan los 3.000 euros.

 

En resumen, para nuestra hipoteca tipo, los costes totales aproximados de ejecución serían los que se indican, siempre aproximados, pero que reflejan claramente la diferencia:

 

Por vía judicial, calculando una media no excesiva de 15 meses de tramitación: tasas (1000), profesionales (11000), intereses de demora (46.800): 58.800 euros

 

Por vía extrajudicial calculando 4 meses: acta de ejecución más gasto de publicaciones (3500) e intereses de demora (12.500): 16.000 euros.

 

No cabe discutir la necesidad de procedimientos ejecutivos para que el acreedor hipotecario pueda ver satisfecho su crédito ante un impago, pero los años de la crisis hacen que deban replantearse aspectos en los que hasta ahora no se había reparado. Uno de ellos puede ser si en estos momentos suficientemente equilibrado que el acreedor hipotecario, especialmente el bancario, tenga absoluta libertad para decidir qué camino tomar para ejecutar la hipoteca, dado que para el deudor, como hemos visto, las consecuencias en económicas no son las mismas. Y por cierto, tampoco para los fiadores, si los hay.

 

En estos momentos, el hacer recaer una mayor deuda, por el sistema de ejecución elegido, sobre un deudor que muchas veces se encuentra en una situación económica muy precaria, ya no es posible admitirlo porque haya sido siempre así. Debe repensarse la justificación. Así lo hace, por ejemplo este artículo, que llega a sugerir incluso la supresión de la ejecución de determinados casos siendo sustituida por una dación forzosa. En este otro,  expone precisamente que la vía extrajudicial de ejecución debería ser más fomentada para que fuera una alternativa real a la judicial.

 

Por mi parte, propongo reflexionar sobre si no sería deseable un cambio legislativo que permitiera  que, en el momento de iniciarse la reclamación y calibrando los pros y contras, el deudor, no el acreedor, pudiera de manera vinculante elegir el camino de ejecución de la hipoteca.

 

Una variante de esta propuesta sería que esa elección no fuera vinculante para el banco, el cual a pesar de todo podría optar por otra vía, pero que en este caso, el sobrecoste de elegirla en forma de tasas y aranceles de profesionales –abogado y procurador- debería ser asumido por el banco.

 

Esta reflexión no se refiere únicamente a la ejecución hipotecaria, sino que quizá sería posible trasladarla a otros casos en los que la elección de una u otra vía de reclamación al consumidor sea un hecho que tenga relevancia económica.

 

 

El acta de Bárcenas decepcionará a los medios

Oyendo las noticias sobre el acta notarial de Bárcenas le entran a uno escalofríos al constatar lo que se pueden confundir las cosas en los medios (ver aquí). Pero eso ocurre casi siempre que uno lee una noticia de algo que conoce de primera mano: es la servidumbre de la inmediatez y del generalismo de la prensa no especializada.

 

En efecto, los medios han publicado que Bárcenas ha dicho en un acta llevó una “cuenta analítica” donde reflejó exclusivamente los “ingresos obtenidos por donativos” al PP y los correspondientes pagos a distintos perceptores. Incluso se ha manifestado que habría entregado una lista de la famosa contabilidad, y hasta que el notario tendría orden de entregar esa documentación a la policía en el caso de que entrara en prisión. Me temo que es una información demasiado dramática o peliculera, pues tengo la seguridad de que dicha acta no contiene ni la contabilidad B del PP, ni imputaciones o confesiones de delitos ni instrucciones al notario para sacar morbosas informaciones si ocurriera un acontecimiento no deseado por Bárcenas.

 

Pero para que pueda justificar yo esta profética afirmación es preciso que desarrolle un discurso técnico quizá un poco tedioso; no hay más remedio: vamos allá.

 

Los notarios autorizan, por un lado, escrituras y pólizas y, por otro, actas y testimonios. Las dos primeras contienen declaraciones de voluntad, es decir, negocios jurídicos de toda clase que van a producir vinculaciones jurídicas, transmisiones, consentimientos; las actas y testimonios solo recogen hechos no susceptibles de contrato.

 

La intervención notarial en las escrituras y pólizas es muy completa, porque el notario tiene que controlar todos los extremos de la operación (la identidad de los comparecientes, la regularidad de los poderes, la titularidad y situación de cargas del objeto del contrato, la legalidad de las declaraciones de quienes intervienen, etc) porque va a crear una nueva situación jurídica en la que todos deben confiar (un nuevo propietario, una deuda, una persona jurídica…). Aquí el notario interviene como funcionario que provee la fe pública y como profesional del Derecho que asesora y controla la legalidad.

 

El acta, en cambio, tiene por objeto los hechos, no los contratos y el notario no actúa en ellas como profesional del Derecho sino básicamente como un funcionario que hace constar la exactitud de lo que ve, oye o percibe por sus sentidos. Las actas, como cualquiera se puede imaginar, sirven para preconstituir pruebas o para acreditar determinados hechos que presumiblemente va a ser necesario justificar en el futuro para el que las insta. La variedad es infinita: actas de que han salido goteras en una pared; de que lo que ocurre en una junta o asamblea; de que existe un determinado documento o cosa que se reproduce en el acta; de que se le entrega un documento al notario para que quede incorporado al protocolo, de que el notario remite un documento por correo para que quede constancia del contenido del documento y del hecho del envío, o de que el notario a instancia de una persona interesada notifica ciertos hechos o requiere a otra persona para que adopte una conducta determinada, o de las manifestaciones que hace en su presencia una persona (siempre que no sean objeto de contrato) y cualquier hecho en general. Yo personalmente he autorizado actas tan pintorescas como la de constatar que una famosa salía en ropa interior en internet para acreditar el uso indebido de su imagen, la existencia de un cómic o un guión original para acreditar su autoría, ciertas circunstancias físicas dentro del Congreso de los Diputados o juntas generales con intervención de la policía en que se me pedía que “dirimiera la cuestión”,

 

Precisamente porque su objeto es simplemente acreditar hechos, la intervención del notario en ellas, por regla general, es más flexible en aspectos como la identificación, los poderes o el control del fondo. Eso no quiere decir que las actas no tengan límites, los tienen: en primer lugar ha de concurrir la existencia de un interés legítimo y jurídicamente protegible en quien requiere la actuación notarial, dado que por lo general el acta va a suponer una cierta inmisión en la esfera jurídica otra persona (vgr. aquélla a quien se notifica o se menciona en una manifestación). La intervención notarial ha de ser además lícita en sí misma, aparte de posible y determinada. El notario no puede, por ejemplo, entrar en una casa ajena, aunque quien te requiere tenga la llave, para comprobar ciertas grietas ni entrar en el ordenador de otra persona para constatar la existencia de ciertos correos. Pero ¿hasta dónde llega la obligación del notario de controlar la legalidad en las actas? Se entiende comúnmente que la actuación notarial en las actas no ha de ser contraria a la ley o al orden público, lo que significa que deberá denegarse la actuación cuando se produzca una intromisión que afecte al honor, la intimidad o la propia imagen (pensemos en unas injurias) de una persona cuando suponga invadir competencias judiciales o administrativas (acusación o confesión de un delito) o se trate de actuaciones clandestinas sinuosas o parciales. Porque es que además el notario debe ser imparcial, lo que significa  (1) que el asesoramiento notarial se limitará aquí a la concreción del requerimiento y (2) que ha de velar porque se recoja la verdad y toda la verdad aunque, eso sí, dentro del limitado interés del requirente, que puede ser parcial y egoísta.

 

Ahora bien, es conveniente saber que la actuación del notario, al constituir un servicio público, es obligada, de manera que no pueda negarse a autorizar el acta si se cumplen los requisitos antes dichos (y algunos más que hay), sin perjuicio de que en materia de blanqueo de dinero y financiación del terrorismo los documentos que pudiendo ser autorizados presenten determinados indicios deban ser comunicados al Organismo Centralizado de Prevención a los efectos que procedan. Esto significa que aunque no te guste la persona que aparece por la notaría y lo que dice te parezca sospechoso y pienses que te va a dar problemas, no te puedes “reservar el derecho de admisión”. Y mientras la actuación en sí misma sea licita y responda a un interés legítimo debe hacerse, aunque no se pueda constatar su veracidad intrínseca.

 

Esto se puede dar particularmente en las llamadas actas de manifestaciones o de referencia, en la que el compareciente realiza una serie de declaraciones que considera conveniente que consten por la razón que sea y que muchas veces tienen como finalidad asegurarse el testimonio de testigos de determinados hechos que pudieran no reproducirse en el momento del juicio o simplemente que conste una declaración hecha en un momento determinado, siempre que no pertenezcan al ámbito judicial ni sean materia de escritura pública o póliza. La actuación notarial se limita al “hecho del dicho”, pero nunca a su veracidad intrínseca.

 

En otras actas como pudieran ser las de depósito o de protocolización, el notario se limitará a tomar en depósito los objetos o protocolizar el documento simplemente para su custodia, aunque lógicamente deberá comprobar que no contienen actos sujetos a liquidación del impuesto (para evitar la prescripción) ni ser delictivos por sí mismos (un DVD con fotografías de pederastia), si bien no siempre será posible apreciar que la documentación que se entrega al notario es la prueba de un delito (un libro de actas con las formalidades legales pero que contiene actas falsas o una contabilidad que en realidad es de dinero B) aunque por supuesto, si de las declaraciones del interesado resulta tal cosa, debe denegarse la autorización.

 

De todo lo dicho se deduce que no es posible que en un acta ante un notario español haya podido Bárcenas decir nada constitutivo de delito, ni depositar documentos indicando que los mismos constituyen la contabilidad B y muchísimo menos que el notario haya recibido instrucciones de realizar cualquier actividad en caso de que ocurriera algún acontecimiento, lo que supondría haber participado en un chantaje; el notario tendría que haberse saltado la ley y eso no es frecuente. Y lo malo es que este compañero estará sufriendo la presión mediática deseosa de enterarse del contenido del acta cuando, como es bien conocido, nada podrá decir para aclarar las cosas y salvar su propia actuación porque el protocolo es secreto y nada de él puede comunicar, salvo a requerimiento de las autoridades.

 

¿Por qué lo hizo Bárcenas? Quizá por miedo ante acontecimientos que estuvieran ocurriendo en ese momento, por precaución o como engranaje en una estrategia procesal más amplia, eso será difícil saberlo. Pero lo que es seguro es que el contenido de este acta decepcionará a los medios.

A propósito de Bárcenas y el acta notarial: valor de las declaraciones “políticas” ante notario

Como es conocido hoy ha saltado la noticia de que el ex tesorero del PP Luis Bárcenas declaró otorgó un acta notarial de manifestaciones en la que indicó que durante años llevó una cuenta de donativos y pagos al partido.

 

Sin perjuicio de comentar este hecho más adelante y para centrarlo jurídicamente, puesto que se están haciendo interpretaciones de lo más dispares, recordemos este post del editor Fernando Gomá: Valor de las declaraciones “políticas” ante notario.

Valor de las declaraciones “políticas” ante notario

Con cierta frecuencia sucede que algún político acude al notario para declarar que no ha hecho algo en el pasado, o que adoptará alguna actitud en el futuro en el transcurso de su actividad pública. Así, por ejemplo, Artur Mas en el 2006 firmó ante notario un compromiso de no pactar de manera permanente o puntual con el PP.

En este mismo año 2012, un partido gallego, Compromiso por Galicia, declaró de igual manera que todos los políticos de su formación imputados por corrupción dejarían los cargos públicos.

En el caso de las supuestas cuentas suizas de Mas y Pujol, tema tan polémico en la pasada campaña de las elecciones autonómicas, el PP  ha instado al presidente de la Generalitat a asegurar ante notario que no tiene ninguna cuenta en ese país Y lo mismo ha pedido también UPyD.

Por su parte el candidado de IU a la Junta de Andalucía, Diego Valderas, hace unos meses firmó notarialmente un compromiso de cumplir su programa electoral en las elecciones autonómicas.

Y hay muchos más ejemplos. Pero, exactamente ¿qué es lo que hacen ante notario y qué valor tiene?  Pues básicamente lo que formalizan es un acta notarial de las llamadas “de manifestaciones”, es decir, aquélla en la que se recogen en un documento público las declaraciones que una persona quiera hacer (puede a veces tener el formato de escritura, pero eso no altera lo sustancial). En este tipo de actas se puede en general declarar cualquier cosa que sea de interés para el que la firma, con la obvia limitación de que el contenido esté dentro de la legalidad. Tampoco el acta notarial debe acoger denuncias de hechos delictivos dado que este tipo de actuaciones pertenecen por entero a la esfera judicial. Y pueden ser una persona o varias las que hagan las mismas declaraciones en el acta.

La declaración puede versar sobre hechos pasados, presentes o futuros. Ejemplos de hechos pasados son las actas en las que se manifiesta que un coche ha sido desguazado tiempo atrás para poder darlo de baja administrativamente, o una que he autorizado la semana pasada, en la que se declara que determinada finca rústica no tenía ninguna construcción a una fecha determinada, por exigirlo Hacienda en la liquidación de un impuesto.

Un caso recientísimo de declaración de hechos presentes ante notario la recoge el RDL 27/2012, llamado “anti desahucios”, del que me he ocupado en este post. Cuando la ejecución hipotecaria se verifica ante notario, para obtener la suspensión del lanzamiento de la vivienda por dos años, aparte de la documentación correspondiente, el interesado ha de hacer una declaración responsable de reunir todos los requisitos exigidos en la norma para no tener que marcharse (art. 2.d), lo que es en definitiva una manifestación ante notario.

Y ejemplos de actas sobre hechos futuros son las actas políticas que estamos tratando. Lo que se hace es decir cuál va a ser el comportamiento público en el futuro del firmante de aquélla.

Un supuesto muy peculiar de acta política pero que existe y tiene además cierta repercusión social es la pretensión de hacer constar en un acta la declaración de una o varias personas autoinculpándose de un determinado delito, no por ser realmente culpables del mismo, puesto que es evidente que no lo han cometido, sino como una expresión de protesta hacia la norma o de solidaridad con otras personas –suelen ser delitos con una carga política, como los relacionados con la cuestión ecologista, el aborto, atentados contra símbolos nacionales, etc-. A mi juicio, este tipo de pretensiones han de ser completamente rechazadas. En primer lugar, porque en todo caso sería una cuestión de competencia netamente judicial.  Además, como lo que se declara es notoriamente falso, lo que se pretende es una instrumentalización publicitaria del documento notarial.

Analicemos ahora qué efectos producen.

El declarar una serie de hechos pasados o presentes en un documento público como es el acta no produce en ningún caso el efecto jurídico de presumirse que esos hechos son ciertos. No convierte esos hechos en verdaderos salvo que se demuestre lo contrario.  Ahora bien, lo que sí hace al acta es probar de manera incontestable que, el día de la fecha del acta, el otorgante dijo lo que consta en ella. Ya no puede negar haberlo declarado, y ha de soportar los efectos jurídicos que esa declaración pueda provocar (cfr. art. 1218 CC). Es decir, el acta es fehaciente. Al dar fe el notario de su contenido,se entiende que lo que consta en el acta ha ocurrido realmente.

Así las peticiones para que Artur Mas declare que no tiene cuentas en Suiza encajan dentro de esta categoría. Lo que se quiere es que sin ambigüedad fije de manera incontestable y con cierta formalidad pública, una posición. Este acta se comportaría como una especie de “reverso de una denuncia”: si alguien quisiera denunciar este hecho por considerarlo delictivo, acudiría al juzgado. Si el interesado quiere negarlo y mostrarse inocente, como no tiene sentido que vaya al juez, se le pide que lo haga ante el funcionario encargado de la fe pública extrajudicial.

En cuanto a las promesas electorales, bien como manifestaciones bien como depósito notarial de programas políticos, como hemos visto se refieren a comportamientos futuros, y evidentemente el hecho de plasmarlas en un acta notarial no implica ninguna obligación jurídica para el que las hace. Si así fuera se trataría realmente de un contrato y  podría forzarse su cumplimiento. Por tanto, es erróneo decir, como hacen a veces los políticos, que “de esta manera los ciudadanos podrán exigir lo que firmamos” . Los ciudadanos no lo pueden exigir directamente.

Por tanto, lo que se persigue con el otorgamiento de este tipo de documentos es formalizar solemnemente un cierto compromiso, y al mismo tiempo fijar de manera concreta el contenido exacto del mismo, para que su incumplimiento resulte más evidente y penalizable, y también como un acto de transparencia, en definitiva, visualizar, hacer más plástica una determinada actitud. Pero en ningún caso, como recuerdan los tribunales, el programa electoral es un contrato vinculante y su incumplimiento no acarrea consecuencias jurídicas. Si ese programa está ante formalizado en acta notarial, su naturaleza no queda alterada por este hecho, es el mismo programa y no cabe acción legal. Así ocurre con este incumplimiento de una promesa de ámbito municipal.

En realidad, el incumplimiento de los programas electorales -incluso el hacer exactamente lo contrario de lo que se prometió- muchas veces tampoco acarrea consecuencias políticas, o no suficientemente. Ni en España ni fuera de ella, cabe decir.  Será porque todo el mundo sabe lo que ya expresó Tierno Galván en el sentido de que las promesas electorales estaban hechas para no cumplirse, pero a mí siempre me pareció muy brusca esa afirmación, de un cinismo demasiado evidente. Mejor me quedo con la frase de Leo Mc Garry, jefe de gabinete del ficticio Presidente de los EEUU, en la maravillosa serie “El Ala Oeste de la Casa Blanca”: “se promete en verso, se gobierna en prosa”.

Sentencia del Tribunal Supremo sobre inscripción de documentos autorizados por notario extranjero: sobre las piedras y el tejado propio

El Tribunal Supremo ha dictado el 19 de junio de 2012 la esperada sentencia sobre la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de los documentos de venta de fincas situadas en España, y otorgados ante notario extranjero.

 

Este tema pudiera parecer de interés exclusivamente corporativo de notarios y registradores y, sin duda, tiene una vertiente de esta naturaleza en cuanto envuelve en cierta medida una cuestión de competencias por el control de legalidad de las operaciones que afectan a los inmuebles radicantes en el territorio español. Pero la realidad es que en este conflicto influyen otras cuestiones más amplias como, por ejemplo, la aplicación del Derecho Internacional Privado, pleno de reenvíos y excepciones, principios abstractos de soluciones poco previsibles, a cuestiones como esta, formal pero de consecuencias prácticas muy concretas, y de las que esta disciplina se ha ocupado muy poco al punto que PIERRE CALLÉ, profesor francés, ha considerado la ejecución y eficacia del documento público “el pariente pobre” del Derecho Internacional Privado.

 

También juega aquí un importante papel la diferencia a nivel mundial entre sistemas legales como el continental europeo, en el que predomina (o debería predominar) la ley y se da una eficacia especial a cierto tipo de documentos, y el sistema jurisprudencial en el que la ley juega un papel secundario y no existe predeterminación legal de la eficacia de la prueba; y particularmente en Europa esta cuestión tiene una importancia especial porque la Unión Europea, sobre todo a partir de la cumbre de Tampere de 1999, tiene entre sus objetivos la convergencia entre los sistemas jurídicos para lograr un “espacio europeo de justicia”; pero la realidad es que esta pretensión todavía choca con la existencia en el seno de la Unión de sistemas legales y jurisprudenciales muy diferentes, sin que se haya abordado por sus instituciones de una manera general la eficacia de los documentos públicos, salvo para la cuestión de la ejecución.

 

Pues bien, en 2005, sendas resoluciones de la DGRN (eran otros tiempos, ahora dice lo contrario, o casi) adoptaron una postura de rechazo respecto a documentos extranjeros en relación a solo uno de los efectos de los documentos públicos, que es la inscripción. Estas resoluciones fueron criticadas desde diversos ámbitos, sobre todo del Derecho Internacional, dónde suele predominar el espíritu favorable a la circulación, pero lo cierto es que ponían sobre la mesa grandes cuestiones como las que acabo de plantear. El estudio por extenso de esta cuestión lo hice en “La escritura otorgada ante notario extranjero” (Conferencia pronunciada en 2006 en Academia Matritense del Notariado y publicada en sus Anales Tomo XLV y XLVI), que puede leerse aquí: ESCRITURA ANTE NOTARIO EXTRANJERO. La reseña de la conferencia se hizo en el número 5 de la revista El Notario del Siglo XXI, que puede consultarse aquí por el que no tenga ganas de leer toda la conferencia, aunque, claro, no es lo mismo.

 

Baste decir aquí que los argumentos de las resoluciones indicadas podrían resumirse en dos: uno derivado de la función pública notarial, consistente en plantearse si el Estado debería aceptar documentos no expedidos por funcionarios propios cuando estos documentos producen unos efectos exorbitantes a la simple validez (dato clave en esta cuestión) y no están impregnados de la presunción de legalidad que sólo le puede atribuir una autorización prestada por un notario español, aparte de no resultar de ellos  las funciones accesorias que frente a terceros o al propio Estado presta la función notarial (comunicaciones fiscales, protección de los derechos de terceros –arrendatarios, titulares reales o de cargas y gravámenes- comunicaciones en materia de blanqueo de dinero, transacciones exteriores, etc.). El otro argumento, específico del documento alemán, que era el presentado en el registro, es que para que pueda producirse la inscripción en el registro de la propiedad español es preciso que la propiedad se haya transmitido mediante la conjunción del título, en este caso un contrato, con la entrega o modo, que va insita en el documento público español vía art. 1462 del Código civil (la tradición instrumental), mientras que en el Derecho alemán, por su distinto sistema trasmisivo, el título (einigung), aun en escritura pública, no conlleva la transmisión, sino que esta se produce posteriormente y de modo abstracto mediante el llamado acuerdo abstracto traslativo que es el que se inscribe (auflassung), aunque sea frecuente que la segunda se incluya en la primera. En la conferencia arriba señalada trataba de encontrar el adecuado equilibrio entre la protección de nuestro Derecho y la necesaria circulación del documento, al menos en el ámbito europeo, barajando diversas soluciones que se han propuesto e incluso aplicado a ciertos efectos del documento como el ejecutivo.

 

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, después de los correspondientes recursos ante las instancias intermedias, rechaza los argumentos de la Dirección y permite la inscripción de los documentos extranjeros. La crítica a la sentencia la hago en el último número de la revista El Notario del Siglo XXI, que pueden consultar aquí (no es un artículo mucho más largo que un post) por lo que les ahorro los argumentos técnicos y también los de fondo, que pueden leer en la conferencia arriba colgada.

 

Por ello, me voy a limitar a hacer aquí unos comentarios obiter dicta, de carácter más bien político:

 

Como se puede ver en el artículo de la revista, estimo que la sentencia, en algún punto concreto (no en el de la tradición o entrega, respecto del que hay dos votos particulares), era posible y hasta probable que resolviera como lo ha hecho, dada la inexistencia de normas concretas limitativas sobre la función notarial extranjera desde la eliminación de la exigencia de la escritura pública española en las inversiones extranjeras en 1999 (por presiones alemanas, por cierto). Por ello, si el Alto Tribunal se hubiera limitado al Derecho positivo no tendría nada que decir; pero lo malo es que hace razonamientos que, en mi opinión, son muy desacertados y poco trabajados, al repetir los argumentos de la Audiencia y marginar todo lo que se ha escrito sobre la cuestión, que es muchísimo, aparte de haber tardado para ello seis años. El Tribunal Supremo, aparte de la importancia de facto de sus decisiones, ha tenido un prestigio clave en nuestro sistema jurídico por lo acertado de sus acuerdos y lo fundamentado de sus razonamientos. Lamentablemente no es este el caso, por mucho que no cabía esperar resultado práctico demasiado diferente. Y por cierto, en otro orden de cosas, una cuestión de estética para los señores jueces que me estén leyendo: ¿es normal –lo pregunto porque no lo sé- que poco después de la sentencia dos de los miembros del tribunal hagan una ponencia en un congreso registral (ver aquí, abajo del todo), cuando, como he dicho arriba, esta cuestión tiene una clara vertiente corporativa notarios-registradores?

 

La segunda cuestión es hasta qué punto no constituye una negligencia del ejecutivo, o una desidia del legislador, admitir la situación que con la sentencia se crea: como es lógico, a los fedatarios extranjeros no se les aplicarán las exigencias de control de legalidad, información y protección de terceros, obligaciones de colaboración fiscal o blanqueo de dinero, con la importancia que ello pueda tener para la seguridad de las transacciones. Por poner un ejemplo claro (pero solo uno): con cada escritura que autorizamos los notarios remitimos a nuestro Consejo General un fichero que permite su tratamiento informatizado y que contiene todos los elementos de aquélla, desde el nombre de los otorgantes, medios de pago, referencia catastral, etc, hasta el detalle más nimio, incluyendo el titular real de las sociedades que intervengan en la escritura. Esto se remite a cada Administración en la parte que le interese (plusvalías, al ayuntamiento, ITP, Comunidades autónomas, etc). Este trabajo a veces lleva más tiempo que la confección de la propia escritura, porque implica adaptarse a la estructura informática del programa. Pues bien, en España, el Estado le da el mismo valor al documento que cumple esos requisitos y le presta esa información que al que no se la da. Pero, asómbrense ustedes ¡en la propia Alemania no es inscribible el documento ante notario español de bienes situados en Alemania!. Y en Francia y en otros países se exigen ciertos temperamentos para evitar la devaluación de su propio régimen documental.

 

O sea, que tiramos piedras contra el propio tejado.

Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado

En los años ochenta, cuando yo opositaba, las resoluciones de la Dirección General eran como la palabra de un dios jurídico que morase en el Olimpo: sus decisiones eran inapelables procesalmente, pero también intelectualmente, por la altura de sus disquisiciones jurídicas y lo acertado de sus soluciones, que no eran simplemente la resolución de un conflicto entre el notario y el registrador sobre si un documento era o no inscribible, sino que verdaderamente creaban Derecho con soluciones novedosas o daban carta de naturaleza a interesantes creaciones jurídicas que resultaban de la fructífera discusión y contraste de pareceres entre dos profesionales muy preparados en Derecho privado como eran, y son, los notarios y registradores: pensemos en la propiedad horizontal, urbanizaciones privadas antes y después de las respectivas leyes, comunidades funcionales, y mil cuestiones mercantiles, entre ellas las mismas sociedades de responsabilidad limitada.

 

El prestigio de su doctrina dimanaba también de que sus resoluciones eran elaboradas por el cuerpo de Letrados de la Dirección General (del que formó parte el mismísimo Manuel Azaña, en la imagen) que, con una formación equiparable, e incluso más completa, a la de notarios y registradores y con una independencia y bagaje de experiencia notables, sabían encontrar una solución justa y equilibrada a cada problema; por otro lado, la particular configuración del recurso gubernativo hacía que la resolución no se recurriera a los Tribunales (una Real Orden de 20 de mayo de 1878 excluía el recurso contencioso administrativo), con lo cual era en la práctica definitiva; aparte, el recurso “a efectos doctrinales”, permitía crear doctrina más allá del caso concreto.

 

Todo ello hacía que para el opositor y para el notario y el registrador, la doctrina de la DGRN fuera como la de la Biblia: había que leerla continuamente, memorizar pasajes escogidos y tener preparadas las citas oportunas. Si ante una calificación desfavorable de una escritura lograbas encontrar una resolución que te diera la razón, aunque fuera del año 1943,  podías tener una razonable confianza en que el registrador iba a rectificar, y viceversa. No en vano las resoluciones de la Dirección constituían la que ufanamente se llamaba la “jurisprudencia hipotecaria”, que gozaba de un prestigio comparable a la verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en muchas ocasiones había sido elogiada por éste mismo, al punto de que era frecuente decir que si no era fuente del Derecho civil sí constituía una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales, ya anunicados, por cierto, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que preveía un”depósito de tradiciones y doctrinas de que aún más que la generación actual se aprovecharán las venideras”.

 

Sin embargo, nada es ya lo que era, como no lo son los bancos, el matrimonio, la monarquía, el Consejo General del Notariado y tantas otras cosas. La Dirección ha dejado de ser el referente que fue y los fedatarios y registradores estamos, como decía el viejo poema, “cual fantasmas vagorosos, abatidos, vacilantes cabizbajos y andrajosos”, sin rumbo ni guía.

 

La cosa empezó con el desmantelamiento del cuerpo de Letrados de la DGRN, primero asimilado a los Abogados del Estado y luego desaparecido. Su falta ha sido cubierta con notarios y registradores en comisión de servicios o como letrados adscritos que tienen una naturaleza y posición extrañas dentro del encuadramiento general de la Administración y, además, son, por su propia naturaleza “parciales”, en el sentido de que pertenecen a uno u otro cuerpo, por lo que las resoluciones son con frecuencia transacciones o. cuando soplan vientos a favor de unos u otros, victorias corporativas. Y conste que con ello no quiero desmerecer los méritos técnicos, la abnegación callada y el cariño por los respectivos cuerpos de los compañeros que se encargan de estas tareas, nunca bien reconocidas.

 

Un segundo elemento ha sido la incorporación al procedimiento del recurso judicial, ya sea directamente o contra la resolución de la propia DGRN. No seré yo quien rechace el control de los tribunales sobre materias que les correspondan (y, desde luego, era algo extraño que un acto administrativo no fuera controlable en vía judicial) pero, como usuario de la “justicia hipotecaria”, solo puedo decir que esta decisión ha sido calamitosa. El resultado ha sido una absoluta inseguridad jurídica: cuando uno cree que puede autorizar una escritura de una manera porque hay una resolución de la Dirección General en un determinado sentido, te encuentras que fue anulada por un juzgado de Murcia y que hay una sentencia de un juzgado de Lugo que dice lo que dices tú. Conclusión, no hay manera de aclararse y la lectura de las resoluciones de la Dirección General no te garantiza nada. Piénsese, por ejemplo, en lo que ha ocurrido con las resoluciones relativas a la calificación de los poderes. Pues bien, ¿podría haberse regulado esta cuestión de otro modo? ¿Las resoluciones de Dirección General de Tributos son tan volátiles como las nuestras? No lo sé, pero creo que, sin perjuicio de poder recurrir a los Tribunales, por supuesto, nuestras cuestiones deberían haberse quedado en un ámbito más bien administrativo (sobre todo si no hubiera ocurrido lo que a continuación cuento).

 

Por otro lado, la modificación de la regulación del recurso gubernativo no ha resuelto el problema. Por supuesto, no lo va a mejorar el hecho de que en Cataluña haya un recurso propio e incluso un concurso de traslado especial; pero es que la cuestión del carácter vinculante de las resoluciones de los registradores, la posibilidad de recurso de éstos, la legitimación para interponerlo y otras cuestiones han hecho más difícil, controvertido y antipático el recurso. De hecho, la calificación sustitutiva que debería haberse convertido en un modo de agilizar los conflictos e introducir un poco de competencia entre los registradores ha resultado, al menos en mi experiencia, un fracaso. El seguidismo, compañerismo o temor reverencial hace que raramente el sustituto opine de otro modo que el sustituido, aunque la calificación sea una barbaridad. La puntilla ha sido la decisión del Tribunal Supremo de considerar nulas las resoluciones que excedan del plazo de tres meses señalado en la ley, lo que obliga a acudir a los tribunales (véase aquí un interesante trabajo al efecto)

 

Ello ha redundado en una reducción de los derechos de los ciudadanos (y también, creo que no peco de poco ecuánime al decirlo, en contra de la posición corporativa de los notarios) porque, una vez puesta la nota, si el recurso se ha complicado, la única salida es allanarse y solucionar el pretendido defecto porque el otorgante no puede esperar meses o años a que se decida sobre la inscribibilidad de su escritura.

 

Y finalmente, no lo olvidemos, la política. El sempiterno conflicto entre notarios y registradores (bueno, no tan sempiterno, comenzó cuando el declive de la DGRN, en los ochenta), larvado o manifiesto, según los tiempos, sin duda ha influido también en esta decadencia. Según soplaban los vientos, la doctrina de la DGRN resolvía en uno u otro sentido. No es este el momento de hablar de ese conflicto ni de atribuir culpabilidades, pero sí de decir que la DGRN se ha visto influido por él.

 

Y en este particular momento se encuentra en una situación muy delicada pues se encuentra a su frente un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, nombrado además en peculiares circunstancias, que han comenzado por arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios, lo que lamentablemente, se está comenzando a notar en resoluciones que cambian totalmente el sentido de la línea seguida en los últimos años en muchas cuestiones: imposibilidad de volver a presentar el documento cuando se desestima el recurso por silencio; interpretación de la notificación del art. 111 del RRM fuera de los límites reglamentarios; inscripción de documentos extranjero con firmas legitimadas (véase aquí un resumen en la revista El Notario del Siglo XXI). Y aunque ya sé que se me podrá decir que en otros tiempos fuera al revés, esto no me vale: la Dirección no puede ser una veleta a merced del viento.

 

Como decía aquel pastor en el anuncio del todo-terreno: ¿Y Rajoy que opina de todo esto? Porque estoy convencido de que ni al presidente, por mucho que sea registrador de la propiedad, ni al ministro les puede agradar en modo alguno esta situación que solo puede redundar en detrimento de un Centro clave en la vida jurídica y de un procedimiento rápido e imparcial de solución de problemas técnicos de gran importancia que siempre ha dado magníficos resultados y cuyo deterioro solo puede dar lugar, como ya está dando, a la inseguridad jurídica de los ciudadanos, que se ven dificultados en la reclamación de sus derechos mediante recurso y expuestos ante la falta de una línea clara y uniforme (y, a ser posible, acertada).

 

Se impone que todos los implicados nos apercibamos de todo ello y pensemos si todo debe cambiar para que todo siga igual.

 

 

 

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (V): la venta extrajudicial de bien hipotecado

Una de las novedades del RD-Ley 6/2012 ha sido reformar el antiguamente denominado procedimiento de ejecución extrajudicial notarial de inmuebles hipotecados, que es aquél en el que la venta forzosa del inmueble se tramita no a través del juzgado, sino de principio a fin por vía notarial. Dado que es un procedimiento poco conocido y en ocasiones no bien entendido, vamos a explicarlo, empezando por las reglas generales, para hablar después de la novedad que introduce el RDLey.

 

Reglas generales:

 

 Se rige por los artículos 234 a 236-o del reglamento hipotecario.  A finales del siglo pasado se registra un intento de suprimir este procedimiento, que culmina con las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 abril 1999, las cuales lo declaran inconstitucional por considerar que infringe el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho fundamental a tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Sin embargo, esta opinión no ha prosperado. Además de ser rechazada por la doctrina, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 vino a contradecirla al dar nueva redacción al art. 129 de la Ley Hipotecaria, el cual, después de referirse a los procedimientos judiciales, añade: “Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario“.

 

Este artículo dota de apoyo legal a la venta extrajudicial, por lo que está excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales. No obstante, lo cierto es que aún sería posible plantear cualquier duda acerca de su compatibilidad con la Constitución, mediante la promoción de la cuestión correspondiente ante el Tribunal Constitucional, lo que por el momento no se ha hecho.

 

Brevemente, la venta extrajudicial ante notario se compone de dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que se solicita el inicio del procedimiento, se recopila documentación y se verifican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados, y una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, con un máximo de tres. Una cuestión que ha sido comentada en la red es que en la tercera y última subasta se puede adjudicar el inmueble por cualquier valor, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento judicial, es decir, que, como en la inmensa mayoría de los casos nadie puja, el banco ejecutante puede hacerse con el inmueble por un valor irrisorio, teóricamente hasta por un euro, quedando a deber todavía la mayor parte de la deuda. Pues bien, esto es así, en efecto, el artículo 236.g.6 del reglamento hipotecario es nítido: la tercera subasta es “sin sujeción a tipo”.

 

La eliminación del tipo en la última subasta notarial se produce en el año 1992, y en ese momento también se elimina de la tercera subasta judicial, con lo que estaban equiparadas las dos vías de ejecución. Posteriormente la LEC de 2000 vuelve a establecer un tipo mínimo para la tercera subasta judicial y se olvida de la notarial, con lo que así estamos. Parece ser que las entidades financieras no pueden o no les interesa finalmente adjudicarse los inmuebles por un valor exageradamente bajo, pero es obvio que es necesaria un reforma que modifique esta anomalía y que impida que existan diferencias económicas en cuanto al valor de adjudicación dependiendo de si el inmueble se subasta en el juzgado o en una notaría. Ha habido asociaciones y plataformas de defensa de los hipotecados que se han quejado, y con toda la razón, de que aunque es una previsión legal, en las actuales circunstancias económicas es un atropello.

 

Es así, pero no está en la mano del notario evitarlo. El notario es un funcionario público, y no solamente es que esté obligado, como es natural, a cumplir las normas, sino que está obligado a actuar si alguien con interés legítimo se lo pide, como en este caso es el banco. No cabe una negativa o resistencia a iniciar el expediente. Lo que sí se puede es denunciar el hecho y pedir un cambio legislativo, como hago desde aquí.

 

La tramitación de la venta ante notario es notablemente más rápida que frente a la que lleva el juzgado: entre el inicio y el fin de todo el procedimiento pasan unos seis meses frente al año y medio a dos años de media en el juzgado. Esto implica que se acumulan menos intereses de demora, que son el verdadero cáncer para el deudor, puesto que sus altísimos tipos hacen inviable cualquier posibilidad de recuperación. No se requiere, aunque pueden intervenir desde luego, abogado o procurador ni del banco ni del deudor o del hipotecante.

 

En ningún caso el expediente produce el desahucio del ocupante del inmueble. Ha de ser siempre ordenado por el juzgado, finalizado aquél.

 

Regla especial del art 12 del Real Decreto-Ley 6/2012:

 

Cuando se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor, y solamente en este caso, el art. 12 establece que se realizará una única subasta por el tipo inicial, el pactado en la escritura de hipoteca, pero con un mecanismo bastante complicado, y que funciona a la baja. Esencialmente y prescindiendo de reglas concretas, impide que el acreedor pueda adjudicarse el inmueble por debajo del 60% de la tasación. Sin embargo, hay un caso en el que el inmueble podría adjudicarse a un tercero que intervenga en la subasta –nunca al banco ejecutante- por debajo de ese 60%: si el acreedor no quisiera recibir la propiedad de la finca por ese porcentaje, y la puja de ese tercero en la subasta, o bien supere el 50% de la tasación, o siendo menor, cubra toda la cantidad reclamada por el banco.

 

Pongamos un ejemplo práctico para entenderlo: un inmueble ejecutado con un valor de tasación de 100.000 euros y una deuda pendiente de 45.000 euros.  El banco nunca podría adjudicárselo por menos del 60%  (60.000 euros), con lo que estaría obligado a devolver al deudor la diferencia entre esa cifra y su deuda, es decir, 15.000 (art. 236-k del Reg. Hipotecario). Pero si no quisiera esa adjudicación y un tercero hubiera pujado por, pongamos por caso, exactamente lo que se debe, 45.000, como cubre la deuda total sería suyo por esa cifra. Lo cierto no obstante es que prácticamente nunca hay postores en las subastas y comparece únicamente el banco.

 

En todo caso, esta salvaguarda en cuanto al valor mínimo de adjudicación es para la vivienda habitual del deudor, quedando excluido todo lo demás: segunda vivienda, vivienda del hipotecante que no sea deudor, locales, parcelas, garajes… casos todos los cuales en los que quedan sujetos a la inaceptable tercera subasta sin sujeción a tipo.  En el RDL se prevé (disp. final tercera) que en seis meses se legisle simplificando este procedimiento e incluso se prevé la subasta electrónica. Un cambio fundamental y necesario ha de ser la generalización de ese valor mínimo.

 

Por último, indicar que a veces la dación en pago puede no ser el sistema más adecuado para liberar al hipotecado de su deuda. Si además de la hipoteca hay otras cargas posteriores -otras hipotecas, embargos-, la dación no las cancelará, por lo que no le interesará al banco en principio. En cambio, si se ejecuta la hipoteca todas las cargas posteriores quedan canceladas y el banco recibe el inmueble libre de ellas. Por eso no sería extraño que se utilizara la vía de la única subasta del art. 12, incluso con la aquiescencia del deudor, para que en unos tres a cuatro meses pasara a propiedad del banco sin cargas y quedara liberado el deudor por completo.

 

En todo caso, y finalmente hay que tener en cuenta un aspecto importante y poco conocido. Aunque parezca increíble, en caso de ejecución hipotecaria, el deudor que pierde la casa ¡debe pagar si procede por ganancia patrimonial en IRPF y por plusvalía municipal! Es algo completamente injusto, y así lo hemos denunciado en el blog.

 

En el RDL se exime de ambas al deudor en el caso de la dación en pago (arts. 8 y 9), pero no en el caso de la ejecución hipotecaria, sea cual sea la vía que se utilice, para los que sigue vigente esta obligación fiscal.

 

 

La visión de los ciudadanos extranjeros sobre la seguridad jurídica en España

En mis casi quince años de ejercicio notarial en Palma de Mallorca he tenido ocasión de tratar profesionalmente con muchos ciudadanos extranjeros, dado que la isla de Mallorca, por su ubicación, clima, paisajes y excelentes comunicaciones aéreas, es lugar de asueto y también de residencia, temporal o definitiva, de personas de muchas nacionalidades.

Los ciudadanos extranjeros, aun procedentes de muy distintas culturas jurídicas, se muestran en general tremendamente respetuosos con la actividad notarial y lo que ella representa, poniendo de manifiesto, en cuanto tienen ocasión de conocerlo y comprenderlo, un alto grado de confianza en el sistema español de transmisión inmobiliaria, basado en la dualidad notaría-registro de la propiedad, no demasiado parecido a lo que existe en la mayoría de sus países de origen.

Aun así, resulta bastante diferente la confianza inicial en la institución notarial de los ciudadanos alemanes, franceses o italianos, en cuyos países existe un “Notar”, “Notaire” o “Notaio” con competencias y una operativa muy similar a la española, aunque –todo hay que decirlo- con un coste muy superior, que la que manifiestan los ciudadanos británicos o de origen anglosajón, para los que la figura del “Notary Public”, que existe en sus países, presenta un perfil mucho más limitado que el notariado de origen latino, funcionando más como simple legitimador de firmas que como autor o elaborador de documentos públicos que se conservan en un protocolo de propiedad estatal y que producen importantes efectos civiles, registrales, ejecutivos y probatorios. No obstante, cuando conocen la eficacia y el coste de la institución en España, se suelen mostrar muy satisfechos por lo simple que acaba resultando cualquier transacción inmobiliaria y por la enorme seguridad que les acaba proporcionando a un coste razonable, sin tener que acudir a la figura de los seguros inmobiliarios, tan habituales -y también tan costosos- en el tráfico jurídico anglosajón. Además les parece, en general, sorprendente y muy atractiva tanto la posibilidad de realizar sus consultas de forma gratuita al notario, como la gran conexión telemática actual de las notarías españolas, que permiten solucionar al instante -con firma electrónica- consultas catastrales, denominaciones sociales, obtención de CIF, constitución de sociedades exprés, certificados de últimas voluntades, asientos registrales, pago de impuestos y muchos otros trámites que antes resultaban bastante engorrosos.

La visión de los ciudadanos extranjeros sobre la Administración de Justicia y la Abogacía españolas es también razonablemente buena. Con independencia del tema de los retrasos, bastante habitual en la mayoría de sus países de origen, casi todos los que han tenido algún contacto con los Tribunales españoles reconocen, en general, que en España se acaba al final impartiendo Justicia de verdad, aunque con lentitud, en la gran mayoría de los asuntos, con la comentadísima excepción de aquellos que están relacionados de alguna manera con la política, o los que tienen por la razón que sea una gran repercusión mediática, en los que la previsibilidad y seguridad de la Administración de Justicia española deja de ser la que debería, convirtiéndose en asuntos de alto riesgo y gran incertidumbre para los interesados o afectados. Y eso resulta opinión común no sólo entre los ciudadanos extranjeros, sino también entre muchos de los nacionales. En cuanto a los Abogados, existen en todas las capitales españolas despachos que atienden con solvencia reconocida todas las necesidades jurídico-económicas de los extranjeros en múltiples idiomas, y les proporcionan un servicio equivalente al de los mejores bufetes internacionales.

Pero bastante menos satisfechos se muestran los ciudadanos extranjeros con nuestro grado de seguridad jurídica general. La gran mayoría no acaba de comprender la peculiar y torrencial forma de legislar del Estado Español y sus Comunidades Autónomas, y el funcionamiento general de nuestras Administraciones públicas, muchas de ellas con competencias solapadas y con un altísimo grado de ineficacia, duplicidades y absurdo entorpecimiento de cualquier trámite o expediente que se gestione ante ellas, por sencillo que pueda parecer. Comentarios del tipo “este país tiene una seguridad jurídica equiparable a la de muchos países africanos” se escuchan repetidamente en los despachos dedicados al Derecho de todas las zonas costeras españolas. Realmente, alguno de los supuestos que se han producido en los últimos tiempos, como este que les voy a resumir a continuación y que me contó en detalle un importante empresario alemán afectado directamente por la cuestión, no dicen demasiado sobre el funcionamiento de nuestro Estado de Derecho que tan orgullosamente proclama la vigente Constitución de 1978.

Resulta que el Ayuntamiento de Deià, una villa mallorquina auténticamente de postal situada en la costa norte, entre el mar y la Serra de Tramuntana, que fue la residencia del escritor británico Robert Graves y de números artistas de muchas nacionalidades, concedió en 1986 y 1987 cuatro licencias municipales para construir cuatro casas en el maravilloso enclave costero de Llucalcari. Las casas, muy bonitas por cierto, totalmente respetuosas con la tipología rural mallorquina en piedra y teja, y de un altísimo valor económico, se construyeron y fueron habitadas por sus propietarios, varios de ellos extranjeros, que las disfrutaron durante unos años sin problema alguno. Pero alguien denunció la concesión de tales licencias, y el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJIB), en Sentencia dictada en el año 1992, declaró la nulidad de las mismas al considerar que estaban mal concedidas por el Ayuntamiento puesto que la zona no era urbanizable, ya que había sido declarada como “Paraje Pintoresco” por una norma estatal del año 1972, y además estaba clasificada como “Bien de Interés Cultural” por la Ley estatal de Patrimonio desde el año 1985. El tema llegó hasta el Tribunal Supremo (TS), que ratificó la Sentencia del TSJIB en el año 1999. En el año 2001, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJIB dictó un Auto en el que obligaba al Ayuntamiento de Deià a cumplir la sentencia firme del TS, aunque el Ayuntamiento, en parte solidarizado con los propietarios (por otro lado personas queridas y respetadas en el pueblo), hizo caso omiso, alegando falta de presupuesto para un derribo que le resultaba muy costoso por la orografía del lugar. En el año 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJIB aprobó el programa de ejecución de los derribos e impuso al Alcalde una multa personal de 600 euros por cada mes transcurrido sin derribar las viviendas. Finalmente, entre 2010 y 2011 las casas han sido derribadas con la ayuda económica del Consell Insular de Mallorca gobernado por el llamado “Pacto de Progreso”, ante la estupefacción de sus propietarios, que siguen sin entender como unas edificaciones que contaban en el momento en que fueron construidas con todas las licencias y permisos pueden acabar de esta manera.

Como complemento informativo, hay que comentar también que, al tratarse de viviendas de un altísimo valor económico pertenecientes a propietarios adinerados y situadas en un enclave privilegiado de la costa mallorquina, muchos partidos y grupos de la izquierda y del independentismo local han “abanderado” la causa del derribo, con nula preocupación por el atropello de derechos que sus propietarios puedan haber sufrido, sean quienes sean y tengan el “status” económico que tengan, cuestión que a un jurista responsable poco debería interesar. Y, como complemento informativo bis, cabe también añadir que el Ayuntamiento de Deià, municipio económicamente modesto con pocos habitantes censados, jamás podrá pagar ninguna indemnización equivalente al daño real causado a los propietarios por el derribo de sus viviendas construidas en su día con las debidas licencias municipales.

Pues bien, uno de esos propietarios afectados, persona de exquisita educación, gran amante de Mallorca y socio de una importante industria alemana radicada en Munich, me visitó recientemente, con la licencia municipal de obras del año 1986 en la mano, para preguntarme, amargamente, qué clase de país es éste en el que un ciudadano comunitario obtiene ese documento de su Ayuntamiento y construye una casa con los materiales típicos del lugar, maravillosamente integrada en el paisaje, pagando sus tasas y sus impuestos municipales religiosamente durante un montón de años, para acabar con la casa reducida a escombros entre los vítores de los perroflautas locales…. Sinceramente, no supe qué contestarle.

 

Nuevo número de la Revista El Notario del Siglo XXI

Los editores les informamos de que ya se ha publicado el número 41, correspondiente a enero-febrero, de la revista “El Notario del Siglo XXI. Les acompañamos el sumario con los links correspondientes.

EDITORIALES

La respuesta a la crisis también debe ser jurídica.

  TRIBUNA DE ACTUALIDAD

  Rodrigo Tena Arregui: “El derecho de acceso del ciudadano a las bases de datos registrales”.

LA OPINIÓN

Juan Pérez Hereza: “Propuestas para la protección del deudor hipotecario”.Antonio Fernández de Buján: “La jurisdicción voluntaria en el plató”.

La reforma concursal a examen

La reforma concursal a examen.

Emilio Beltran: “Los problemas del derecho concursal español”.

Juana Pulgar: “Reforma concursal, satisfacción de acreedores y reestructuración de empresas en crisis”.

José María Fernández Seijo: “La reforma concursal y las incógnitas sobre su eficacia”.

Alfonso Madridejos Fernández: “Un registro del Siglo XXI”.

Rafael Morales-Arce: “Las bolsas ante las incertidumbres de 2012”.

Joaquín Estefanía: “El desequilibrio creciente entre democracia y mercado”.

José Antonio Martín Pallín: “Los jurados ante la inevitable presión de los medios”.

Fernando Rodríguez Prieto: “Víctimas y delincuentes: la mediación como instrumento para un nuevo derecho penal”.

Francisco Mochón: “La ejecución hipotecaria y la dación en pago”.

Antonio-Enrique Pérez Luño: “El derecho ante las nuevas tecnologías”.

LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA

Legislación Comunitaria.

Legislación Estatal.

Legislación Fiscal.

Legislación Autonómica.

Sentencias del Tribunal Constitucional.

Sentencias del Tribunal Supremo.

Resoluciones del TEAC.

RESOLUCIONES DE LA DGRN

Resoluciones de la DGRN.

ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO

Manuel González-Meneses: “La función notarial en el medio electrónico”.

PRÁCTICA JURÍDICA

Jorge Sáez-Santurtún Prieto: “Dación en pago en el concurso de acreedores”.

Almudena Zamora: “Son válidas las notificaciones telemáticas de los registradores a los notarios”.

María Jesús López Frías: “La sustitución ejemplar: inconvenientes y ventajas de la tesis amplia y estricta”.

Javier Gómez Taboada: “Algunas tribulaciones fiscales de las Comunidades de Bienes (CBs)”.

INFORMACIÓN CORPORATIVA

Soraya Dipp: “Catastro-Registro: El Catastro General y Único”.

María de los Reyes Sánchez Moreno: “El ‘kadaster’ holandés”.

Creación del Registro Central de Ultimas Voluntades en Berlín.

Tomás González Cueto: “La legitimación o falta de legitimación de los registradores”.

Relevo en la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Constitución de la Fundación Notarial Signum.

Mutualidad Notarial.

Curso de Mediación.

Conclusiones de una experiencia práctica de titulación y saneamiento legal en Perú.

Deontología notarial

Deontología Notarial.

Jesús María Silva Sánchez: “¿Pueden los notarios pagar comisiones para captar clientes?”.

José Francisco González de Rivera Rodríguez: “¿Disciplina o Impunidad?”.

Las notas de Juvenal.

Bromas de Ayer.

LOS LIBROS

José Aristónico García: “Ciudades sagradas / Clásicos de siempre”.

LA PERSPECTIVA

Miguel Ángel Aguilar: “El periodismo y la administración de la notoriedad”.

 

 

 

Notarios, bodas y comuniones

Resulta que va el nuevo ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, y se descuelga con la posibilidad de que los notarios puedan celebrar bodas y divorcios, y ya había dicho hace algunos días que quiere impulsar la ley de mediación y de jurisdicción voluntaria, atribuyendo a estos profesionales, y también a registradores y secretarios judiciales algunas de las funciones que tradicionalmente realizan los jueces.

Independientemente de lo que se pueda opinar de la trayectoria de Ruiz Gallardón, hay que reconocer que tiene cintura y valentía política para plantear soluciones interesantes y novedosas. O al menos, que pueden parecer novedosas al gran público, pues en realidad estas cuestiones estén en el candelero del mundo especializado desde hace bastante tiempo, como propuesta para descongestionar la justicia de aquellas cuestiones “menores”, en las que, por no haber en un sentido estricto contienda, pueden encomendarse a otros profesionales.

De hecho, el arbitraje está ya regulado y la mediación ha de serlo en breve plazo, como ya se ha defendido en este blog. Y en materia de jurisdicción voluntaria, hay ya alguna experiencia “piloto” (piloto, pero con muchas horas de vuelo) como la declaración de herederos abintestato que, como es sabido, se realiza ante notario desde principio de los años noventa con gran éxito de crítica y público, porque mientras en los juzgados se podía tardar un año y costaba bastante dinero, ahora se tarda aproximadamente un mes (y porque la ley exige un plazo de veinte días hábiles desde que se inicia) y cuesta alrededor de 120 euros. También hay otras actuaciones, articuladas a través de la llamada acta de notoriedad (el notario a la vista de las pruebas presentadas considera notorio un hecho en el que se pueden fundar derechos) que tienen una finalidad parecida: la reanudación del tracto registral interrumpido, los excesos de cabida de las fincas inscritas, o cualquier otro hecho que interese acreditar (por ejemplo, recuerdo que en los años 90 se hacían muchas para acreditar que determinada persona luchó en el bando republicano para obtener las pensiones que entonces se reconocieron).

Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ya preveía en su Disposición Final 18º que en el plazo de un año el gobierno debería enviar a las Cortes un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria, lo que obviamente no se llevó a cabo. Sí hubo un ante proyecto remitido a las Cortes Generales en 2006 que contenía ya un moderno concepto de jurisdicción voluntaria no limitada ya a la ausencia de conflictividad como elemento diferenciador de la jurisdicción contenciosa, pero que fracasó en su tramitación por varias causas entre las cuales quizá se puede citar la falta de una adecuada distinción entre los actos de jurisdicción voluntaria de naturaleza jurisdiccional y los de naturaleza administrativa, mezclando quizá diferentes supuestos; también influyeron las correspondientes luchas corporativas. Hace referencia a todo ello Antonio Fernández de Buján en el artículo “La jurisdicción voluntaria en el plató” publicado en el último número (41) de la revista el Notario del Siglo XXI, que acabo de recibir.

En este artículo, curiosamente premonitorio, el autor, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, va desgranando supuestos en los que cabría la actuación notarial y registral, en su caso compartida con el secretario judicial. Entre ellos cita el deslinde y amojonamiento, la consignación, declaración de herederos abintestato de cualquier grado y condición (hoy se limita a descendientes, ascendientes y cónyuge), presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, ciertas actuaciones en materia de doble inmatriculación, expediente de dominio y de liberación de cargas y gravámenes (esta sería muy útil en relación a la típica carga antigua que no hay manera de cancelar), formación del inventario en la aceptación a beneficio de inventario, etc, etc.

Entre ellas cita este autor precisamente el matrimonio y el divorcio de mutuo acuerdo si no hay hijos menores o incapacitados. La verdad es que tampoco es una cosa muy extraña. Hay países en los que tal cosa ya existe (como en Colombia, Guatemala, y el divorcio ante notario cabe en Perú y Ecuador). Incluso en España desde 1998 se autorizan en Cataluña (y después en otras comunidades autónomas) Uniones Estables de Pareja heterosexuales y homosexuales ante notario, con unos efectos cuasimatrimoniales. De hecho, yo mismo comentaba en este blog en un post de Rodrigo Tena sobre las uniones de hecho que, en cierto sentido, la existencia jurisprudencial y legal de efectos cuasimatrimoniales de las uniones de hecho lo que en realidad había producido era la conversión del matrimonio en un contrato consensual en vez de formal, porque los efectos a veces se te aplican aunque no te cases y casi aunque no quieras. En definitiva, la “espiritualización” del matrimonio y la facilidad de salir de él (en tres meses se divorcia uno) hace que se haya prescindido en una buena parte del contenido simbólico que anteriormente tenía y que echaba a mucha gente para atrás. Yo mismo digo a mucha gente no casada que viene a hacer testamento que si no tiene hijos la única forma de favorecer un poco más a la pareja es casarse, porque eso reduce los derecho de los padres y aumenta los del cónyuge. Y creo que alguno me ha hecho caso, porque hoy en resumidas cuentas el matrimonio es eso, querer reconocer formalmente al otro la situación que estamos viviendo, con sus derechos y obligaciones.

Hoy el matrimonio obliga a menos que el arrendamiento de vivienda, que tiene un plazo mínimo de cinco años, y es básicamente un contrato que se perfecciona con el consentimiento, porque los cónyuges “se casan” al expresar su voluntad, no les casa el cura o el juez. Por ello, creo que sería perfectamente posible ese matrimonio ante notario y también el divorcio, siempre que no hubiera en este caso intereses especiales que proteger. Hoy he oído en la televisión que en España hay 160.000 matrimonios y unos 130.000 divorcios. Imagínense lo que supondría para los juzgados librarse de una buena parte de ellos.

Y no creo que con ello haya ningún tipo de “privatización de la justicia”, como alguno ha dicho, porque, primero, hay que decir que los notarios son funcionarios públicos y, segundo, porque yo creo que la atribución de estas funciones al notario deberían ser alternativas a la judicial, de manera que viniera al notario el que quiera, si lo hacemos más rápido y barato. Seguramente barato será, porque probablemente estos actos se catalogarían de “documentos sin cuantía”. Esperemos, eso sí, que por lo menos cubra el coste, cosa que no se puede decir de todos los “documentos sin cuantía”. Ni tampoco creo que deba perjudicar a abogados u otros profesionales, que deberán seguir prestando sus servicios exactamente igual que lo prestan en compraventas y otros documentos que se formalizan ante notario.

Y, en fin, aunque es una cosa extraña al quehacer habitual del notario, a todo hay que hacerse. Como si acabamos autorizando bautizos o “primeras comuniones civiles”, como la del hijo de aquella de la farándula.

Artículo de nuestro editor Ignacio Gomá

Nuestro editor, Ignacio Gomá, con motivo del 11º Congreso Notarial Español, que conmemora el 150 aniversario de la ley del Notariado, en el que fue moderador de una mesa, publicó en El Economista un artículo sobre “El notario y la compraventa”, que puede leerse aquí.

Cancelaciones, notarios y registradores.

Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que “el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos “las limitadas reclamaciones” que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.

 

Nuevo número de la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI

Ha salido el número 38, correspondiente a julio-agosto 2011, de la revista “EL NOTARIO DEL SIGLO XXI”, a la que pertenece este Blog. Muchas y diferentes cuestiones son tratadas en él, algunas de las cuales también han sido objeto de análisis en “¿Hay Derecho?”.

Hay varios artículos dedicados al arbitraje y la mediación, y otros que profundizan en la legislación sobre prevención de blanqueo de capitales. La creación de la “Plataforma Cívica por la Independencia Judicial”, la vigilancia de los ciudadanos al poder o las razones económicas de los indignados son también objeto de este número de la revista, que puede consultar aquí.