De enterramientos, visitas y otros asuntos familiares

A Pepi, Charo, Aurora y las demás mujeres de la Plataforma SIMI

La agenda mediática y la agenda ciudadana no siempre coinciden.A determinadas minorías todavía se las oye poco, por mucho que hablen. Debe tenerse en cuenta que hay otra espiral del silencio, que es la del lenguaje políticamente correcto de los derechos humanos: cuidado con discutir sobre el “interés superior del niño” (¿sabemos en qué consiste?) o sobre la “vulnerabilidad de las mujeres” (¿de todas?). Se trata de una espiral enormemente perjudicial para el debate público y por tanto para la mejora de nuestra democracia.

Estoy hablando delas cuestiones de familia, cuyo concepto ha cambiado radicalmente en los últimos años, sin que las normas ni las instituciones parezcan haberse percatado: tenemos situaciones nuevas con normas y políticas viejas y muchos derechos desatendidos. Veamos un ejemplo, para abrir el debate: nuestro Tribunal Constitucional (TC) acaba de crear un nuevo derecho fundamental: el derecho a disponer del cuerpo de los familiares muertos (incluso de un feto de cuatro meses), para su enterramiento o incineración (STC 11/2016). El argumento que ofrece para su creación me parece pobre: “así es porque lo dice otro”, en este caso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Téngase en cuenta además que nuestro TC sigue al TEDH cuando le interesa y que, a mi entender, la doctrina del TEDH no vincula al TC.

Pues bien, no hay ninguna objeción grave a que enterrar a nuestros muertos(aunque aún no hayan nacido) tenga trascendencia constitucional; no en vano desde Antígona se trata de una cuestión moralmente importante. Recordemos también el caso del Yak-42. El problema es que hay otro elemento clave para dotar de autoridad (moral, pues la jurídica ya la tiene) al TC y a cualquiera que quiera convencernos de algo: el principio de no contradicción.

Hasta ahora, y frente a la concepción de otros Altos Tribunales, el derecho a la intimidad (o el derecho a la vida privada) era para nuestro Tribunal un derecho exclusivamente reaccional, de manera que no protegía acciones libres sino que solo podía invocarse frente a agresiones externas. Ahora se amplía a un derecho de libertad, que protege actuaciones que las personas deciden autónomamente desarrollar. Como señalan los votos particulares, esta ampliación (loable y poco novedosa en el Derecho comparado) debía haberse reconocido y justificado en la propia sentencia. Pero además la contradicción es mayor porque en sentencias anteriores nuestro Alto Tribunal (lapidario en la STC 186/2013)desdijo al TEDH cuando este afirmó (como sigue haciéndolo, últimamente en sentencias Ribic y Ferrari) que el derecho de los progenitores a visitar a sus hijos y viceversa formaba parte del derecho a la vida familiar, es decir, de nuestro derecho a la intimidad familiar.

Esta misma doctrina se mantiene(aunque esta vez implícitamente) en una Sentencia ¡del mismo día a la del enterramiento! En efecto, en la STC 16/2016se dota de trascendencia constitucional al principio del interés superior del menor para enmendar la plana (tomando del TEDH lo que interesa y solo lo que interesa) a la Audiencia Provincial de Madrid por conceder al padre la restitución de su hija, que había sido llevada unilateralmente desde Suiza a España por su madre.Nuestro Alto Tribunal tiene en cuenta dos hechos: que el padre había sido denunciado (pero no condenado) por violencia de género y que los tribunales ordinarios habían tardado demasiado en decidir(cuando el TC tiene el récord de las dilaciones indebidas).

Pero lo más relevante es que no se dice ni una palabra sobre el derecho del padre a visitar a su hija, cuestión que parece carecer de la famosa trascendencia constitucional. Pero entonces, ¿cómo puede ser “trascendente”, con todos los respetos, tener derecho a incinerar un hijo muerto y no serlo tener derecho a visitar a un hijo vivo? Dirán los puristas del Derecho que el recurso versaba sobre la tutela judicial, no sobre el derecho a la intimidad, pero el principio dispositivo no ha impedido que el Tribunal, a propósito de la tutela judicial, haya tratado derechos sustantivos, incluso creándolos… nada menos, entre otros, que la dignidad de la persona (STC 192/2003).

A mi juicio, la Constitución permanecerá si su “guardián” la actualiza permanentemente, garantizando de forma efectiva los derechos de todos y en especial de las minorías, aunque sus intereses no estén en la agenda de lo políticamente correcto. Los derechos fundamentales deberían ser ante todo los derechos morales, que no son solo los que aparecen en los programas de los partidos políticos, ni los que aplican tribunales alejados de la realidad, aunque por supuesto todos deben participar en este importante debate público. Tenemos un problema grave en nuestra sociedad, que es el de miles de progenitores que tienen que luchar a diario contra el aparato del Estado por el legítimo derecho moral (no reconocido como derecho fundamental en España, sí considerado derecho humano en Europa) de convivir o visitar a sus hijos.

Seguro que muchos de ustedes no lo saben: ¿entienden ahora lo de la espiral del silencio? Si esto no tiene trascendencia constitucional, apaga y vámonos.

 

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

¿Por qué Cataluña puede y Valencia no?

El Tribunal Constitucional declara nulos todos los artículos de una ley civil valenciana

La cosa comenzó cuando el Proyecto de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana decía en su Exposición de Motivos que “es necesario que a través de la recuperación de los Fueros del Reino de Valencia recupere también nuestra Comunidad la dignidad perdida como consecuencia de la abolición llevada a cabo por la injusta promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707”. Pero la Constitución dice a las claras en ese artículo 149.1.8ª, del que tanto se ha escrito, que las Comunidades Autónomas en las que exista Derecho civil foral, pueden proceder a su “conservación, modificación y desarrollo”. Ello pudiera permitir que en Valencia se legislase en orden a la preservación, si no de un Derecho foral escrito vigente cuando la Constitución se aprobó (pues el mismo fue, en efecto, derogado por Felipe V en ese conocido Decreto de 1707), sí del Derecho consuetudinario que estuviera efectivamente vigente allí en 1978.

La promulgación de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano había dejado boquiabierto a mucho lector no acostumbrado a estos sustos. De hecho, no fue fruto de un Proyecto de ley presentado a las Cortes valencianas por el Gobierno de la Generalidad, sino de una Proposición de ley presentada por el Grupo Popular de aquel Parlamento, para así saltarse a la torera los informes previos que había de dar la Comisión de expertos (expertos entre los que estaban varios magníficos civilistas que pasaron a ser dimisionarios tras el desplante). A la hora de legislar en Derecho civil autonómico de espaldas a la Constitución, el Presidente Camps no quería ser menos que los impulsores del nuevo Estatuto de Cataluña.

Pero es que la grandilocuente frase transcrita del Proyecto de nuevo Estatut (aunque después se suavizó un poco en el texto definitivamente aprobado) no iba referida a un Derecho civil, escrito o consuetudinario que pudiera encontrarse vigente, sino, precisamente, al que no lo estaba cuando la Constitución se promulgó. Y eso no es “conservar”, ni “modificar” ni “desarrollar”, sino más bien “recuperar” un Derecho que llevaba trescientos años sin aplicarse. Resucitar los viejos Furs que, tras la conquista de Valencia por el Rey Jaime I, fueron concedidos en el año 1261, primero a la ciudad de Valencia y después a todo el territorio que en aquella época integraba el Reino de Valencia. El Preámbulo de la ley valenciana 10/2007, que en las Universidades de Valencia, Alicante y Castellón han tenido que estudiar durante estos últimos años los alumnos como ejemplo de heterodoxia jurídica, dice que no se trata de resucitar la dote o la subordinación de la mujer al marido, sino que sólo hay que salvar “lo constitucionalmente impecable”. Pero es que da la casualidad de que el viejo Derecho matrimonial de los Furs no tiene prácticamente nada de constitucionalmente impecable, pues todo él se basaba en esas dos ideas centrales.

… Y entonces, al legislador no le quedó más salida que montar un régimen económico matrimonial nuevo. ¿Que el Fuero de Jaime el Conquistador decía que la mujer no podía tener derecho alguno sobre aquello que el marido ganara? Pues entonces, se establece la separación de bienes como régimen económico común en ausencia de pactos entre los cónyuges. Como si eso tuviera algo que ver con la recuperación del Fuero “en clave constitucional”. Y sobre todo, como si la práctica de los últimos trescientos años hubiera demostrado que, en efecto, es el de separación de bienes el comúnmente practicado por las parejas valencianas. Como dice el profesor Blasco Gascó, los valencianos no solían pactar separación de bienes en mayor número que los castellanos o los andaluces. Y dice más: “No he visto en las notarías valencianas filas de valencianos queriendo pactar, como pueden hacerlo desde hace muchos años, un régimen de separación de bienes; y quienes lo han hecho, constante matrimonio,  no ha sido henchidos de valencianía, sino por otros motivos, digamos, más materiales; y quienes lo han hecho antes de contraer matrimonio, o al contraerlo, podemos decir que son más previsores, pero no más valencianos”. Y si encima el modelo resultante es una copia del que ya contenía el Código civil, pues para este viaje no hacían falta alforjas.

No me cabe ninguna duda que la misma maniobra podría utilizarse para organizar todo un régimen económico matrimonial allí donde viejos Fueros hayan conocido hace siglos las figuras que existían en el Reino de Valencia u otras diferentes. Es el caso, por ejemplo, del Fuero de Cuenca, que contenía todo un régimen económico matrimonial con normas muy completas y muy llamativas. Ojo si el marido desaparecía sin pagar, porque la mujer había de pagar el doble de la deuda. Y es que si ella compartió la buena fortuna, también tenía que compartir sus problemas. La pregunta es sencilla: ¿qué hace la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha? ¿Por qué no aprovecha y propone legislar sobre el pasivo y la gestión de la sociedad de gananciales? Semejante estupidez estaría igual de justificada que la cometida en Valencia, pues dos de los más importantes Fueros extensos, los de Sepúlveda y Cuenca, se publicaron en el crucial periodo que va entre la caída del califato de Córdoba en 1031 y la derrota de los almohades en 1212 en las Navas de Tolosa.

Pues todo eso es lo que ahora ha dicho la STC de 28 de abril de 2016. “Allí donde existan” significa lo que significa, y no es posible remontarse a un momento anterior. Se trata de conservar, modificar y desarrollar el Derecho que estaba vigente cuando la Constitución se aprobó, y no vale que las Comunidades Autónomas legislen sobre instituciones que no formaban parte de ese Derecho vigente en 1978. Y tampoco vale decir, como hace el Voto Particular de mi amigo Juan Antonio Xiol, que la competencia valenciana para aprobar esta ley se hallaba en el Estatuto de Autonomía, que desde su reforma de 2006 permitía “la recuperación de los contenidos correspondientes del histórico Reino de Valencia”, y que si contra el Estatuto que no se intentó recurso alguno, no pueden anularse las leyes dictadas a su amparo.

Es una buena noticia. Pero la sentencia vale tanto por lo que dice como por lo que calla. No deja de llamar la atención que Cataluña tenga a día de hoy un Código civil repleto de normas sobre instituciones que ni de lejos formaban parte del Derecho que estaba vivo en ese territorio cuando llegó la Constitución (así, la posesión, o el derecho de retención, o las clases de bienes). No hay que olvidar que el Proyecto de Estatut que se aprobó en Cataluña reservaba a la Comunidad Autónoma nada menos que la definición del término “consumidor” (y el de “consumidora” también). ¿Qué dirá la Ponente (mi también amiga Encarna Roca) cuando haya recursos de inconstitucionalidad contra el libro VI del Código civil catalán (cuya elaboración se encuentra ya muy avanzada, por lo que me cuentan) si éste regulara, sin ir más lejos, los elementos esenciales o las formas de ineficacia del contrato? ¿Y si se regulara la responsabilidad civil?

Tendremos que aguardar. Esto se pone muy interesante…

 

Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

¿Hacia un Derecho privado europeo común? Breves apuntes a raíz de un inminente Congreso internacional en España

Con la creación de una Comunidad Europea al finalizar la Segunda Guerra Mundial y, de manera especial, desde la consolidación de la Unión Europea en 1992 mediante el Tratado de Maastricht, muchos han sido los esfuerzos dirigidos a mejorar las relaciones entre los países europeos y, posteriormente, a optimizar el funcionamiento del mercado común. Para la consecución de estos objetivos, el Derecho ha sido –y sigue siendo- un instrumento indispensable, y el Derecho uniforme europeo, una tendencia creciente y expansiva.

El Parlamento Europeo, como gran impulsor del proyecto de armonización, se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la necesidad de aproximar el Derecho privado de los Estados miembros, hasta llegar a abogar, incluso, por un Código europeo común de Derecho privado. Abogados, profesores y demás juristas se han involucrado en la redacción de iniciativas relevantes como los Principios de Derecho europeo de los contratos (PECL), el Borrador de Marco Común de Referencia (DCFR) o la Propuesta de Reglamento sobre un Derecho europeo común de la compraventa (Propuesta CESL), entre otros proyectos con el mismo fin. Ello se justifica en la consideración, como insuficiente, de la armonización de temas concretos, entre los que destaca el Derecho contractual en materia de consumo.

El Derecho uniforme europeo afecta de manera notable al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro. En España, por ejemplo, es conocido que los litigios relativos a productos financieros iniciados por consumidores (una circunstancia extendida) se ha basado, en múltiples supuestos, en el desafío a la validez de cláusulas contractuales y de ciertas previsiones del Derecho procesal civil vigente, por considerarlos contrarios al Derecho europeo. La intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), motivada por el planteamiento de cuestiones prejudiciales, ha conllevado la introducción de reformas legislativas en cumplimiento de las sentencias de dicho tribunal y de su interpretación de las Directivas sectoriales en materia de consumo.

Entre las principales transformaciones que manan del TJUE  destacan el derecho de apelación concedido al ejecutado en procedimientos de ejecución hipotecaria, el control de cláusulas abusivas en procesos monitorios y ejecutivos, o la prohibición de integración judicial del contrato basado en la buena fe, tal y como dictaminó el TJUE en varias sentencias (casos Banesto, Aziz, Asturcom y Sánchez Morcillo). Adicionalmente, se encuentran pendiente de resolución numerosas cuestiones prejudiciales relativas a la validez de las “cláusulas suelo”.

El mayor reto al que se enfrenta el Derecho uniforme europeo contractual es que, al margen de las materias armonizadas (como la referida de consumo), continúa siendo “soft law”, es decir, no vinculante, a pesar de lo cual influye en el quehacer cotidiano de los profesionales del Derecho. En la actualidad, y tras varios proyectos fallidos, muchos de los juristas involucrados en la elaboración del Derecho uniforme europeo se cuestionan la utilidad, el alcance y la finalidad de tan ambiciosa iniciativa.

Es por este motivo que, con el objetivo de evaluar críticamente la necesidad de la existencia de reglas uniformes en el Derecho europeo de los contratos, IE Universidad organiza el Congreso internacional “Uniform rules for European Contract Law? A critical assessment en su campus de Segovia los días 23 y 24 de junio, al que asistirán juristas de todas partes del globo. El programa está estructurado teniendo en cuenta las necesidades expuestas en los Principios de Derecho europeo de los contratos (PECL): (i) la facilitación del comercio europeo y la mejora del funcionamiento del mercado común, (ii) la creación de una infraestructura que elimine las divergencias del Derecho contractual ya armonizado, (iii) la existencia de directrices para tribunales y legisladores nacionales y (iv) la creación de puentes entre las tradiciones del Common Law y las respectivas familias del Derecho continental. El programa completo, los objetivos y ponentes del Congreso se pueden consultar en esta página web. La inscripción cierra el día 15 de este mes.

“Doing Business”: la creación de sociedades y los verdaderos obstáculos para el empresario.

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Los informes anuales “Doing Business” del Banco Mundial, que tratan de medir la facilidad para hacer negocios en distintos países, suelen provocar algún titular criticando nuestra burocracia y ser olvidados después. El estudio especial de 2015 sobre España (aquí) merecería un análisis más detenido pues es la primera vez que se evalúan de manera diferenciada las comunidades autónomas: como pueden imaginar, las diferencias son notables sobre todo en aquellas materias (permisos de construcción, obtención de electricidad) en las que tienen mayor intervención las autoridades autonómicas.

Aquí me voy a limitar a hablar de uno de los parámetros del estudio, la facilidad para abrir una empresa. No lo hago porque piense que sea la cuestión más importante para el empresario: que se tarde 6 días más que la media de la UE, o que el coste medio sea de un 6% de la renta per capita (en la media de la UE) no creo que sea lo que lastra nuestra economía. Me detengo en él porque al ser el primer punto de estos informes suele concentrar la atención de los medios, y sobre todo porque propone reformas concretas que conviene examinar.

La puesta en marcha de una sociedad se desarrolla básicamente a través de los trámites que pueden ver en este cuadro del informe.

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Cada uno de estos 10 trámites no requieren necesariamente un desplazamiento del interesado. Algunos, como la solicitud de denominación, pueden hacerse telemáticamente, otros como el depósito del dinero en el Banco pueden no ser necesarios (caso de aportaciones no dinerarias) y la utilización de los sistemas telemáticos por el notario (CIRCE y SIGNO) permite ciertas simplificaciones. Los trámites 3, 4 y 5 se pueden realizar telemáticamente desde la notaría, y si se utiliza el sistema CIRCE también el alta en la Seguridad Social – y está desarrollándose la aplicación para la presentación de la declaración responsable y la apertura del centro de trabajo en algunos Ayuntamientos-. En resumen, si se utiliza el sistema CIRCE el emprendedor puede solo tener que acudir al Punto de Atención al Emprendedor (PAE) y al Notario.

Veamos ya las propuestas de reforma del informe. La primera (reclamada ya en este post) es suprimir la necesidad de presentar la liquidación de un impuesto del que está exento, que obliga a un desplazamiento si la tramitación no es telemática – y la complica si lo es- sin aportar nada pues la administración tributaria va a tener constancia de la constitución a través de los índices notariales. La segunda propuesta es evitar las dilaciones en la obtención de la denominación social, hoy innecesaria pues el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo obligó al RMC a crear una bolsa de denominaciones ( ver aquí ) que permite asegurarse la obtención inmediata para supuestos de urgencia. Sí tiene plena vigencia, en cambio, la propuesta de suprimir las tasas municipales por inicio de actividad, que varían según las ciudades, no responden en general a ninguna actuación real de la administración y entorpecen y encarecen el inicio de las actividades.

También se pide una mayor transparencia en el cálculo de los aranceles notariales y registrales. Es cierto que las leyes han aumentado las actuaciones del notario (remisión de la escritura a distintas administraciones, recepción de las comunicaciones de estas, etc…) y han reducido los aranceles hasta el punto que los 60 euros que se cobran por la mayoría de las constituciones telemáticas de sociedades no cubren los costes de su tramitación. Pero eso no justifica las variaciones entre notarías en el cobro de copias u otros conceptos, y es necesario unificar la práctica (quizás convendría una circular del Consejo General). Algo semejante parece pasar en los registros, tanto respecto de los aranceles como de las tasas del BORM, que se han pretendido cobrar en tramitaciones telemáticas aún después de que la Ley 25/2013 corrigiera el lamentable error de la Ley de Emprendedores que suprimió la exención. El informe también reclama acertadamente que las notarías pasen a ser PAE, pues solo en ese momento existirá una ventanilla única y se generalizará el sistema CIRCE, que es el que integra el mayor número de trámites telemáticos. Esto requerirá un trabajo de formación en las notarías, de manera que puedan asesorar adecuadamente sobre temas complejos como las obligaciones con la Seguridad Social, y también unos aranceles razonables.

Por último, el informe también propone que se suprima el requisito del capital mínimo por entender que es un obstáculo que no aumenta la protección de los acreedores: esto último es cierto, pero no creo que el desembolso (que puede ser sustituido por aportaciones de bienes) impida la constitución de muchas empresas.

Estas reformas podrán mejorar la posición de España en el “Doing Business” de 2017 y facilitar algo el inicio empresarial, pero mi experiencia como familiar y amigo de emprendedores es que las verdaderas barreras son otras. Estos estudios son muy interesantes, pero se centran en las dificultades para iniciar un proyecto, cuando el verdadero problema son los obstáculos para mantenerlo en su primera etapa. El primero, el alto coste de Seguridad Social de los autónomos: las reducciones que ofrece la Ley de emprendedores (como denuncié aquí) son mezquinas en la duración (aunque Madrid acabe de ampliarlas), y exigen unos requisitos que dejan fuera a muchos que las necesitan, y en particular a los que van a desarrollar una actividad a través de una sociedad. Pero sin duda es peor  la actitud absolutamente hostil de la administración tras la apertura de la actividad: la descoordinación entre los departamentos de un mismo municipio (licencias y medio ambiente…), las inspecciones (laborales, fiscales, medi-ambientales…) repetidas e intimidatorias, la falta de colaboración para la solución de problemas técnicos, demuestran que lo que tenemos son unas administraciones sobredimensionadas y que consideran al empresario -pequeño o grande- como un sujeto que hay que controlar y exprimir, y no como la base de la prosperidad económica. Si la idea que tiene la administración es regar los brotes para asfixiar la planta antes de que pueda dar fruto, mal vamos.

Hard law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Como decía en el post anterior de esta serie, es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, el soft law y el capitalismo clientelar. El punto de contacto se produce cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan seguir manteniendo su posición de control en las grandes sociedades (y quizá puedan contratar luego a los comprensivos legisladores): el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador enmarcado en sistema de capitalismo clientelar o, aquí mucho más expresivamente, de amiguetes.

El concepto Buen Gobierno y sus derivadas de Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) surgen a consecuencia de los excesos que en materia de gobierno de las empresas se producen a consecuencia del triunfo de los presupuestos neoliberales que, en materia jurídica, conllevan una subordinación del Derecho a la Economía y en concreto al mercado, porque se supone que las soluciones que va a proponer éste siempre serán más eficientes que las que resulten de la regulación. Este triunfo se produce a consecuencia de la amenaza económica asiática, la crisis del petróleo y la globalización que exigen presupuestos jurídicos más flexibles y adaptables que el Derecho estadounidense, convertido ya en la potencia dominante tras el “fin de la Historia” de Fukuyama, puede fácilmente proporcionar.

Pero el sistema americano no encajaba del todo bien en Europa porque respondía a una concepción jurídica y vital distinta: el americano es un sistema de leyes habilitantes con una jurisprudencia muy flexible y poco uniforme que se adapta mal a un régimen de disposiciones normativas como el continental, en el cual predomina la previsión legislativa, la norma escrita y la jurisprudencia tiene un papel más limitado. Pero lo cierto es que se fue imponiendo también en Europa, ya por moda, ya por imperativo de la globalización. Y, claro, cuando los excesos del sistema -y de las relaciones de agencia que presiden las relaciones propiedad-gerentes- comienzan a manifestarse en casos tan sonados como Enron o, en Europa, Parmalat o Gescartera, la solución ofrecida procede también del ámbito anglosajón: soft law, códigos de Buen Gobierno, el principio de cumple o explica (que permite no llevar a cabo las recomendaciones si dices por qué) e igualmente se adapta mal a un sistema como el Europeo, de hard law. Sin embargo, quizá por una debilidad estratégica o económica, es lo que ha ocurrido: en un momento tan tardío como 2002, el informe Winter de la Comisión europea enfoca estas cuestiones desde un punto de vista liberalizador y autorregulador.

No quiere ello decir, claro, que la filosofía que impregna el movimiento de Corporate Governance sea rechazable, ni mucho menos. Puede ser un instrumento de toma de conciencia y de orientación legislativa, como de hecho lo ha sido en nuestro país, en el que fórmulas incorporadas a los Códigos de Buen Gobierno acaban convertidas en hard law con el paso del tiempo. El problema es que si se toma como técnica fundamental de la regulación en un sistema que no lo contempla o en el que casa mal, puede que resulten infecciones en el trasplante.

Y, ya se sabe, en aguas revueltas, ganancia de pescadores: este es el punto de contacto con el capitalismo clientelar, porque el proceso de creación de las normas queda con el sistema del soft law alterado y, lamentablemente, no a favor del débil, sino a los que tienen acceso al poder. Ahora no es ya la soberanía popular la que adopta decisiones que se deliberan previamente en el parlamento en aras del interés común, sino que “comisiones de expertos” o think tanks a los que el poder ejecutivo encarga estudios son la base de posteriores códigos de Buen Gobierno que, finalmente, y casi sin variación de fondo, se convierten en ley.

Es decir, el soft law puede ser una forma muy posmoderna y cómoda de lograr los objetivos pretendidos en cuestiones que no son de interés exclusivo de las sociedades, sino que afectan a todo la comunidad, y sin despeinarse. Hay muchísimos ejemplos de ello y en el post anterior ya hablamos de la relación entre gobierno corporativo y la crisis, pero valga un ejemplo de hace pocos días para mostrar lo que digo: en Francia un posible debate sobre la remuneración de los directivos inmediatamente alerta la reforma de los Códigos de Buenas Prácticas “para evitar normas más restrictivas” (ver art. en El País). Blanco y en botella. En España es interesante observar cuál es el grado de cumplimiento en aquellas cuestiones que realmente marcan la diferencia, como esta de las remuneraciones: como puede verse en el Informe de Gobierno Corporativo de la CNMV (pág.94 del correspondiente a 2014, anterior a la última reforma de la LSC) el porcentaje de sociedades que cumplen todas las recomendaciones del Código Unificado relativas a las retribuciones de los consejeros se ha incrementado, pasando del 29,6 en 2013 al 31,9 en 2014. Un tercio.

Conviene detenerse en el caso español en cuanto al procedimiento de elaboración normativa. En 2006 se aprueba, por la CNMV, un Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013 se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo (ver aquí su composición), que elaboró un Estudio con el que apoyar a la CNMV en la modificación del Código de 2006. Ese estudio desembocó en el Código de 2015 en cuestiones que era conveniente que siguieran bajo el principio “cumple o explica”, mientras que en aquellas cuestiones que se consideraba oportuno, se convirtieron en ley, concretamente en  la ley 31/2014. Hay que partir de dos premisas esenciales. Una, que el gobierno corporativo no es algo que interesa sólo al gobernado sino a todo el mundo (lo he dicho antes y me extiendo en el post enlazado al principio) y no sólo a las corporaciones o empresas del IBEX; dos, que los miembros de la comisión se les presume la independencia y acreditan como hecho conocido el ser competentísimos conocedores del Derecho mercantil. Pero dando eso por supuesto, hay que preguntarse varias cosas:

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- se encarga a unos expertos, que son básicamente miembros de la Administración, o de la CNMV o abogados de conocidas firmas asesoras de las empresas del IBEX la redacción de un Código sobre algo que no interesa sólo a la CNMV o a las cotizadas sino a todo el mundo? ¿No deberían haber participado también representantes de las asociaciones de accionistas, sindicatos y otros stakeholders? Eso ampliaría los intereses que se tienen en cuenta…pero no estaban.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Código contempla básicamente los problemas derivados del contrato de agencia entre la propiedad y la dirección y no, salvo en el último Código y muy brevemente, los problemas de la responsabilidad social corporativa? (a este tema dedicaré otro post más adelante)

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- el Estudio de la comisión sustituye y suplanta el trabajo de los profesores de Derecho reflejado en el proyecto de Código mercantil, mucho más restrictivo con la dirección de las cotizadas en cuanto a retribución de los administradores (señalaba un límite del 1% de los beneficios) y mucho más proteccionista de los derechos de los accionistas (obsérvense la eliminación de las facultades de la CNMV de convocar o los requisitos impuestos a las asociaciones de accionistas)? ¿Qué decir del control de la junta o la acumulación de funciones en las que el criterio final el de los asesores de las empresas del IBEX (ver este artículo en EC) Rodrigo Tena y yo mismo hicimos una comparativa en varios posts en los que se ponían en evidencia estas importantes diferencias, de los que enlazo el último.

¿Por qué -si el gobierno corporativo interesa a todos- estos Códigos, que regulan como hemos visto sólo ciertos aspectos del gobierno corporativo, luego se conviertan casi milimetrícamente en ley, que esta sí afecta sin duda a todos? ¿No hay cierta perversión democrática en que una ley que puede afectar a todos se haga básicamente para maximizar el beneficio de los accionistas y luego sea aprobada en el parlamento con poca discusión y prácticamente sin modificaciones a lo planteado por los expertos?

Saquen ustedes sus propias conclusiones, pero la mía es que si alteramos la forma de hacer las leyes es muy posible que intereses más amplios que los de los regulados sean preteridos

Aportación de rama de actividad y segregación: ¿Al fin un criterio seguro?

La primera vez que me encontré con un caso de “forum shopping” registral fue una operación en la que una sociedad que iba a dar entrada a un socio internacional en una de sus ramas de actividad. Por razones de tiempo no se quería realizar como escisión/segregación del art. 71 de la Ley de Modificaciones Estructurales (LME), sino como una aportación no dineraria de esa rama de actividad a la sociedad en la que ingresaba el nuevo socio. El registro del domicilio no ofrecía un criterio seguro sobre la admisibilidad de esta operación, por lo que decidieron domiciliar la beneficiaria en una provincia distinta, cuyo registro sí la admitía. Al margen de lo poco –o mucho- que dice esto de nuestro sistema registral, el caso obliga a volver a una cuestión que a mi juicio hace tiempo debía estar superada y que la última reforma de la LSC puede ayudar a despejar.

Hasta la aprobación de la LME en 2009 este tipo de aportaciones se admitían y se beneficiaban del mismo régimen de neutralidad fiscal que las fusiones y escisiones, pero no del efecto privilegiado de la sucesión universal, por lo que había que pactar con todos los acreedores y contratantes el cambio de titular (arts. 1205 y 1257 Cc). Las resoluciones de la DGRN de junio y 4 de octubre de 1994 aclararon que no cabía aplicarles analógicamente las normas de la escisión ni en cuanto a los requisitos ni en cuanto a sus efectos. Sin embargo, la admisión de la segregación como forma de escisión en el art 71 LME supuso por una parte que esas operaciones pudieran beneficiarse de los efectos de la sucesión universal, pero al mismo tiempo planteó la duda de si a partir de ese momento se imponía ese procedimiento para toda aportación de rama de actividad. Rodríguez Artigas sostuvo esto último en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid -con alguna reserva y pidiendo una reforma legislativa para acabar con las dudas-. Sin embargo, la  mayoría de los autores (entre otros VIVES, ALONSO, SERRA, y también aquí) entendían que era posible optar por la segregación o por el aumento de capital. Se argumentaba por una parte que el art. 71 no imponía la segregación para estas operaciones, a diferencia por ejemplo del art. 53 LME que obliga que la cesión global a favor del socio único cumpla los requisitos de la fusión; y por otra, que la regulación de las modificaciones estructurales, como reconoce la doctrina (SCHMIDT, KUBLER) y nuestro Tribunal Constitucional (STC 14 de abril de 2011) tiene como finalidad facilitar determinadas operaciones de reestructuración, pero no impedir que se hagan por otros medios. Por ejemplo, el resultado de una fusión se puede obtener a través de una liquidación de una sociedad y posterior aportación de lo repartido a los socios a la que hubiera sido “absorbente” en un aumento de capital. La regulación de la fusión no pretende prohibir esta operación, sino que se pueda simplificar evitando tener que cumplir todos los requisitos ordinarios, tanto  corporativos (acuerdos unánimes) como de transmisión patrimonial (consentimiento de acreedores y contratantes). Para garantizar que esta simplificación no perjudica a los socios y terceros la ley establece un procedimiento para su defensa (que incluye los informes de expertos y administradores, publicidad, acuerdos con mayorías reforzadas, publicidad, derecho de oposición, etc…). Ese procedimiento es imperativo, pero solo si se quiere utilizar ese sistema simplificado, pues de otra forma esos derechos están suficientemente garantizados por las normas generales del derecho civil y de sociedades.

A pesar de esa cuasi unanimidad doctrinal –o unanimidad, pues Rodríguez Artigas se ha terminado uniendo a la postura mayoritaria- la posición restrictiva pervive en algunos Registros Mercantiles y en alguna sentencia como la del JM N°. 1 de Málaga de 15 Sep. 2014, que reproduce literalmente párrafos enteros de esa conferencia (eso sí, sin citar al autor…).

Creo que la discusión debe quedar zanjada tras la última reforma de la LSC. Cuando en la nueva letra f del art 160 LSC el legislador exige acuerdo de Junta General de socios para la “aportación” de activos esenciales a otra sociedad, no cabe duda que está pensando también en la aportación de unidad económica, pues este es el activo esencial típico -y el supuesto de la famosa sentencia Holzmüller del TS alemán-. Si esa aportación solo fuera posible sometiéndose a la LME, evidentemente no sería necesario exigir el acuerdo de la aportante. Que el legislador se está refiriendo a esta operación queda aún más claro en el art 511.bis.1.a LSC (aplicable a las cotizadas) que exige el acuerdo para la “aportación a entidades dependientes de actividades esenciales”, “actividades” que no pueden ser otra cosa que sus unidades económicas o ramas de actividad. Nos encontramos por tanto ante una interpretación auténtica del legislador, que da por supuesta la posibilidad de ese tipo de operaciones al margen del procedimiento de escisión, y para esos casos exige acuerdo de Junta. Además, el principal argumento para defender la necesidad del procedimiento de escisión era la no intervención -y  posible perjuicio- de los socios de la aportante, y esa es la cuestión que el art 160 f resuelve para todo tipo de transmisiones de activos esenciales. Es cierto que el 160 f no impone los mismos requisitos de la escisión (mayorías, publicidad, derecho de oposición) pero eso es una opción del legislador y en relación con los derechos de los terceros es lógico pues al no existir sucesión universal quedan suficientemente protegidos por las normas generales del derecho patrimonial. Pensemos, por ejemplo, que en la venta de una unidad económica de la sociedad, los riesgos para los terceros son exactamente los mismos, y nadie ha defendido que los acreedores tengan en ese caso un derecho de oposición ni que se realicen publicaciones de la operación.

El legislador también ha dejado claro que lo relevante para exigir el acuerdo de Junta General no es que lo aportado sea una unidad económica, sino que tenga carácter  esencial para la aportante. En consecuencia, no tendría ningún sentido que para la venta de unidades de negocio no esenciales no fuera necesario el acuerdo de Junta y que para la aportación de la misma unidad a una entidad dependiente hubiera que acudir al procedimiento de escisión. Esta solución -libertad para optar por un sistema u otro- es además la de los ordenamientos de nuestro entorno que han regulado la segregación como modificación estructural (Francia, Alemania).

El problema será ahora determinar si la unidad aportada constituye un activo esencial, y hasta qué punto pueden notarios y registradores calificarla,  cuestiones sobre las que me remito a lo mucho que ya se ha escrito (entre otros ver este artículo y el  comentario de Alfaro) y a las resoluciones de la DGRN (de 11 de junio y 8 y 10 de julio entre otras, comentadas aquí).

Esperemos que los nuevos argumentos que da la reforma acaben con la incertidumbre de la que se lamentaba el profesor Rodríguez Artigas y de paso con la perturbadora diversidad de calificaciones registrales que las sociedades han sufrido hasta ahora.

Nota: 

Pocos días después de  este post se publicó una resolución de la DGRN que contenía un oscuro y extravagante obiter dicta que parece sostener la opinión contraria a la mía.
Pueden ver mi comentario a la misma aquí:

Tiene especial interés uno de los últimos comentarios, de Luis Fernández del Pozo, aquí :

 

A vueltas con el TTIP

El Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP), del que ya se ha escrito en este blog (aquí ), ha reaparecido en los medios como objeto de controversia y de movilización de la opinión pública europea. A la vez que se multiplican las quejas sobre su secretismo—como si la negociación de los tratados internacionales alguna vez se hubiera hecho en la plaza pública—, se afirma con rotundidad las dañinas consecuencias que tendría el acuerdo para trabajadores, consumidores, el medio ambiente, o—incluso—la democracia. Cómo pueden sus detractores conocer con tanta seguridad las implicaciones de un documento supuestamente secreto (pese a las filtraciones de Greenpeace), y que en cualquier caso no deja de ser un borrador, es un misterio. Pero parece haberse extendido la percepción de que los gobiernos europeos serían rehenes de oscuros intereses, que les llevaría a actuar contra sus sociedades y, por tanto, contra sus propios intereses nacionales.

Recientes declaraciones contra el TTIP, como las de las autoridades francesas, reflejan en cambio una posición en el terreno que corresponde: la de discrepar en una negociación todavía en marcha. ¿Por qué hay que creer que Estados democráticos y guiados por el imperio de la ley van a ceder en la defensa de sus principios? La última palabra la tendrían siempre, por lo demás, los Parlamentos, órganos de representación popular a los que corresponde la ratificación de todo tratado.

Pese a compartir valores políticos y estrechas relaciones económicas, un pacto de este alcance nunca podría ser el resultado de un rápido consenso. Estados Unidos y la Unión Europea parten de distintos modelos y prácticas económicas, y divergen en multitud de normas regulatorias. Las dificultades que supone armonizar las reglas de ambos mercados pueden atrasar o incluso hacer irrealizable el acuerdo. Pero sin entrar en su contenido concreto, que—volvamos a insistir—aún desconocemos, los contrarios al acuerdo dan por sentado que éste permitiría a las “empresas transnacionales” (entiéndase, de Estados Unidos) imponerse sobre nuestros gobiernos, y limitar los derechos sociales y económicos propios del espacio europeo. Sin discutir los méritos de esta opinión—que, de ser correcta, reflejaría lo mucho que aún queda por negociar—, lo que brilla por su ausencia es el significado estratégico de la iniciativa.

El TTIP es el instrumento por excelencia para revitalizar las relaciones transatlánticas, en un complejo contexto global en el que se diluye gradualmente el peso de Occidente y de sus valores políticos, rechazados de manera explícita por algunos de los nuevos gigantes económicos. Washington cree que Estados Unidos y la Unión Europa, que aún suman la mitad del PIB global, deben intentar asegurar que no sean esos otros actores, poco amigos de las libertades y del Estado de Derecho, quienes, una vez consolidados como mayores economías del planeta, impongan sus reglas.

Desde esta perspectiva, el TTIP no puede entenderse sino como el hermano gemelo del Acuerdo Transpacífico (TPP), ya concluido y pendiente tan sólo de la ratificación de sus 12 Estados firmantes. En plena campaña electoral en Estados Unidos, los enemigos del TPP también han resurgido, con argumentos no muy distintos de los esgrimidos por quienes se oponen en Europa al TTIP. (En el fondo, la discusión en ambos casos es sobre elegir entre localismo y proteccionismo, o apertura e internacionalismo). Aunque las circunstancias del momento pueden retrasar su ratificación por algunas de sus partes, el TPP es ya una realidad. Que salga adelante el TTP y no el TTIP, reducirá aún más la posición internacional de Europa y perjudicará también, por tanto, a sus empresas y a las oportunidades de crecimiento y creación de empleo. Con el acuerdo, siempre que se corrijan sus supuestos desequilibrios, la Unión Europea, además de contribuir de manera directa a asegurar un orden mundial basado en reglas, facilitará a sus firmas el acceso al mercado norteamericano, y contará con una base más sólida desde la que negociar con las economías asiáticas. Sin el TTIP, además de su pérdida de influencia global, la competencia económica entre Europa y Estados Unidos en Asia podría agravarse.

Estas cuestiones no parecen formar parte del debate. Aunque la dinámica política interna suele convertirse en nuestros días en el mayor enemigo de los intereses estratégicos a largo plazo, no está de más recordar que el TTIP no es un mero acuerdo comercial que responda a egoístas intereses de las multinacionales. Se trata de un medio para que Europa pueda corregir su declive y para que, en el sistema internacional del futuro, sigan vigentes los valores y principios que han definido a Occidente.

HD Joven: La custodia del menor futbolista extranjero

El pasado 1 de abril, se dio a conocer una resolución del Consejo Superior de Deportes (CSD), dictada pocos días antes por su Presidente, el Sr. Miguel Cardenal Carro (aquí). Dicha resolución, de elevado interés por el número de personas a las que incumbe, puede provocar un nuevo giro en un tema que en los últimos tiempos se ha convertido en uno de los más conflictivos en el mundo del fútbol. Éste no es otro que el de la inscripción y traspaso de los jugadores extranjeros menores de edad que vienen o que quieren jugar en nuestro país.

Hace unos meses tuve la oportunidad de escribir en este blog, un artículo relacionado con este tema (HD Joven: El lado oscuro del fútbol). En aquel momento la noticia saltó a escena porque el FCBarcelona y la Federación catalana de fútbol habían sido sancionados por la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (FIFA), por incumplir varios artículos del Reglamento sobre el Estatuto de Transferencia de Jugadores (RETJ). A este respecto, hace poco volvimos a conocer que, tanto el Real Madrid como el Atlético de Madrid, han sido sancionados por infracciones similares (aquí). En dicho artículo, reconocía las labores que FIFA estaba llevando a cabo, sin embargo, y, sumándome a la crítica y reflexión que otros ya habían hecho de la reglamentación que regula dicha materia, alertaba del peligro y restricción que ésta podía suponer para muchos menores que únicamente querían practicar su deporte favorito.

En los últimos meses, desde que la FIFA endureció las medidas con el caso de “La Masía” (academia del FC Barcelona), en España, miles de niños extranjeros se han quedado sin poder jugar a fútbol, porque la respectiva federación no podía expedirles la licencia correspondiente (aquí y aquí). Imagínense a los padres de estos jóvenes intentando explicar a sus hijos por qué no pueden jugar en el equipo de su barrio. O, simplemente, imagínense a ustedes mismos cuando eran niños sin poder jugar a su deporte favorito.

Pues bien, esta situación, que estaba llegando a unos límites altamente peligrosos, ha dado un giro radical, gracias a la última resolución del CSD, y, gracias, sobre todo, al tesón de la madre de un menor colombiano que decidió luchar por los derechos de su hijo. El proceso se inició a raíz de la denuncia que la madre de este menor interpuso contra la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), por privar a su hijo de la licencia deportiva, impidiéndole así jugar a fútbol en un equipo perteneciente a la categoría juvenil de Madrid. Esta decisión, tomada en última instancia por la RFEF, se basa en el incumplimiento de los requisitos necesarios para la inscripción de menores extranjeros en nuestro país, recogidos en la Circular núm. 74 que la RFEF emitió el pasado 23 de junio de 2015, referente a la inscripción de futbolistas menores de edad, de acuerdo con las directrices emitidas por la FIFA, y derivadas de los cambios efectuados por la misma en el RETJ (artículo 19). En particular, se alegó como causa de denegación, el no haber presentado los contratos de trabajo de los padres debidamente firmados.

Opiniones aparte sobre si este requisito debe considerarse suficiente para dejar a un niño sin jugar a fútbol o no, el CSD en su resolución dictamina que, tal cual se recoge en la Disposición adicional segunda de la Ley 19/2007 de 11 de julio,  contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, el único requisito necesario para poder realizar cualquier actividad deportiva no profesional en nuestro país, es encontrarse legalmente en España.

La resolución no sólo establece los requisitos necesarios para realizar la actividad deportiva no profesional, sino, que, declara inaplicable en nuestro país la normativa FIFA, y en especial el art. 19 del RETJ y la Circular nº 74 de la RFEF. En este caso, la madre del menor aportó la documentación necesaria para demostrar la residencia legal de su hijo, lo que conlleva automáticamente su derecho a participar en actividades deportivas de carácter no profesional. Es esta segunda cuestión la que ha provocado una mayor polémica y repercusión, ya que se abre una nueva disputa entre el CSD y la RFEF (el último episodio lo conocimos recientemente con el caso Bettoni, -(aquí)- el ayudante de Zidane), que trata de zanjar un tema que lleva años debatiéndose con las federaciones deportivas: ¿debe una federación cumplir el ordenamiento jurídico español, o debe acatar las normas que le imponen desde la federación internacional a la que pertenece?, ¿qué pasa cuando unas y otras se contraponen?

En federaciones tan potentes, como el caso de FIFA, donde el organismo internacional tiene casi tanto poder como un Estado, es común ver cómo las federaciones nacionales cumplen estrictamente la normativa que se les impone desde la internacional, llegando incluso a contravenir normativa estatal, ya que, de lo contrario, podrían quedar excluidas de cualquier competición internacional.

Esto, según los argumentos expuesto por el CSD, es lo que ha ocurrido con el caso que nos ocupa, donde la RFEF, cumpliendo con la normativa que le impone FIFA, ha contravenido la normativa de nuestro país, auto-apropiándose, así, de la tutela del futbolista menor. Concretamente, en dicha resolución se advierte que: “Es lícito que la RFEF forme parte de una federación internacional que agrupe las respectivas federaciones nacionales. Es lícito, igualmente, que las citadas entidades tengan sus propias normas reguladoras y que exijan a sus socios el cumplimiento de las mismas. Ahora bien, la aplicación de las citadas normas en España deberá respetar, en todo caso, el ordenamiento jurídico vigente en nuestro país”. 

Asimismo, el escrito dictado por Miguel Cardenal hace referencia a varios preceptos, que no hacen sino demostrar que la RFEF debe estar sometida al ordenamiento jurídico español. Por un lado, el artículo 9 de la Constitución Española, dice que: “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”; “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…”. Por otro lado, se hace referencia a la Ley 10/1990 del Deporte, donde vuelve a demostrarse este sometimiento a la normativa estatal, y es que, en el artículo 30.2 de dicha ley, se establece que: “2. Las Federaciones deportivas españolas, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública”, y en el artículo 33.2 se dice que “las federaciones deportivas españolas ostentarán la representación de España en las actividades y competiciones deportivas de carácter individual”. 

Como, acertadamente, según mi opinión, denuncia el Presidente del Consejo Superior de Deportes, sería totalmente incongruente  que una entidad que realiza funciones públicas, como es la RFEF, y que se encarga de representar a España en actividades y competiciones internacionales, no acatase ni se sometiese al ordenamiento jurídico español. Por lo que, es del todo entendible y razonable la postura adoptada por este organismo de cara a defender la tutela que le pertenece para con el menor extranjero.

Visto cuanto antecede, nos encontramos ante una situación muy delicada, que, como se ha dicho antes, puede suponer un cambio direccional. Es obvio que ambas partes (RFEF/FIFA y CSD) buscan, como principal objetivo, el beneficio del menor, pero el proceso no es nada sencillo y hay que tratarlo cuidadosamente.

Los dos organismos consideran que su postura es la más adecuada, tanto para los menores, como para el fútbol en general. El Gobierno no puede renunciar a ejercer, en un tema tan sensible, las funciones de tutela que el ordenamiento jurídico español le atribuye sobre las federaciones deportivas; al igual que un padre no puede renunciar a las funciones de tutela que tiene sobre su hijo. Por otro lado, es totalmente lícito que FIFA intente regular un asunto tan complicado y trascendente, e intente parar el tráfico de menores que en los últimos años se ha convertido el deporte rey. Pero, si al hacerlo está perjudicando gravemente a los que se supone debe proteger –los menores-, algo no se está haciendo correctamente.

Lo que resulta del todo inaceptable, es que, como hemos repetido muchas veces, miles de niños no puedan jugar al deporte que aman, y, que, en muchos casos, se convierte en una oportunidad de futuro donde agarrarse. Recordemos que el objetivo final es el beneficio del mayor perjudicado, el menor. Puede que, en esta ocasión, dejar a un lado la controvertida “especificidad del Deporte” y aplicar la jerarquía normativa, sea la mejor de las soluciones. La custodia para el que pueda ofrecer un mayor beneficio, un mayor futuro al jugador.

 

Reflexiones sobre el discutido sistema de remuneración de la Administración Concursal

La Real Academia Española nos ofrece diferentes acepciones de la palabra “profesional”. Así, define profesional como “aquella persona que ejerce una profesión”. Utiliza el término para identificar a “aquellas que practican habitualmente una actividad, incluso delictiva, de la cual viven”; o para denominar como tal a “aquellas que ejercen su profesión con capacidad y aplicación relevantes”.

 

En otros contextos menos formales, se define al profesional como “aquella persona que vive de su profesión”, evitando incluirla en tareas delictivas pero sí aludiendo al estrecho margen existente entre “ganar un buen dinero y hacer cualquier trabajo pasable” vs. “realizar un trabajo profesional para obtener una remuneración acorde”.

 

Desde diferentes ámbitos se germinó la caza de brujas existente contra los administradores concursales que, en la actualidad, se centra en dos frentes: su nombramiento y su retribución.

En este entorno de “persecución y acusación”, la excesiva remuneración de la administración concursal se presenta como uno de los grandes males del procedimiento de insolvencia. Nula crítica interna se ha hecho en relación a este último aspecto desde el colectivo que ejerce la administración concursal identificando problemas, denunciando determinadas conductas o irregularidades y ofreciendo soluciones a las mismas.

La pregunta es fácil de realizar: ¿Es excesivo el arancel actual de la administración concursal?.

En mi opinión, la respuesta es aun más sencilla: NO.

La solución radica en aplicar correctamente el sistema retributivo actual. Como conocen todos los grupos de interés de rodean el procedimiento, el arancel da mayor peso y protagonismo, para la determinación de los honorarios, al valor de la masa activa de la deudora frente a su pasivo. En consecuencia, resulta necesario significar la importancia de la determinación y cuantificación de un inventario saneado, refinado y filtrado por parte de la administración concursal, puesto que tiene incidencia máxima en la determinación del arancel de la fase común, En este último elemento, es sobre el que pivota el resto de la retribución, bien por incrementos o reducciones de aplicación por diferentes circunstancias, bien porque determina la remuneración de las fases sucesivas del concurso.

El artículo 82.3 de la Ley Concursal establece que “el avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado”, de tal modo que no puede señalarse que simplemente cumpla una mera función informativa, sino que tiene un cometido relevante en el procedimiento dado que, en el mismo, los acreedores pueden encontrar datos de referencia para proyectar sus expectativas de cobro o parte de la información necesaria para decidir el futuro de la deudora.

En este sentido, no cabe, por ejemplo, incluir dentro de los derechos de cobro un crédito deudor cuya previsión de cobro es nula por pérdida de expectativa o incluir como existencias mercancía descatalogada cuya enajenación actual en el mercado resulta imposible. Ni es verosímil justificar la valoración a través de precio de adquisición de un terreno adquirido en condiciones para ser urbanizado, cuando, en la actualidad, su uso se encuentra afectado por una normativa que no prevé su uso en tales condiciones, puesto que su inclusión influiría en el cálculo de la retribución, incrementándola de manera artificiosa.

Asimismo, no es fiable, en mi opinión, un inventario que no tenga en cuenta la continuidad de la compañía o a su entrada en liquidación y, en este sentido, a la posibilidad de vender la unidad en globo o a través de unidades productivas o bien elemento por elemento. El parecer señalado se fundamenta en la propia experiencia y en las conclusiones a las que ha llegado la administración concursal en su Informe General en cuanto a la “exposición motivada acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso”.

Así las cosas, el marco conceptual del Plan General de Contabilidad, define el valor razonable como el importe por el que puede ser intercambiado un activo o liquidado un pasivo, entre partes independientes debidamente informadas, que realicen una transacción en condiciones de independencia mutua. Por tanto, la aplicación del valor razonable nos llevará a la determinación de un precio estimado en un escenario concreto.

A lo largo de estos años, se han podido identificar valores de activos bajo criterios muy discutibles y alejados de los precios que se manejan en el mercado y más teniendo en cuenta la conocida depreciación que los bienes sufren en procesos liquidatorios, dado que esta minusvalía, de realizarse, afectaría en gran medida a los honorarios del “¿profesional?”.

Existen personas dedicadas al ámbito que nos ocupa a las que nunca les ha resultado interesante presentar una masa activa depurada y de mercado, dado su influencia en “un modo de vida”. En tal caso, se emplean falacias contables como la de empresa en funcionamiento para defender valoraciones excesivas, cuando se intuía, sobradamente, que el destino final de su intervenida era la liquidación.

Actuar con el rigor necesario en este ámbito, abarata los costes del procedimiento y ajusta los honorarios de la administración concursal a unos baremos razonables, sin necesidad de modificar el arancel. Más, sobre todo, ofrece a los acreedores del concurso –recordemos que es su interés el que se protege- las expectativas de cobro que tendrán en un escenario de convenio o liquidación, al conocer el verdadero valor de mercado de los bienes de la concursada.

Hay cuestiones que deberán resolverse. La más importante es que la administración concursal realice su profesión éticamente, con capacidad y aplicación relevantes obteniendo datos, que ofrezcan la mejor información a los acreedores, para que éstos puedan tomar su decisión final: continuidad o liquidación. No obstante, esto no basta para que el proceso culmine con excelencia. Hay que habilitar mecanismos de control que minimicen los riesgos de fraude, para los cuales Colegios Profesionales, REFOR ó organizaciones como ASPAC, como entidades que agrupa a profesionales de referencia en la administración concursal, puede actuar con organismos de revisión o inspección para evitar o denunciar posibles acciones punitivas. No se puede seguir dejando en manos del comportamiento profesional de una sola persona, sin medidas de comprobación externas, un procedimiento concursal con todas las responsabilidades que comporta.

Democracia, economía, gobierno corporativo y capitalismo clientelar: busque Vd. la relación

El pasado día 30 de marzo la Fundación ¿Hay Derecho? celebró en la Fundación Rafael del Pino el II Seminario sobre capitalismo clientelar y quisiera  reelaborar en post mi intervención sobre Hard Law y Soft Law.

Lo primero que procede es plantearse por qué la Fundación ¿Hay Derecho? se dedica a hablar de capitalismo y cuestiones económicas, un poco alejadas de nuestro ramo. Lo primero que me viene a la cabeza es que para hablar de temas económicos –como también de los políticos- no hace falta saberlo todo sobre Economía sino ejercer lo que Ha Joon Chan ha llamado la ciudadanía económica activa. Lo cierto es que ya hemos hecho un primer Seminario en el que hablamos de consideraciones generales sobre capitalismo clientelar, su diagnóstico y su articulación jurídica y en el segundo profundizamos en algunos aspectos concretos. Llevamos en el blog y en la fundación cierto tiempo interesándonos por este asunto porque el capitalismo clientelar es el reverso de la democracia de baja calidad que tantas veces hemos tratado aquí: en efecto, nos hemos interesado por la mala regulación, el deterioro institucional, la connivencia entre poderes públicos y privados, y hemos tratado de estudiar los hechos y sus causas; pero creemos que es importante centrarnos también en las consecuencias: cómo todo ello afecta a la marcha de la economía y, en palabras de Carlos Sebastián, cómo la deja estancada. O sea, la democracia de baja calidad propicia el capitalismo clientelar y esta genera el estancamiento de la economía. Y en todo ello tiene un papel determinante la regulación, como correa de transmisión, pero también como freno o acelerador de la Economía, como campo de juego que puede favorecer a unos y no a otros.

Pero, aun así, ¿qué tiene que ver el gobierno corporativo con el capitalismo clientelar y con la democracia?  Desde nuestro punto de vista tiene mucho que ver, por varias razones que trato de reflejar en este gráfico y expongo a continuación.

GRAFICO CAPITALISMO CLIENTELAR 2

El mal gobierno corporativo: ¿epifenómeno de la democracia de baja calidad?

En primer lugar, porque el mal funcionamiento del gobierno corporativo es el equivalente en el sector privado del mal funcionamiento de las instituciones públicas. Y de alguna manera, el diagnóstico es parecido: es ya un lugar común decir que en las grandes compañías se ha producido un desplazamiento del poder desde los propietarios hacia la dirección, motivada por la atomización de la propiedad y su falta de movilización, la dificultad de organizarse y la concentración de los recursos del poder en manos de la dirección que frecuentemente han decidido priorizar sus intereses personales representados en enormes remuneraciones económicas por vía de retribuciones variables sobre atrevidas inversiones a corto plazo, aunque tal cosa supusiera la caída de la empresa a medio; alterar o falsear contabilidades o auditorías por perpetuarse en el poder, realizar inversiones absurdas para incrementar artificialmente beneficios, o favorecer intereses políticos que nada tienen que ver con el interés de la compañía. En este sentido, podría considerarse un epifenómeno de nuestra crisis institucional, una derivada que no tiene consecuencias sobre el fenómeno general, pero que es un remedo de la crisis de las instituciones que se da en la política, en la que hoy el poder ejecutivo controla a todos los demás y consigue derivar rentas hacia los partidos y todos los que le rodean a través de la corrupción o de los amiguismos o capitalismos clientelares varios. Pero aun este sentido merecería la pena ser estudiado como fenómeno político que desplaza el poder de los accionistas a los directivos, muy en paralelo al que se ha producido del poder legislativo al ejecutivo en la política.

Mal gobierno corporativo y Economía: la crisis financiera.

Pero no es sólo este elemento comparativo o metafórico lo que hace que el gobierno corporativo nos interese.  Es que cómo se gobiernen las empresas no es una cosa que sólo interese a las empresas, a sus propietarios o directivos, ni siquiera a sus empleados o clientes, sino a todos, porque sus actos afectan a la economía en general.  No quiero profundizar ahora en esta cuestión, pero parece evidente que una de las causas principales de la crisis financiera que hemos padecido se encuentra, precisamente en el gobierno corporativo, en cómo se gobernaban ciertas empresas, too big to fail, en las que los incentivos eran negativos porque recibían enormes retribuciones en efectivo sobre ganancias a corto plazo, viciadas de conflictos de intereses y sin ninguna penalización en caso de pérdidas ulteriores; casi nadie arriesgaba su propio dinero ni tenía ningún incentivo para una actuación ética. Había una total desconexión entre decisiones y responsabilidad y una total conexión entre decisiones y remuneración: ciertas decisiones económicas producían enormes bonus. Y todos eso no son meras hipótesis: Victor Lapuente ha resaltado recientemente en su artículo Trades-off in corporate governance que los conflictos entre propietarios y directivos en la base de la crisis, junto con los abusos de los ejecutivos de los bancos, los programas de remuneración y en definitiva los incentivos de los directivos conforman la hoy predominante managerial incentives hypothesis sobre el origen de la crisis.

Y, claro, cuando las empresas se hunden sufren accionistas, clientes, depositarios y contribuyentes, es decir, todos. Y aquí está el punto de contacto con las instituciones: una buena regulación y un buen control del gobierno de las empresas puede prevenir estos males.  Sin embargo, desde los años ochenta el mensaje ha sido que el Derecho es un instrumento de la Economía, un medio para que el mercado funcione con los menores constes de transacción posibles: el mercado va a tomar las mejores y más eficientes decisiones y el Derecho debe limitarse a no molestar, debiendo primarse siempre la autorregulación, las recomendaciones éticas el soft law, los códigos de buen gobierno y principios como el “cumple o explica”, que permite a la gran corporación hacer lo que le venga bien si tiene alguna buena excusa. Como usted y yo con Hacienda, vamos.

No quiero perderme en estas disquisiciones teóricas pero sí dejar aquí la duda de si no debemos preguntarnos si la premisa neoliberal de la primacía del mercado sigue siendo válida y si hay que replantearse la cuestión del papel del Derecho en el mercado; no por supuesto, en cantidad de normas (que hay de sobra) sino en cuanto a la calidad y, sobre todo, de la eficacia de la norma: su capacidad para que la comunidad determine los valores que han de predominar y, sobre todo, se dote de los controles mecanismos necesarios para el enforcement de lo que considere justo para la comunidad. No obstante, aunque no lo hagamos aquí, ya anuncio que previsiblemente el año que viene Sansón Carrasco realizará un nuevo esfuerzo intelectual y tratará de exponer sus ideas sobre el capitalismo clientelar en un nuevo libro.

Mal gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Pero hay algo más. Es que también es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, soft law y el capitalismo clientelar, que reclama nuestro interés. El punto de contacto es cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan los primeros seguir manteniendo su posición de control: el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador.

La idea es que como el papel de la regulación es esencial en la Economía, desde el momento en que el Derecho se considera un simple instrumento de ésta y más concretamente un modo de facilitar la negociación de los grupos involucrados, simplemente para contribuir a minimizar los costes de transacción, lo que va a ocurrir es que quienes manden en la Economía y en el mercado van a mandar también en el Derecho.

En un gobierno corporativo “basado en el mercado” la voluntariedad es la regla, como corresponde siempre a la ley del mercado; más vale el soft que el hard, el convencimiento que la imposición, la autorregulación que la norma externa, la libertad que la coacción: el Derecho debe limitarse a ayudar y no imponer. Se puede uno imaginar que, en este contexto, a la hora de crear las normas, lo normal es que prime la voluntad de quienes gobiernan en el mercado y no la de los que tienen un papel más secundario o  una capacidad mucho menos relevante para intervenir en el mercado, como el medio ambiente, el trabajador, el pequeño accionista o, simplemente, el interés común.

Obviamente, esto es una hipótesis de trabajo, pero más adelante, en otro post, intentaré mostrar que hay indicios para pensar que lo que digo puede ser acertado.

PS: Este post se completa con otro posterior: Hard Law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

HD Joven: ¿Derecho concursal o derecho del deporte?

Una versión de este artículo fue previamente publicada en Iusport (aquí).

 

La Ley Concursal constituye la piedra angular sobre la que se edifica la regulación jurídica de la insolvencia (tanto de personas físicas como jurídicas) en España. El principio de la par conditio creditorum, que proclama la igualdad de trato para los acreedores en el cobro de sus créditos al deudor, es, junto con el objetivo de la continuidad de la actividad comercial de la empresa, el eje fundamental de la normativa concursal.

Desde su promulgación en 2003, la Ley Concursal ha sufrido (la locura de) treinta y un reformas legislativas. Muchas más que cualquier otra ley. Los cambios que ha ido introduciendo nuestro legislador se han sucedido sin tregua desde la publicación de dicha norma. Esto es debido en parte a su falta de claridad, que daba lugar a interpretaciones dispares por parte de los jueces, y también, en los últimos años, a causa de la voracidad de la crisis económica (aquí) , que obligaba a los diferentes gobiernos a constantes cambios para paliar las carencias de éste texto legal.

Centrándonos en el ámbito deportivo, en concreto, el que afecta a los clubes de fútbol profesional (de gran transcendencia económica y social), en el año 2011 se publicó la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC. Se estableció, por medio de su Disposición adicional segunda bis, la primacía de la normativa deportiva sobre la concursal:

“En los concursos de entidades deportivas que participen en competiciones oficiales, se aplicarán las especialidades que para las situaciones concursales prevea la legislación del deporte y sus normas de desarrollo. En todo caso, la sujeción a la presente Ley de dichas entidades no impedirá la aplicación deportiva reguladora de la participación en la competición”.

Este cambio tenía su razón de ser en el deseo del legislador de acabar con la ventaja competitiva de la que se beneficiaban los clubes en concurso (aquí). Con anterioridad a esta reforma, los clubes con problemas económicos se declaraban en concurso de acreedores para evitar el descenso de categoría al que le condenaban las normas deportivas cuando se declaraban insolventes.

Esto sucedía porque los jueces decretaban que estos clubes concursados mantuviesen la categoría para conservar sus ingresos, y así poder hacer frente con las mayores garantías posibles al pago de sus deudas a los acreedores.

Y es a raíz de esta reforma, donde surge un intenso debate doctrinal entre dos facciones claramente diferenciadas.

Por una parte, los detractores de la reforma defienden la aplicación de la normativa concursal por encima de la normativa deportiva, con todo lo que ello supone. Es decir, el juez ha de decidir conforme al bien del concurso, que en el caso de los clubes de fútbol profesional supone mantener la categoría, para que –con iguales ingresos- los acreedores puedan cobrar el máximo de su crédito, y así poder hacer frente con todas las garantías al pago a acreedores (principal función del concurso).

Los argumentos que esgrimen los que apoyan este modelo son principalmente tres.

El primero es la salvaguarda del principio más esencial del concurso: la par conditio creditorum, que enuncia la igualdad de trato en el cobro del crédito que poseen los acreedores. Si la entidad en concurso desciende de categoría sus ingresos mermarán de forma drástica y ello irá en perjuicio de sus acreedores.

En segundo lugar, sostienen que la Ley Concursal ha de funcionar como en los demás sectores económicos, y que el fútbol profesional no ha de gozar de una  supuesta especificidad al ser una actividad económica como la desarrollada por cualquier otra empresa. Niegan que el Tratado de Lisboa ampare un régimen concursal especial para entidades deportivas. Según este sector doctrinal el tratado se limita a fomentar el deporte y su dimensión europea.

En tercer lugar, aducen que las normas deportivas de la Federación Española de Fútbol, al no tener rango legal y ser simplemente parte de los estatutos de dicho ente, no pueden superponerse ante toda una Ley Concursal. En definitiva, según este sector doctrinal, la Disposición adicional segunda de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, quebranta nuestro ordenamiento jurídico y el auténtico espíritu de la Ley Concursal.

En el otro lado del “ring” doctrinal, se encuentran los defensores de la reforma, que sostienen la supremacía de la normativa deportiva sobre la concursal en pos de la pureza de la competición deportiva, buscando impulsar y favorecer la competencia leal y efectiva entre clubes. Según este sector doctrinal, la reforma ha ayudado a poner fin a los efectos negativos que tenía no sancionar con normas federativas (descenso de categoría) a las entidades deportivas concursadas. No hacerlo sería ir en contra de lo preceptuado en nuestras leyes de competencia.

Asimismo, se alega desde este sector que siendo la competición profesional el ámbito donde se desarrolla la actividad económica de la entidad deportiva (y no siendo posible ésta fuera de ella), los clubes han de contar con instrumentos jurídicos que garanticen el principio “sagrado” de paridad de los competidores. Esta singularidad del deporte profesional es una muestra más de esa “lucha interminable” que se ha dado en tantas materias del derecho del deporte entre las distintas manifestaciones de lo público (ordenamientos jurídicos de los países) y lo privado (federaciones nacionales e internacionales).

Antes de la Ley 38/2011, de reforma de la LC, los jueces siempre decidían en favor de los intereses del concurso, manteniendo al club en su categoría (concursos del Rayo Vallecano y del Zaragoza (aquí). Ahora, con esta reforma, los jueces dan preferencia a la normativa deportiva (como en el reciente pleito de la RFEF contra el Cartagena (aquí).

Sin embargo, el tema está lejos de haber quedado claro, y son muchas las preguntas que siguen abiertas, alimentando el debate…

¿Están las entidades deportivas en concurso protegidas por la especificidad del deporte?, ¿Qué principio ha de prevalecer, el de paridad de trato de competidores, o principios concursales generales de paridad de trato de los acreedores?, ¿Hay que dejar que el mercado se desarrolle en libertad o es necesaria esta regulación?, Finalmente: ¿Derecho concursal, o derecho del deporte?

Para dar respuesta a la problemática que plantea la aplicación de una u otra normativa, tal vez la solución pase por armonizar ambas, en vez de optar entre una u otra. Probablemente, la postura más acorde con nuestro ordenamiento jurídico es la prevalencia de la Ley Concursal sobre la normativa deportiva, si bien es cierto que la Ley Concursal no está pensada de forma particular para el deporte y ello genera problemas. Por ejemplo, es indudable que la aplicación de la Ley Concursal desvirtúa gravemente la competición cuando los clubes que sí cumplen con los requisitos económicos que establece la Liga, ven como los equipos (concursados) que no lo hacen, no sufren castigo o sanción por ello. Por lo tanto, sería aconsejable que el legislador estableciese medidas tendentes a la primacía de la normativa concursal, pero teniendo en cuenta estas particularidades del deporte.

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

HD Joven: Modalidades de Financiación alternativa: A propósito del Equity Crowdfunding

En este artículo abordaremos -sucintamente-, la implicación del “Equity Crowdfunding” como sistema de financiación alternativa, así como la problemática que ello pueda entrañar para aquellas sociedades que pretenden obtener fondos -sin recurrir a sistemas de financiación habituales-. En primer lugar, es necesario definir el “Crowdfunding” con carácter general.

El “Crowdfunding” se podría definir como un sistema de financiación colectiva, cuyo objetivo es: (a) apoyar económicamente o (b) invertir fondos en proyectos concretos, a través de plataformas de financiación colectiva. Ahora bien, la contraprestación por dicha financiación puede ser: (i) ninguna en caso de que sean donaciones; (ii) recompensa, en especie, en caso de tratarse de “Reward Crowdfunding”; (iii) acciones de la empresa, en caso de tratarse de “Equity Crowdfunding”; o (iv) un interés, en caso de ser “Debt Crodwnfunding”.

Con anterioridad a la expansión del negocio o su consolidación en el mercado, las “Start ups” no podrán, con carácter general, acceder a financiación bancaria. Es por ello que el “Crowdfunding” ofrece alternativas financieras que permiten, incluso, conseguir implicación emocional de millares de pequeños inversores.

En concreto, nos vamos a centrar tanto en el “Equity Crowdfunding” como en el “Debt Crowdfunding” , y ello porque estas modalidades han sido reguladas expresamente con la entrada en vigor ‑hace menos de un año‑, de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

El “Equity Crowdfunding” es una vía muy atractiva para entrar en el capital social de una “Start up”. En nuestro país, como ejemplo claro y relevante de “Equity y Debt Crowdfunding”, es obligatorio mencionar el proyecto acometido por el periódico digital “El Español”. Recaudó nada menos que casi 4.000.000 €, convirtiéndose en la mayor operación de “Crowdfunding” dentro del sector periodístico. Recomendamos encarecidamente su lectura (aquí).

El “Equity Crowdfunding” permite dar entrada al capital social a terceros extraños. Los socios no saben, en principio, quién está detrás de tal aportación/inversión y ello puede conllevar cierta reticencia a permitir la entrada al capital (con los derechos que ello implica, tanto políticos como económicos) a terceros ajenos a la sociedad. Es por tanto necesario regular y estructurar la entrada de los nuevos socios.

Toda vez que el “Equity Crowdfunding” supone una entrada en el capital social, podrá materializarse mediante su aumento ‑una vez  cerrada la ronda de financiación en la plataforma de “Equity Crowdfunding”‑. Si partimos de tal premisa, la inyección de fondos en el capital social vía aumento, puede tener, a priori, dos connotaciones negativas:(i) dilución de los porcentajes en el capital social y (ii) un capital social excesivamente alto respecto a un patrimonio neto bajo, lo que podría conllevar aplicación constante del artículo 363.1.e) LSC.

Por tanto, ante tal problemática, se destacan ‑a efectos meramente ilustrativos‑ las siguientes soluciones:

La primera pretende evitar la dilución de los socios en el capital social y podría articularse mediante un aumento de capital con prima de emisión. La finalidad de la prima de emisión consiste en, por una parte (i) impedir que los inversores alcancen porcentaje de relevancia en el capital social y, por otro lado, (ii) evitar que se perjudiquen los derechos económicos de los socios actuales, pues con ello se consigue que los nuevos socios no disfruten de las mismas ventajas económicas que aquéllos que apostaron por la iniciativa empresarial desde sus inicios.

Otra alternativa, perfectamente viable, consiste en articular el aumento mediante dos tramos, con sendas series de acciones/participaciones. El primero con la emisión/creación de acciones/participaciones sin voto y el segundo mediante emisión/creación de acciones/participaciones con prima.

Otra de las novedades que trae la Ley 5/2015 y que conlleva, sin duda, un enorme impacto en las “Start up” que se constituyan como SL, es que, con la derogación del artículo 402 LSC, las sociedades limitadas que acudan, por ejemplo, al “Debt Crowdfunding”, podrán emitir obligaciones como mecanismo de financiación del proyecto que quieran emprender (artículo 50 de la Ley 5/2015).

Por lo que otra alternativa sería financiar el proyecto en dos tramos, esto es, (i) parte en “Debt Crowdfunding” mediante la emisión de obligaciones (deuda) u obligaciones convertibles en acciones (solo en sede SA, dado que la LSC prohíbe expresamente a las SL emitir obligaciones convertibles en participaciones), siempre y cuando se cumpla con las limitaciones que el  artículo 401 de la LSC impone; y (ii) un segundo tramo vía “Equity Crowdfunding” en la modalidad comentadapreviamente.

Toda inversión que favorezca la entrada de un tercero “extraño”[1] provoca el “efecto dos caras”, i.e. júbilo e incertidumbre. Si circunscribimos esta “novedosa”[2] modalidad de financiación al ámbito tecnológico, basándonos pura y simplemente en la propia configuración de los operadores económicos, debemos reflexionar sobre la propiedad intelectual. Recordemos que, sin lugar a dudas, el conjunto de intangibles que puede abarcar la propiedad intelectual se erige como base, fuste y capitel para la creación y sostenimiento de ventajas competitivas. Entiéndase propiedad intelectual en sentido amplio, como categoría universal que engloba todo activo intangible generado por los emprendedores.

La entrada al capital social del tercero supondría intromisión en (i) la toma de decisiones y (ii) en la participación sobre la gestión diaria o el desarrollo de negocio de una empresa tecnológica. Ello no puede supeditarse a la cantidad o porcentaje relativo de aportación en un escenario como el “Equity Crowdfunding”. La imperiosa necesidad por satisfacer el “equity gap” durante las fases semilla y arranque implica recurso a fuentes de financiación alternativas[3]. Tal circunstancia puede ocasionar que los potenciales inversores exijan condiciones favorables para su entrada ‑dado el riesgo latente‑. Sirva esta figura como alternativa a los clásicos “Bootstrapping y 3F´s (Family, Friends & Fools)”.

Sobre la base de lo anterior, la firma de un pacto de socios se torna inexorable,  tanto por parte de los socios originales, ya que han desarrollado una idea y han puesto en peligro su patrimonio, como de los inversores, necesitando acordar con los terceros una serie de puntos clave, i.e. de minimis.

A través de un pacto de socios se pueden imponer condiciones recíprocamente negociadas. A continuación pueden encontrarse algunas de las más relevantes cuestiones que deben ser sometidas, cuanto menos, a debate:

  • ¿Qué ocurre con el capital reputacional de los inversores si lo tuviesen, y si lo pierden o menoscaban (así como con su expertise)? ¿Qué tiempos o plazos maneja, tanto la sociedad como sus inversores? ¿Debe permitirse al inversor acceder a la toma de decisiones de la sociedad? ¿Podrían sindicarse para acceder a ello (atención a inversores acreditados VS. no acreditados)?
  • ¿Qué cláusulas deben ser adoptadas para proteger los activos intangibles? Recordemos algunas básicas: pactos de exclusividad, de no competencia en el sector ‑posterior a la salida de la sociedad, evitando el cumplimiento in natura y la revelación de secretos comerciales, que sustituyen a los hasta hoy imposibles “lavados de cerebro”‑[4], cláusulas de arrastre o acompañamiento (con su adecuado enforcement)…
  • ¿Qué ocurre con las obras desarrolladas? ¿El régimen legal es suficiente o será necesario incluir previsiones ad hoc? El software no plantea problemas, en principio (ex 95 a 104 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 16 de abril). ¿Qué ocurre con las bases de datos (como colecciones o mediante protección “sui generis”)?
  • Situaciones de bloqueo o veto, cláusulas de “lock-in” y “buy-out”, mayorías reforzadas, etc.

A modo de conclusión, aquellas “Start up” que decidan utilizar las vías de financiación analizadas, deberán tener en consideración (i) la obligada necesidad de suscribir un pacto de socios y, (ii) limitar la entrada de  inversiones directamente en el capital social. Igualmente necesario es que la Ley 5/2015 (i) ni prohíba la posibilidad de conversión de las obligaciones en participaciones y, (ii) ni limite tanto la cifra máxima de inversión para los inversores, cosa que no ocurre cuando los mismos acuden a la suscripción de valores en mercados secundarios.

[1] No se tengan en cuenta aquellas sociedades que participan en mercados secundarios.

[2] Véanse los artículos 239 y ss. del Código de Comercio, así como la STS de la Sala 1ª, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2135/2014).

[3] Tras superar el denominado “valle de la muerte” los proyectos empresariales superan el punto de equilibrio, que los hace definitivamente viables a largo plazo (al menos en teoría).

[4] Nótese la aprobación de la Trade Secrets Act (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo último texto conocido data de 14 de abril de 2016).