Profesión notarial y mercado interior

El pasado 24 de mayo tuvo lugar la lectura pública de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08, C‑54/08 y C‑61/08. Si bien estas referencias no han de resultar llamativas por sí solas, se trata de un grupo de resoluciones susceptibles de despertar un especial interés para un sector importante de los lectores de este blog. En esencia, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha declarado que Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Alemania y Grecia han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 49 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (libertad de establecimiento) al imponer un requisito de nacionalidad para el acceso a la profesión de notario.

Es importante señalar que el aspecto más relevante en los asuntos anteriores no se encontraba en dilucidar si las cláusulas de nacionalidad controvertidas constituían una violación de las disposiciones en materia de libertad de establecimiento. Ello podía considerarse prima facie como evidente. Ahora bien, para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia había de pronunciarse, con carácter previo, sobre una cuestión más compleja, y de mayor trascendencia si cabe, como era la de saber si la función notarial, fundamentalmente en los Estados miembros de tradición latina, se encuentra ligada al ejercicio del poder público. Históricamente, con arreglo a ciertas excepciones previstas en el Tratado (entre otras, el artículo 51 TFUE), los Estados miembros han podido excluir determinadas actividades profesionales del ámbito de aplicación de las disposiciones de mercado interior y reservado así a sus nacionales el acceso a determinadas funciones en la Administración pública.

En los asuntos citados, los Estados miembros alegaron que el notario es un delegado de la potestad pública del Estado y que, en consecuencia, conserva la calidad de funcionario público. Asimismo, señalaron que la actividad principal de los notarios, tal y como era descrita en sus ordenamientos, consistía en la formalización, con las solemnidades exigidas, de documentos autenticados, sobre los cuales emitían además un juicio de legalidad. Mediante escritura pública, el notario conferiría autoridad a los documentos que autoriza, los cuales, a su vez, gozarían de valor probatorio y de fuerza ejecutiva.

Sin embargo, los argumentos anteriores no han sido acogidos por el Tribunal de Justicia. En particular, el Tribunal de Justicia se ha inclinado por considerar que la función de autenticación atribuida al notariado no está, en sí misma, directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del Tratado (C‑47/08, apart. 92). Si bien ha estimado que el notario lleva a cabo su labor en aras de un objetivo de interés general, éste es, el de garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, la persecución de este objetivo no justificaría por sí sola la consideración de que los notarios ejercen una función de poder público (C-47/08, apart. 95).

Excede los propósitos de este post valorar si esta interpretación es acertada o no (para aquellos interesados, recomiendo, no obstante, la lectura del razonamiento recogido en el asunto C‑47/08, aparts. 89 a 122). Resulta más relevante exponer qué consecuencias pueden desprenderse del hecho de que, a efectos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, la actividad notarial no sea considerada como una actividad relacionada con el ejercicio del poder público.

En principio, como consecuencia más inmediata del fallo del Tribunal de Justicia, cabe interpretar que las disposiciones de mercado interior pueden ser aplicadas a las normas nacionales reguladoras de la profesión notarial. Siendo esto así, es probable que los atributos particulares relativos al estatuto y a la organización del notariado, que les diferencian de otras profesiones, sean examinados a la luz tanto de las normas de libre circulación (fundamentalmente, libertad de establecimiento) como de las normas de competencia por parte de la Comisión y/o el Tribunal de Justicia. En el ámbito de la libertad de establecimiento, algunos de los atributos reconocidos en el ordenamiento jurídico de un Estado miembro podrían ser considerados como una violación del artículo 49 TFUE si, de acuerdo con la jurisprudencia, suponen una « discriminación directa o indirecta » para los notarios de otro Estado miembro que deseen establecerse en él; o si, simplemente, tienen como efecto « impedir » o « hacer menos atractiva » la libre circulación de notarios en el territorio de la Unión Europea (v. asunto Gerbhard, C-55/94).

Ahora bien, el hecho de constatar que una determinada reglamentación profesional constituye una violación de la libertad de establecimiento no significa que no pueda ser justificada. De hecho, un examen de la jurisprudencia en este ámbito muestra que el Tribunal de Justicia ha admitido un amplio abanico de justificaciones presentadas por los Estados miembros. A título de ilustración, el Tribunal de Justicia ha considerado que el requisito de estar colegiado en una organización profesional o de pasar determinadas pruebas de acceso para ejercer una determinada profesión puede justificarse por la necesidad de asegurar el respeto de ciertos principios deontológicos, por cuestiones de responsabilidad y por cuestiones de organización profesional.

En las sentencias citadas, el Tribunal de justicia ha incluido un apartado de singular trascendencia en este sentido. Según el Tribunal de Justicia (asunto C‑47/08, apart. 96):

« […] la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que estas restricciones sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello ».

A la luz del párrafo anterior, parece razonable pensar que las limitaciones a la libertad de establecimiento que se deriven de las singularidades del estatuto y de la organización del notariado en los Estados miembros podrían ser justificadas. No obstante, cabe destacar nuevamente que el análisis de la aplicación de la libertad de establecimiento no acabaría aquí. En efecto, el atributo para el cual se encuentre una justificación deberá además respetar el principio de proporcionalidad (v. asunto Gebhard, C-55/94, apart. 37). Con arreglo a este último, se habrá de demostrar, en primer lugar, que la medida en cuestión es adecuada para la consecución de la justificación alegada; y, en segundo lugar, que la medida no excede de lo necesario para el cumplimiento del objetivo previsto y que no existen otros medios menos restrictivos que pudieran conducir al mismo resultado.

Todavía es pronto para extraer conclusiones definitivas respecto al grupo de sentencias del Tribunal de Justicia al que me he referido. No obstante, el anterior parece ser un guión posible sobre cómo serán abordados previsiblemente los asuntos que, ya sea a nivel nacional o a nivel europeo, puedan plantearse en el futuro en materia de libre circulación de notarios en la Unión Europea. Todo parece indicar que, en estos supuestos, la aplicación más o menos rigurosa del principio de proporcionalidad por parte de las instituciones comunitarias será el aspecto cardinal en la conclusión final sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las normas nacionales reguladoras de la profesión notarial.

Los asuntos citados pueden encontrarse en curia.europa.eu

(*) Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

Libre circulación de documentos, pero con límites de velocidad: en Europa también es necesaria la seguridad y algo más…

 Este mes, en Toledo, el Colegio Notarial de Castilla La Mancha organizó un seminario de Derecho Privado Comunitario, dirigido por la notario Ana Fernández-Tresguerres. Asistimos un buen número de notarios de La Mancha, lugar despejado como pocos; el carácter lineal de sus gentes invita poco a las complejidades del Derecho Comunitario, pero aún así, permanecimos hasta el final de la última sesión. A mí se me abrieron los ojos ante la importancia del Derecho Comunitario, me ocurrió algo parecido a los buscadores de espárragos de estas fechas: al final “se te hace el ojo” y terminas viéndolos.|

 Una de las mesas redondas trató las reformas propuestas por el programa de Estocolmo sobre libre circulación de documentos y reconocimiento de efectos de los certificados de estado civil. Se trata de hacer efectivo el derecho de libre circulación de más de 12 millones de personas que estudian, trabajan o viven en un estado miembro de la UE del que no son nacionales.

En cuanto al primer tema, la libre circulación de documentos, subrayar algo  que es obvio: el documento no es más que el vehículo formal indispensable para que el acto jurídico se exteriorice, pero su eficacia está predeterminada por el derecho material aplicable; lo verdaderamente relevante es el derecho nacional, al que necesariamente se tiene que ajustar el documento, sobre todo cuando es público. Esta distinción es esencial y no queda suficientemente clara en las propuestas de reforma. Debe rechazarse, desde luego, la intención de introducir actos jurídicos contrarios a los principios del ordenamiento jurídico nacional por la vía de admitir la libre circulación del documento extranjero. El problema tiene especial gravedad desde el punto de vista del control de legalidad. El reconocimiento de efectos privilegiados al documento público es una consecuencia de que la legalidad del acto ha sido previamente comprobada por el funcionario o persona dotada de autoridad que intervino en él; por ejemplo, en España, las capitulaciones matrimoniales han de constar en escritura pública, como requisito formal indispensable. Pues bien, un documento privado de capitulaciones matrimoniales otorgado en Inglaterra, suscrito con la intervención de un sollicitor que se limita a legitimar las firmas, no puede tener los mismos efectos que una escritura pública. Es evidente que cuando se presenta un documento otorgado en país extranjero que no tiene la presunción de legalidad no es posible que se le atribuyan los mismos efectos; y es que no parece posible que el documento extranjero pueda llegar a tener en otro país un valor superior al que se le reconoce en el país de origen. Cabe concluir el rechazo al sistema de libre circulación de los documentos; las soluciones comunitarias que se adopten deben tener carácter instrumental y centrarse en el desarrollo de mecanismos informáticos y colaboración entre autoridades.

Sobre el reconocimiento de certificados de estado civil, otra vez partimos del fondo para llegar a la forma: en qué medida el estado civil adquirido en un estado miembro puede surtir efectos en otro estado miembro y cómo se acredita; por ejemplo, un chipriota que vive en Finlandia y se va a casar allí con finlandesa está obligado a presentar un certificado de capacidad para contraer matrimonio que no existe en la legislación chipriota; este ciudadano se encuentra en la imposibilidad de presentar dicho documento en el estado de residencia y la única solución sería acudir a la autoridades judiciales del estado de residencia con los enormes costos y dilación que supone. Una cuestión previa, de vital importancia, es que ninguna decisión relativa al Derecho de Familia puede ser adoptada a nivel europeo sin contar con el consentimiento unánime de todos los estados miembros (art. 81,3 TFUE). La equivalencia entre estados civiles puede ser más que problemática a medida que es mayor la intensidad de la decisión legal sobre la adquisición o efectos del estado civil; la propuesta de reforma es excesivamente simplista a problemas complejos.

Hasta aquí he hecho comentarios sobre reformas que inicialmente van dirigidas a aspectos formales, pero siempre pienso que, “aunque hay que guardar las formas”, porque tienen su importancia, no se puede dejar de mirar al fondo; creo que ahora el problema de Europa no se centra en la crisis del euro, en las trabas administrativas, que sin duda existen. Puede ser que, por prejuicios ideológicos, los actuales dirigentes europeos se obstinen en negar su pasado (el origen cristiano de Europa es una evidencia histórica) para empeñarse en construir el futuro solo sobre una frágil idea de mercado. Si queremos ese modelo, más vale fijarse en China; si queremos  un espacio de libertad, de cultura, en definitiva una civilización viva, pujante y sin miedo a la multiculturalidad porque tiene identidad propia, con valores libremente compartidos debe profundizar en sus raíces. Debo aclarar que entiendo la identidad como decía Claudio Magris “no como un rígido dato inmutable, sino que es fluida, un proceso siempre en marcha, en el que continuamente nos alejamos de nuestros propios orígenes, como el hijo que deja la casa de sus padres, y vuelve a ella con el pensamiento y el sentimiento…”.

Finalmente he de añadir que el legislador europeo, ante la imposibilidad de encontrar valores comunes que sirvan de base a instituciones vitales para la sociedad –como puede ser la familia- se conforma con unificar las formas, y viene a admitir que todo vale en esta Europa plural a la que falta identidad clara.

Nuevo número de la revista EL NOTARIO DEL SIGLO XXI

Ha salido el número 36, correspondiente a marzo-abril 2011, de la revista “EL NOTARIO DEL SIGLO XXI”, con temas variados y de mucha actualidad, algunos de los cuales han sido objeto de análisis en este Blog.|

Se habla, cómo no, de hipotecas: de las daciones en pago, de las ejecuciones consecuencia de la crisis, y de si se debería o no limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal.

También de Justicia, tema constante, de su difícil modernización tecnológica y procesal y de la actualización del cuerpo de jueces, tanto en número como en los sistemas de acceso a la profesión.

Las Cajas y los SIP´s, la nueva responsabilidad penal de las sociedades y una semblanza del notario Joaquín Costa son también parte de este número, que puede leer aquí.