Expediente de reanudación del tracto sucesivo (art 208 LH): misión imposible

La ley 13 2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, modificó la tramitación del expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en el registro de la propiedad, que ha pasado de ser judicial (artículos 200 a 202 LH antiguos) a notarial (art 208 LH), alterando en gran medida sus características.

Comienza diciendo el artículo 208 LH en su actual redacción: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se realizará en expediente tramitado con arreglo a las siguientes reglas…”.

Este enunciado contiene una inexactitud. Para los destinatarios de la norma, hubiera sido más elocuente, a modo de advertencia informativa, un inicio del precepto que fuera algo así como: La reanudación del tracto sucesivo interrumpido será prácticamente imposible conseguirla como consecuencia de las siguientes reglas que regulan su tramitación…”.

 Y es que, en teoría, el expediente, una vez recibida la documentación que permite iniciarlo, se compone esencialmente de dos fases: una primera, de notificación, y una segunda, de prestación de consentimiento entre los que pudieran verse afectados por la reanudación del tracto, pero eso no es así.

En efecto, si se lee el artículo 208 se llega (o, al menos llego yo) a una desazonadora conclusión: la de que el legislador no ha regulado un verdadero expediente, por mucho que diga. Un expediente se compone de diversos trámites, cada uno de ellos con su autonomía y su especificidad, hasta llegar a un resultado final. Aquí no. Aquí hay un sólo, verdadero e irrealizable en la práctica, trámite: que todas las muchísimas personas que este artículo manda citar, no solamente no se opongan a la pretensión del solicitante, sino que se tomen la molestia de comparecer ante el notario, y, sin que ni una sola de ellas falle, presten el consentimiento a una reanudación de tracto de la que desconocen completamente los detalles, y que les será seguramente muy ajena. Un pasaporte al fracaso, vamos.

Todo lo anterior a este paso, en especial las notificaciones, es algo irrelevante en el fondo, porque no importa cómo se les notifique a esos interesados. En el punto 4º se establece la necesidad de una notificación personal a determinados titulares de dominio o derechos reales sobre la finca. Podría plantearse la cuestión de qué significa exactamente que sea personal, pero en realidad es completamente indiferente. Es igual si se les notifica por acta, correo, burofax, SMS, tam-tam, lenguaje de signos o telepatía. Porque lo que tiene que hacer esos notificados, no es no oponerse o no hacer nada, sino consentir ante el notario. De modo que el trámite de notificación no es un verdadero trámite, ni esto un expediente. Esto es, en realidad, una labor titánica de  intentar que un montón de gente que carece por completo de interés y conocimiento en el asunto, se digne firmar ante notario que todo le parece muy bien.

Pero, ¿tanta gente hay que notificar? Juzgue usted mismo. Según el art 203, regla quinta, al que se remite el 208, y según el propio artículo 208 en su regla segunda, 3º, deben ser citados:

 

  • El titular registral o sus herederos (todos sus herederos, sin excepción)
  • Todos los titulares de cargas, derechos o acciones sobre el inmueble (hipotecas, embargos, servidumbres, etc)
  • Aquel de quien proceda el inmueble (que será alguien diferente al titular registral) o sus herederos.
  • El titular catastral.
  • El poseedor de hecho de la finca.
  • El ayuntamiento.
  • Los titulares registrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares catastrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares de derechos reales constituidos sobre las fincas colindantes.

Y todos estos, sin faltar uno, deben consentir en el acta, porque si no, no cabe reanudar el tracto.

Veamos un ejemplo práctico, no demasiado complicado, de hecho (pueden serlo mucho más), para que se aprecie bien la cuestión: una casita con jardín, era propiedad de una persona, don Juan, ya fallecido, inscrita a su nombre en el registro; don Juan la vende en documento privado a don Matías, y éste lo revende en otro documento privado a doña María. Doña María quiere algo tan natural como inscribirlo a su nombre en el registro. 

Don Juan ya ha fallecido con cuatro hijos, dos de los cuales también han fallecido, con tres y dos hijos, respectivamente.

Esta vivienda linda con otras tres. Una de esas viviendas que lindan está hipotecada con Banco Santander; otra con el BBVA; y la tercera está libre pero ha fallecido el dueño.

La vivienda de doña María soporta por un trocito del jardín una servidumbre de paso a favor de una finca que está a un kilómetro; en la vivienda de doña María no vive habitualmente ella sino su hermana soltera, porque se lo deja la propietaria.

Pues bien, para conseguir su objetivo, doña María en primer lugar tendrá que notificar según el art. 208 a las siguientes personas, siempre individualmente:

 

  • A los dos hijos vivos de don Juan.
  • A la viuda y los tres hijos de uno de los hijos fallecidos (lo que tendrá que acreditar, recopilando la documentación).
  • A la viuda y los dos hijos del otro hijo fallecido de don Juan.
  • A don Matías, que le vendió la finca.
  • A los propietarios de las viviendas colindantes que están vivos.
  • Al Banco Santander y al BBVA.
  • A los herederos del propietario de la otra vivienda colindante (sin no sabe quiénes son, tendrá que buscarlos y acreditar su condición).
  • Al propietario de la finca que tiene a su favor la servidumbre de paso (y si ha fallecido, los herederos).
  • A la hermana de doña María (sí, también).
  • Al ayuntamiento.
  • Si alguno de los titulares catastrales de la finca de doña María o de las fincas colindantes son diferentes a los registrales, también a ellos.

Ya el listado de personas asusta un poco, son muchas, algunas de ellas quizá indeterminadas, y unas cuantas que no se sabe qué razón hay para molestarles con citaciones. Pero ésta es la parte fácil. Ahora hay que conseguir que todos ellos, sin excepción, comparezcan y firmen el acta. Son decenas de personas, en el ejemplo, muchas de ellas sin conocimiento e interés en la reanudación, que pueden vivir al lado, a 500 kilómetros, en Brasil o en Australia ¿Ustedes creen que hay la más mínima posibilidad de que eso vaya a ocurrir?

Pues aún hay más. Una ocurrencia final. Para el caso –probabilísimo- de que no se consiga la unanimidad, la regla cuarta del artículo 208 dispone que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”. Es decir, ¡que los que no comparezcan ante notario pueden encontrarse con una citación judicial, instada por el promotor del expediente! Personas que en muchas ocasiones nada tienen que ver con el inmueble, que no formulan oposición, que desconocen todo el tema, pueden verse con la siempre desagradable circunstancia de recibir un requerimiento judicial, con el imaginable desconcierto, porque a ver cómo se le explica al beneficiario de la servidumbre de paso, o al vecino de al lado, por ejemplo, que esa citación que se les ha hecho es obligatoria. Todo esto no tiene ni pies ni cabeza.

Hace unos años escribí sobre una nueva institución que se sacó de la manga el legislador, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a la que califiqué de ejemplo de derecho inútil o derecho hueco. Y no anduve descaminado, puesto que durante todo el año 2013 se constituyeron…13 ERL; es decir, técnicamente cero. Pues bien, el calificativo es perfectamente aplicable a este expediente de reanudación de tracto, por desgracia, porque el legislador, en vez de solucionar problemas reales de personas reales que quieren inscribir su propiedad y contar con la protección del registro, se protege frente a reclamaciones imaginarias de cualquier persona que pase por allí, poniendo trabas hasta el infinito y más allá. Veremos cuántos expedientes de reanudación del tracto se acaban finalizando con éxito.

 

De nuevo sobre daños morales. Una sentencia con luces y sombras para la propiedad intelectual

El pasado 17 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una sentencia a propósito de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo, que por fin deja claro lo que muchos pensábamos: en materia de propiedad intelectual (e industrial por extensión) el daño moral se debe indemnizar, lo diga o no lo diga expresamente la ley. Después de la espantosa transposición de la Directiva 2004/48 al Derecho español, lo único que faltaba es que las indemnizaciones se limitaran al exiguo importe que para el daño material resulta (casi siempre) de aplicar el artículo 140.2.b  de la Ley de Propiedad Intelectual. Como para que encima el daño moral quedara sin compensar.

En la que se apodó como “Directiva Antipiratería” se pedía que, cualquiera que fuera la opción en materia indemnizatoria utilizada por los Estados miembros, el perjudicado recibiera una compensación integral del daño, se manifieste éste en su esfera moral, en su esfera patrimonial, o en ambas, como era el caso. La Directiva ofrecía amplios márgenes, pero el legislador español optó por transponerla con prisas y “de aquella manera”, es decir, limitándose a copiar una parte del texto de aquella, para finalmente obtener de tan original transposición el flamante artículo 140 vigente, que lamentablemente ha desembocado en casos tan desoladores como el que vamos a pasar a ver, el del paciente (por su encomiable estoicidad a la hora de encontrar justicia) Sr. Liffers.

El Sr. Liffers es el director y productor de la obra audiovisual titulada Dos patrias, Cuba y la noche, que narra diversas historias sobre habitantes de La Habana (cuba) con el denominador común de su opción homosexual o transexual. Poco después de que se hiciera pública la obra, la empresa española Producciones Mandarina S.L  y Mediaset España Comunicación S.A, a través del conocido canal Telecinco, incluyeron en un documental algunos pasajes de la creación intelectual sin autorización de su titular, el Sr. Liffers.

Nuestro protagonista reclamó en enero de 2009  ante el Juzgado de lo Mercantil su indemnización correspondiente con base en el precepto citado, pero además, fijó para su cálculo algo que no viene expresamente determinado en el párrafo del mismo escogido para articular la pretensión el daño moral. Algo que se presenta por la norma con cierta oscuridad  y por tanto falta de sensibilidad hacia el perjudicado en su ámbito moral.

Concretamente reclamó 10.000 euros por este concepto, y otros 6.740 euros por lo que se consideraba la pérdida o ganancia dejada de obtener (esto es el daño causado a sus derechos de explotación, que nada tiene que ver con el daño moral). Ambos importes fueron íntegramente estimados.

El artículo 140.2 permite optar por el criterio de las “consecuencias económicas negativas” (apartado “a”) o por el de “la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización” (apartado “b”). Dentro de la primera, se permite al juez tener en consideración “la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada” y  “los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita”. Además, se añade que “en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”. Pero el intríngulis jurídico del asunto es que ese añadido que hace referencia al daño moral no vuelve a aparecer en el apartado b.

Y ahí se quería situar el problema cuando la cuestión se planteó en apelación. La Audiencia Provincial, que estimó el recurso, entendió que si se elige la primera opción, el legislador dejó claro que en caso de daño moral procederá su indemnización…, pero si el damnificado elige la segunda, es porque se conforma con que le paguen simplemente el precio del permiso que no dio porque nadie se lo pidió.. Resultado: con un criterio jurídico bastante defectuoso para el gusto de muchos, y por supuesto del Sr. Liffers, quedaba reducida la cuantía del daño moral a 0 euros. Y de paso, se redujo también el daño patrimonial a la ridícula cifra de 926, 33 euros, algo cuanto menos sorprendente.

Vayamos por partes. O lo que es lo mismo, comencemos por el daño patrimonial o material, por más que  lo novedoso de esta sentencia sea el tratamiento del daño moral. Debo aprovechar,  para denunciar públicamente la esperpéntica suerte de indemnización que trae causa en el grave error legislativo del apartado segundo del artículo 140 de hacer pagar al infractor condenado como máximo lo mismo que si hubiera pedido permiso al Sr. Liffers, ya que lo que el pirata paga si le pillan es lo que le hubiera costado la licencia del derecho. Si se me permite la licencia, como le sonó la alarma en la caja del establecimiento, la respuesta del Derecho consiste en que pague a la salida lo que tenía que haber pagado en caja.

Que pague, en suma, lo que se conoce como regalía hipotética. Se llama así porque la palabra regalía hace mención a la “cantidad fija que corresponde al propietario de un derecho o un producto a cambio del permiso para ejercerlo o usar de él”, y todo se hace de una manera apriorística, hipotética o potencial ya que el derecho hace la ficción de que la licencia se concede pero en realidad, al titular le están obligando a ello, porque el infractor, en este caso Telecinco, paga lo mismo que si en el mejor de los casos hubiera obtenido la licencia del derecho de reproducción audiovisual. Aquí ni se valora esa falta de poder de decisión sobre el derecho, ya que perfectamente podría el titular de los derechos de explotación o de reproducción no haber concedido el uso de los mismos, sino que además el infractor se ahorrará el tiempo de tramitar cualquier permiso o licencia. Ha dicho Carrasco Perera que “de no ser descubierto, el negocio le sale gratis; de ser descubierto, en principio no le costaría más de lo que hubiera tenido que pagar comprándolo”. Yzquierdo y Arias ponen el ejemplo propio de su condición docente para ilustrar cómo el negocio le sale redondo al usurpador: “Es tanto como decir que si el alumno es sorprendido contestando a las preguntas de su examen con la ayuda de chuletas o hasta con la ayuda de apuntes o libros de texto escondidos entre las piernas, será sancionado con el suspenso. Desde luego, al alumno que no estudió le dará lo mismo copiar que no copiar, pues en caso de que se le sorprenda, suspenderá, mientras que en caso de no hacerlo, suspenderá también.

Todo por el económico precio de 962,33 euros, si todo hubiera quedado en la Audiencia. “Todo sistema de responsabilidad civil tendente a la finalidad de reparar los daños causados ilícitamente tiene una vertiente preventiva necesaria para garantizar el principio de eficacia en que se funda toda institución jurídica”, dice la ilustrativa STS de 30.09.2009. La función secundaria de la prevención general  –y enfatizo el adjetivo, pues no me cabe duda de que la finalidad más importante de la responsabilidad civil no es la prevención, –que tanto han defendido desde nuestra doctrina hasta nuestra jurisprudencia en este caso brilla por su ausencia.

O el perjudicado logra probar el lucro cesante –algo que no es precisamente sencillo– y el resto de las “consecuencias económicas negativas”, o tendrá que conformarse con el caramelito de consolación. A este cauce  civil por el que optan la mayoría de los damnificados que se supone defiende mediante la restitución los derechos de propiedad intelectual está claro que le hace falta una reforma seria, y más aún cuando nos paramos a examinar sentencias como esta de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se llega a la conclusión  (que es extensible como en ella se enuncia a la esfera de la propiedad industrial Patentes y Marcas) ya que de que si el titular del derecho opta por el segundo apartado del art. 140 no tiene ni tan siquiera el derecho a que le indemnicen el daño en su esfera moral.  Como es terrible lo fácil que se han puesto las cosas para los infractores, pues encima neguemos, con estas interpretaciones restrictivas, una representación del daño cual es el dolor moral. Sólo  faltaba que la Audiencia hubiera incluido en la sentencia un “se equivocó usted en la elección, Sr. Liffers, debió haber elegido el primer apartado del artículo 140 y no el criterio de determinación del daño mediante la regalía hipotética”. ¿No habría sido mejor interpretar la Directiva de la mano de sus considerandos?

Así que el Tribunal Supremo hizo bien. Mejor preguntar a Europa, si la dicción literal del artículo no lo pone excesivamente fácil, antes que tomar el camino tomado por la Audiencia y venía siendo costumbre en nuestra jurisprudencia en materia de propiedad industrial.

Pero debo insistir: todo se queda corto si lo que se quiere es tener un artículo 140 LPI como Dios manda. El Tribunal de Justicia argumenta en su sentencia lo que ya nos suponíamos, que es cierto que en uno de los apartados no se incluye el daño moral; pero tampoco dice en el otro que no se haya de incluir, por lo que su diferenciación es fruto más de la letra que de la música si se parte de que, desde el primer momento, se declara el principio de reparación total del daño, e incluso da opciones para que el trato sea más severo: los jueces “podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

La sentencia del TJUE pone un parche que solamente deja en evidencia que del amplio abanico de opciones que la Directiva ofrecía en su artículo 13 para luchar contra los piratas o infractores, la transposición española simplemente se limita a copiar parte del artículo, obviando posibilidades muy jugosas que pasan por la mayor amenaza al bolsillo de los infractores.

Podría el legislador nacional haber optado por transponer la Directiva aprovechando todas las posibilidades que ofrecía en dicho artículo, como ha pasado en otras legislaciones europeas. Por ejemplo, nada impedía hacer uso de la previsión europea, que, al prever un importe a tanto alzado dice “cuando menos”. En otros países, ello habilita una condena a pagar en concepto de indemnización, por ejemplo, un importe superior a la licencia o regalía hipotética. Nosotros sin embargo nos limitamos a que se condene a pagar el mismo importe que le hubiera costado en el mejor de los casos la licencia.

Seguimos teniendo miedo a la simple sombra de las indemnizaciones punitivas en nuestro país –y que conste que a mí tampoco me gustan–pero es que la Directiva ya decía en su Considerando 26 que “el objetivo no es instaurar una obligación de establecer indemnizaciones punitivas”. Pero el asunto es que había muchas otras posibilidades. Por ejemplo, la de tomar como base el cálculo forfaitario de la regalía y multiplicarlo por dos o por tres. O dar autonomía a la acción de enriquecimiento injusto, que no es lo mismo, ni de lejos, que el resarcimiento de daños y perjuicios, como se encargara de demostrar el maestro Díez-Picazo, y como se ocupa de decir la Ley de Competencia Desleal.

Estamos lejos… Llama la atención que en propiedad intelectual no pase como en materia de propiedad industrial, donde por cada día de retraso en el cumplimiento de la resolución judicial se estima como mínimo que el daño es de 600 euros al día. La propiedad intelectual es la cenicienta de los bienes inmateriales, y. sin cambios significativos a la vista, seguiremos teniendo el honor de estar en el top de los países con más piratería del mundo.

 

HD Joven: El derecho de abolorio. Un resquicio de Aragón

Cada vez que tecleo “derecho de abolorio” en el buscador de Google, me corrige y lo cambia por “abalorio”. Que una campaña estadounidense fundada en 1998, cuyo producto principal es un motor de búsqueda, no reconozca la palabra “abolorio”, no debe alarmarnos. Pero nosotros, los juristas, debemos conocer qué es esto de abolorio, que significa, y sobre todo, para qué sirve (y no, no sirve para hacer collares y adornos).

Después de que todos hayáis probado a buscar abolorio en Google, vamos a empezar explicando esta figura que aparece por primera vez en el año 1063, en el Fuero de Jaca. El derecho de abolorio o de la saca, estuvo vigente en España hasta la promulgación del Código Civil de 1888. Pero Aragón lo mantuvo como comunidad histórica.

Etimológicamente abolorio proviene del término “abolengo”, que significa “ascendencia de abuelos o antepasados” y “larga tradición de algo o alguien” según el diccionario de la Real Academia Española. Es una figura histórica, estamos de acuerdo, pero ¿tiene hoy en día virtualidad este curioso y antiguo derecho? Sí la tiene. O al menos está en condiciones de tenerla si se dan las circunstancias y se cumplen los requisitos que pasamos a explicar a continuación.

Actualmente se regula en el Título III del Código de Derecho Foral de Aragón, en sus artículos 588 a 598. Se trata de un derecho de adquisición preferente, es decir, un derecho que otorga a su titular la facultad de adquirir con preferencia frente a otra persona la propiedad de un determinado bien en caso de que su propietario decida enajenarla. El derecho de abolorio es ejercitable como tanteo, y, subsidiariamente, como veremos después, como retracto.

Pero, ¿qué tiene de diferente este derecho de adquisición preferente de los demás? En primer lugar, ¿quiénes están legitimados a ejercitarlo? Únicamente determinados parientes de la persona que decida vender o venda el bien a quienes no sean parientes dentro del cuarto grado por la línea de procedencia de los bienes. La vecindad civil no importa. Deben ser descendientes del enajenante mayores de catorce años, parientes colaterales hasta el cuarto grado (primos hermanos) por la línea de procedencia de los bienes o, en tercer lugar, ascendientes que le hubiesen donado el inmueble.

Y ¿qué ocurre si son dos o más los titulares de este derecho que quieren ejercitarlo? La ley establece un orden de preferencia:

  1. El descendiente más próximo en grado al enajenante (hijos antes que nietos).
  2. El ascendiente o hermano que hubiese donado el inmueble al enajenante.
  3. El pariente colateral más próximo en grado al enajenante.
  4. En igualdad de grado, el primero en ejercitarlo.

Vale. Pero, ¿todos los bienes? Claramente no. Deben ser bienes de abolorio. Y para que se consideren como tal, han de cumplir una serie de requisitos:

  1. Bienes inmuebles de naturaleza rústica y edificios o parte de ellos.
  2. Deben encontrarse en Aragón.
  3. Deben haber permanecido como tales en la familia durante las dos generaciones anteriores a la del enajenante, cualesquiera que sean su procedencia y modo de adquisición inmediatos. Es decir, los bienes deben de haber pertenecido, como mínimo, a los abuelos del enajenante, y no han debido de salir desde entonces de la familia, cualquiera que haya sido el número de transmisiones intermedias (dentro de la familia).

¿Cuándo podemos ejercitarlo y en qué situaciones? La ley aragonesa es muy clara al decir que el derecho de abolorio puede ejercitarse en “toda venta o dación en pago, incluso en las efectuadas con carácter forzoso mediante subasta, judicial o extrajudicial, u otras formas de realización de bienes en procedimientos de apremio.

Nos deja claro pues el articulado del Código de Derecho Foral de Aragón que el ejercicio del derecho de abolorio puede ejercitarse tanto si la enajenación es voluntaria como forzosa. Y existe numerosa jurisprudencia de los órganos judiciales aragoneses que se pronuncia a favor de la admisión del ejercicio del derecho de abolorio en las subastas judiciales, como las Sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de septiembre de 1989, de 17 de marzo de 1997 y de 16 de noviembre de 2001, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número dos de Huesca de 28 de marzo de 1995, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número diez de Zaragoza de 24 de abril de 2001 y la Sentencia del TSJ de Aragón de 26 de abril de 2002. Pero ya en el Fuero Único de 1678 así se disponía. Y tiene una buena explicación, puesto que es precisamente en estas enajenaciones forzosas donde se pone de manifiesto el fundamento de este derecho de adquisición preferente, que es el de conservar dichos bienes troncales en el seno de la familia. Además, a pesar de ser una venta “forzosa”, es una venta. Por lo que dadas las similitudes entre una institución y otra, no cabe darles un tratamiento distinto en lo que al ejercicio del derecho de abolorio se refiere.

Vemos entonces que el derecho de abolorio puede ejercitarse en todo tipo de ventas. También en daciones en pago. En cambio, en los casos de expropiación forzosa de una finca no cabe ejercitarse este derecho, pues, sobre el interés familiar del retracto gentilicio, prevalece el interés público que fundamenta la expropiación de la concreta finca, con independencia de quién sea su titular.

En función de si ejercitamos el derecho de abolorio como tanteo o como retracto, habrá unos plazos y otros:

  • Derecho de abolorio como tanteo: La persona que decida enajenar el bien en cuestión debe notificar fehacientemente su propósito de enajenar, indicando en dicha notificación el precio y las demás condiciones esenciales del contrato. El plazo es de caducidad y son 30 días naturales a contar desde la notificación. Cuando el propietario de la finca ha notificado su propósito de enajenar la finca, queda obligado frente al titular del derecho de abolorio durante el plazo de los 30 días, aunque finalmente desista de su intención de enajenar. Si la transmisión no se lleva a cabo en el plazo de un año, estos efectos de la notificación caducarán. Si la transmisión tiene lugar transcurrido ese año, el destinatario de la notificación podrá ejercer el retracto de abolorio.
  • Subsidiariamente, el derecho de abolorio puede ejercitarse como retracto. El retracto, al contrario que el tanteo, que opera antes de que sea efectiva la enajenación, permite a su titular adquirir el bien una vez que se ha transmitido a un tercer adquirente. En tal caso, por el titular del bien no se ha notificado su intención de enajenar, o si se ha notificado, ha sido de forma incompleta. También ocurre esto cuando la enajenación, aun habiendo sido notificada, se practica en condiciones diferentes a las notificadas. Igualmente, si la enajenación tuviera lugar en el transcurso del plazo previsto en el apartado anterior. Para estos casos en los que el derecho de abolorio se ejercita como retracto, el plazo es de 90 días naturales a contar desde que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación y sus condiciones esenciales, bien a través de los medios de información previstos en la legislación hipotecaria (Registro de la Propiedad) o bien por cualquier otro medio.

En todo caso, el derecho de abolorio caduca a los dos años desde la enajenación. Vistos estos plazos, nos damos cuenta de que puede resultar indeterminado el momento a partir del cual comienza el plazo para ejercitar el derecho de abolorio, cuando la venta es una enajenación forzosa mediante pública subasta. Como hemos dicho antes, se trata de una cuestión que no ha sido pacífica. Tradicionalmente, este derecho nacía en el momento del otorgamiento de la escritura pública, es decir, en el momento de consumación de la venta. Pero esta interpretación jurisprudencial cambió cuando en una sentencia del Tribunal Supremo se determinó que el momento en el que se puede ejercitar el derecho de abolorio es en el momento de la aprobación judicial de la subasta (STS de 8 de junio de 1995). Igualmente, la sentencia de la AP de Zaragoza de 17 de marzo de 1997 se pronuncia expresamente acerca de la procedencia del derecho de abolorio en las ventas de pública subasta. Esta sentencia declara que en este tipo de ventas el plazo otorgado para el ejercicio del derecho de abolorio como retracto (una vez producida la venta) debe computarse desde el momento de la aprobación de la subasta y adjudicación judicial.

Además de las condiciones explicadas más arriba, existen una serie de requisitos para el correcto ejercicio del derecho de abolorio. Por ejemplo, es ineludible efectuar el pago o consignación del precio, en metálico o mediante un medio de garantía (aval bancario o libramiento de cheque conformado dentro de los plazos explicados más arriba). ¿Qué ocurre si el titular del derecho quiere pagar, pero desconoce la cantidad? En tal caso, debe consignar o garantizar el precio que estime oportuno. Una vez hecho este pago o garantía, el Juez determinará la cantidad, y si la consignada es inferior, otorgará al titular del derecho un plazo de diez días para que la complete.

El titular del derecho de abolorio adquiere el bien inmueble en las mismas condiciones en que se hubiera pretendido vender, en caso del tanteo, o en las que se haya vendido, en el caso del retracto. Eso si: una vez ejercitado el derecho de abolorio y adquirido el inmueble, la ley prohíbe a su titular la enajenación del inmueble por acto voluntario entre vivos por un plazo de cinco años, con la excepción de que venga en peor fortuna y se vea obligado a vender.

Por cierto, es válida la renuncia al derecho de abolorio, pero no de forma general, sino sobre bienes concretos, incluso la renuncia hecha sobre un bien concreto sin referirse a una determinada venta futura. Es un derecho personalísimo y renunciable (sobre concretos bienes inmuebles).

Cuando sobre un mismo bien concurre más de un derecho de adquisición preferente, el derecho de abolorio es el que tiene la preferencia, con la salvedad del derecho de los comuneros y los establecidos a favor de entes públicos.

Es un derecho histórico, pero, como puede verse, con virtualidad en la actualidad, porque si bien es cierto que encuentra dificultad en el sentido de que debe abonarse en un corto plazo de tiempo la cuantía total del precio del inmueble (algo que no todos pueden permitirse), también es cierto que a diario se producen ventas de inmuebles, voluntarias y judiciales (estas suelen ser más abundantes) y, si queremos evitar que salga de nuestra familia, la ley aragonesa pone un mecanismo en nuestras manos que nos brinda la oportunidad de recuperar ese bien.

 

El anacronismo de la autorización militar para ciertas adquisiciones de bienes por extranjeros

Hoy voy a comentarles, amables lectores del blog, una de esas situaciones paradójicas y sorprendentes que genera de vez en cuando la aplicación en el tráfico inmobiliario de la vigente legislación española, a pesar de que muchos de ustedes pudieran pensar que nuestra torrencial producción legislativa debería haber solucionado o actualizado, desde ya hace muchos años, un asunto tan anacrónico como éste.

¿Me creerían ustedes si les digo que un ciudadano sirio o yemení (por hablar de nacionales de dos países desafortunadamente en guerra) puede adquirir libremente un ático en la planta 20 de un edificio urbano sito en Palma de Mallorca -desde el que tiene una vista panorámica de casi 360 grados sobre toda la ciudad y buena parte de la isla- mientras que un ciudadano por ejemplo canadiense no puede comprarse un trozo de tierra rústica para sembrar tomates a un par de kilómetros del edificio anterior si no le autoriza especialmente para ello el Ministerio de Defensa? Pues la situación es actualmente así. La sorprendente vigencia de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, aprobada por las Cortes de la época franquista y sancionada -como pueden ver en el BOE- por Francisco Franco y Alejandro Rodríguez de Valcárcel -entonces Presidente de las Cortes- a la que nadie se ha atrevido hasta ahora a hincar el diente, produce ese inexplicable fenómeno en pleno siglo XXI.

¿Cómo puede ser que eso sea así hoy en día? ¿Qué diferencia puede haber entre una y otra adquisición, y más en perjuicio del ciudadano canadiense, a los efectos de la Defensa Nacional? ¿Cómo se lo explica hoy un notario al pobre jubilado que quiere retirarse comprando un trocito de finca rústica en el interior de la isla porque le agobian las aglomeraciones de la playa y le gusta el buen tiempo de Mallorca? ¿Cómo explicarle, además, que la autorización militar no es un mero trámite administrativo sino es un requisito previo e ineludible para la eficacia civil de su compraventa, como acaba de reconocer la DGRN en Resolución de 5 de marzo de 2015? ¿Y cómo contarle además que, si la finca tiene más de 2000 metros cuadrados -algo bastante común en el suelo rústico- se tarda unos ocho o nueve meses en obtenerla, por lo que le condenamos a vivir ese tiempo de alquiler o en un hotel? Ello quiere decir que, casi un año antes de jubilarse y de pensar que quiere hacer con esa nueva etapa de su vida, nuestro amigo canadiense debe empollarse a fondo allá en Ottawa una increíble y desfasada Ley de la época franquista y encargarse de que alguien le solicite la autorización para poderse comprar el ansiado terrenito rústico en Mallorca un año después…. Háganme caso cuando les digo que a quienes les sucede esto no se lo pueden creer.

Esta inaudita situación -y discriminación- en el siglo XXI afecta a unos 1.560 municipios en toda España, que son los incluidos en las zonas delimitadas por la Ley de 1975, las llamadas “zonas de acceso restringido a extranjeros”, y concretamente en Mallorca sus limitaciones son aplicables al terreno rústico, no al urbano. Y tales zonas de acceso restringido no se crean ustedes que aparecen en el Registro de la Propiedad, sino que para conocerlas hay que examinar detalladamente el también obsoleto Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, que publicó el Reglamento de la Ley 8/1975. Menos mal que -al menos- el Gobierno de Felipe González tuvo a bien añadir en la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, una Disposición Adicional equiparando los ciudadanos de la Unión Europea a los españoles para quedar excluidos del citado control militar, aunque dejó el resto de la normativa como se había promulgado en marzo de 1975. En la actualidad se considera también que los ciudadanos de países que no pertenecen a la Unión Europea pero sí al Espacio Único Europeo o asimilados a éste (espacio Schengen)  -Islandia, Noruega y Suiza- quedan plenamente equiparados a los nacionales de países de la Unión y, por tanto, exceptuados de la necesidad de autorización militar.

Y esa situación afecta también a las personas jurídicas, de modo que todas aquellas sociedades o entidades que sean nacionales de países de fuera de la Unión Europea o del espacio Schengen deben solicitar también la autorización militar para sus adquisiciones de inmuebles en las numerosas zonas restringidas. Y en cuanto a las sociedades españolas, si más de un 50% de su capital pertenece a socios de fuera de la Unión Europea o del espacio Schengen también están sujetas a la necesidad de solicitar la autorización militar para la adquisición de inmuebles situados en zonas de acceso restringido (por ejemplo, todas las islas españolas lo son íntegramente).

Visto todo ello, imaginen ustedes el panorama en la mayoría de las notarías situadas en los archipiélagos o en los 1.560 municipios afectados a la hora de explicar al canadiense, al argentino o al sudafricano de turno que quiere comprar una propiedad que, según una obsoleta Ley de la época franquista, hay que pedir con muchos meses de antelación una autorización al Ministerio de Defensa, cuando el tipo creía haber encontrado el terrenito de sus sueños y no quería que nadie se lo quitara de las manos. Y el panorama también existente en las notarías ajenas a esas zonas, que están bastante menos acostumbradas a lidiar con estas increíbles historias. Y, todo ello, con las gravísimas consecuencias antes apuntadas para el caso de desconocimiento u error, ya que éste sería absolutamente insubsanable solicitando una autorización militar posterior, por lo que la compraventa deviene ineficaz. Como pueden ustedes comprender, esta situación no parece lógica en un país europeo en pleno siglo XXI.

Quiero añadir una consideración final. Lo que aquí expongo no es en absoluto una crítica hacia la abnegada labor que realizan a diario nuestros militares y el Ministerio de Defensa. La Ley vigente es la que es, y ellos no tienen culpa alguna, limitándose a cumplir sus prescripciones con sus limitados medios como buenamente pueden. Pero no tiene ningún sentido que en el año 2016 existan en España más de 1.500 municipios considerados como zonas de acceso restringido a extranjeros por razones de la Defensa Nacional. En estos temas debería afinarse hoy en día mucho más, descargando al Ministerio de Defensa de una pesadísima e inútil labor burocrática. Lo que en el año 1975 podía considerarse como peligroso o de valor estratégico parece estar bastante alejado, como tristemente hemos tenido ocasión de comprobar no hace mucho, de las prioridades que debe tener en la actualidad nuestra defensa. Los militares no están para perder su valioso tiempo comprobando si un jubilado de Ottawa, de Johannesburgo o de Mar del Plata pueden o no comprar un sembrado de frutales en cualquiera de nuestras islas o zonas periféricas. El poder legislativo que surja de esta curiosa situación de parálisis política que estamos viviendo en estos momentos debería actualizar urgentemente esta anacrónica situación.

HD Joven: Crónica de una guerra. Parte II: De ángeles, dinosaurios y matones

Hace dos semanas, en lo que ahora es la primera de dos entregas sobre la guerra protagonizada por la CNMC y contra el sector del taxi, me preguntaba si el informe preparado por ésta sobre la economía colaborativa significaría la vuelta de Uber a España (aquí). Parece que así ha sido: este miércoles, Uber ha regresado a la capital (aquí) y, así, el que era un pulso de la CNMC contra el Gobierno ha estallado en una frénetica guerra.

Algunos frentes ya se han formado. Una de las batallas se ha desatado incluso dentro de la propia Comisión; en especial, entre el “ángel de la CNMC” y los “dinosaurios” de su Consejo (aquí). La primera, María Sobrino Ruiz, subdirectora de Estudios e Informes del Departamento de Promoción de la Competencia, es alabada por los sectores de la revolución, las empresas tecnológicas, por su inestimable defensa de la eficiencia del mercado y de su innovación. Los segundos, calificados por algunos como “dinosaurios que no entienden lo que es internet”, han sido criticados por su inmovilismo. Así, seis de los diez consejeros de la CNMC han propuesto nada menos que el cese de Antonio Maudes, Director de la Promoción de la Competencia y jefe directo de María Sobrino (aquí).

Aprovechando el revuelo creado por este clima de incertidumbre, batallas internas y luchas de poderes, la tecnológica californiana ha vuelto a entrar en escena. A pesar del cierre cautelar y la prohibición expresa que contra ella decretara el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid el 9 de diciembre de 2014 (aquí), y valiéndose del tan controvertido informe de la CNMC -como si de un indulto se tratase- para justificar su regreso, la aplicación vuelve a estar en marcha; esta vez, en vez de como UberPop, con el nombre de UberX. Sin embargo, ha retrocedido un poco al hacerlo: ahora funciona con licencias VTC.

Por licencias VTC se conoce a aquellos permisos que se exigen a todo conductor que desee prestar un servicio de arrendamiento de vehículos. Es un servicio, por tanto, regulado que funciona como una alternativa moderada al bienquerido monopolio de los taxis. La regulación puede encontrarse, entre otros, en el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, terriblemente criticado en el antes mencionado informe. Gracias a las licencias VTC, UberX se hace hueco en el sector en igualdad de condiciones que Cabify, pero todavía en mejores que en las del taxi. Los conductores de UberX pasan ahora a considerarse “profesionales”. Sólo de esta manera evita, de momento, el confrontamiento con la ley. Lo extraño es que la CNMC fue igualmente crítica con este servicio, que lo asemejaba al del taxi en cuanto a los efectos perjudiciales que producían en el mercado.

En cualquier caso, bajo este nuevo disfraz, estos conductores profesionales podrán operar dentro de la M-30 y hasta la zona del aeropuerto de Madrid, con el único requisito de mostrar a Uber su afiliación al régimen de autónomos, así como sus antecedentes penales, la ficha técnica de sus vehículos y la vigencia de su seguro (aquí).

¿Es nuevo todo esto? ¿De dónde surge esta guerra? Aunque haya alcanzado estos días su máxima complejidad, esta guerra lleva tiempo fraguándose. De hecho, la tendencia legislativa de España en los últimos años ha ido sigilosamente avanzando en esta dirección (así lo asegura el siguiente artículo: aquí). El primero fue Zapatero, que, en el año 2009, al transponer en España la Directiva 2006/123/CE, apostó por la liberalización en el sector del transporte mediante una flexibilización de las condiciones de acceso y oferta de licencias VTC. La reacción a dicha iniciativa legislativa por parte de los taxistas fue tal que, iniciando diversas huelgas y manifestaciones, lograron que el Gobierno se echara para atrás (aquí).

Unos años más tarde, enterrada ya la discordia, Rajoy lo volvió a intentar. Efectivamente, a través de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, trató también de liberalizar el sector, a través de un mayor equilibrio entre las licencias de taxi y las VTC. Pero ni así les engañaría; la respuesta de los taxistas culminó esta vez con una huelga, una manifestación en Madrid y, a la postre, con cinco detenidos y veinte coches dañados (aquí). La presión surtió el efecto deseado: los amarillos volvían a vencer y, de nuevo, por la fuerza.

El tercer intento de España fue el que encabezó la economía colaborativa y, sobre todo, a través de su instrumento favorito: Uber, que, en septiembre de 2014, entró en España. Si poca gracia les inspiraban las Leyes, menos aún una “modernilla” empresa estadounidense cuyo fin social no era otro que arrebatarles lo que era suyo. Como cabía esperar, varias huelgas y manifestaciones de taxistas en todo el país, denunciadas esta vez por Uber (aquí), lograron sembrar el conflicto y, tras la demanda formulada por la asociación del taxi dos meses después de la entrada de aquél en España, consiguieron finalmente cerrarle el chiringito (aquí). Por un tiempo…

En 2016, en este cuarto intento, que comenzara, quizás, cuando en enero de este año la CNMC enviara un duro requerimiento al Gobierno (aquí), se intenta una vez más derrotar al sanguinario batallón amarillo. La guerra, no obstante, toma ahora un nuevo cariz y un mayor calado: de un lado, el escuadrón moderno de la CNMC y Uber y, por otro, el ala conservadora de la misma Comisión, el Gobierno en funciones y el sector del taxi, compiten por los derechos sobre una tajada y toda ella, respectivamente, del mercado.

Una de las razones supuestamente alegadas por los seis consejeros objetores del informe para el cese de Maudes es su “falta de independencia interna”. Pareciera que se trata más bien de lo contrario, esto es, de la falta de dependencia de Maudes respecto de las decisiones del Consejo y el desagrado que ello produce a éste. Llama la atención que esos seis consejeros se posicionen en contra de Maudes y a favor, en cambio, del que fue el encargado de elaborar la regulación tan criticada por el informe, el Gobierno del Partido Popular, que casualmente es el que nombró a esos seis directivos y de cuya dependencia y lealtad pende su cargo. Entre ellos, figura la vicepresidenta, María Fernández, que procede nada menos que de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno.

A José María Marín Quemada, Presidente de la CNMC, sin embargo, no le convence este argumento, pues se muestra firme en su decisión de mantener a Maudes en su puesto. Pero esto no es el fin de la batalla: los dinosaurios amenazan con buscar aliados y aseguran la involucración, si es necesario, de la Abogacía del Estado y, por su parte, la Federación del Taxi, que critica que la CNMC esté actuando como “agencia publicitaria” de Uber, contraviniendo claramente su función de garantizar la unidad e igualdad en el mercado, avisa de que denunciará a esta última, como ya hizo una vez (así que tenemos razones para creerla), si advierte irregularidades legales en su funcionamiento. Por si acaso, en febrero ya preparon una manifestación como vehículo de presión al que, parece, se han aficionado (aquí).

De momento, Uber se cubre los golpes con dos escudos: el “ángel” y las licencias VTC. Sí se asemeja esta vuelta de Uber, que, aunque tozuda, también moderada, a un punto medio entre las estrictas exigencias del sector del taxi y la absoluta liberalización que, en un principio, se había pretendido. Nótese, en este sentido, que las licencias VTC cuestan entre los 18.000 y los 25.000 euros, mientras que las del taxi se encuentran cerca de los 150.000 (aquí); nótese también que, actualmente, por cada treinta licencias de taxi hay sólo una de VTC, de manera que no puede hablarse aún, ni mucho menos, de un mercado sano y competitivo. Más motivos éstos para pensar que esta liberalización es sólo el principio.

Qué ocurrirá en esta cuarta aventura no lo puedo saber, pero, como se suele decir, “no se pueden poner puertas al campo”. Las tecnologías disruptivas del siglo XXI están, por definición, llamadas a remover las cimientos de nuestra sociedad, por mucho que se empeñen unos en retrasar lo que tal vez sea inevitable. Afortunadamente, tendremos ocasión de presenciar pronto el final de esta emocionante historia: como aclaró la propia Comisión, las conclusiones del informe son provisionales porque estás sujetas al resultado de la segunda consulta pública, que finalizará ésta el próximo 15 de abril. Hoy quedan, pues, 15 días hasta el desenlace. ¿Volverá el taxi a vencer? Preparen palomitas, porque el conflicto está servido.

 

El control judicial de las clausulas abusivas en el proceso monitorio tras la reforma operada por la ley 42/2.015

Tal es la importancia y trascendencia que merece, social y jurídicamente, la defensa de los consumidores y usuarios (relevancia que no se contemplaba en el proceso monitorio español), que éste mediante la reforma practicada en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) por la Ley 42/2.015 -operada por “imposición” de la Directiva 93/13 y del TJUE- permite que el Juez que conoce, de darse las circunstancias que se dirán, de este tipo de procesos pueda anular de oficio el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales o de la reclamación que las contiene.

Todos sabemos que el proceso monitorio es el juicio civil más utilizado, representando en la actualidad –según las estadísticas del CGPJ- un 40,6 % de la litigiosidad.

Su crecimiento se debió a que inicialmente, tan sólo se previó para reclamaciones dinerarias de cuantía inferior a 30.000 euros, si bien la Ley 13/2009, de 3 de noviembre incrementó la cifra a 250.000 euros, no existiendo desde la Ley 37/2011, de 10 de octubre límite alguno de cuantía.

Sin perjuicio de lo expuesto, lo interesante de este artículo es que a través de la reforma operada por la Ley 42/2.015, el juez puede, de darse el caso, anular de oficio (en un proceso monitorio)  las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, evitando, con ello, el perjuicio que la anterior legislación provocaba a los usuarios.

Se debe destacar, para apreciar las bondades de esta reforma, que la regulación que la LEC preveía para el proceso monitorio –antes de la mencionada reforma-  impedía al juez  anular de oficio las cláusulas abusivas, conculcando, con ello, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como se ha dicho, antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley el proceso monitorio español era contrario a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, en cuanto no permitía al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio (el secretario judicial) carece de competencia para realizar tal apreciación.

Consecuencia de lo expuesto, el TJUE (Asunto C-618/2.010 Banco Español de Crédito) dictó sentencia, el 14 de junio de 2.012, considerando a lo largo del obiter dicta y en el fallo, que el desarrollo y las particularidades del proceso monitorio español son tales que, cuando no concurren las circunstancias que determinan –ex lege–  la intervención del juez , el proceso concluye mediante decreto dictado por el secretario judicial dotado de fuerza de cosa juzgada, sin que el juez, de oficio, pueda realizar un control sobre la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

En consecuencia, si el juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas (ex arts. 551, 552 y 816.2 LEC), podría hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin que, en ningún momento del procedimiento, tenga la garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación.

En este contexto, el TJUE considera que puede resultar menoscabada la efectividad de la protección de los derechos que pretende garantizar la Directiva 93/13. Tal protección sólo podría garantizarse en caso de que el sistema procesal nacional permita, en el marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato que se trate.

El TJUE concluye, con buen criterio, que tal consideración no queda en tela de juicio por la circunstancia que el Derecho Procesal español confiera a la resolución dictada por el secretario judicial fuerza de cosa juzgada y reconozca a ésta efectos análogos a los de una resolución judicial, ya que, con arreglo a dicho Derecho Ritualístico, no figura entre las competencias del secretario judicial la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contenida en un contrato que sirve de fundamento al crédito.

Además, incide el TJUE, ese efecto de cosa juzgada hace imposible el control de las cláusulas abusivas en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago y ello como consecuencia, del mero hecho que los consumidores no formularan oposición al requerimiento de pago en el plazo previsto para ello y de que el secretario judicial no requiriera la intervención del juez (solo obligatoria cuando los documentos que se adjuntan a la petición revelan que la cantidad reclamada no es correcta), existiendo un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa pueda disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben la amplitud de los mismos, o ya sea debido al contenido limitado de la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen.

En estas circunstancias, el TJUE concluye que la normativa española relativa al sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida que hace imposible, en las peticiones monitorias iniciadas a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

Fruto de la citada sentencia el legislador español modificó, a través de la Ley 42/2.015, ciertos preceptos del proceso monitorio, con el objetivo de garantizar al consumidor una protección efectiva de sus intereses.

Con esta reforma, el juez, previa dación de cuenta del secretario judicial, verificará la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, pudiendo, por este motivo, declarar de oficio el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Para evitar lo expuesto a lo largo de este artículo, la Ley 42/2.015 con la finalidad, entre otras, de garantizar que el juez pueda realizar un control (ab initio) de la existencia de cláusulas abusivas –pudiendo declararlas nulas- en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor discutido en el seno de un proceso monitorio se elaboró la citada Ley, irrumpiendo en la estructura del anterior proceso monitorio a través del siguiente mecanismo de control.

Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato suscrito entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible.

Así, el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula pueda ser calificada como tal, dará audiencia a las partes por cinco días. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas. El auto que se dicte será apelable en todo caso.

Si el juez no estimare el carácter abusivo de ninguna de las cláusulas contractuales, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a actuar conforme previene el art. 815.1. LEC.

No obstante lo expuesto, la doctrina del TJUE respecto a la procedencia que los jueces consideren de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas de contratos concertados con consumidores había sido establecida en otras sentencias anteriores del indicado Tribunal. Pueden citarse en tal sentido las sentencias de 21 de noviembre de 2.002, de 26 de octubre de 2.006, de 4 de junio de 2.009, de 6 de octubre de 2.009 y de 17 de diciembre de 2.009.

Así pues, la jurisprudencia del Tribunal considera que la norma de derecho comunitario que considera inválidas y carentes de toda eficacia las cláusulas abusivas para los consumidores, son  normas de orden público.

Una norma –el orden público- que debe recibir de los jueces nacionales el mismo tratamiento que reciben las cuestiones que, conforme a su derecho interno, son de orden público. Se trata, como puede verse, de algo de una extraordinaria importancia. Desde el punto de vista de lo que puede ser considerado de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas en los contratos con consumidores queda así elevado al máximo rango; al de las cuestiones de orden público.

En definitiva, la reforma operada por la Ley 42/2.015 debe ser “aplaudida” al introducir en el proceso monitorio la teleología de la Directiva 93/13/CEE, permitiendo que el Juez, de oficio, pueda apreciar la nulidad de una cláusula abusiva (obrando en consecuencia) en garantía y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

HD Joven: El pulso de la CNMC y la economía colaborativa

El pasado 11 de marzo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó en su página web una nota de prensa (aquí) según la cual iba ésta a someter a consulta pública, antes de su aprobación definitiva, sus conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y sobre la llamada economía colaborativa. Dichas conclusiones, un informe de casi 200 páginas en el que llevaba trabajando más de un año (aquí), echan un pulso al Gobierno y a la regulación por parte de éste (que quizás, sólo quizás, se haya excedido en su tan conocida ambición legislativa) de algunos de los sectores más herméticos y mimados de nuestro país.

Tras un estudio jurídico-económico exhaustivo de los efectos de la economía colaborativa sobre algunos de estos mercados, la CNMC concluye (tal vez no muy convencida, porque pide una segunda opinión) que las restricciones que operan sobre ellos, en particular sobre los del taxi y la vivienda para uso turístico, son innecesarias, ineficientes, anticuadas y desproporcionadas, todo lo cual ocurre, claro está, en detrimento de los sufridos usuarios.

Pareciera que uno de los propósitos de año nuevo de la CNMC fuera el de encarnizar la lucha contra el monopolio del taxi, pues no es la primera vez que en este aún corto año arremete aquélla contra el blindado sector de los coches amarillos. Ya el 14 de enero requirió al Ministerio de Fomento (aquí) para que eliminase ciertas disposiciones del Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, porque, a su juicio, éste reduce “la competencia en el mercado de transporte urbano de viajeros y blinda el régimen de monopolio en los servicios de taxi, frenando la innovación en el sector.”

Además de que el asunto revista, en mi opinión, un gran interés, la CNMC sin duda nos muestra así su cara más moderna, además de una loable altura de miras. Tal vez se observe, si se vincula este nuevo informe al requerimiento antes mencionado, cierta osadía, por cuanto entre uno y otro pone al mismísimo Ejecutivo contra las cuerdas, advirtiéndole de que, de no corregir esas restricciones a la competencia, le arrastrará ante los mismos tribunales. Pero la Comisión, al contrario que el Gobierno, no se excede en sus funciones: recuerden que tiene ésta competencia (nunca mejor dicho) para ello, según el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que la faculta para, ya sea de oficio o a petición de los operadores económicos, interponer recurso contencioso-administrativo contra todo acto o disposición que considere contrarios a la unidad y a la eficiencia del mercado.

El origen de esta batalla, en cualquier caso, no se remonta sólo a este Real Decreto 1057/2015, uno de tantos, sino que aquélla es consecuencia, simple y llanamente, del progreso. La reciente aparición de nuevas fórmulas de desarrollo de estructuras productivas, al parecer, traen consigo indiscutibles beneficios para el mercado, como ya se ha probado en algunos países, principalmente en los Estados Unidos. En particular, la CNMC vuelve la mirada a la economía colaborativa, ya tratada en esta sección joven del blog (aquí), y queda perpleja observándola: los beneficios que trae consigo están removiendo las antiguas estructuras de mercado. Renuévate o muere, parece decir. De entre los rasgos más comunes de las diversas plataformas de economía colaborativa hoy existentes, según la CNMC, son dignos de mención el mejor aprovechamiento de los recursos, la frecuente utilización de internet como vehículo de gestión de dichas plataformas y la reducción de costes de transacción.

Hay muchos factores por los que la economía colaborativa ha crecido exponencialmente durante los últimos años, de lo cual da buen cuenta la CNMC en sus conclusiones. Junto a los tecnológicos, por otra parte evidentes, el auge de la economía colaborativa también se explica por factores económicos, entre ellos la crisis económica, y otros de índole más bien socio-económicos, entre los que destacan “un cambio en la cultura de consumo más enfocada en el acceso a los servicios que en la propiedad y una mayor conciencia medioambiental y de sostenibilidad”.

No podía faltar el regulatorio, ese otro elemento precursor de la puesta de moda de esta curiosa economía disruptiva. Al parecer, a la actividad regulatoria también le toca una parte del pastel: según la CNMC, las ineficiencias que la regulación ha creado en algunos sectores económicos también han sido una de las causas que ha incentivado la aparición de la economía colaborativa. Llega incluso a sugerir a las Administraciones Públicas que se apliquen “los principios de regulación económica eficiente en la regulación sectorial y horizontal, no siendo descartable que la respuesta eficiente sea la ausencia de regulación en aquellos casos en los que no exista un fallo de mercado”. Más claro no se puede ser. También llama la atención sobre la tremenda burocracia a la que el regulador supedita la participación en estos mercados que, naturalmente, crea costes excesivos e implica per se una barrera de entrada en el mercado a nuevos competidores.

En España, en efecto, existe una marabunta legislativa de carácter proteccionista y monopolístico, tanto a nivel nacional, como autonómico y local, que un artículo como éste no permite detallar. No obstante, sí puede resumirse todo ello con una observación que hace la propia CNMC en su informe: “Si bien la Constitución Española establece en su artículo 38 que será la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado la que rija de forma general la regulación de la actividad económica, esta libertad se encuentra restringida en parte por la intervención administrativa en forma de regulación.”

Así, posiblemente con mejores modales que en aquel requerimiento de enero, en formato de algo así como “soft law”, pero, eso sí, dirigiéndose a entidades tan dispares como el Gobierno y las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, la Comisión “recomienda”, entre otras cosas, una mayor liberalización del mercado del taxi, mediante la reducción de las barreras de entrada, de los precios astronómicos, de los horarios obligatorios y de varias de las muchas prohibiciones aún existentes.

Admite que la libertad de empresa de la Constitución pudiera, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, crear situaciones de poder de mercado que, a su vez, podrían ser objeto de supervisión por la CNMC, pero, dice, el dinamismo de la demanda en los respectivos mercados y la continua innovación de dichas plataformas, que facilita la aparición de nuevas plataformas competidoras, parecen reducir significativamente los problemas jurídicos que la colaboración económica pudiese plantear.

Cabe resaltar que, a nivel europeo, ha tenido lugar un proceso liberalizador y simplificador de los mercados a través, por ejemplo, de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior, que se ha tratado de imitar en el territorio nacional con normas como la Ley 20/2013 antes mencionada. Pero la CNMC pide ahora un poquito más.
Tanto es así que, sirviéndose de su carácter independiente, de los mecanismos de coordinación con los órganos jurisdiccionales previstos en la Ley de Defensa de la Competencia y, por último, de la facultad, ya citada, de interponer recurso contra el propio regulador, y con el fin heroico de proteger convenientemente los intereses del mercado, la CNMC echa un pulso al Gobierno y le exige menos leyes y más gobierno (aunque con que se forme uno nos vale).

Algunos, como Eloy García, catedrático de Derecho Constitucional (aquí), arguyen que existen motivos para no confiar en que la Comisión salga victoriosa de esta batalla. Parece que la regulación del transporte urbano es competencia de las comunidades autónomas, “lo que quiere decir que ni el Estado central, ni sus órganos, debieran poder pronunciarse al respecto”. Resulta que lo mismo sucede con el mercado de la vivienda de uso turístico que, tras la modificación de la Ley de Arrendamientos Urbanos a través de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, delegó igualmente la competencia de regulación de las viviendas a las Comunidades Autónomas.

Sea como sea, no puede negarse que la CNMC apuesta fuerte. ¿Significará esto el retorno de Uber?

La resistencia a la retroactividad en el pago de alimentos a menores de edad (una reflexión de lege ferenda)

Por desgracia no son infrecuentes los casos de ruptura de la pareja en los que uno de los progenitores deja de atender las necesidades de sus hijos menores. El otro no solo tiene que afrontar las consecuencias que en el ámbito emocional le provoca su nueva situación, sino que le toca hacerse cargo de todos los costes económicos que la atención de los menores implica.

En este escenario, lo que procederá será iniciar un proceso de separación y divorcio en el que se fijen las pensiones que dicho progenitor deberá abonar para cumplir sus obligaciones derivadas de la patria potestad y se cumpla así el mandato constitucional contenido en el art. 39.3: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.

Ahora bien “el tiempo es oro” y en materia de alimentos, también ¿Qué ocurre en el periodo temporal que media desde que el progenitor deja de prestar asistencia a sus hijos y la sentencia que fija la pensión? ¿Qué ocurre con las cantidades que ha abonado en solitario el otro progenitor? No hay que olvidar que ambos deben contribuir a las cargas de forma proporcional a su capacidad económica y la sentencia de divorcio se puede demorar en función del Juzgado en el que se sustancie el procedimiento.

Sin saber nada de leyes, el sentido común nos llevaría a pensar que ese progenitor que dio el portazo, además de abonar las pensiones que fije la sentencia de divorcio, debería compensar al cónyuge que se hizo cargo de ellas en solitario, pero ¿desde cuándo?

En la regulación general del derecho de alimentos, el art. 148 del Código Civil dispone que “la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda”.

Esta regla disocia el momento de nacimiento de la obligación de alimentos de su exigibilidad: aunque el alimentista se encuentre en estado de necesidad solo desde la interposición de la demanda judicial deberá el alimentante abonar la pensión, no teniendo la resolución judicial que así lo declare, carácter retroactivo.

Se trata de un estímulo negativo al pago voluntario y se justifica por la regla in praeteritum non vivitur: los alimentos se conciben para atender necesidades presentes y futuras del alimentista, y no para épocas pasadas en que el alimentista ha vivido sin los alimentos que ahora pide (STS 8 de abril de 1995). Además se trata de evitar una carga demasiado onerosa para el alimentante de forma que no se le pueda reclamar un capital acumulado por deudas atrasadas de las que puede no tener conocimiento (por ejemplo, si desconoce su propia paternidad). Esta justificación vale para el que no sabe que es padre, pero no tanto para el que lo sabe y no atiende de manera voluntaria a sus hijos menores.

Esta regla está pensada para todo alimentista, pero ¿es aplicable también cuando se trata de un menor de edad? Si es así, el art. 148.1 CC va a exonerar al progenitor del cumplimiento de su obligación por el tiempo previo a la reclamación judicial. Por lo tanto, empezaría a pagar la pensión desde la fecha de la interposición de la demanda. El cónyuge “abandonado” asumirá el coste económico de su desgracia.

¿Es constitucional aplicar esta regla a los menores? No hay que olvidar que el art. 39.3 CE establece el deber de los progenitores “de prestar asistencia de todo orden a los hijos… durante su minoría de edad”, sin necesidad de que haya demanda alguna. Esta obligación se tiene por el mero hecho de la filiación y parece que el art. 148.1 CC le da al progenitor que “se larga” una “vacatio” en el pago de alimentos: los gastos de sus hijos desde el momento de la ruptura hasta la presentación de la demanda “le salen gratis”.

Y es que no hay que olvidar que el derecho de alimentos de los menores dista en cuanto a su naturaleza del que tienen otros parientes, siendo el de los primeros más amplio al dimanar de la patria potestad y sin que el menor tenga que probar estado de necesidad alguno. Así lo ha dicho Tribunal Constitucional en sentencia 57/2005, de 14 de marzo: mientras la prestación de alimentos a parientes tiene su fundamento en una necesidad perentoria o de subsistencia, los alimentos de los hijos menores tienen su origen en la filiación y la obligación de satisfacerlos no se reduce a la mera subsistencia y se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Pues bien, esta duda sobre la conformidad de la del art. 148.1 CC con la CE se le presentó el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca quien plantea una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El padre reclamaba alimentos para los dos hijos comunes (uno de ellos menor de edad), devengados desde febrero de 2011 hasta la presentación de la demanda el 25 de junio de 2013. La demandada se opuso a la reclamación de los alimentos anteriores a la presentación de la demanda. El Juzgado consulta “si la obligación de los progenitores de prestar alimentos a los hijos menores que dimana del art. 39.3 CE, se extiende a toda su minoría de edad o si por el contrario dicha obligación solo es exigible a partir de la fecha en que el representante legal del menor interpone la demanda”. A su juicio, el progenitor que ha cubierto en solitario sus necesidades se verá abocado a un “peregrinaje procesal” entablando dos demandas judiciales: la primera en representación del menor para reclamar la pensión y la segunda frente al progenitor moroso por el art. 1.158 y 1894 CC.

Pues bien, a pesar de la trascendencia del derecho afectado, tal cuestión no es ni siquiera admitida a trámite por considerarse “notoriamente infundada” ( Auto del TC de 16 de diciembre de 2014). Se argumenta que la retroactividad reclamada no beneficia el interés del menor porque éste ya fue atendido y que lo que realmente se está reclamando es una indemnización para el progenitor que corrió con los gastos del menor antes de la presentación de la demanda. La limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos ante el incumplimiento voluntario por parte del progenitor no custodio resulta proporcionada por razones de seguridad jurídica.

No contaría este caso si no fuera por el magnífico voto particular del Magistrado Juan Antonio Xiol Ríos que sitúa el problema en sus justos términos, poniendo de relieve la falta de solidez de los argumentos que motivan la inadmisión. Cuando de menores de edad se trata no resulta procedente aplicar la regla praeteritum non vivitur: la obligación constitucional de los padres de prestar asistencia a sus hijos no está vinculada a un estado de necesidad de éstos, sino a la mera paternidad del hijo menor. Aunque la necesidad de alimentos haya sido cubierta por el otro progenitor o por quien sea, la obligación existía antes de la demanda al margen de cualquier consideración ajena a la filiación. Por lo tanto, -añado yo- ese derecho es constitucional y no cabe limitarlo temporalmente, de forma que un progenitor que abandona a su suerte a sus hijos menores quede exonerado de abonarles los alimentos solo porque los menores “han sobrevivido” gracias a la intervención del otro progenitor. No se trata de facilitar que el otro progenitor recupere lo que pagó de más, sino de atender el superior interés del menor que tiene derecho a que “ambos” progenitores atiendan sus necesidades en proporción a sus ingresos. El progenitor que reclama esas cantidades por él anticipadas – dice el Magistrado- lo hace “en representación del menor” que es el titular del crédito insatisfecho.

Vamos, que la pretensión no es infundada y que habría merecido un pronunciamiento del TC al respecto, dada la trascendencia de los intereses en juego.

Salvo en los casos de determinación judicial de la filiación en los que un padre puede no conocer la existencia de un hijo, no me parece de recibo que el progenitor que no satisface las necesidades de un hijo menor “se beneficie” de la regla del abono de las pensiones solo a partir de la presentación de la demanda, máxime cuando su actuación es ilícita desde el punto de vista penal. No hay que olvidar que son muchas las razones las que pueden justificar una presentación tardía de la demanda, entre ellas, situaciones de maltrato a la persona que debía reclamarlo.

Esta es la justificación que se dio a la norma hoy contenida en el art. 237-5 del Código Civil de Cataluña: “en el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un período máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos”. Una regulación, a mi juicio, mucho más ajustada y desde luego más acorde con el art. 39 CE.

No me parece descabellado un cambio legal que permita que puedan solicitarse las prestaciones de alimentos anteriores a la reclamación judicial salvo que el deudor desconociera su paternidad. La ley debe amparar y estimular buenos comportamientos y no lo es el de quien, conociendo su obligación, intenta retrasar su pago.

Reflexiones sobre el nuevo plazo de prescripción de las acciones personales

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha modificado el art. 1964.2 del Código civil, parece que con el único motivo y sin mayor fundamento que el de reducir de 15 a 5 años la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

La primera pregunta, que ya más de un jurista se ha planteado, es ¿por qué 5? y por qué no 3,4 o 7,8 o 10 años. No se trata, o no sólo ha de tratarse, de una cuestión de plazo en cuanto al número de años sino que es evidente que una reforma de la prescripción debería, sin lugar a dudas, partir de un necesario y profundo estudio de la materia en la que previamente se valore y, que posteriormente y con base en dicho estudio, se decida su reforma. El legislador debiera haber seguido la propuesta de la Comisión General de Codificación, que de entrada incluye la distinción entre plazos de prescripción y de caducidad, y no sólo aceptar, sin mas, los 5 años propuestos por esta Comisión.

Efectivamente, la propuesta de la Comisión acogía 5 años como plazo de ejercicio de las acciones para el caso de que no tuviera señalado un plazo especial de acuerdo, si bien, a partir de una serie de argumentos que también eran recogidos en la propuesta, es decir, a partir de una serie de consideraciones a las que luego me referiré y en las que el legislador de la reforma ni siquiera se ha fijado. De hecho en la Exposición de motivos de la mencionada reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil se hace referencia precisamente a los trabajos de la Comisión como fundamento del acortamiento del plazo general de 15 años del art. 1964.2 CC, además de referirse a la interrupción de la prescripción también reformada del art. 1973 y al régimen transitorio aplicable.

Parece haber llegado el momento en que el legislador español se ha acordado de que había que reformar los plazos de prescripción y lo hace con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, es realmente descorazonador que se acometa una reforma del art. 1964, en su párrafo segundo, sin preocuparse de realizar un riguroso análisis de la institución de la prescripción que hubiera conducido probablemente a una posible y fundamentada unificación de los plazos de prescripción y a una necesaria revisión no sólo de los plazos prescripción sino también de los plazos de caducidad[1] y de su funcionamiento, lo que por otra parte resulta esencial. El legislador debería haberse fijado mas en la propuesta de la Comisión respecto de cuestiones fundamentales como pueden ser, dada la gran diferencia existente entre el plazo de la prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual y el de las acciones de responsabilidad contractual, la unificación de estos plazos de prescripción de las acciones contractuales y extracontractuales. O abordar la reforma de la prescripción de la acción hipotecaria, en el sentido de que la prescripción de la pretensión derivada de la obligación garantizada lleve consigo la de las acciones derivadas de la hipoteca y de los demás derechos reales de garantía, además de acortar el plazo de prescripción de esta acción.

Suele decirse que las comparaciones son odiosas pero a veces no queda más remedio que hacerlas. Debemos fijarnos en la diferente manera de acometer los trabajos y sobre todo de que lleguen a ver la luz y se consoliden. En países como Alemania frente a esta manera de legislar en España, hace ya algunos años el 1 de enero de 2002 se publicó en la Ley para la modernización del derecho de obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes). Esta ley supuso la mayor reforma a la que se ha visto sometido el BGB desde que entró en vigor el 1 de enero de 1900. La idea de realizar una amplia reforma del derecho de obligaciones se remontaba a 25 años atrás[2] que por supuesto con altibajos en su elaboración, se presentó finalmente el día 4 de agosto de 2000 en que se publica por el Ministerio de Justicia un anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones acompañado de una extensa motivación (Diskussionsentwurf), que tras algunas discusiones, se aprueba y entra en vigor. Esta reforma se hizo teniendo en cuenta la profunda transformación de la Unión Europea, la obligación de trasposición de las distintas Directivas y la multiplicidad de leyes especiales, y además se tomó como referencia los principios contractuales europeos y, por consiguiente, una posible unificación en materia de Derecho de contratos dentro de Europa.

En España, no sabemos muy bien cuál ha sido el fundamento de la opción de 5 años acogida en esta reforma. No es discutible que las normas sobre prescripción y caducidad deben reformarse en nuestro Ordenamiento, lo que ocurre es que dicha reforma no puede llevarse a cabo a voz de pronto y sin control porque las reformas se integran en los cuerpos legales sin quedar aisladas. Tampoco es discutible por lo que a la prescripción se refiere, que existen demasiados plazos y de muy distinta duración, como sabemos desde 6 meses hasta 30 años. Se trata de reconocer que algunos plazos son excesivamente cortos como el plazo del saneamiento en el contrato de compraventa y otros excesivamente amplios.

Por ello, el objetivo de cualquier reforma debe fijarse en tratar de armonizar todas las normas relativas a la prescripción de manera que se alcance una deseada seguridad jurídica. Algún autor vincula, de alguna forma, la seguridad jurídica como fundamento de la prescripción con la duración del plazo mayor o menor según los distintos Ordenamientos jurídicos. Parece que no debe hacerse esa vinculación porque en realidad a veces lo que cuestionan estos autores es la propia razón de que la prescripción exista y siendo esto así ya no habría que cuestionarse la mayor o menor duración del plazo. Efectivamente la prescripción puede encontrar su fundamento en la seguridad jurídica y por ello en que en algún momento las pretensiones se extingan. Sin embargo, la decisión de que los plazos tengan una mayor o menor duración no responde sólo a razones de seguridad jurídica, a salvo la necesidad de un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de seguridad de un plazo máximo.

A partir de fijar el objeto de la prescripción o de la caducidad se pueden abordar las cuestiones fundamentales que afectan a estas instituciones. Tales como si es preferible o no establecer plazos uniformes reduciendo sobre todo en lo que se refiere a la prescripción los múltiples plazos y además lo que va unido a lo anterior respecto de cual deba ser ese plazo general de las acciones personales que no tengan establecido un plazo especial ya que ciertamente se debe tomar una opción. La opción numérica va a ir en relación con las características determinadas con la que se conforme la institución. No se puede tomar una opción injustificada como sencillamente se ha hecho cambiando 15 años por 5. La reducción de los plazos debe ir unida necesariamente al propio régimen jurídico de los plazos de prescripción, y decidir tomando en consideración múltiples cuestiones, como por ejemplo teniendo en cuenta unos plazos objetivos o en cambio decidir si deber ser subjetivos; si cabe o no la suspensión y por supuesto la interrupción y en qué supuestos; también si se debe estar o no a favor del llamado “long stop” como una especie de plazo preclusivo transcurrido el cual ya no pueda reclamarse la pretensión ya con independencia del conocimiento del acreedor, lo que probablemente debería ir mas unido a no tener en consideración la interrupción.

Plazos objetivos o subjetivos entendidos en el sentido de que la determinación del dies a quo se haga depender de un criterio objetivo o bien subjetivo. Se puede hacer depender el inicio del computo de un dato objetivo, como sería el nacimiento de la pretensión, de manera que el plazo comience a correr a partir de que la pretensión se pueda ejercitar, con independencia de las circunstancias subjetivas en que se encuentre el acreedor. Un criterio subjetivo, en cambio, tomaría en consideración las circunstancias que afectan al concreto acreedor, como por ejemplo la posibilidad de conocer los hechos que den lugar al nacimiento del crédito.

En definitiva, si el dies a quo se basa en un criterio objetivo, el plazo debería ser relativamente largo, en cambio, con un sistema subjetivo la duración del plazo debería ser mas breve, puesto que naturalmente la prescripción sólo comenzaría a partir de que el acreedor conociera los hechos que dieran lugar al nacimiento de su pretensión.

Concluyendo estas líneas se puede entender la comparación a la que inicialmente nos referíamos. En Alemania, en el Código civil se distingue asumiendo un criterio subjetivo para el plazo general de 3 años esto es, el plazo comienza el primer día del año siguiente a aquél en el que la pretensión ha nacido y el acreedor ha tenido conocimiento (o debía haberlo tenido de no haber actuado con negligencia grave) de las circunstancias que fundamentan la pretensión y de la persona del deudor. Para las pretensiones que no están sometidas al plazo general, el dies a quo se fija de forma objetiva: el plazo se inicia con el nacimiento de la pretensión. La regla objetiva se aplica, en todo caso, a las pretensiones que tienen un plazo de prescripción de 10 y 30 años.

Sin duda la materia requiere un estudio en profundidad y evidentemente no es este el lugar. Sin embargo, si era el momento oportuno de poner de manifiesto algunas ideas, sólo eso. Únicamente señalar que el legislador no debería tomar opciones aleatoriamente sino que debería hacerlo justificadamente. En realidad, ni siquiera se puede estar ni a favor ni en contra de que se haya reformado el plazo del art. 1964.2 CC porque no responde a ninguna consideración más allá de que el legislador hay pensado que si la Comisión de Codificación había propuesto reducir el plazo de las acciones personales que no tuvieran señalado un plazo especial a 5 años, sus razones tendría.

[1] Vid. mi trabajo La caducidad de los derechos y acciones, Civitas 2000.

[2] (Ampliamente en mi trabajo “La prescripción en el BGB después de la reforma del Derecho de obligaciones”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, tomo I, pp. 408 y ss., Civitas 2003).

El sistema hipotecario danés

Tras la crisis financiera, reguladores y políticos están investigando los sistemas financieros que mejor pudieron capear la tormenta financiera en 2008 y 2009. El sistema de hipotecas danés es uno de ellos. Es transparente y estable y ha contribuido a la estabilidad financiera en Dinamarca los últimos 200 años. El sistema ha existido desde 1795, y desde entonces ningún banco hipotecario ha ido a la quiebra. Todos los préstamos hipotecarios están financiados 1: 1, es decir que los préstamos concedidos están financiados por unos bonos emitidos para esa financiación. Los bancos hipotecarios daneses utilizan estos bonos como única herramienta de financiación, es decir que no se financian con depósitos u otro tipo de pasivos bancarios. Además, los tipos de interés que se ofrecen a los prestatarios son fijadas por la oferta y la demanda en los mercados de bonos y se repercuten a los inversores en una relación 1: 1 (cobrándose por el Banco además una comisión de gestión de entre el 0,5 y el 1,1%). Dado que los tipos de interés se fijan en el mercado, es crucial que esos bonos que financian los préstamos se puedan negociar en cualquier momento: incluso en los peores momentos de la crisis financiera estos bonos se compraron y vendieron activamente en los mercados financieros. (Aquí pueden encontrar más información acerca de cómo los bancos hipotecarios daneses manejaron la crisis: El Modelo Hipotecario Danés).

Los tipos de interés de los préstamos hipotecarios de viviendas danesas no dependen de los ingresos o la riqueza de los prestatarios. Dicho de otra manera, una familia rica paga exactamente el mismo tipo de interés de un préstamo hipotecario para vivienda que una familia de clase media. Esto se debe al hecho de que los tipos de interés hipotecarios están determinados por la oferta y la demanda en los mercados de bonos – los tipos de interés no se basan en evaluaciones de crédito y de riqueza-. Este elemento de igualdad en el sistema danés permite que el 49,5 por ciento de las familias en Dinamarca vivan en viviendas ocupadas por sus propietarios con una hipoteca (en España es del 32% según Eurostat). Por otra parte, el acceso a bajos tipos de interés hace que sea mucho más fácil para los jóvenes dejar la casa de sus padres en instalarse de forma independiente. En Dinamarca, menos del 20 por ciento de los adultos de 18ª 34 años viven con sus padres, mientras que en España el porcentaje es de más del 50%.

Los bancos hipotecarios daneses también proporcionan una gran cantidad de fondos para las empresas danesas y pymes, con el mismo principio de tipos de interés basadas en el mercado. Tanto los propietarios de viviendas como las empresas pagan tipos de interés bajos que están de media en 2,4 por ciento y 2,1 por ciento, respectivamente (incluyendo los honorarios pagados tanto por propietarios de viviendas y empresas). Para poder comparar esos tipos medios con los españoles hay que tener en cuenta que una gran parte de los préstamos son a tipo fijo y por plazo de 30 años.

Dado que los bancos hipotecarios daneses mantienen todos los préstamos hipotecarios en sus balances, se aseguran de que el análisis de la capacidad de repago se hace a fondo. En consecuencia, la mora y las ejecuciones hipotecarias se mantienen a un nivel mínimo. Además de eso, cuando se concede un préstamo, los prestatarios están obligados por ley a tener capacidad de repago al tipo más alto del mercado. Por lo tanto, incluso si la gente elige préstamos en los que se paga solo interés (es decir, con carencia de capital) o con intereses variables, tendrán en principio un margen amplio para soportar aumentos de los tipos de interés. Por todo ello, el sistema hipotecario danés funciona como un amortiguador para las cuñas financieras, contribuyendo a un desarrollo económico más estable (Sobre el efecto estabilizador del sistema hipotecario danesa se puede ver ““Financial structure and the real effects of credit-supply shocks in Demark 1922-2011”, Danmarks Nationalbank, Working papers 2012)

Versión en inglés danish mortgage system (1)

HD Joven: ¿“Phantom Shares”? Cómo retener el talento sin perder dinero en el intento

Con este análisis no pretendo descubrir América, pues este sistema de retribución alternativa es probablemente de sobra conocido, sobre todo entre fiscalistas y laboralistas, pero lo sorprendente es que los derechos económicos que lleva aparejados no están regulados en el ordenamiento jurídico español, por lo que se convierte en uno de esos “caramelitos” que se pueden aprovechar debido al “vacio” de su regulación y, en concreto, en el ámbito que en este artículo se pretende abordar, el societario.

Las denominadas “Phantom Shares” o “Acciones fantasmas” son lo que su propio nombre indica: acciones que no existen; ni se crean, ni se transmiten, ni se transforman. Entonces ¿qué son y para qué sirven? Las “Phantom Shares” son un plan de incentivos económicos que se otorga a un trabajador por parte de la empresa, es decir, un sistema de remuneración alternativo pactado entre las partes por el que se acuerda la entrega, en un plazo determinado y acordado, de la diferencia entre el valor razonable actual que tendrían las acciones de la sociedad -en el momento en que se suscribe- y el valor razonable de mercado que tengan dichas “acciones” de la sociedad en el momento en que se haya pactado la entrega en el futuro, lo que se conoce como “vesting period” (aquí).

Poniendo un ejemplo práctico, imaginemos que una sociedad pacta la entrega de 100 “Phantom Shares” de 1 € (es decir, el valor económico actual que tendrían dichas acciones de la sociedad) con un trabajador, vinculado en todo caso a que por parte del trabajador se cumplan determinados objetivos en el plazo de dos años (o en el plazo que se determine). Pasado dicho periodo de tiempo, y, en todo caso, si se han cumplido las condiciones pactadas, la sociedad hará entrega al trabajador de la diferencia entre el valor económico de dichas 100 “Phantom Shares” entre el momento en el que se otorgaron y el momento futuro (pongamos que si, tras el periodo de 2 años, el precio de las acciones es de 2 €, se entregarían al trabajador 100 €), aunque es posible también acordar directamente el pago del equivalente del precio total que tuvieran dichas 100 acciones (es decir, 200 €).

Un ejemplo del cálculo exacto, basado en una fórmula simple, podría ser el que  se puso de manifiesto en un artículo relacionado con este tema en el año 2013 (aquí) y, que toma como referencia el EBITDA de la sociedad para el cálculo del valor inicial de las “Phantom Shares” que se van a otorgar.

Abordando ya la cuestión desde un punto de vista mercantil, lo atractivo de este sistema de remuneración alternativa para trabajadores es precisamente la finalidad y flexibilidad del mismo. Actualmente, y cada día más, están proliferando las “start ups”, pero, ¿cuál es el primer y gran problema que se encuentran este tipo de empresas?

En concreto, desde mi punto de vista, dos (i) como financiarse y; (ii) captar talento y retenerlo. Respecto al primero, la solución puede responder a diversas alternativas (Crownfounding, business angels, capital riesgo y, un largo etc…), respecto del segundo es donde se propone la alternativa de las “Phantom Shares”.

Estamos ante un sistema ficticio de “Stock Options”, en el que únicamente se otorgan derechos económicos vinculados y condicionados –sobre todo y fundamentalmente- al cumplimiento de determinados objetivos y/o plazos por parte del beneficiario, sin la necesidad de emitir nuevas acciones ni ahora ni en el futuro.

¿Ventajas en las “Phantom Shares”? Las “Start Ups” suelen ser normalmente, una vez constituidas, sociedades limitadas con pocos socios, es decir, sociedades que probablemente no quieran la entrada de socios extraños que no aportan capital a la sociedad y que, sin embargo, puedan beneficiarse de manera gratuita de los beneficios que obtenga la sociedad a través del reparto del dividendo y que, a mayor abundamiento, diluyan los porcentajes del capital social con la emisión de nuevas participaciones, lo que puede ocasionar la pérdida de condición de socio mayoritario en algunas ocasiones.

Hago especial referencia a la figura de las sociedades limitadas con respecto a las “Start Ups” por una peculiaridad. Sin entrar mucho en el fondo del asunto, en ocasiones, cuando se constituyen, o cuando se llevan a cabo aumentos de capital, no es raro ni inusual que la aportación realizada por alguno de los socios sea una aportación no dineraria; es más, suelen aportarse intangibles con una valoración económica equivalente (i.e. “know how”) a los que, en sede de sociedad limitada, la Ley de Sociedades de Capital les otorga más flexibilidad, pues no les impone, a diferencia de una sociedad anónima, la necesidad de emitir un informe de auditores que justifique el valor de la aportación no dineraria efectuada.

Sin embargo, tenemos que ponernos en el contexto de una sociedad que acaba de comenzar, que presumiblemente tenga unos fondos limitados y que no quiere ni pagar “bonus” a sus empleados, porque significa tener menos fondos para invertir, ni tampoco regalarles participaciones de la sociedad para hacerles partícipes de sus derechos económicos y políticos, pero tampoco quieren perder un empleado “clave”.

¿Consecuencia? He aquí la clave de las “Phantom Shares”, pues se incentiva al trabajador a que los objetivos pactados se cumplan y, se le retiene en la sociedad pues, en caso de irse antes de la fecha de vencimiento perdería tal derecho y, por último, la sociedad ni hace un desembolso monetario “a medio/largo plazo”, ni le da entrada en el capital social de la sociedad gratuitamente.

A mayor  abundamiento, al ser un contrato entre partes, en el marco de este tipo de operaciones se da mayor flexibilidad para pactar umbrales en caso de reducción del valor de las acciones, o, incluso, en el hipotético caso de que se fije un valor máximo de la acción, incluir los dividendos como un valor añadido y aparejado, lo que hace que sea un opción muy atractiva para las sociedades.

Pero, ¿qué pasaría con las “Phantom Shares” si, durante el “vesting period”, la sociedad decidiera vender la sociedad o si se produce una escisión o fusión de la misma?

Ante estas cuestiones, muchas son las posibilidades que se podrían dar (en su mayoría teórico-conspirativas), debido a que habría que acudir a lo que establezca el contrato suscrito que, en todo caso, será el que deba regular estos supuestos. A mi juicio, dada la naturaleza de estos incentivos económicos, deberían completarse y regularse circunstancias de resolución anticipada con posibilidad de liquidación del precio de las “Phantom Shares” en supuestos como los planteados (fusión, escisión, etc.).

Una solución alternativa que se podría plantear sería, por ejemplo en caso de fusión, que al beneficiario de las “Phantom Shares” se le compensaran las acciones antiguas por las que correspondiera en la nueva sociedad, es decir, (i) si en la antigua sociedad tenía 100 “Phantom Shares” por valor de  1 € cada una de ellas y, (ii) como resultado de la valoración de la sociedad concedente para la fusión, se deduce que el valor real -y actual- de las acciones es de 2 € por acción, entonces; (iii) se le concederían nuevas “Phantom Shares” de la nueva sociedad por valor de 200€ y comenzara comenzaría a computarse desde ese momento el plazo que aún le restase para poder liquidar las mismas.

En definitiva, estos casos no dejan de ser situaciones que deberían analizarse de manera concreta y aislada, por lo que la alternativa que se plantea no tiene por qué ser ni definitiva, ni la más adecuada, sino simplemente una alternativa más a considerar a fin de proteger los intereses económicos de ambas partes.

El coche eléctrico en España, otra vez en el furgón de cola

Ante la creciente preocupación por la contaminación de las ciudades y el cambio climático, el coche eléctrico se postula como una alternativa “verde” a los contaminantes coches tradicionales. Los coches eléctricos son mucho más eficientes que los de combustión interna (hasta el triple según el tipo de vehículo y la fuente de energía eléctrica) y llegan a generar hasta 3 veces menos CO2 (para un vehículo eléctrico puro usando el mix medio de fuentes de generación del sistema eléctrico español). Además la utilización del coche eléctrico sería especialmente beneficiosa en España debido a nuestra dependencia externa del petróleo y a la altísima implantación de energías renovables como la eólica. Los molinos generan una parte importante de su producción durante las noches que es cuando menos demanda hay. Si esa energía no se utiliza, se tira, fenómeno conocido como vertido eólico y que, según estimaciones de REE,  en 2020 podrá ser de 2.8 TWh. En la actualidad la energía anual “tirada” ya ronda 1 TWh. Y sin embargo, es por las noches cuando más frecuentemente se cargan los coches eléctricos que podrían fácilmente absorber esa energía. Esa energía vertida daría para mover hoy unos 300.000 coches al año en nuestro país (asumiendo optimistamente que el viento soplara todas las noches de forma regular, que no es el caso). Coches que se moverían con un coste marginal de energía próximo a cero, porque utilizarían una energía renovable que ahora estamos tirando. Sin embargo, el número total de turismos eléctricos en España (eléctricos e híbridos enchufables) en 2015 no llegaba a las 5.000 unidades. Un desperdicio socio-económico. Como curiosidad les diré que el Ministro Sebastián en 2009 se marcó el objetivo de contar con, al menos, un millón de coches híbridos y eléctricos en el 2014. Un visionario.

Efectivamente, en España, estamos claramente a la cola en la adopción de este tipo de vehículos en referencia a otros países desarrollados como se puede ver en la siguiente gráfica (la escala es logarítmica porque si no, ni se nos vería). En España tenemos 100 veces menos vehículos eléctricos por habitante que en Noruega. Podríamos corregir por PIB, coches totales matriculados, etc., pero daría igual dado lo abultado de la diferencia.

Coche eléctrico 1Fuente: International Energy Agency

Son diversas las causas que se apuntan: precios más elevados, una deficiente infraestructura de carga, falta de información, regulación inadecuada y como no, la diferente mentalidad española. Con la que claramente no estoy de acuerdo es con la última razón. No creo que en nuestros genes o en nuestra cultura haya algo que vaya contra el coche eléctrico. Como se demostró con la ley antitabaco o con la ley del permiso de conducción por puntos,  los ciudadanos (incluso los españoles) respondemos correctamente ante los incentivos adecuados. Es evidente que el coche eléctrico presenta unas grandísimas externalidades positivas, especialmente en España, pero que a su vez existen unas fuertes barreras que dificultan su extensión y que el mercado por sí solo no es capaz de compensar. Y es ahí donde las políticas públicas pueden y deben ayudar.

Más allá de factores genéticos y culturales, vamos a ver qué ocurre en España para estar en el furgón de cola. Y vamos a ver también su relación con las políticas públicas puestas en marcha. Claramente hay 4 políticas que pueden ayudar en este asunto: 2 políticas de demanda (precio e incentivos adicionales), una de oferta (de puntos de recarga) y una de lo que llaman los americanos “raising awareness”, algo así como despertar el interés del público. Por no alargarme no voy a entrar en políticas de I+D o innovación aunque también vendrían al caso.

Políticas de precio

En cuanto al precio, en general, todos los países están aplicando una política de subvenciones para tratar de compensar el mayor precio de los coches eléctricos (debido a su novedad, menor volumen de fabricación, mayor complejidad tecnológica y sobre todo el coste de las baterías). Y vemos que existe una relación positiva entre la cuantía de esas subvenciones y la penetración de coches eléctricos. Pero la relación no siempre se cumple. Vemos que en España (plan MOVEA y MOVELE), las subvenciones son razonablemente altas y no se corresponden con una alta penetración de estos vehículos, mientras que Alemania, con subvenciones casi inexistentes tiene una penetración más alta, muy parecida a la de Reino Unido con subvenciones bastante mayores. La conclusión es que la subvención es un factor a tener en cuenta, pero que debe haber algo más. Los resultados se ven en la siguiente gráfica (sigo usando una escala logarítmica en el eje y).

Coche electrico 2Fuente: EVObsession, International Energy Agency, World Bank

La forma de articular la subvención es también importante. Por ejemplo, en España suele haber problemas porque las partidas se agotan antes de finalizar el periodo y se crean incertidumbres que afectan a las ventas. En España también se ha puesto un límite al precio máximo del vehículo de 32.000 € (antes de impuestos). El legislador considera que no es razonable subvencionar coches más caros.

El mercado (oferta) también está empezando a ayudar. Este año, por primera vez en España, hay un fabricante que oferta su vehículo eléctrico (hibrido enchufable) a un precio inferior al equivalente diésel (una vez aplicada la subvención). Aunque se trata de un vehículo de gama media-alta es un hito reseñable que demuestra hacia dónde va el mercado.

Políticas de incentivo

Hay otro tipo de políticas públicas para incentivar este tipo de vehículos que son el dar ventajas a la hora de circular. Por ejemplo, en Madrid, el Ayuntamiento permite el aparcamiento libre y sin límite en toda la zona SER, el acceso libre a los carriles de BUS-VAO en los accesos a Madrid, y el circular sin restricciones cuando se impongan los límites por contaminación. En Cataluña no pagan los peajes de la Generalitat. La DGT ayuda proporcionando un distintivo único que facilite el reconocimiento de este tipo de vehículos en toda España para disfrutar de esas ventajas. Estas medidas, además de un buen ahorro, suponen una comodidad para el conductor de un vehículo eléctrico. Aunque yo creo que se podía ser un poco más generoso (Noruega es una referencia en ello), es de reconocer que aquí se están tomando medidas sensatas y útiles. Quizá el mayor problema es que la gente (incluso los propios vendedores de estos automóviles) las desconoce. Sería sencillo y útil, dada nuestra dispersión normativa y competencial, que alguna administración se encargara de recoger, promocionar y difundir adecuadamente las ventajas e incentivos que ofrece cada Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de España.

Políticas para promover la existencia de puntos de recarga

Aquí es donde fallamos. La disponibilidad de puntos de recarga es un aspecto crucial que en España es un verdadero problema. Si nos fijamos en la siguiente gráfica vemos que la relación entre vehículos matriculados y puntos de recarga disponibles es muy clara. Y España está a la cola  en ambas variables (aquí uso escala logarítmica para ambas variables para que se vea bien donde estamos).

Coche electrico 4
Fuente: International Energy Agency, World Bank

Podríamos entrar a discutir si es antes el huevo o la gallina pero lo cierto es que en España tenemos 17 puntos de carga por millón de habitantes frente a los 1.209 de Noruega, los 709 de Holanda o los 130 de Francia. Vamos viendo que la baja penetración del coche eléctrico es España no responde tanto a diferencias culturales sino a puro sentido común. En España la gente no se compra un coche eléctrico porque no tiene dónde cargarlo. Los que tienen chalet con garaje y enchufe no tendrá problemas. Pero la inmensa mayoría de las personas en las ciudades de España, que son las que más se podrían beneficiar de este tipo de vehículos, viven en pisos y aparcan los coches en la calle o en garajes colectivos. Y ahí no hay enchufes.

En cuanto a los garajes, es cierto que recientemente se ha modificado el reglamento electrotécnico para baja tensión para contemplar este tipo de infraestructura de carga y que el propietario de una plaza puede instalar un enchufe con solo comunicarlo a la comunidad de vecinos, pero no deja de ser una complicación y llevará tiempo que los garajes cuenten de forma generalizada con esa infraestructura. Como dato muy positivo el nuevo plan MOVEA contempla una subvención de 1.000€ para la instalación de un punto de carga. Más vale tarde que nunca.

¿Pero qué pasa en la calle? Mejor no hablar. Les voy a comentar el caso de Madrid. ¿Saben cuántos puntos de carga hay en Oslo? Unos 1.100 para una ciudad de algo más de 600.000 habitantes. De ellos 700 son públicos y gratis. En Madrid, la cifra no está clara. Según algunos buscadores, en Madrid (y alrededores) pueden rondar los 200 para una población unas 5 veces mayor. Que funcionen es otra historia. Para ver las razones nos remontaremos a 2009, cuando Ana Botella ya era concejala de Medio Ambiente. En el marco del proyecto demostrativo MOVELE se instalaron en Madrid 24 puntos de carga gratuitos en la calle. También se instalaron unos 200 en parkings subterráneos. Esta actuación parecía responder más a un gesto estético que a la voluntad real de dar solución a un problema porque al poco tiempo dejaron de funcionar. En 2013 era casi imposible encontrar uno que funcionara. También es cierto que son tan pocos puntos (sobre todo en la calle) que da igual que funcionen o no.

Finalmente el ayuntamiento se quitó el problema de en medio y los cedió en concesión en 2014. El resultado se detalla en este artículo, léanselo porque no tiene desperdicio: opacidad en los precios (prácticamente tienes que comprar el producto para conocer el precio) y precios desorbitados (hasta el punto de ser más caro que conducir con gasolina lo cual es absurdo). Más allá de que resulta sospechoso hacer la concesión en base a un convenio, llama la atención que uno de los “adjudicatarios” sea una empresa en la que participa Repsol. No dudo del interés de Repsol en diversificar su negocio pero da que pensar el interés que pueda tener en desarrollar el vehículo eléctrico la principal petrolera de nuestro país. En su descargo hay que decir que la otra empresa “adjudicataria” tampoco parece estar haciéndolo mucho mejor.

Por cierto está relacionada con ACS, ¿les suena? La competencia sana parece brillar por su ausencia. Eso sí, los 2 “adjudicatarios” cumplen los requerimientos del rimbombante Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética. Y les cito este Real Decreto porque algunos agentes del sector lo consideran una de las causas de la deficiencia en infraestructuras de carga en nuestro país. En el ánimo de nuestros legisladores de legislar hasta lo que no existe, decidieron aprobar este Real Decreto en el 2011 cuando en nuestro país debía haber unos 200 coches eléctricos. El resultado de esa regulación está a la vista en la gráfica.

Para mí, toda esta complejidad normativa y estas peculiares concesiones parecen responder a nuestro tradicional “capitalismo de amiguetes” que al final acaba promoviendo modelos económicos ineficientes y matando el emprendimiento y la innovación en claro perjuicio de los ciudadanos. Y, en este caso, es especialmente significativo dadas las tremendas externalidades positivas que tiene el coche eléctrico y cuyo desarrollo en nuestro país se ha mermado claramente con estas políticas. A falta de un análisis coste-beneficio más profundo y teniendo en cuenta los mencionados vertidos eólicos y nuestra dependencia del petróleo, creo que proporcionar un servicio de carga de los coches eléctricos público, amplio, de calidad e incluso gratuito estaría justificado ahora mismo (al menos hasta llegar a esos 300.000 vehículos). O en su caso promover la innovación y la competencia para que se desarrollara un servicio privado eficiente, de calidad y con precios razonables. Pero no, hemos conseguido que haya unas irrisorias decenas de puntos de carga en Madrid a precios disuasorios (claramente injustificados) y en manos de los de siempre. Y digo yo que los ayuntamientos progresistas y ecológicos podrían marcarse un buen tanto si, además de tanta prohibición al tráfico (que no digo que no sea necesaria), desarrollaran políticas de puntos de recarga de coches eléctricos sensatas que permitieran una solución de transporte no contaminante a los ciudadanos más allá de ir en bici o usar un transporte público que puede que no se ajuste a las necesidades de todos. Sin ir más lejos, apoyando a que las empresas los instalaran en sus aparcamientos para facilitar el “commuting” eléctrico. O más fácil, copien a otros (miren la gráfica para ver en qué países fijarse).

Políticas de “raising awareness”

Y finalmente quiero resaltar otro punto que creo que es importante: la desinformación y desconocimiento de nuestros ciudadanos. Seguro que muchos de ustedes no sabían en la situación en la que nos encontramos en España, lo beneficioso que podría resultar para nuestro país el tener en torno a 300.000 coches eléctricos que absorbieran una buena parte de nuestros vertidos energéticos, el ahorro personal que les puede suponer (consumo, mantenimiento, aparcamiento, peajes) y las subvenciones que existen para su comprar. Sería estupendo también anunciar las facilidades para la carga que podrían existir si nuestros “policy-makers” actuaran como es debido. En España a nuestros políticos les gusta mucho anunciar a los 4 vientos sus políticas posicionales y muy poco discutir, contar y dar a conocer las políticas públicas de verdad, que son aquellas que resuelven los problemas reales de los ciudadanos. Y, sin duda, transitar hacia una sociedad más sostenible es una de ellas. Y el coche eléctrico jugará un papel importante en esa transición. Con la ayuda (o no) de nuestros queridos políticos.

Para terminar les diré que me acabo de comprar un coche eléctrico. Y estoy encantado. Eso sí, tengo un garaje con enchufe. Si no, ni me lo hubiera planteado.

Pactos, medidas, y fondos buitre

Si como nos dicen los pactos de gobierno van depender de acuerdos sobre medidas sociales (y no sobre sillones), quizás sea el momento de avanzar algunas que puedan ser asumidas por cualquier partido. En este caso, propongo una reforma para ayudar a los particulares sobre-endeudados sin aumentar el déficit público ni reducir la solvencia de nuestros bancos.

La cuestión surge porque tras la crisis financiera de 2008 y las sucesivas reformas del sistema bancario, los bancos están vendiendo grandes paquetes de créditos, generalmente de dudoso cobro, a fondos especializados (los llamados “fondos buitre”), por un precio muy inferior al importe debido. Estas operaciones, que fueron objeto de este post de Fernando Goma y han sido reguladas recientemente por la polémica Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña, plantean dudas desde el punto de vista de la justicia y de su utilidad económica.

Los defensores de las mismas señalan que no se empeora la posición del deudor (debe lo mismo y le es indiferente quién cobra), y en cambio supone una ventaja para el Banco, que obtiene liquidez inmediata, lo que -aunque suponga asumir una pérdida importante- sanea el balance y facilita la concesión de crédito a nuevos clientes. En realidad, es lo mismo que se impuso desde Europa para algunas entidades a través de la SAREB, que no es más que un gran cesionario de créditos dudosos. Desde el punto de vista económico, sería también una forma de especialización, pues unas empresas distintas asumirían esa actividad de recobro de créditos dudosos, obteniendo por ello un beneficio.

Sin embargo, aunque estemos de acuerdo en que el deudor debe pagar sus deudas, va contra nuestra intuición de lo que es justo que una entidad que ha adquirido un crédito por el 20% o el 2% de su valor -son casos reales- cobre al deudor el 100%, disponiendo para ello de todos los medios del Estado (procedimientos ejecutivos, embargos, etc…). Por eso ya en el Derecho Romano la llamada Ley Anastasiana permitía al deudor liberarse pagando al cesionario lo que este había pagado por su crédito. Como señala la STS 31 de octubre de 2008, esta posibilidad se justificaba “por razones de humanidad y de benevolencia” y para que el comprador de esos créditos  “no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado”. En un momento como el actual en que las dificultades de pago derivan a menudo de la crisis y el desempleo, parecen más justificadas que nunca estas razones humanitarias cuando se ceden créditos a bajo precio. Además, también resulta chocante que el Banco asuma una pérdida abultada – que como ahora sabemos quizás tengamos que soportar los contribuyentes- sin la obligación siquiera de ofrecer la renegociación al deudor, y beneficiándose un tercero.

Desde el punto de vista económico no está claro que estas cesiones respondan a un verdadero cálculo de eficiencia por parte de los bancos. Más bien parece que no han sabido o querido adaptar sus procedimientos a la crisis para renegociar con los particulares en dificultades: en general se han conformado con ir haciendo las provisiones que les imponía el Banco de España, y cuando estas ya son muy elevadas -y repercuten poco en la cuenta de resultados-, a ceder esos créditos en masa. El volumen de las operaciones de cesión y sus grandes descuentos contrastan con el reducidísimo número de casos en que se han concedido quitas parciales a los consumidores, como se puede ver en los informes sobre el Código de Buenas Prácticas. Además de ineficiente para los bancos, este sistema perjudica a la economía en general. Las cuantiosas pérdidas del Banco no vienen acompañadas de una correlativa reducción del endeudamiento privado, pues el nuevo acreedor ha pagado 2, pero el deudor sigue debiendo 100. Si el problema de la economía española es sobre todo el exceso de  deuda privada (también aquí), el sistema no puede ser más perverso, pues se socializan las pérdidas de los Bancos pero no se reduce esa deuda. Esto supone además mantener a estas personas sobre endeudadas fuera del mercado de crédito o incluso del mercado de regular de trabajo (como ha señalado Cuena), lo cual tiene un enorme coste económico y social.

¿Puede hacer algo el deudor? El art. 1535 del Código Civil prevé que el deudor puede cancelar al crédito cedido pagando al cesionario el precio que este pagó, en el plazo de 9 días desde que le reclame el pago, pero solo si es litigioso (esta limitación de la Ley Anastasiana se importó del Código de Napoleón). La SAP  Barcelona de 2 de marzo de 2011 parece admitir el ejercicio del retracto sobre un crédito individual cedido dentro de una gran cartera, pero dice (citando al TS) que sólo es litigioso un crédito cuando haya “un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de su existencia, naturaleza, extensión, cuantía… “, es decir cuando se haya suscitado un juicio declarativo. Creo con Gomá que tras la reforma la LEC por la Ley 1/2013 también se puede considerar litigioso si en un procedimiento de ejecución el demandado ha opuesto el carácter abusivo de alguna cláusula (557.7 LEC) y no existe auto resolviendo esta cuestión (art. 561.1.3), o ese auto no es firme por haberse recurrido (art. 561.3), y también si el juez ha apreciado de oficio este carácter (art. 552 LEC) y esto ha sido objeto de recurso.

A mi juicio, esta posibilidad de reacción del deudor es claramente insuficiente. En primer lugar, porque las razones de justicia y económicas para conceder ese derecho al acreedor son las mismas aunque el crédito no sea litigioso. Además, porque el plazo legal de 9 días es demasiado corto para que un deudor en dificultades pueda conseguir realizar el pago, incluso reducido. Por eso tiene gran interés la Disposición Adicional de la Ley catalana 24/2015, que establece que en el caso de cesión de créditos garantizados con la vivienda del deudor consumidor “si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. A mi juicio la norma acierta al no exigir que el crédito sea litigioso, pero tiene otros problemas. Al no fijar plazo ni forma de ejercicio del derecho, parece que el cesionario nunca podrá reclamar más que lo pagado más el interés legal, lo que previsiblemente acabará con ese mercado de créditos, en perjuicio de los bancos y sin que en principio eso beneficie a los deudores. Po otra parte, se limita a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, por lo que deja fuera la mayor parte de las deudas que se ceden a bajo precio, que son créditos al consumo y de tarjetas de crédito

Si de verdad se quiere ayudar a los deudores sin paralizar la cesión de créditos habría que establecer una norma más amplia respecto de los créditos, pero más limitada en cuanto al ejercicio del derecho a cancelar. Se podría pensar en una combinación de tanteo y retracto ofreciendo un tiempo razonable de reacción. Por ejemplo, prever que el cedente deba notificar al deudor persona física la propuesta de cesión ofreciéndole la cancelación anticipada por ese importe en un plazo de 60 días, y si no lo hace que el deudor tenga el mismo derecho desde que se le notifique la cesión. Sin duda esta propuesta se puede discutir o mejorar: puede que tenga sentido permitir siempre reclamar un porcentaje mínimo de lo pendiente (30%?), o un tanto por ciento más de lo pagado para cubrir la gestión del cesionario.  Hay que tener en cuenta que la STS de 1 de abril de 2015 señala que esto no se aplicaría a las transmisiones derivadas de las fusiones o escisiones, salvo -a mi juicio- que pretendieran precisamente evitar este derecho, caso en el que podrían entenderse hechas en fraude de ley.

Es evidente que nada es gratis, y que estas medidas pueden dificultar algunas cesiones, pero creo que los beneficios económicos y sociales superarían ampliamente ese coste. Además -y quizá más importante-  los deudores en dificultades -y los que no lo somos-, dejaríamos de tener la sensación de que las pérdidas de los bancos las soportamos todos y que de ello se benefician otras entidades del mundo financiero, esta vez desreguladas.

 

Autonomía de la voluntad vs. «vida marital» como causa extintiva e impeditiva del derecho a pensión compensatoria (A propósito de la STS 11 diciembre 2015)

Un matrimonio, Mónica y Rafael, se separan y hacen un convenio regulador para la separación en el que acuerdan, entre otras cosas, que ella recibirá durante diez años una pensión compensatoria de dieciocho mil euros anuales. Cuando se firma ese convenio Mónica ya convive maritalmente con otro hombre, del que en ese tiempo espera un hijo, y el marido, Rafael, lo sabe. Un tiempo después, ambos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo, pero él solicita que se declare extinguida la pensión por concurrir una de las causas de extinción previstas en el art. 101.1 CC, la vida marital de la perceptora con otra persona, mientras que Mónica reclama que tal pensión se mantenga puesto que aquella convivencia era por él conocida cuando se acordó la pensión en el convenio de separación. El Juzgado de Primera Instancia da a la mujer la razón, la Audiencia falla que no ha lugar a la pensión y el Tribunal Supremo concluye que la pensión se mantiene porque… Santa Rita, Rita; perdón, porque si el marido estuvo de acuerdo cuando la separación, no puede dejar de estarlo cuando el divorcio y a eso se llama autonomía de la voluntad.

El intríngulis jurídico del asunto está en si la prestación económica debatida se trataba realmente de una genuina pensión compensatoria (ex art. 97 CC), ya que concurría antes de su establecimiento una causa de su extinción: “vivir maritalmente con otra persona” el acreedor (art. 101.1). Lo más razonable sería analizar teleológicamente esa causa extintiva, la de vida marital con otra persona (o nuevo matrimonio). Pero eso se las trae y de ahí los tribunales huyen como almas que lleva el diablo. Porque si ya es difícil encontrar hoy un fundamento objetivo convincente para la figura de la pensión compensatoria, la misión se torna imposible si queremos hallarle una explicación decente a por qué la pensión se extingue cuando el perceptor se casa o convive amorosamente con un novio o una novia. Con tal aditamento, la institución compensatoria huele a rancio por los cuatro costados, a valores caducos y a concepciones mezquinas de la familia y el matrimonio.

Pero no nos engañemos, solo hay una explicación imaginable para la previsión legal de pensión compensatoria. En su día, y en aquel contexto social, el legislador consideró que había que proteger al cónyuge que con la separación o el divorcio quedaba en peor situación económica. Si la pensión se extingue por nuevo matrimonio del perceptor o por convivencia al modo marital, sólo puede ser porque se entiende que la nueva relación debería solucionar ese perjuicio económico. A qué vivir, en todo o en parte, de la pareja de antes, si ya se puede vivir de la de ahora. Nada más que esta interpretación cabe, pues de no ser así la ley admitiría al menos que no perdiera su pensión quien se casa o convive con alguien muy pobre o que está aún peor.

Si esa es la (sin)razón de ser de una norma tan retrógrada -a cuyo estudio dediqué mi monografía “La «vida marital» del perceptor de la pensión compensatoria”, Aranzadi, 2013-, dicho fin resulta violentado cuando, en el momento de establecerse la pensión en el convenio regulador, ya encontró nueva pareja y con ella vive el cónyuge beneficiario. Por eso creo que lo más acorde con el espíritu de esta ley tan poco espiritual es interpretar que esa causa de extinción del art. 101.1 CC es también una causa impeditiva de la validez de la pensión compensatoria como tal. Entonces, esa condición no tendrá carácter disponible. Eso, lo llame el convenio como lo llame, no es una pensión compensatoria, será otra cosa, válida o no según la normativa que corresponda aplicarle.

Hay algún argumento más a favor de esta tesis. Supongamos que las cosas son como el TS afirma aquí y que se trata de una pensión compensatoria en toda regla. El Supremo ha dicho que la pensión, convenida para la separación, sigue rigiendo para después del divorcio, pese a que el deudor demanda lo contrario. O sea, tomemos el caso real donde el Tribunal lo dejó. El año que viene Mónica se casa con esa misma pareja con la que ya vivía more uxorio cuando se pactó la pensión para la separación. ¿Admitimos que entonces sí concurre una causa válida de extinción de la pensión compensatoria?

Si contestamos que sí, caemos en un absurdo formalismo. El legislador ha equiparado a estos efectos (y a casi todos) el matrimonio y la convivencia more uxorio, pero aquí resultaría que son cosas muy distintas, ya que pueden esos dos seguir conviviendo sin que la pensión se extinga, pero la perderán de inmediato si se casan.

En cambio, si respondemos que tampoco por matrimonio se extinguiría en este caso la pensión, entramos en un callejón con menos salida todavía. Estaríamos ante una pensión compensatoria, pactada en convenio regulador, a la que no se aplica absolutamente ninguna de las pautas extintivas del art. 101.1: ni por convivencia marital, ni por nuevo matrimonio, ni -como enseguida veremos- por haber cambiado la causa que la motivó, ya que el acuerdo de pensión era para la separación y aquí se está aplicando al divorcio.

Abierta la espita, se razona cuesta abajo, en pendiente resbaladiza. ¿Sostendríamos tal vez que si Mónica se casa con quien era su pareja cuando se hizo el acuerdo la pensión no se pierde, pero sí podrá extinguirse si se casa con otro?

Llegados a este punto, creo que las alternativas son estas: o nunca fue propiamente una pensión compensatoria, ya que se vulneraba una condición impeditiva, o sí lo fue durante el periodo de separación, pero ya no puede serlo con el divorcio. Lo que no me parece de recibo es lo que sostiene el TS, que fue siempre y sigue siendo una pensión compensatoria. Veamos.

Si el acuerdo no era calificable jurídicamente como pensión compensatoria, aunque con ese nombre figure en el convenio, tal vez se pueda rescatar su validez como acuerdo contractual a secas. Usted puede firmar con su vecino un contrato comprometiéndose a pagarle una renta mensual de mil euros y que él acepta encantado. Si no hay vicios de consentimiento u otros defectos, vale jurídicamente ese acuerdo. Por las mismas, en el caso de autos, Rafael, el esposo de Mónica, puede haber firmado con ella que le daba el oro y el moro, por la razón que sea (p.ej. temía que a ella no le iba a ir muy bien con su nueva pareja). Ningún problema, salvo que nos agarremos a que esa prestación acordada la llaman “pensión compensatoria” y pensión compensatoria no puede ser, si se ha vulnerado una causa impeditiva.

En caso de que salvemos la validez del contrato, al margen del error en el nomen dado a la prestación pactada, no se aplicaría el régimen de la pensión compensatoria a efectos de extinción. Porque, a los efectos, viene a ser lo mismo que si Rafael y Mónica, al año de estar ella casada con otro, pactan que él le pasará durante diez años una renta mensual de mil euros. Ningún problema, pero nada que ver con la pensión compensatoria.

Lo menos razonable me parece la tesis del TS, que viene a ser que sí estamos, en el caso, ante una pensión compensatoria, pero que, como todo es disponible en virtud de la autonomía de la voluntad, no invalidan ni extinguen aquí las causas del 101 CC. Por esa regla de tres, cualquier cosa que sobre prestaciones económicas de uno se acuerde en un convenio regulador será pensión compensatoria, dando igual todo lo demás: que ya tenga otra pareja el cónyuge acreedor, que la renta no compense ningún desequilibro económico o vaya incluso a cargo del que lo padece, etc. Según el Supremo, al ser disponibles todas las condiciones de la pensión compensatoria, por no concurrir en el caso ninguno de los impedimentos del art. 1255 CC, vulneraría el art. 1091 y la seguridad jurídica declarar extinguida la obligación de pago de la pensión. A mi juicio, de tal modo, la pensión compensatoria se difumina por completo.

Con todo, opino que la razón más poderosa para criticar esta sentencia se relaciona con la segunda alternativa antes mencionada. Aunque concedamos que sí fue pensión compensatoria la estipulada en el convenio de separación, ya no puede seguir siéndolo para el divorcio si no hay acuerdo al respecto.

La STS, al recoger el contenido del convenio, habla de “convenio regulador del matrimonio”. Pero es un convenio regulador de la separación, conforme al art. 81 CC, igual que hay convenio regulador del divorcio (art. 86). Y en ninguna parte se dice que, hecho convenio regulador para la separación, lo pactado en ese convenio haya de regir, sí o sí, para el divorcio aunque una las partes ahora, cuando el divorcio, no lo quiera así.

Razón de peso en tal sentido la brinda también el art. 101, que menciona como primera causa extintiva del derecho a pensión “el cese de la causa que lo motivó”. Si la pensión compensatoria (y el correspondiente derecho) trae su causa de la separación, la pensión se extingue cuando desaparece esa causa porque de la separación se pasa al divorcio. Y ello tanto si aquella pensión con motivo de la separación se fijó por las partes en convenio regulador como si, a falta de acuerdo, la estableció el juez. El juez que decreta el divorcio no está obligado a mantener la misma pensión que regía para la separación, de igual manera que las partes que pactaron la pensión para la separación no están obligadas a mantenerla en su misma cuantía. Nada impide al deudor proponer una pensión más baja (o ninguna) y nada impide al acreedor reclamar una más alta.

Pero el caso es que el TS se basa aparentemente en dos datos para contradecir esas ideas: en que se pactó la pensión para diez años y en que el deudor, Rafael, “consintió” que fuera esa misma la pensión después del divorcio.

No merece la pena insistir en la irrelevancia del primer dato y en la pacífica aplicabilidad de las causas extintivas del art. 101.1 a las pensiones temporales (como, asimismo, a las fijadas sin límite temporal).

Que hubiera habido una especie de renovación de la pensión compensatoria con el mismo contenido de antes lo funda el Supremo en que “con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación”.

Sin embargo, en el concreto asunto litigioso hay dos cuestiones que dejan en muy poco o ninguno el valor de tal dato. Una, que ahí mismo se nos cuenta que ese nuevo convenio en previsión del futuro divorcio no adquirió validez por faltar un trámite requerido. Otra, muy principal, que cuando los dos cónyuges presentan demanda para que se dicte sentencia de divorcio, el marido solicita también que no se fije pensión compensatoria, porque Mónica vive maritalmente con otra persona. El Juzgado sí fijó una pensión de 16.800 euros anuales, no los 18.000 que se pagaban durante la separación y según aquel convenio. Rafael recurre contra la pensión compensatoria y Mónica recurre también, exigiendo que se mantenga aquella de 18.000 euros del convenio anterior. Como la Audiencia declara extinguida la pensión, Mónica recurre en casación alegando que está vigente y debe aplicarse el convenio regulador de la separación. Y el TS le da la razón, como sabemos, aunque con estos parcos fundamentos que cuestionamos.

Si las cosas son así, ¿cómo se puede insinuar que Rafael consentía la vigencia para el divorcio del convenio de la separación, en lo relativo a la pensión compensatoria, si es en la misma demanda de divorcio donde Rafael precisamente ataca dicha pensión y solicita que se declare extinguida por convivencia marital de doña Mónica? Que él supiera de esa circunstancia ya cuando aceptó el convenio de separación para nada implica que no pueda alegar con ocasión del divorcio que el anterior derecho de Mónica a la pensión ha quedado extinguido. Porque, insisto, si no ha quedado extinguido meramente por aquella vida marital, ha quedado extinguido porque decae la causa: eran un convenio y una pensión compensatoria para la separación y la separación se acaba ahora, con el divorcio. Y, para el divorcio, o consienten los dos nuevo convenio, sea con el contenido del anterior o con otro, o tendrá que decir el juez, basándose en los criterios del art. 97, si alguno tiene o no derecho a pensión. Lo no admisible es que se piense que ese derecho lo hay para el divorcio porque lo hubo para la separación y que lo que para la separación aceptó Rafael, aceptado quedó para siempre.

Los tribunales deben aplicar el Derecho vigente y deben aplicarlo razonada y razonablemente. Está haciendo muchísima falta que asuman ambas obligaciones.

Las “sorpresas” del régimen de separación de bienes: la compensación por trabajo doméstico

Siempre que explico a mis alumnos el régimen de separación de bienes, les digo que genera una “aparente” tranquilidad que parece estar justificada. Cada cónyuge conserva su propio patrimonio y lo gestiona con total autonomía. Parece un régimen pensado para parejas en las que ambos desarrollan su propia actividad profesional o, como sucede frecuentemente, en casos en los que uno de ellos realiza una actividad patrimonialmente arriesgada y con este régimen pretende salvaguardar la integridad del patrimonio del otro de forma que no se vea afectado por las deudas que haya asumido en su actividad profesional o empresarial.

Desde luego en un régimen de separación de bienes no hay un patrimonio común (a diferencia de lo que sucede en el de gananciales), aunque sí puede haber bienes comunes, ya sea porque los adquieren ambos cónyuges o porque ninguno puede probar su titularidad, en cuyo caso se presume que son de los dos (art. 1441 CC), sin que la procedencia del dinero pueda romper esta presunción, sino tan solo la prueba de quién lo adquirió.

Llamativa es la norma contenida en el art. 78 de la Ley Concursal, que presume que el cónyuge concursado donó a su cónyuge el dinero utilizado para que éste adquiriera onerosamente bienes durante el año anterior a la declaración de concurso. Tal donación presunta podrá ser rescindida y el cónyuge del concursado deberá reintegrar la mitad del importe a la masa del concurso. Si no guardamos papeles se complica la prueba en contrario y la broma puede salirle cara al cónyuge del concursado.

Pero estas no son las únicas sorpresas ¿Qué le parecería si disuelto el régimen de separación de bienes se encontrara con que su cónyuge le reclama 530.000 euros en concepto de compensación por trabajo doméstico y además la cantidad de 1.500 euros al mes en pago de la pensión compensatoria? ¿A qué viene tanta “compensación”?

A lo mejor pensarán que es un “órdago” de su cónyuge y que ningún juez se lo va a conceder en el marco del régimen de separación de bienes. Pues se equivocan. El art. 1438 del Código Civil y la generosa interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo permite. Y estas cantidades son las que se manejaron en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

Efectivamente, el art. 1438 CC dice que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Es decir, que si un cónyuge se asume la dirección de la vida familiar, realizando por sí las tareas domésticas o llevando a cabo su dirección (en el caso de que cuente con la ayuda de un tercero), tiene derecho a una compensación. Para ello se exige que la dedicación a las tareas domésticas sea “exclusiva”, habiéndola rechazado el TS cuando además de realizarlas, también el cónyuge desempeña un trabajo fuera del hogar. Vamos que el cónyuge que hace “doblete” no se le compensa de ninguna manera, algo que supone un estímulo positivo a no trabajar fuera del hogar, ya que si se dedica solo al trabajo doméstico puede pedir compensación y si hace todo el trabajo doméstico y además trabaja fuera del hogar, no tiene derecho a nada. Sencillamente alucinante la interpretación que hace el TS de esta norma.

Tampoco esta compensación está excluida cuando el otro cónyuge colabora de manera ocasional en las tareas (como le obliga, por cierto, el art. 68 CC) o hay ayuda externa, lo cual afectará a la cuantía de la compensación pero no al derecho mismo

Además este derecho a compensación existe al margen de la entidad del patrimonio del cónyuge acreedor y de que se encuentre o no en situación de necesidad. Es el caso resuelto en la STS de 25 de noviembre de 2015: la esposa, multimillonaria, reclama a su cónyuge la cantidad de 733.056 euros por compensación de trabajo doméstico, a pesar de que contaba con ayuda externa e incluso chófer… Como dice el TS “la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges. Si la demandante hubiera realizado algún trabajo fuera del hogar no tendría derecho a “nada”. Efectivamente, la norma no discrimina y parece que el sentido común del juzgador tampoco pues en este caso se toma como criterio de valoración el beneficio obtenido por el marido por la realización de actividades profesionales o empresariales. Beneficios que probablemente han permitido a la esposa acreedora llevar un potente nivel de vida…

Pero es que curiosamente, tras la STS de 14 de julio de 2011 ( sentencia de unificación de doctrina) para que sea exigible esta compensación no se requiere que el otro cónyuge se haya enriquecido o haya tenido un incremento patrimonial. Si esto es así, el fundamento de la compensación no puede entenderse que sea la pérdida de oportunidades laborales y profesionales o la necesidad de que el cónyuge participe en alguna medida en las ganancias del otro cónyuge que han sido mayores dada su mayor dedicación a su actividad profesional. Y ello porque, según el TS, aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido, también procede la compensación. Puede, por tanto, suceder que el cónyuge que trabaja fuera de casa haya invertido todos sus recursos en atender todos los gastos del matrimonio y además tenga que abonar esta compensación a pesar de que no se haya producido un incremento patrimonial. Esta interpretación es, a mi juicio, errónea. Debe exigirse un enriquecimiento patrimonial del cónyuge deudor tal y como se establece expresamente en el art. 232.5 del CC de Cataluña.

Pero esto no es todo ¿cómo se valora esa dedicación al trabajo doméstico? No dice nada el CC y se han manejado varios criterios, tal y como resume la STS de 25 de noviembre de 2015: el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio. De esta forma, dice el TS, que se compensa el que “uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro”. Pero si este es el fundamento, parece que debe producirse enriquecimiento en el otro cónyuge, cosa que, como he dicho, el TS también niega.

La norma es absolutamente criticable y también lo es la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal Supremo. No hay que olvidar que si algo se señala en el art. 1438 CC es que el trabajo doméstico será computado como contribución a las cargas del matrimonio que debe ser proporcional a los ingresos (no igual). La interpretación que mantiene el TS implica que el cónyuge que no trabaja fuera del hogar realmente no contribuye al abono de los gastos familiares si se le compensa totalmente teniendo en cuenta el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo otra persona. Se puede producir, a mi juicio, una situación de enriquecimiento del cónyuge acreedor cuando obtiene una compensación y el otro cónyuge ha invertido todos los ingresos obtenidos en atender los gastos familiares y no se ha enriquecido a costa de la dedicación del otro al hogar.

Por otro lado, si un cónyuge asume todas las tareas domésticas y además trabaja fuera del hogar, contribuye “el doble” al sostenimiento de las cargas familiares: aportando ingresos y además con la contribución en especie que supone el trabajo doméstico.

En suma, la interpretación que el TS está haciendo de la compensación por trabajo doméstico supone de facto introducir rasgos propios del régimen de comunidad en un régimen de separación de bienes que, en el caso de los territorios donde rige el Código Civil, es escogido voluntariamente por los cónyuges. No niego que deba compensarse el trabajo doméstico, pero no de la forma en que se está haciendo por el TS. Sólo debería haber derecho a la compensación cuando la valoración del trabajo para la casa por parte de un cónyuge supere la contribución realizada por el otro, de acuerdo con el criterio de la proporcionalidad y de los recursos económicos. Si ambos han contribuido proporcionalmente a sus recursos económicos, teniendo en cuenta que el trabajo para la casa es uno de ellos, entonces no se genera, a mi juicio, el derecho a la compensación. De lo contrario, se produce un solapamiento de remedios, en tanto que una actividad sería “remunerada” dos veces. La decisión de no realizar una actividad profesional y la de pactar un régimen de separación de bienes es libre y hay otros regímenes que pueden suplir los inconvenientes de la separación absoluta, como es el caso del régimen de participación en las ganancias. Lo que no cabe es asumir libremente esa decisión y luego obtener una doble ventaja, ya que se computa como contribución a las cargas del matrimonio y además se compensa y, sobre todo, al margen de que haya habido “ganancia” por parte del cónyuge deudor.

Además, no hay que olvidar que también existe la denominada “pensión compensatoria” en caso de separación y divorcio, con la que es compatible, siendo uno de los criterios para su fijación, la “dedicación pasada y futura a la familia”. La pérdida de oportunidades laborables, ya se cubre con la pensión compensatoria…

En resumidas cuentas, casados en separación de bienes y si voluntariamente uno de los cónyuges decide ocuparse en exclusiva de las tareas domésticas, aunque tenga ayuda de un tercero y aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido por consecuencia de tal dedicación, podrá reclamar esta compensación.

Desde luego, las cifras que se manejan en estas “compensaciones” no son escasas y la broma puede ser muy pesada para aquel que pensaba que su régimen económico era muy sencillito y que no le daría problemas. Pues bien, esto no es verdad…