El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

El control judicial de las clausulas abusivas en el proceso monitorio tras la reforma operada por la ley 42/2.015

Tal es la importancia y trascendencia que merece, social y jurídicamente, la defensa de los consumidores y usuarios (relevancia que no se contemplaba en el proceso monitorio español), que éste mediante la reforma practicada en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) por la Ley 42/2.015 -operada por “imposición” de la Directiva 93/13 y del TJUE- permite que el Juez que conoce, de darse las circunstancias que se dirán, de este tipo de procesos pueda anular de oficio el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales o de la reclamación que las contiene.

Todos sabemos que el proceso monitorio es el juicio civil más utilizado, representando en la actualidad –según las estadísticas del CGPJ- un 40,6 % de la litigiosidad.

Su crecimiento se debió a que inicialmente, tan sólo se previó para reclamaciones dinerarias de cuantía inferior a 30.000 euros, si bien la Ley 13/2009, de 3 de noviembre incrementó la cifra a 250.000 euros, no existiendo desde la Ley 37/2011, de 10 de octubre límite alguno de cuantía.

Sin perjuicio de lo expuesto, lo interesante de este artículo es que a través de la reforma operada por la Ley 42/2.015, el juez puede, de darse el caso, anular de oficio (en un proceso monitorio)  las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, evitando, con ello, el perjuicio que la anterior legislación provocaba a los usuarios.

Se debe destacar, para apreciar las bondades de esta reforma, que la regulación que la LEC preveía para el proceso monitorio –antes de la mencionada reforma-  impedía al juez  anular de oficio las cláusulas abusivas, conculcando, con ello, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como se ha dicho, antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley el proceso monitorio español era contrario a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, en cuanto no permitía al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio (el secretario judicial) carece de competencia para realizar tal apreciación.

Consecuencia de lo expuesto, el TJUE (Asunto C-618/2.010 Banco Español de Crédito) dictó sentencia, el 14 de junio de 2.012, considerando a lo largo del obiter dicta y en el fallo, que el desarrollo y las particularidades del proceso monitorio español son tales que, cuando no concurren las circunstancias que determinan –ex lege–  la intervención del juez , el proceso concluye mediante decreto dictado por el secretario judicial dotado de fuerza de cosa juzgada, sin que el juez, de oficio, pueda realizar un control sobre la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

En consecuencia, si el juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas (ex arts. 551, 552 y 816.2 LEC), podría hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin que, en ningún momento del procedimiento, tenga la garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación.

En este contexto, el TJUE considera que puede resultar menoscabada la efectividad de la protección de los derechos que pretende garantizar la Directiva 93/13. Tal protección sólo podría garantizarse en caso de que el sistema procesal nacional permita, en el marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato que se trate.

El TJUE concluye, con buen criterio, que tal consideración no queda en tela de juicio por la circunstancia que el Derecho Procesal español confiera a la resolución dictada por el secretario judicial fuerza de cosa juzgada y reconozca a ésta efectos análogos a los de una resolución judicial, ya que, con arreglo a dicho Derecho Ritualístico, no figura entre las competencias del secretario judicial la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contenida en un contrato que sirve de fundamento al crédito.

Además, incide el TJUE, ese efecto de cosa juzgada hace imposible el control de las cláusulas abusivas en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago y ello como consecuencia, del mero hecho que los consumidores no formularan oposición al requerimiento de pago en el plazo previsto para ello y de que el secretario judicial no requiriera la intervención del juez (solo obligatoria cuando los documentos que se adjuntan a la petición revelan que la cantidad reclamada no es correcta), existiendo un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa pueda disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben la amplitud de los mismos, o ya sea debido al contenido limitado de la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen.

En estas circunstancias, el TJUE concluye que la normativa española relativa al sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida que hace imposible, en las peticiones monitorias iniciadas a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

Fruto de la citada sentencia el legislador español modificó, a través de la Ley 42/2.015, ciertos preceptos del proceso monitorio, con el objetivo de garantizar al consumidor una protección efectiva de sus intereses.

Con esta reforma, el juez, previa dación de cuenta del secretario judicial, verificará la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, pudiendo, por este motivo, declarar de oficio el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Para evitar lo expuesto a lo largo de este artículo, la Ley 42/2.015 con la finalidad, entre otras, de garantizar que el juez pueda realizar un control (ab initio) de la existencia de cláusulas abusivas –pudiendo declararlas nulas- en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor discutido en el seno de un proceso monitorio se elaboró la citada Ley, irrumpiendo en la estructura del anterior proceso monitorio a través del siguiente mecanismo de control.

Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato suscrito entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible.

Así, el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula pueda ser calificada como tal, dará audiencia a las partes por cinco días. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas. El auto que se dicte será apelable en todo caso.

Si el juez no estimare el carácter abusivo de ninguna de las cláusulas contractuales, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a actuar conforme previene el art. 815.1. LEC.

No obstante lo expuesto, la doctrina del TJUE respecto a la procedencia que los jueces consideren de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas de contratos concertados con consumidores había sido establecida en otras sentencias anteriores del indicado Tribunal. Pueden citarse en tal sentido las sentencias de 21 de noviembre de 2.002, de 26 de octubre de 2.006, de 4 de junio de 2.009, de 6 de octubre de 2.009 y de 17 de diciembre de 2.009.

Así pues, la jurisprudencia del Tribunal considera que la norma de derecho comunitario que considera inválidas y carentes de toda eficacia las cláusulas abusivas para los consumidores, son  normas de orden público.

Una norma –el orden público- que debe recibir de los jueces nacionales el mismo tratamiento que reciben las cuestiones que, conforme a su derecho interno, son de orden público. Se trata, como puede verse, de algo de una extraordinaria importancia. Desde el punto de vista de lo que puede ser considerado de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas en los contratos con consumidores queda así elevado al máximo rango; al de las cuestiones de orden público.

En definitiva, la reforma operada por la Ley 42/2.015 debe ser “aplaudida” al introducir en el proceso monitorio la teleología de la Directiva 93/13/CEE, permitiendo que el Juez, de oficio, pueda apreciar la nulidad de una cláusula abusiva (obrando en consecuencia) en garantía y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

El sistema hipotecario danés

Tras la crisis financiera, reguladores y políticos están investigando los sistemas financieros que mejor pudieron capear la tormenta financiera en 2008 y 2009. El sistema de hipotecas danés es uno de ellos. Es transparente y estable y ha contribuido a la estabilidad financiera en Dinamarca los últimos 200 años. El sistema ha existido desde 1795, y desde entonces ningún banco hipotecario ha ido a la quiebra. Todos los préstamos hipotecarios están financiados 1: 1, es decir que los préstamos concedidos están financiados por unos bonos emitidos para esa financiación. Los bancos hipotecarios daneses utilizan estos bonos como única herramienta de financiación, es decir que no se financian con depósitos u otro tipo de pasivos bancarios. Además, los tipos de interés que se ofrecen a los prestatarios son fijadas por la oferta y la demanda en los mercados de bonos y se repercuten a los inversores en una relación 1: 1 (cobrándose por el Banco además una comisión de gestión de entre el 0,5 y el 1,1%). Dado que los tipos de interés se fijan en el mercado, es crucial que esos bonos que financian los préstamos se puedan negociar en cualquier momento: incluso en los peores momentos de la crisis financiera estos bonos se compraron y vendieron activamente en los mercados financieros. (Aquí pueden encontrar más información acerca de cómo los bancos hipotecarios daneses manejaron la crisis: El Modelo Hipotecario Danés).

Los tipos de interés de los préstamos hipotecarios de viviendas danesas no dependen de los ingresos o la riqueza de los prestatarios. Dicho de otra manera, una familia rica paga exactamente el mismo tipo de interés de un préstamo hipotecario para vivienda que una familia de clase media. Esto se debe al hecho de que los tipos de interés hipotecarios están determinados por la oferta y la demanda en los mercados de bonos – los tipos de interés no se basan en evaluaciones de crédito y de riqueza-. Este elemento de igualdad en el sistema danés permite que el 49,5 por ciento de las familias en Dinamarca vivan en viviendas ocupadas por sus propietarios con una hipoteca (en España es del 32% según Eurostat). Por otra parte, el acceso a bajos tipos de interés hace que sea mucho más fácil para los jóvenes dejar la casa de sus padres en instalarse de forma independiente. En Dinamarca, menos del 20 por ciento de los adultos de 18ª 34 años viven con sus padres, mientras que en España el porcentaje es de más del 50%.

Los bancos hipotecarios daneses también proporcionan una gran cantidad de fondos para las empresas danesas y pymes, con el mismo principio de tipos de interés basadas en el mercado. Tanto los propietarios de viviendas como las empresas pagan tipos de interés bajos que están de media en 2,4 por ciento y 2,1 por ciento, respectivamente (incluyendo los honorarios pagados tanto por propietarios de viviendas y empresas). Para poder comparar esos tipos medios con los españoles hay que tener en cuenta que una gran parte de los préstamos son a tipo fijo y por plazo de 30 años.

Dado que los bancos hipotecarios daneses mantienen todos los préstamos hipotecarios en sus balances, se aseguran de que el análisis de la capacidad de repago se hace a fondo. En consecuencia, la mora y las ejecuciones hipotecarias se mantienen a un nivel mínimo. Además de eso, cuando se concede un préstamo, los prestatarios están obligados por ley a tener capacidad de repago al tipo más alto del mercado. Por lo tanto, incluso si la gente elige préstamos en los que se paga solo interés (es decir, con carencia de capital) o con intereses variables, tendrán en principio un margen amplio para soportar aumentos de los tipos de interés. Por todo ello, el sistema hipotecario danés funciona como un amortiguador para las cuñas financieras, contribuyendo a un desarrollo económico más estable (Sobre el efecto estabilizador del sistema hipotecario danesa se puede ver ““Financial structure and the real effects of credit-supply shocks in Demark 1922-2011”, Danmarks Nationalbank, Working papers 2012)

Versión en inglés danish mortgage system (1)

HD Joven: ¿Una ejecución hipotecaria propia de Cataluña?

El propósito de este artículo es llamar la atención sobre la recientemente publicada Ley catalana 24/2015, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética (en adelante Ley 24/2015), que entró en vigor el pasado 6 de agosto de 2015.

Sin ánimo de ser exhaustivo, esta Ley regula, entre otras, cuestiones como las siguientes:

  • Unos procedimientos, extrajudicial y judicial, para “la resolución de situaciones de sobreendeudamiento” de consumidores, que puede concluir en el acuerdo de cancelación de los importes no satisfechos por parte del juez.
  • También prevé, con carácter previo a la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, que el demandante debe ofrecer a los deudores una propuesta de alquiler social si el procedimiento afecta a personas que no tengan un alternativa de vivienda propia y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos en la propia Ley, pero atribuyendo, además, al demandante, el deber de comprobar si concurren las mencionadas circunstancias, y siempre que (i) el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de “gran tenedor de vivienda” (como los Bancos, sus filiales inmobiliarias, etc), o (ii) sea una persona jurídica que haya adquirido con posterioridad al 30 de abril de 2008 viviendas, que sean provenientes de ejecuciones hipotecarias o procedimientos similares, derivados de la imposibilidad de devolver un préstamo hipotecario.

La solicitud del informe a los servicios sociales, para determinar si una unidad familiar se encuentra en situación de riesgo de exclusión residencial, que aparentemente debe solicitar el propio deudor a requerimiento del acreedor, obliga a la Administración a emitir el informe en un plazo de 15 días, pero, si transcurre dicho plazo y no se ha emitido el informe, se entiende que la unidad familiar se encuentra efectivamente en situación de riesgo de exclusión residencial, por silencio positivo y con efectos directamente perjudiciales para un tercero.

  • Por otra parte, como medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas disponibles en alquiler, la Administración puede resolver la cesión obligatoria de viviendas, por un período de tres años, para incorporarlas al Fondo de viviendas en alquiler para políticas sociales, en el caso de viviendas vacías que sean propiedad de personas jurídicas, siempre que: (a) el propietario de la vivienda sea sujeto pasivo del impuesto sobre las viviendas vacías; y (b) el sujeto pasivo disponga de viviendas vacías en un municipio en que exista, como mínimo, una unidad familiar en situación de riesgo de exclusión residencial.
  • Asimismo, cabe mencionar una medida que parece orientada a evitar la cesión de créditos hipotecarios a entidades como los fondos de inversión, consistente en que en las cesiones de créditos garantizados con la vivienda del deudor, si la cesión es a título oneroso, el deudor quedará liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que éste haya pagado más los intereses legales y los gastos que le haya causado la reclamación de la deuda, que resulta ser un mecanismo más amplio que el previsto en el artículo 1535 del Cc, que se limita a los créditos litigiosos y, además, sin fijar un plazo para el ejercicio de este derecho (plazo que es de 9 días a contar desde que el cesionario reclame el pago al deudor, en el caso de la cesión de créditos litigiosos).

Una vez expuestas las principales novedades que presenta esta Ley, procedo a comentar algunos de sus aspectos:

A raíz de la crisis económica que hemos atravesado en los últimos años, muchas personas no han podido hacer frente a sus obligaciones, debido, en la gran mayoría de los casos, a situaciones de desempleo no deseadas. Entiendo, por tanto, que el legislador catalán, como consecuencia del elevado número de desahucios que se han producido (tanto por ejecuciones hipotecarias como por arrendamientos), haya tratando de buscar alguna solución a esta situación, en muchos casos dramática.

Sin embargo, la Ley 24/2015, a pesar de tener buenas intenciones, está originando una situación clara de inseguridad jurídica para los propietarios de viviendas que, en el ámbito procesal se traduce en situaciones de indefensión para la parte que tiene que demandar, introduciendo unos  requisitos pre-procesales no previstos en la LEC.

No pretendo ponerme en plan “abogado de principios”, pero es innegable que si en un negocio jurídico una de las partes no cumple con sus obligaciones, la otra parte puede requerirle que las cumpla y, además, que le indemnice por los daños derivados del incumplimiento. A ello cabe añadir que la hipoteca, como derecho real de garantía que es, ofrece al acreedor la posibilidad de ejecutar dicha garantía si se produce algún incumplimiento y, en determinadas circunstancias, quedarse con el inmueble. Por lo tanto, parece que, si bien con anterioridad para ejecutar una hipoteca al acreedor le bastaba con justificar que el deudor había incumplido una serie de pagos en las cuotas, ahora, en Cataluña, para ejecutar una hipoteca, no sólo tiene que incumplir el deudor una serie de pagos, sino que, además, el acreedor debe solicitarle que recopile una serie de documentos que acrediten que está en riesgo de exclusión residencial y, una vez demostrado esto, ofrecerle un alquiler social, en la propia finca a ejecutar –si puede ser– y por un período mínimo de tres años.

En cuanto a la cesión obligatoria de viviendas vacías, que puede ser un debate en sí mismo, parece una medida un tanto desproporcionada, más aún si tenemos en cuenta que los propietarios ya tienen que pagar un discutible impuesto por dicha propiedad (Ley 14/2015). Gravar la propiedad de una vivienda vacía para incentivar que se destine a que todos tengamos un techo, puede tener lógica social, pero que se obligue a cederlas, sobre todo si no se sabe si habrá alguna compensación equitativa, parece contraria al derecho de propiedad.

En relación a los deudores en situaciones de dificultad, ya existe una Ley de ámbito estatal que trata de proporcionarles ciertas facilidades, que es la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante Ley 1/2013). Esta Ley 1/2013 trata de dotar a los deudores hipotecarios de medios de defensa adecuados ante situaciones de especial vulnerabilidad que puedan derivarse de la aplicación de las estipulaciones pactadas en los préstamos hipotecarios concedidos, estableciendo la posibilidad de suspender el lanzamiento por un plazo de cuatro años desde la entrada en vigor del mismo (hasta el 15 de mayo de 2017), en aquellos casos en los que los ejecutados cumplan una serie de requisitos (recogidos en sus artículos 1 y 2).

Así pues, si existe una Ley estatal “sustantiva” para ayudar a los deudores que pueden verse afectados por la pérdida de sus viviendas –la Ley 1/2013– y una Ley procesal que garantiza una posición equilibrada a las partes –la LEC–, parece que le Ley catalana 24/2015 planteará importantes dificultades y contradicciones en su aplicación, dado lo complicado de su encaje en todo el esquema normativo, por mucho que se base en la protección de los consumidores. Es más, es muy probable que, bien directamente, bien a través de los procedimientos judiciales en los que se aplique, se planteen dudas sobre su constitucionalidad, como ya ha sucedido con otra Ley del Parlamento Catalán, dictada con una finalidad similar, la Ley 20/2014, de modificación del Código de Consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidores en materia de créditos y préstamos hipotecarios (Ley 20/2014), que ha sido recurrida por inconstitucional y el TC, al acordar la admisión a trámite, ya ha acordado la suspensión de bastantes de sus artículos (aquí).

En cualquier caso, lo que parece claro es que, por el momento, si alguien es deudor de los que reúnen los requisitos de la Ley 24/2015, su aplicación le va a resultar muy favorable y, muy probablemente, logre ganar tiempo de permanencia en su vivienda casi sin coste. Por el contrario, los acreedores se van a tener que armar de paciencia para poder cumplir la Ley sin que vean desaparecer sus derechos.

Ciertamente deseo que todas las familias puedan mantener una vivienda, pero sin que para ello se tenga que causar indefensión o privar de sus derechos a nadie (ni siquiera a los Bancos), por lo que considero que esta Ley acabará siendo modificada o desapareciendo y, si no es así, es posible que acabemos viendo que en Cataluña sólo podrán comprarse una vivienda quienes puedan pagarla al contado, porque será difícil que los Bancos se arriesguen a ofrecer hipotecas a personas con circunstancias económicas que pudiéramos denominar “normales”.

Como breve conclusión, un poco provocadora, me permito invitar a los lectores a que, si esta Ley 24/2015 no es recurrida, se endeuden en Cataluña, ya que no tienen nada que temer (ni que pagar…).

El expediente de dominio para inmatricular fincas, tras la Ley 13/2015 de modificación de la Ley Hipotecaria

La importante Ley 13/2015, de 24 de junio, de modificación de la Ley Hipotecaria, ha traído como una de sus novedades la modificación total del régimen vigente hasta ahora del expediente de dominio para inmatricular fincas en el registro de la propiedad. Antes de la entrada en vigor de esta ley, que será el día 1 de noviembre de 2015, este expediente se tramita por vía judicial. Con la nueva regulación, es el notario el que lo tramita y solamente puede instrumentarse por vía notarial. No se trata solamente de que se haya producido un mero cambio en el instructor del expediente, del juez al notario, manteniendo igual la esencia del mismo. Por el contrario, hay una alteración esencial: el juez, una vez practicadas las pruebas y aportada toda la documentación, decidía lo que estimara oportuno, a favor o en contra de la solicitud, incluso aunque hubiera algún tipo de oposición. En el expediente notarial del art. 203, el notario no decide nada, ni siquiera hace un juicio de notoriedad, y solamente puede llegar a buen puerto el expediente en caso de que ninguno de los interesados que cita el artículo se oponga. El comportamiento pacato del legislador supone una dificultad que antes no existía para el éxito del expediente y puede limitar su utilización, abocando al interesado en inmatricular, al juicio declarativo.

Su regulación se contiene en el nuevo artículo 203.1 de la Ley Hipotecaria, y podemos destacar lo siguiente:

El expediente se sustancia en forma de acta notarial, pero no es de notoriedad. De hecho, la Ley 13/2005 suprime el acta de notoriedad complementaria de título inmatriculador. Es básicamente un acta de notificación y de incorporación de documentos y declaraciones.  Puede utilizarse para inmatricular el pleno dominio de una finca o una cuota indivisa del mismo.

La competencia notarial para tramitar este expediente es muy amplia. Cualquier notario que pertenezca al distrito en el que esté radicada la finca, o una parte de ella, o en un distrito colindante a éste, es competente para actuar, incluso aunque la finca esté situada en una población que tenga demarcada una notaría que no sea la de ese notario.

El procedimiento se inicia por una “solicitud por escrito” del promotor del expediente, a modo de requerimiento. En todo caso, nada obsta a que ese escrito inicial adopte la forma de un requerimiento clásico en el acta, que firmará el interesado, como en cualquier otro acta notarial. Entre otros documentos que hay que aportar, el más importante como es natural es el título de propiedad que atribuya el dominio al promotor del expediente, título que ha de ser traslativo del dominio y debe contener la descripción literaria de la finca. Puede ser público o privado, dado que el precepto no distingue.  En todo caso, deberán reunir todos los requisitos legales para considerarlos documentos aptos para producir todos sus efectos, lo que, si en los documentos públicos se da por hecho, en los privados no es así en muchos casos.

El título de propiedad habrá de haber sido previamente presentado a liquidar a la oficina correspondiente. Así se deduce de las reglas generales de inadmisión en oficinas públicas de documentos no presentados a liquidar, contenidas en el art. 54 de la Ley de TPO y AJD, y 33 de la Ley de Sucesiones y Donaciones. Adicionalmente, los artículos 215 y 252 del reglamento notarial prohíben protocolizar documentos privados por medio de acta, o testimoniarlos, sin la previa presentación fiscal.

El promotor deberá aportar una serie de datos sobre fincas, propietarios y demás titulares de derechos, incluso de fincas colindantes. Llama la atención que se solicite incluso que el promotor identifique a los titulares de las cargas y gravámenes de las fincas colindantes y todo el que tenga derechos de posesión sobre el inmueble objeto del acta, sea arrendamiento u otro derecho diferente, e incluso al que sea poseedor de hecho (aunque sea un okupa..), aparte de al Ayuntamiento. A todos ellos hay que notificar el expediente. Parece bastante excesiva esta batería de notificaciones por su amplitud, que incluye a personas que pueden no tener nada que ver con la finca, y que, como veremos, puede hacer fracasar el expediente con su sola oposición.

Cualquier interesado podrá hacer alegaciones y presentar pruebas en el plazo de un mes desde que haya sido notificado. Si cualquiera de ellos se opone puede oponerse, y eso automáticamente hace que el expediente se cierre sin éxito. Incluso aunque el que se oponga sea el titular de una carga en una finca colindante o el poseedor de hecho del inmueble, o aunque el hecho de la inmatriculación realmente no pueda perjudicar al que se opone. Esto dificulta mucho que vaya a ser une expediente muy utilizado en la práctica, el promotor tiene que iniciarlo y abonar una serie de gastos, y quedar sujeto a que cualquiera de los numerosos destinatarios de la notificación pueda bloquearlo, abocándole al juicio declarativo. Es cierto que este juicio se entablaría solamente respecto de los que se han opuesto, pero en muchas ocasiones y ante la duda se prefería quizá acudir directamente al declarativo, única posibilidad dado que no existe ya el expediente de dominio judicial.

En cuanto al aspecto fiscal, el expediente no tributa como tal. Dice el artículo 7.2.C del RD Legislativo 1/1993, del Impuesto de TPO y AJD: “los expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos públicos a que se refiere el Título VI de la Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a los efectos del artículo 206 de la misma Ley, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión, cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes que sean objeto de unos u otras, salvo en cuanto a la prescripción cuyo plazo se computará desde la fecha del expediente, acta o certificación.”

 Es decir, que tributarían en caso de que el documento título que sirve de base no estuviera liquidado previamente. Pero ya hemos indicado que en nuestra opinión, estos títulos han de estar siempre liquidados previamente para que el notario pueda iniciar el expediente (e independientemente de lo que ocurría con anterioridad cuando el expediente era judicial), por lo que estaría no sujeto al impuesto.

 

 

Montes de socios. ¿Una nueva desamortización?

El BOE de 21 de julio de 2015 publica la nueva Ley de Montes, en donde aparece la regulación, por primera vez orgánica, de los montes de socios, en el artículo veintisiete-bis, cuya redacción ha salido adelante por voluntad de un solo grupo parlamentario y con la oposición de los demás. Son por fin reconocidos unos montes que abarcan sobre un cinco por ciento de la superficie de toda España.

No confundamos a los montes de socios con los montes en mano común. El origen de los montes de socios está en las Desamortizaciones del siglo XIX. Viendo los vecinos de los pueblos que iban a quedar en manos privadas los montes hasta ese momento de uso común, decidieron algunos grupos de ellos acudir a las subastas estatales de estos montes, para lo que comisionaron verbalmente a algunos de esos vecinos a fin de que los adquirieran, formalmente en nombre de los representantes pero materialmente a favor de los integrantes del grupo. De ello derivó que dichos montes fueron escriturados e inscritos a nombre de los fiduciarios, cuando la verdadera propiedad era de todos los integrantes de los grupos vecinales adquirentes, figurando la titularidad verdadera en libros de actas privados; y la segunda, que las comunidades que se formaron no eran proindivisos puros, sino comunidades con vocación de permanencia para uso colectivo.

Este sistema funcionó mientras el mundo rural estuvo vivo, pero el éxodo hacia las ciudades durante el siglo XX hizo que estos montes cayeran en el olvido, hasta que en el siglo XXI se recupera la conciencia del valor que tiene el monte en su conjunto, desde todo punto de vista. Por ello, desde las asociaciones forestales se hizo ver la necesidad de una normativa específica para esta clase de propiedad forestal, para afrontar dos problemas, que son la gestión de la comunidad y la actualización de la titulación a favor de los propietarios actuales. La gestión no puede ser la de la comunidad ordinaria destinada a desaparecer, sino una comunidad funcional, con vocación de permanencia. La segunda exige abordar el problema de la actualización de las cuotas, pues como se ha dicho los propietarios constaban en libros privados. Para resolver el problema de la gestión, se propuso por las Asociaciones el sistema de Juntas Gestoras, sin personalidad jurídica, con facultades sólo de gestión, y que instaran los procedimientos de actualización de titulación de todo el monte, resultando una titulación económica y colectiva.

Y para resolver el problema de actualización de titulación, se propuso que se reconociera a las Juntas Gestoras legitimación para instar los procedimientos actuales, o uno similar al de Concentración Parcelaria, o un acta de notoriedad similar. Aclarada la titularidad de todo el monte, si quedaren cuotas desconocidas, se procedería respecto de ellas conforme a la legislación general.

Esto es lo que se propuso. Pero lo que salió es el actual artículo 27-bis de la Ley de Montes. Y este artículo lo que hace es considerar a los montes de socios como comunidades ordinarias, sin más especialidad que el de tener cuotas vacantes; establece como obligación de las Juntas Gestoras denunciar al Ministerio de Agricultura cuáles son esas teóricas “cuotas sin dueño” para que el Ministerio se quede con ellas sin más; no resuelve el problema de la actualización de la titulación; y, desamortizadas por el Ministerio las “teóricas cuotas sin dueño”, desaparecen los montes de socios como categoría jurídica para pasar a ser comunidades ordinarias del Código Civil.

Vamos a analizar las consecuencias de esta norma:

1) Los montes de socios, entendidos como comunidades ordinarias, pierden su vocación de permanencia y están abocados, por regirse al final por las normas del Código Civil, a desaparecer, por el ejercicio de la acción de división de la cosa común.

2) No se ha reconocido que el aprovechamiento pueda ser en mano común ni se reconoce a las Juntas Gestoras la representación procesal en las acciones dirigidas a defender el carácter de “monte de socios”. Esto es peligroso porque, por la interrupción de titulación y por las variaciones de descripción, muchos de ellos desaparecen a favor de cualquier listo, privado o público.

3) No reconoce que las Juntas Gestoras no tienen personalidad jurídica, con lo que se abre la puerta a una impropia imputabilidad fiscal que haría imposible la constitución de las juntas.

4) No establece medio ninguno de actualización de la titulación, pero sí habla de que las Juntas Gestoras tienen la obligación de la promoción de los expedientes de investigación de la titularidad de las cuotas vacantes. Esto tendría que ser al revés, porque lo presumible es que las cuotas cuya titularidad no es conocida no pertenecen al Estado, porque fue el Estado el que las vendió.

Pero ante el sesgo de la norma, cabe hacerse las preguntas siguientes:

-¿Cómo es posible que el problema de los montes de socios haya llegado a las Cortes a través de iniciativas de grupos sociales, que tenían como problemas la incapacidad de gestión de estos montes y la falta de actualización de titulación, y la solución dada por el Estado sea sólo regular sólo el derecho del Estado para titular a su favor las posibles cuotas vacantes?

-¿Por qué se habla de un expediente de investigación sólo de las cuotas desconocidas cuando el problema es el de titulación de todas las cuotas, vacantes o no?

-¿Cómo se pretende que se ejerciten los derechos de socio en las comunidades de montes cuando no se han articulado los medios de actualización de titulación? ¿Por aclamación…?

-¿Por qué se protegen los posibles derechos del Estado en montes colectivos particulares, y no se protegen los derechos de los particulares, que son los dueños del monte?

-En la Ley de Patrimonio del Estado, la obligación de denunciar la existencia de bienes vacantes sólo corresponde a los funcionarios, no a los particulares. ¿Por qué este artículo obliga a unos particulares –Juntas Gestoras-, excediendo lo dictado en la Ley 33/2003, a denunciar la existencia de cuotas vacantes, cayendo en consecuencia la norma en una insalvable inconstitucionalidad?

-Se supone que se subastarán las cuotas vacantes desamortizadas estatalmente. Por tanto, el adquirente de tales cuotas tendrá un título y una inscripción, y podrá ejercitar la acción de división de la cosa común, estando en mejor posición jurídica que los dueños de siempre del monte, que carecen de aquellas. Consecuentemente, se ha forzado una vía de privatización de lo que eran montes colectivos de vecinos, una nueva Desamortización, ésta vez no de terratenientes ni de manos muertas, sino de herederos de los legítimos propietarios rurales; sin que éstos últimos puedan ni ejercitar el retracto, por carecer de título que les permita legitimación activa.

-Para evitar todo procedimiento colectivo de actualización de titulación, se arguyó por el Ministerio de Agricultura que “ello era contrario al Código Civil”. Esto es falso. Una norma especial para una situación especial ni es contraria al Código Civil ni deja de serlo. ¿La Ley de Propiedad Horizontal es contraria al Código Civil? No. Es una regulación específica para una comunidad funcional especial. Se arguyó también que “no era ese un tema propio de una legislación agraria”. Esto también es falso. La legislación agraria sí ha contenido constantes cambios en la legislación civil general en el tema agrario: ¿recordamos por ejemplo la concentración parcelaria, los patrimonios familiares o los pactos sucesorios? Pues eso.

Hechas estas reflexiones, cabe concluir con dos apuntes.

El primero es que este engendro legislativo no puede tener arreglo por desarrollo reglamentario posterior, porque ello vulneraría el principio de jerarquía normativa.

Y el segundo es que este engendro es un engendro provocado. Todas estas razones fueron en su momento esgrimidas. No estamos pues ante un caso de desconocimiento. Estamos ante una decisión política consciente.

Estarán de enhorabuena las Administraciones o particulares que quieran quedarse con lo que no es suyo; el Ministerio de Agricultura, con su exquisita Desamortización; el Ministerio de Hacienda; y las grandes compañías que buscan aprovechar las propiedades colectivas con problemas de titulación para su uso y abuso gratuíto. Los pequeños propietarios forestales tienen motivos para estar preocupados. En materia de esta propiedad forestal colectiva, no importan sus problemas al Ministerio de Agricultura. Este se limita a aprovecharse de ellos.

 

Ejemplo de cinismo legislativo: el nuevo régimen de garantías en la compra de vivienda sobre plano

Este blog ha denunciado en varias ocasiones “el postureo legislativo” o la redacción de normas como medio propagandístico para la opinión pública ( aquí y aquí). La reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras va más allá pues, en el aspecto que tratamos, es un ejercicio de cinismo legislativo.

Nos referimos al nuevo sistema de garantías del comprador de una vivienda sobre plano. Afirma su exposición de motivos  que se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda frente al promotor. Esta afirmación es rigurosamente falsa a la luz de la nueva redacción que tiene la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) que entrará en vigor el 1 de enero de 2016 y que afectará a cualquier anticipo a cuenta de una vivienda que se haga después de esa fecha.

Se ha dado un paso atrás de gigante respecto a la situación anterior. El aspecto realmente perjudicial consiste en establecer la obligación del promotor inmobiliario de garantizar los anticipos únicamente desde la obtención de la licencia de obras. Esto antes no era así. La Ley anterior (Ley 57/1968) exigía al promotor  garantizar los anticipos con un seguro antes de iniciarse la construcción y si el promotor percibía dinero sin garantía alguna se hacía responsable a la entidad de crédito por permitir la apertura de la cuenta bancaria sin verificar la existencia de la garantía. Así lo dejó claro recientemente una Sentencia de 16 de enero de 2015 del Pleno de la Sala Civil (ROJ STS 426/2015, FJ 2º y 3º)

 Los que nos hemos criado profesionalmente en el sector inmobiliario sabemos que precisamente el riesgo de una promoción inmobiliaria para un consumidor está en la fase anterior a la licencia de obras. La práctica totalidad de los siniestros de este ramo de seguros se produce en esa fase incipiente donde el promotor  se hace con un suelo  muy prematuro desde el plano urbanístico y percibe fuertes sumas de dinero de particulares que no tienen noción de lo compleja y larga que puede ser la tramitación.  Prueba de ello es el mecanismo ilegal, según la STS de Pleno de la Sala Civil, 13 de septiembre de 2013 (ROJ 4496/2013), que intentó plantear la aseguradora ASEFA de dividir la cobertura en dos tramos temporales: en el primero se garantizaba que el dinero fuera al destino prometido (es decir el riesgo era nulo pues bastaba con intervenir las cuentas) y en el segundo tramo se garantizaba el buen fin de los anticipos. Dicha sentencia la estudiamos aqui

La situación actual, aunque no era la idónea, estaba obligando a los promotores a percibir cualquier anticipo con el Vº Bº de la entidad de crédito;  ésta tendría que devolver el dinero si no había garantías al abrirse las cuentas  y se retrasaba la vivienda. Esto estaba consiguiendo cuentas corrientes con anticipos del todo indisponibles para el promotor o simultanear en el tiempo la percepción de los anticipos con la concesión del préstamo que financiaba la construcción de las viviendas (hito que garantiza la viabilidad de la promoción).

Ahora ya no es así. Con el texto de la nueva Disposición Adicional Primera, que proviene de una enmienda de CiU al proyecto de ley ( la nº 45) la garantía es obligatoria sólo en un momento de muy poco riesgo.  ¿Quién estaba detrás de esta enmienda?  Seguramente nadie que representara a los intereses de los consumidores.  Lo que se está es salvando son los intereses de las aseguradoras y de los bancos a costa del consumidor.

El sesgo del legislador se ve en otros detalles también reveladores: deroga la antigua Ley 57/1968,  y olvida incluir en la nueva Disposición Adicional Primera de la LOE el carácter irrenunciable de estas garantías o deja bien claro que el promotor no puede vender la vivienda si el asegurador paga la indemnización.

Desde hace años que estamos reclamando la exigencia de un seguro de responsabilidad civil obligatorio para toda sociedad que se constituya con el objeto de promover viviendas pero parece que no interesa asumir semejante riesgo…  . En vez de este ejercicio de cinismo  ¿no sería mejor una campaña publicitaria de no anticipar ni un “duro” a nadie si no hay licencia de obras?

Contra los deudores hipotecarios (pero sin que se vea)

AnimalCamoCheetahInGrass

Uno ya ni se altera ni se sorprende porque una ley que regula la subasta electrónica y el registro civil modifique el Código de Comercio (D.F. 1ª  Ley 19/2015 de 13 de julio). Pero en cambio sí me tiene asombrado (y consternado) que esa Ley, que persigue favorecer la transparencia y eficiencia de las subastas judiciales (beneficiando así a acreedor y deudor) introduzca de tapadillo una modificación que perjudica gravemente a los deudores hipotecarios, al  permitir que el acreedor se pueda adjudicar el bien hipotecado por un valor absolutamente desconectado de su valor real. Veamos cómo hemos llegado a esto.

Los artículos 682.2 de la LEC y 129 LH establecen que para poder acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria es necesario pactar en la escritura de hipoteca un precio o tipo de subasta no inferior al 75% de la “tasación realizada conforme a la ley 2/1981 del Mercado Hipotecario (LMH)”. La reforma -sin que en el preámbulo lo justifique-  cambia la redacción por “la tasación que, en su caso, se hubiese realizado”.  Para comprender porque esto es tan grave hay que examinar la función que tienen la tasación oficial a la que se refiere la LMH y el tipo de subasta, y la relación entre ambos.

La LMH regula cómo los bancos pueden convertir sus créditos en títulos o cédulas hipotecarias para venderlos a terceros. Como una de las garantías a favor de esos terceros, obliga a los Bancos a que un tercero independiente y cualificado (el tasador oficial)  tase las fincas que se hipotecan y que el préstamo no supere el 60% de ese valor, o el 80% si es para vivienda habitual.

Por otra parte, el tipo de subasta fijado en la escritura permite agilizar el procedimiento de ejecución, al no ser necesario en el mismo realizar el avalúo del bien por un perito. Pero además el tipo (que no limita el precio que pueden ofrecer los postores) influye en diversos momentos de la ejecución. Así, de acuerdo con el art 670 de la LEC, si la oferta no llega al 70% del tipo, el deudor tiene un plazo para obtener una oferta mejor y el acreedor puede adjudicárselo por ese valor, y si ninguna oferta llega al 50%, el Secretario podría no aprobar el remate atendiendo  a la situación del deudor y a los efectos que sobre él tendría esa adjudicación. Asimismo, en el caso de que no haya postores, el tipo sirve para fijar un valor mínimo por el que el acreedor puede adjudicarse el bien en ese caso (art. 671 LEC). Esto significa que ese tipo o precio de subasta cumple también una finalidad protectora del deudor, que las sucesivas reformas han ido reforzando: el RDL 8/2011 aumentó el valor por el que se podía adjudicar el bien el acreedor del 50 al 60 % del tipo, y la Ley 1/ 2013 lo fijó en el 70% en el caso de vivienda habitual.

Estos cambios tienen una gran trascendencia: en un momento de caída de precios y de completa paralización del mercado inmobiliario, las subastas terminaban sistemáticamente en adjudicaciones al acreedor por un valor muy inferior a la deuda pendiente por lo que las persones perdían su casa y veían comprometido su futuro económico. El que la adjudicación se hiciera por un 70% del valor de tasación (en vez del 50%) podía suponer un importante alivio de la deuda pendiente.

Sin embargo quedaba un problema, y es que en la ley ninguna norma vinculaba el precio de subasta al valor real ni a la tasación. Como destacó Gonzalez-Meneses en 2006 anticipando el problema (aquí), la realidad es que el tipo de subasta nunca se negocia y lo fija el acreedor, y era frecuente que fuera muy inferior al valor real. Por ello, y ya en plena crisis de los desahucios y tras la Iniciativa Legislativa Popular de la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH), en la tramitación de la ley 1/2013 una enmienda del PSOE propuso establecer el valor de tasación como mínimo del tipo de subasta. Lamentablemente (y a pesar de que criticamos esa opción antes de que se aprobará aquí), el texto final fijó un tipo mínimo del 75% de la tasación. Esto no tiene ningún sentido como han explicado con más detalle Gonzalez-Meneses (aquí) y Matilde Cuena (en este interesante y muy comentado post). Es incoherente subir el porcentaje del tipo por el que ha de adjudicárselo el acreedor, y permitir fijar este en el 75% del valor de tasación. Por otra parte es absurdo que el acreedor se beneficie de la tasación de cara a vender la hipoteca a terceros, pero al mismo tiempo se le permita “prepararse” una adjudicación por un valor inferior, lo que implica que él mismo no confía en la tasación. Además esa rebaja frente al valor real favorece que los bancos admitan tasaciones excesivas, cosa que esa misma ley pretendía evitar con otras normas. Finalmente, cabe entender que una cláusula así es abusiva por estar predispuesta y causar un desequilibrio a favor del banco, y así lo decidió el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014.

Según estos autores la situación sería peor que antes de la reforma. Por una parte, al hacer la norma referencia a la LMH, no está claro que se aplique a las hipotecas no sujetas al mercado hipotecario, y en particular a las hipotecas de los usureros y prestamistas que típicamente abusan de tipos irrisorios. Y sobre todo porque la norma derogaría  el art. 8.2 del RD 716/2009 que desarrolla la LMH y ordena que las hipotecas sometidas a esta norma deben fijar como tipo de subasta el valor de tasación.

Creo que cabe sostener otra interpretación. El preámbulo de la Ley 1/2013 dice que su finalidad es “perfeccionar y reforzar el marco de protección a los deudores”. Por tanto, no se debe admitir una interpretación de la reforma que deje a los deudores una situación peor que la anterior.  El preámbulo añade que  “anteriormente no existía ningún límite para el tipo de subasta”. Como no se puede presumir que el legislador ignore las leyes -ni por tanto el 8.2 citado-, evidentemente se debe referir a que no existía ningún límite de carácter general, que ahora se establece para todas las hipotecas. A esta misma conclusión llegó la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en resolución de 29 de octubre de 2013 (reiterada por otras). Entiende que la reforma persigue la protección del deudor, y que por tanto el requisito del 682.2 se impone a “toda hipoteca”.  Por tanto si no existe tasación o no se respeta el límite del 682.2 LEC  o 129 LH, no cabe acudir al procedimiento especial -solo al ejecutivo ordinario con el trámite de avalúo-.  Al ser esta la norma general, el art. 8.2 ha de considerarse norma especial, que por tanto se sigue aplicando a las hipotecas sujetas a la LMH.

Con esta interpretación – y a pesar del absurdo límite del 75%- algo se ha avanzado algo: los préstamos bancarios en su mayoría seguirían aplicando la regla del 100% para asegurarse la posibilidad de titulización, y al menos había un mínimo para los demás préstamos.

Pues bien, ahora todo esto ha cambiado, o más bien va a cambiar el 15 de octubre, cuando entre en vigor la ley. Al pasar la redacción de “tasación realizada “ a “tasación que, en su caso, se realice”,  no parece que mi interpretación -ni la de la DGRN- pueda sostenerse ya. La mención “en su caso” indica que la tasación no se va a realizar en todo caso, y parece que la única interpretación posible es que solo se realizará cuando así lo exija la LMH. La consecuencia de esto es que el ámbito de aplicación de esta norma es el mismo que el del artículo 8.2 citado, que por tanto no puede considerarse norma especial y queda derogado por la nueva ley. ¿A quién beneficia este cambio? En primer lugar a los prestamistas/usureros, a los que (como señalaba González-Meneses) se les facilita utilizar las hipotecas como forma de apropiarse de los inmuebles, burlando la prohibición del pacto comisorio con tasaciones ridículas (casos como estos). Y desde luego a los Bancos, que podrán tener la tranquilidad de adquirir bienes a bajo precio en el caso de que vuelvan los fallidos, libres ahora de la limitación del 8.2 para los préstamos titulizables. La reforma llega además en el momento oportuno, justo ahora que empiezan de nuevo a dar crédito hipotecario. Parece que, como señalaba la profesora Cuena, algunos se están preparando –y muy bien- para la siguiente burbuja.

Puede que esté equivocado. De hecho espero estarlo y este post es una llamada a que alguien ofrezca otra interpretación posible de este cambio legislativo. De otra manera habría que intentar responder a preguntas difíciles e incómodas: ¿En qué momento y a través de quién entró el “en su caso” en el proyecto de Ley? ¿A instancia de los Bancos?  ¿De los usureros? ¿Porqué no se aceptó en el trámite parlamentario de esta ley la enmienda que presentó el PSOE y que recogía la solución propuesta por la doctrina y la jurisprudencia? Uno hubiera deseado que si no por una idea elemental de la justicia, se hubiera hecho al menos por sentido de oportunidad política. ¿O es que nadie sabe que la antigua líder de la PAH es ahora la alcaldesa de Barcelona? ¿Alguien pensó que nadie se daría cuenta y que se pueden desmontar a escondidas las reformas anunciadas en ruedas de prensa? Preferiría creer que es un simple error, y que no se previeron las consecuencias: en ese caso la vacatio legis da -por una vez- tiempo de sobra para de corregirlo antes de su entrada en vigor.

Flash Derecho: la STC del decreto andaluz de la vivienda y los “problemas de comunicación” del PP

Hace unos dos años escribía un comentario de urgencia sobre el famoso decreto andaluz sobre la vivienda (aquí) que, entre otras cosas, procedía a introducir la expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de 3 años para  la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria.

En ese post decía que la medida era interesante, pero que adolecía de algunos problemas formales que iban a producir su inconstitucionalidad, básicamente porque invadía competencias del Estado al afectar dicha regulación al derecho de propiedad y hacerse por decreto-ley, que en principio no podrían usar las Comunidades Autónomas.

Y así ha sido, en efecto, porque la sentencia del TC 26 de mayo de 2015 declara la nulidad por las razones expresadas y por alguna más que se contiene en el texto. Ver aquí la sentencia, y aquí, aquí y aquí los votos particulares que básicamente en la línea de autonomismo exacerbado que ha tenido a veces el TC critican los planteamientos de la sentencia. Pues bien, este conjunto de resolución y sentencia me sugiere los siguientes comentarios urgentes:

Primero, lo importante que es hacer las leyes bien y oportunamente, y respetar las formas y los repartos competenciales entre los órganos que marca la Constitución. Otra cosa es el “legislar para la galería” que tantas veces hemos criticado aquí: sirve para reforzar la ideología o hacer propaganda, pero a la larga es una pérdida de tiempo para todos.

Segundo, que resultan sorprendentes ciertos votos particulares que insisten en negar algo que parece bastante obvio: el Estado también tiene algunas competencias en materia civil. No se puede estar forzando el sentido literal de las palabras y el espíritu de las normas para conseguir lo que no dicen ni quieren decir.

Tercero, que dicho todo lo anterior, o sea, que en un Estado de Derecho es necesario respetar las normas formales y de competencia, es una pena que el Estado central no haya sido capaz de acometer o proponer una medida que en sí misma tenía una virtud: daba una solución, al menos temporal a una necesidad social a la que el ejecutivo y el legislativo deberían haber subvenido porque está dentro de sus competencias y de sus obligaciones. Aquí no se forzaban daciones en pago, no se hacían escraches ni se paralizaba nada: parece evidente que no tenía mucho sentido echar a gente sin recursos a la calle para que a continuación el piso se quedara vacío durante meses porque nadie tenía ni ganas ni dinero para comprarlo; una solución como la del decreto andaluz o la del comodato podría haber resuelto muchos problemas.

Han pasado dos años de aquel intento y lo único que hemos tenido han sido leyes inútiles y ni siquiera bien intencionadas, como la ley de deudores hipotecarios, promovida por una iniciativa popular iniciada por la ahora presunta alcaldesa de Barcelona Ada Colau o, en otro orden de cosas, pero relacionado, la fallida norma sobre segunda oportunidad, que se queda en media oportunidad y si acaso. Precisamente hoy la otra presunta alcaldesa, Manuela Carmena, ha propuesto una oficina antidesahucios y se ha dirigido a los jueces para ver qué les parece. Esperemos que no se trate de otro intento buenista que exceda de las competencias del Ayuntamiento y acabe en el saco roto, pero no cabe duda de que esta señora sabe que ese es un asunto que preocupa a los españoles, independientemente de su incidencia real, y por eso previsiblemente esto habrá influido en el éxito electoral que han tenido.

Cuarto,  que lo que si nos indica todo esto es que el batacazo que se ha pegado el PP no es simplemente debido al “problema de comunicación” que alegaba Rajoy en su comparecencia de ayer: realmente es que no ha tenido vista o ganas para paliar algo que estaba en la preocupación de muchos y que además representaba un problema social, extraordinario y excepcional, pero grave; o ha considerado que era preferible no molestar a los bancos perjudicando esos complicados coeficientes y balances que al parecer tanta importancia tienen. Pero las consecuencias son los votos, y los votos han hablado.

El TS y las cláusulas suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial legislativo?

No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada es dar a cada uno lo suyo, independientemente de quién se trate.

Pues bien, la tesis de este post es que la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo,  aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídicacontra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales.

La cláusula suelo en general.

Como saben, la “cláusula suelo” es aquélla en virtud de la cual en un préstamo con interés variable se establece un mínimo de bajada, que puede ir acompañada de un “techo” de subida. Han sido frecuentes en la contratación hipotecaria. El sentido común nos indica que la cláusula suelo no tiene, como concepto jurídico, ningún problema (y así lo reconoce el TS): si es posible acordar un tipo de interés fijo al 3%, no parece que haya de haber problema alguno en establecer un tipo de interés variable entre los márgenes del 2 y el 4%, por ejemplo. Eso asegura a la entidad una rentabilidad mínima y una protección al prestatario en caso de subida.

Claro que estando el interés del dinero, por ejemplo, al 3%, cabría entender que una cláusula suelo entre el 10% y el 15% es desproporcionada y abusiva porque lo único podría funcionar en la práctica es el suelo y, en ese caso debería ser anulada.

La cláusula suelo no puede ser declarada abusiva por desequilibrio.

Pero la famosa STS de 9 de mayo de 2013 estima que no se puede juzgar la cláusula suelo por esa desproporción porque afecta a un elemento esencial del contrato, al “precio” de la operación porque el art. 4.2 de la directiva europea 9/93 (ver parágrafo 184 y ss de la sentencia) establece que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse  ni  a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación precio calidad, salvo que sea oscura. No obstante, es discutible que tal cláusulas afecten al propio “precio”, o a la forma de calcularlo o a las condiciones del mismo, como la propia sentencia reconoce rectificando su criterio anterior sobre la materia. En esta cuestión confluyen elementos  de enorme complejidad: la directiva es de mínimos, la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara)

Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación.

La cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia.

Pero lo cierto es que, de hecho, el TS a continuación da un salto mucho más peligroso: determinar que esas cláusulas eran abusivas porque no eran transparentes. Y ello porque, según el TS,  el control de transparencia comprende:

1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. O sea, que la cláusula era bastante transparente para el que quisiera verla u oírla.

2. Control de claridad: pero el control anterior no es suficiente, porque además hay un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de interés.

Y como nos señala Juan Pérez Hereza en este interesante trabajo, la jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera. La actuación explicativa notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.

La “retroactividad limitada” de la nulidad.

La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.

A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado. Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.

Valoración.

Hasta aquí la explicación de lo ocurrido, de cierta complejidad técnica. Pero en este blog se nos pide valoración, y la voy a dar. Mi interpretación es que en estas sentencias el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto bancario adoptando una serie de decisiones ejemplarizantes, quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”), como ya hemos denunciado reiteradamente en este blog.

Quizá este afán justiciero pueda merecer el aplauso de algunos, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por un problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada, las cláusulas son malas y condenables, como si el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales: en el año 2006 un interés del 4%  con un suelo del 2 era perfectamente razonable y la mayoría de los otorgantes pensaba que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó…y ahora resulta que son nulas.

Desde mi punto de vista, este tipo de resoluciones son altamente nocivas. Primero, desde un punto de vista ético, son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.

En segundo lugar, constituyen un verdadero atentado a la seguridad jurídica, pues de alguna manera el Poder Judicial no se limita a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel y ahora tenemos una especie de Poder Judicial que legisla. Y lo malo no es sólo esa anulación robinhoodesca de (casi) todas las cláusulas suelo por una supuesta falta de información. Es que luego ve que la cosa puede ser demasiado dura para los bancos y entonces aplica la “ley de la compensación” de los árbitros de fútbol y pita un penalty al otro equipo inventándose una nueva clase de nulidad, la “nulidad relativamente retroactiva” (ver voto particular de Orduña y O’Callaghan, partiendo de la distinción entre acción de cesación y de reclamación), lo que más que una decisión de una Justicia ciega que busca resolver el caso concreto, parece una aquilatada decisión legislativa que trata de establecer criterios de futuro.

O sea, un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados.

Tasaciones de inmuebles y (des)protección del deudor hipotecario. Hacia una nueva “burbuja inmobiliaria”

Mucho se ha escrito durante estos ya largos años de crisis económica del problema del sobreendeudamiento hipotecario. En víspera de elecciones es posible que el problema de los “desahucios” cobre de nuevo actualidad y muchos partidos políticos prometan solucionar de un plumazo esta cuestión que es muy compleja. La ausencia de una regulación adecuada y eficaz de este problema no hace más que alimentar un radicalismo político que puede poner en riesgo todo el sistema. El Gobierno debe abordar este tema con valentía o de los contrario las consecuencias pueden ser nefastas.
Al margen de los cambios legales que se han producido a instancias del TJUE en materia de cláusulas abusivas, el problema de la subsistencia de deuda pendiente tras un proceso de ejecución hipotecaria no ha sido abordado de manera eficaz ni siquiera por el nuevo art. 579 LEC que solo beneficia a los que tienen recursos. Si ya es duro no poder pagar el préstamo hipotecario y perder la vivienda, más lo es seguir obligado a pagar la parte del préstamo que no ha quedado satisfecho tras la ejecución.
La solución al problema creo que hay que encontrarla en la regulación del proceso de ejecución hipotecaria que, tal y como está ordenado “favorece” el que quede deuda pendiente por una suerte de “magia procesal” y por supuesto por otra razones que ya se trataron aquí  . Creo que no es preciso alterar la estructura del derecho real de hipoteca que durante años ha funcionado perfectamente, mientras se han respetado las reglas del juego. Y esto es precisamente lo que no ha pasado: no se han cumplido las normas, ha existido mala praxis concediéndose préstamos hipotecarios por encima del valor de tasación de los inmuebles y a su vez éstos han sido tasados por encima de su valor. No estoy descubriendo el Mediterráneo: esto es hoy una realidad demostrada.
El drama social que se ha creado ha sido fruto de una concesión de crédito fuera de los límites que marca la prudencia bancaria. Todo ello acompañado de un proceso de ejecución hipotecaria desequilibrado, claramente favorable al acreedor, mal construido y un órgano supervisor que no ha hecho su trabajo.
Hecho el diagnóstico de la enfermedad, procede valorar la eficacia del “antibiótico” suministrado por el legislador. Pues bien, el resultado no puede ser más desalentador. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social no solo no ha solucionado el problema, sino que lo ha agravado, al menos, en cuanto a tasaciones se refiere. Me explico.
Uno de los fallos más graves que a mi juicio existen en la regulación procesal de la ejecución hipotecaria es que el art. 682 LEC (y el art. 129.2 a) LH) prevé que el valor de tasación a efectos de ejecución será el pactado en la escritura pública. No se produce un nuevo avalúo del inmueble como sucede en la ejecución ordinaria y ello con objeto de agilizar el proceso de ejecución hipotecaria. Esta celeridad pretendida genera un riesgo adicional y es el cambio de valor de la finca en el momento de la ejecución. Si aumenta de valor, la finca se vendería en ejecución por un precio inferior al valor económico real. Si el valor disminuye (que es lo que ha sucedido) el mantenimiento de la tasación fijada en escritura (“precio burbuja”) puede condenar de antemano al fracaso la realización y que la subasta quede desierta y se desencadenen los efectos del art. 670.4 LEC, pudiendo el ejecutante “pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura”. En ocasiones, el que subsista deuda pendiente tras la ejecución deriva del hecho que de que tal inmueble se lo adjudica el acreedor a un precio muy inferior al fijado para la concesión del préstamo.
Así, se producen situaciones lamentables como la que resuelve el Auto del JPI nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012. Se ejecuta un inmueble hipotecado que fue tasado por la entidad financiera en 113.100 euros. La deuda pendiente asciende a 74.819 euros. Quedando desierta la subasta se adjudica el inmueble al 50% valor de tasación (anterior a la reforma 2011): 56.550 euros. Resta un pasivo pendiente de 18.269 euros. La entidad financiera inicia el procedimiento de ejecución por el sobrante y al mismo tiempo oferta en su web la venta del inmueble adjudicado a 95.000 euros. Gracias a la LEC, la entidad financiera pretende sacar un beneficio de 38.450 euros por su venta a terceros, además de reclamar 18.269 al deudor principal. El juez impidió que continúe la ejecución por el resto de deuda pendiente.
¿Qué ha hecho el legislador al respecto? Empeorar la situación. La Ley 1/2013 modifica el art. 682 LEC en unos términos que perjudican claramente a los deudores y beneficia a los acreedores, en tanto que permite “en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”. Es decir, el valor de tasación a efectos de la subasta puede ser inferior al valor actual –de mercado- al tiempo de la constitución de la garantía.
El legislador se separa del art. 8.2 del RD 716/2009, de 24 de abril que desarrolla la Ley de Mercado Hipotecario (LMH) y establece que el tipo de subasta para el supuesto de ejecución será necesariamente, como mínimo, la valoración que conste en el certificado de tasación. Coincidencia por tanto, de la tasación a efectos de subasta con la tenida a los efectos del Mercado Hipotecario, lo cual es bastante más razonable.
Por el contrario, la Le1/2013, permite una desviación entre la tasación inicial y la tenida en cuenta para la subasta perjudicando más al deudor hipotecario.
Como ha señala M. González Meneses “no tiene ninguna justificación que si se ha realizado una tasación objetiva del inmueble en el momento de la constitución de la hipoteca (habiéndose preocupado todas las últimas reformas por que estas tasaciones a efectos hipotecarios se realicen con objetividad e independencia de manera que no se produzcan sobrevaloraciones), la ley considere legítima la imposición por el acreedor de una cláusula por la cual el deudor acepta que, a efectos de ejecución y en su perjuicio, la finca de entrada vale ya menos de un 25 % del valor que le ha atribuido una tasación objetiva. Una cláusula de este tipo –que se está empleando de forma sistemática por varias entidades de crédito al amparo de la norma legal vigente- está injustificada y es claramente abusiva. No la aceptaría ningún deudor que pudiera negociar en condiciones de igualdad con su acreedor.
También la Ley 1/2013 aumenta el porcentaje de adjudicación al acreedor cuando la subasta queda desierta y siempre que se trate de vivienda habitual del deudor, al 70%. Pero este beneficio es sólo aparente tal porcentaje se aplica sobre el valor fijado para la subasta y no sobre el valor de tasación tenido en cuenta para conceder el préstamo. De esta forma al final el acreedor puede adjudicarse el bien por el 45% de la tasación tenida en cuenta para la concesión del préstamo.
En este contexto, no es de extrañar que ejecutado el inmueble, el deudor no solo pierda la vivienda, sino que además le quede pasivo pendiente por satisfacer. Esto no lo resuelve una dación en pago forzosa que desnaturaliza la esencia del derecho real de hipoteca, sino la corrección de las normas que permiten que esto se pueda producir.
Precisamente el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014 considera abusiva la cláusula del préstamo hipotecario que fijaba como valor para subasta de un inmueble 200.000 euros cuando había sido tasado para la concesión del préstamo en 376.300 euros, contraria a la buena fe contractual pues perjudicaba al deudor al permitir al acreedor adjudicarse un bien por un precio inferior a su valor real. Pues bien, el legislador, pretendiendo proteger al deudor hipotecario, legitima legalmente lo que es una cláusula abusiva. Algo absolutamente demencial…..
Entiendo que lo más coherente con el principio de responsabilidad patrimonial universal es que cuando se trate de vivienda habitual, el deudor pueda solicitar una nueva tasación en el momento de la ejecución y caso de que la subasta quede desierta (lo que será menos probable si el inmueble sale a subasta a precio de mercado y no a precio “burbuja”), el acreedor se adjudique el bien por cantidad igual a esta última tasación, es decir, por lo que realmente vale. De esta forma se evitarían perversiones en las tasaciones en el momento de la concesión del préstamo y, en muchos casos que se adjudique el bien por valor notablemente inferior al de mercado, quedando pasivo pendiente precisamente por esa “magia procesal”. Si, no obstante, queda deuda pendiente (por la pérdida de valor del inmueble) ésta podrá ser exonerada en un proceso concursal, tal y como razonábamos aquí R. Tena y yo.
La celeridad del procedimiento hipotecario pretendida con la vinculación del tipo de subasta fijado en la escritura constituye uno de los factores que provoca que subsista deuda pendiente tras la ejecución, efecto perverso que debe necesariamente evitarse exigiéndose que el tipo fijado para la subasta sea igual al valor señalado en la tasación realizada conforme a la regulación del Mercado Hipotecario.
La reforma realizada por la Ley 1/2013 no solo no resuelve el problema, sino que lo agrava y sienta las bases para una nueva burbuja inmobiliaria.

Cláusulas suelo y control de transparencia: ¿también cuando el prestatario es empresario?

Sin lugar a dudas, se trata de una cuestión que genera debate entre los profesionales que han tenido algún contacto con las llamadas “cláusulas suelo” (abogados, jueces, académicos, asociaciones de consumidores, bancos, etc.): ¿Puede una sociedad mercantil o un empresario individual invocar la nulidad de una cláusula suelo en base al doble control de transparencia de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013?

La cuestión no es baladí. Recordemos que para superar el doble control, la cláusula suelo debe superar dos filtros: (i) el control de incorporación, que se refiere a la redacción de la cláusula (que debe ser clara y sencilla) y a la información facilitada al consumidor (que debe ser accesible y posibilitar el conocimiento de la cláusula); (ii) y el control de transparencia propiamente dicho, que tendría por objeto, en palabras del Tribunal Supremo “que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica […] como la carga jurídica” de la cláusula,  y que la información suministrada le permita tener “un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

Desde un punto de vista procesal, la aplicación del doble control de transparencia supone para la entidad bancaria (parte demandada) la imposición de un estándar probatorio ciertamente exigente: no basta con acreditar que el cliente fue informado de la existencia de la cláusula suelo y de su significado, sino que además la parte demandada tendrá que probar otros extremos, tales como la realización de simulaciones de evolución del tipo de interés de referencia –generalmente, el EURIBOR-, la entrega de información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo, etc. Y desde la perspectiva del demandante, huelga decir que la aplicación del doble control facilita sobremanera la posibilidad de obtener una sentencia estimatoria.

 Volviendo a la cuestión que planteábamos al inicio: ¿cabe aplicar los exigentes parámetros del doble control de trasparencia cuando el prestatario es una sociedad mercantil o un empresario individual?

La respuesta debería ser clara y rotunda, pero no lo es por varios motivos: (i) en primer lugar, porque el Tribunal Supremo dejó la puerta abierta al no hacer referencia directa y expresa –aun a  modo de obiter dicta- al ámbito de aplicación subjetivo de la doctrina contenida en su famosa sentencia; (ii) en segundo lugar, porque el artículo 2 de la Ley sobre Condiciones Generales se refiere al adherente como “cualquier persona física o jurídica”, añadiendo que “podrá ser también un profesional”; (iii) en tercer lugar, porque tras la última reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 3/2014, de 27 de marzo), el artículo 3 incluye en el concepto de consumidor a las “personas jurídicas”, si bien únicamente cuando “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

Intuitivamente, y sin entrar en razonamientos técnico-jurídicos, parece que extender la protección del “doble control” cuando el adherente es un empresario puede resultar un tanto desorbitado. Sin embargo, ya son varias las audiencias provinciales que se han posicionado a favor de la nulidad de las cláusulas suelo en préstamos hipotecarios suscritos por sociedades mercantiles, si bien con disparidad de criterios en cuanto a los parámetros jurídicos empleados. 

Quizás la más llamativa de todas sea la Sentencia de la Audiencia Provincial de  Huelva, de 21 de marzo de 2014, en la que directamente se equipara a la sociedad mercantil con un consumidor, llegando a referirse al “abuso de posición dominante del banco” y declarando “abusiva” la cláusula suelo sometida a debate. Defendiendo posiciones más moderadas, podemos citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014, o de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 26 de noviembre de 2014.

La  Sala Primera del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado, pero de manera indirecta (Auto de 30 de septiembre de 2014, Ponente: Ignacio Sanchez Gargallo), ya que lo hace resolviendo respecto de la admisión a trámite de un recurso de casación presentado por una empresa constructora que, en el ejercicio de una acción de nulidad de una cláusula suelo, había salido vencedora en primera instancia y derrotada en apelación.

La Sala Primera acuerda no admitir el recurso de casación, y, por lo que aquí nos interesa, establece que  la resolución recurrida no infringe la doctrina de la Sala de 9 de mayo de 2013, “precisamente porque dicha sentencia se dictó para un supuesto diferente, al tratarse del examen de la validez de las cláusulas suelo en préstamos celebrados con consumidores”.

En línea de principios, y dejando al margen algún que otro matiz, creo que ésta es la interpretación más acertada.  Desde el punto de vista del adherente, no resulta coherente que el ordenado empresario (artículo 224 de la LSC), a quién el ordenamiento jurídico exige una diligencia superior a la del buen padre de familia, pueda actuar en el tráfico mercantil cobijándose bajo el “paraguas” de protección del consumidor. 

Y desde la perspectiva de las entidades bancarias, no parece razonable exigirles que actúen del mismo modo (siguiendo los mismos estándares informativos), cuando conceden financiación a una familia para la adquisición de vivienda, que cuando suscriben un préstamo con una sociedad mercantil para financiar la compra de un nuevo local o ampliar su negocio.

Una vez dicho lo anterior, estaría haciendo un análisis parcial y sesgado si no apuntase dos importante salvedades. A la primera se refiere la Audiencia Provincial de Córdoba (Ponente: Pedro José Vela Torres): el hecho de que el empresario no pueda ser considerado consumidor, a los efectos de aplicar el doble control de transparencia, ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual. En cuanto a la segunda, no debemos olvidar que el empresario puede haber suscrito el préstamo en un ámbito ajeno a su actividad comercial o empresarial, en cuyo caso, estaría actuando en calidad de consumidor, y por lo tanto, no habría inconveniente alguno en aplicar los parámetros de la Sentencia de 9 de mayo de 2013.

En definitiva: cuando el deudor hipotecario es un empresario (y el préstamo fue suscrito en el ámbito de su actividad comercial) la cláusula suelo no puede ser declarada nula en aplicación de los estrictos parámetros del doble control de transparencia, sin perjuicio de que la nulidad pueda derivarse de las reglas generales sobre consentimiento contractual, al igual que ocurriría con cualquier otro pacto privado entre particulares.

De “mezquitas”, presidentas autonómicas e inmatriculaciones

La presidenta de la Junta de Andalucía, Susana Díaz, ha manifestado que debe defender la “titularidad pública” de la Mezquita de Córdoba, aunque la gestión siga siendo de la Iglesia “con un límite” y ha asegurado que no considera “legítimo ni razonable” que la Iglesia la haya puesto a su nombre “por 30 euros” y que haya eliminado la expresión “mezquita”, en contra de la idea de “tolerancia de las culturas” (ver aquí)

La cosa viene a cuento de que en el año 1998 el gobierno Aznar modificó el Reglamento Hipotecario para permitir la inmatriculación de los bienes de dominio público y los templos eclesiásticos, que antes no accedían al registro quizá por considerarse innecesario. Así lo solicitó la Iglesia respecto a la mezquita-catedral de Córdoba, con la oposición de algunos sectores que consideran que es un bien del Estado porque la Iglesia no tenía título y los bienes de dominio público no se pueden prescribir. Pero como el art. 35 de la LH considera justo título para la adquisición a favor del titular inscrito la misma inscripción, se está diciendo que la Iglesia va a adquirir por prescripción en el 2016, transcurridos 10 años de la inmatriculación (o al menos crear una apariencia de propiedad). Véanse aquí los argumentos de un catedrático y aquí el inicio de una investigación ¡penal! sobre ello.

Todo es discutible, por supuesto. Pero me parece que el político y el jurista civilizados tienen que hacer pedagogía y matizar, evitando meter en el mismo saco, mezclando churras con merinas, consideraciones de todo tipo, por mucho que se esté en coalición con Izquierda Unida o tenga que agradar a minorías varias. Digo “civilizados” porque pienso que la civilización está en la distinción: el hombre antiguo vivía con sus animales y realizaba todas sus funciones vitales en el mismo entorno; el moderno, distingue lugares y funciones, haciendo estas más eficaces e higiénicas. Y el representante público tiene que trasladar esa civilización al ciudadano. Dice Beigbeder cínicamente que “no hay que tratar al público como si fuera tonto ni olvidar nunca que lo es”, lo que lamentablemente es el lema de muchos políticos y también parece que se hace en este caso, excitando las emociones primarias de anticlericalismo y de la izquierda en un asunto que exige algunas matizaciones evidentes.

Distingamos, pues, esos diversos “entornos”: al menos “propiedad”, “gestión”, y “procedimiento”. En cuanto a la propiedad, las entidades religiosas, de cualquier confesión, pueden ser propietarios en tanto en cuanto disfruten de personalidad jurídica, como reconoce el art. 5.1 de la ley de Libertad religiosa, 7/1980, de 5 de julio. Por tanto, las Iglesias serán propietarios de sus bienes, como cualquier otro, por haberlos adquirido, con independencia de que tales bienes estén inscritos o no en el registro de la propiedad, dado que nuestro sistema transmisivo no es, por fortuna, de inscripción constitutiva pese a ciertos esfuerzos denodados para conseguirlo que tuvieron expresión palmaria en la afortunadamente malograda Ley de Reforma Integral de los Registros. O sea, que si la Iglesia Católica consigue demostrar que ha adquirido la Mezquita-Catedral de Córdoba “por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, por consecuencia de ciertos contratos, mediante la tradición o “por prescripción”, como señala el art. 609 del Código civil, nadie le podrá chistar en su adquisición, si se aplican las reglas generales del Derecho. Y parece bastante evidente la posesión pacífica e ininterrumpida por bastante más de los 30 años exigidos para la mala fe, a pesar, creo yo, de los voluntaristas argumentos en contrario que antes he enlazado, pues la adquisición de la mezquita por la iglesia sería anterior al concepto de dominio público e incluso del propio Estado. Desde luego, el gobierno no considera que sea del Estado, como puede verse aquí.

Claro que si la presidenta de Andalucía quiere que sea de titularidad pública por lo que sea, puede intentar usar el procedimiento de expropiación forzosa que, por cierto, puede tener algunos problemas competenciales, tal y como hacía notar aquí para otro supuesto, siempre respetando los acuerdos con la Santa Sede (ver aquí art. 16 de la LEF y aquí el art. 15 de los Acuerdos).

Y todo ello sin perjuicio de que el uso de los bienes o su gestión esté sujeto a las normas correspondientes, y concretamente a la ley de Patrimonio Histórico Español de 1985 que contiene distintas medidas aplicables a los bienes culturales de la Iglesia que tienden a su preservación y al disfrute público (ver aquí)

Ahora bien, una cosa es ser propietario y otro estar inscrito en el Registro de la Propiedad, pues cabe estar inscrito y no ser propietario y ser propietario y no estar inscrito. Se suele decir que el Derecho civil es el ruedo y la legislación hipotecaria el burladero, porque permite evitar las cornadas del verdadero propietario. Es decir, nuestro sistema protege a la persona diligente que adquiere en virtud de un título público (y por tanto controlado en cuanto a su regularidad formal y material), a título oneroso y de buena fe  de quien es titular en el registro e inscribe a su vez, incluso frente a terceros que, siendo los verdaderos propietarios, no han tenido esa precaución. Es un sistema muy elaborado que no existe en los países anglosajones, en los que se sufre la reclamación por el verdadero propietario y el riesgo sólo se cubre con un seguro.

Ahora bien, como la protección que ofrece el sistema es muy poderosa, al punto que en ocasiones puede desposeer al verdadero propietario, se exigen unos controles especiales para entrar en él. Es lo que llamamos inmatriculación, el acceso al registro por primera vez, que exige –art.199 LH- que haya al menos dos títulos públicos (lo que impone ya una continuidad en el tiempo y unas formas), que se haya hecho un expediente de dominio judicial, o título más ciertas actas (con citación a colindantes, coincidencia con catastro y otras pruebas)…Con ello se trata de evitar que cualquiera pueda arrogarse registralmente la propiedad y obtener indebidamente los beneficios del sistema. Es más, incluso una vez inmatriculada la finca, no se va a gozar de esos beneficios en el plazo de dos años (art. 207 de la LH) ni por los adquirentes a título gratuito (ni por supuesto en casos de falta de buena fe).

Y es aquí, precisamente, donde alguna razón podría tener la presidenta autonómica, porque la Iglesia Católica goza de un tratamiento especial y mucho más favorable que el que se aplica al resto de los ciudadanos. En efecto, la Iglesia hacer uso del privilegio que el art. 206 de la Ley Hipotecaria concede al Estado, Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél para, cuando carezcan de título escrito de dominio, poder inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante una certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos. Añade el art. 304 del Reglamento Hipotecario que “Tratándose de bienes de la Iglesia, las certificaciones serán expedidas por los Diocesanos respectivos”.

O sea, que el Estado y la Iglesia se libran de los engorroso trámites anteriores y de demostrar su propiedad: basta con su palabra. Puede tener cierto sentido que el Estado pueda inmatricular sus bienes en el registro de una manera directa, dado que se trata de bienes del propio Estado que es el que crea y mantiene el sistema y protege y reconoce propiedades, aunque también cabría plantearse si estos privilegios de la Administración son aceptables cuando, por ejemplo, pueden suponer un perjuicio para el verdadero propietario que ve su finca se la inmatricula el Estado por las buenas. Quizá aquí ya no tiene sentido ese privilegio exorbitante, y así lo dejaba caer Roca. Ahora bien, lo que sí parece inaceptable es que en un Estado laico se siga manteniendo ese mismo privilegio en la inmatriculación de bienes de la Iglesia Católica, que implica atribuirle una veracidad y una comodidad de la que no disfrutan las demás confesiones religiosas ni en general las demás personas físicas o jurídicas (ver aquí). La STS de 18 noviembre 1996 entiende que la extensión de este privilegio a la Iglesia Católica es inconstitucional por violar el principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución al no extenderse a las demás confesiones religiosas inscritas y reconocidas. Parece que el gobierno tiene intención de modificar la ley Hipotecaria en este sentido. Ahora bien, conviene volver al principio y recordar que, aunque eso ocurra, eso no impedirá que la iglesia siga siendo propietaria de la Mezquita si le corresponde con arreglo a la ley.

No me cabe duda que la presidenta Díaz conoce perfectamente estás quizá prolijas distinciones, y que el Estado de Derecho, expresión máxima de la civilización en el ámbito jurídico, supone respetar las diferencias de esos diversos entornos y el resultado que resulte de ello, con independencia de consideraciones políticas. Y hay que pedirle que traslade esa complejidad al ciudadano, evitando tratarle como fuera un manojo de emociones que no se enterase de nada, incluso aunque realmente no se entere de nada pues, como dice Fernando Savater, hay que partir de la premisa socrática de que todo el mundo se revela inteligente cuando se le trata como si lo fuera”. Ese es el respeto que se debe al ciudadano.

 

El sistema registral en su “mundo perdido”

Además de sus conocidas novelas protagonizadas por Sherlock Holmes, Arthur Conan Doyle escribió también otras, entre ellas la notable The Lost World, en la cual un grupo de exploradores descubre un enclave geográfico aislado del resto del mundo en el cual han sobrevivido dinosaurios en el siglo XX, un mundo, pues, ajeno a su entorno e inmune a las leyes de la evolución que han transformado la realidad biológica del resto del planeta Tierra. Eso, que es una ficción desde el punto de vista del mundo natural, ¿puede ser algo real en el mundo jurídico institucional? Pues sí: hay en nuestro mundo de Estado de Derecho y separación de poderes una institución que, como el Mundo Perdido de Conan Doyle, vive aún en su peculiar medio ambiente jurásico preconstitucional.

He sido protagonista no hace mucho de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de junio de 2014 (BOE del 29 de julio) (), que resolvía un recurso gubernativo que interpuse con ocasión de un curioso suceso.

El absolutismo se caracterizaba por la ausencia de división de poderes, residiendo todo el poder en el Monarca, que dictaba las leyes, las ejecutaba como le venía en gana, o las eludía según su arbitrio, y ostentaba las máximas facultades jurisdiccionales. Por el contrario, la esencia del Estado de Derecho consiste en la promulgación de leyes abstractas por un poder legislativo a las cuales el poder ejecutivo tiene que someterse escrupulosamente. Lo que caracteriza al Estado de Derecho no es que sus leyes sean más justas que las del Estado Absolutista; eso no es esencial al Estado de Derecho. Lo que caracteriza a éste es que las leyes, sean buenas o sean malas, van a ser iguales para todos y que el poder ejecutivo no va a decidir a su libre arbitrio si las aplica o no: está obligado a aplicarlas y, si no, sus actos estarán viciados de nulidad. Eso es lo que se conoce bajo la expresión “imperio de la ley” (presente en el Preámbulo de nuestra Constitución).

Pues bien: hay encastrada en nuestro Estado una institución que ha conseguido mantener un estatus en el que la arbitrariedad puede campar a sus anchas, un anómalo residuo del Antiguo Régimen dentro de nuestro Estado de Derecho, un Mundo Perdido en el siglo XX: los Registros de la Propiedad y Mercantiles. Es cierto que en la inmensa mayoría de los casos el buen sentido de la mayor parte de los Registradores y, en general, de la DGRN hace que los actos y acuerdos se ajusten a la legalidad vigente; faltaría más. Lo llamativo es que, cuando ello no sucede, cuando excepcionalmente aparece la patología jurídica de la arbitrariedad en alguno de sus actos, el sistema acoge dicha arbitrariedad y, sin posible contrapeso institucional alguno, el aparato registral se alza inmune a cualquier control. El interés de la Resolución que comento estriba precisamente en que constituye un caso flagrante de esta anomalía institucional.

En el caso de mi recurso, el cinco de marzo el Registrador de la Propiedad me comunica mediante la plataforma telemática y con firma electrónica, que ha inscrito en el Registro un acta de fin de obra. Recibida dicha comunicación, la traslado a papel, la incorporo al acta y emito copia autorizada del acta al cliente, con la nota de inscripción registral, y se la entrego, dando así por finalizado mi trabajo.

Con gran sorpresa por mi parte, ocho días después, el 13 de marzo, el Registrador me comunica una nota de defectos. Es llamativo que la Dirección General en el apartado II de su descripción de los hechos omita expresar en qué consistía el presunto defecto, aduciendo que no constituye el objeto del recurso. Lo cual es verdad, pero teniendo en cuenta que, a la hora de resolver, la DGRN hace hincapié en que ante todo hay que salvaguardar el principio de legalidad y ello haría legítima una rectificación de una calificación ya practicada y notificada, parece imprescindible que la DGRN hubiera explicado dónde estaba la presunta ilegalidad de la inscripción, pues si ésta fuera legal, caería su argumento por su propio peso: no habría legalidad alguna que defender.

El 14 de marzo interpuse recurso ante la DGRN fundamentando mi pretensión en un precepto muy claro y sencillo, el artículo 103 de la LRJPAC (Ley 30/1992), que establece un procedimiento muy concreto y riguroso en defensa de los derechos adquiridos por los ciudadanos en su trato con la Administración. Ciertamente, ésta puede cometer errores, como todos los cometemos; pero si ha procedido a reconocer al administrado ciertos derechos, no puede libremente o con total arbitrariedad, desdecirse y revocar tales derechos ya reconocidos. No obstante, como la Administración sirve a los intereses generales, la propia ley habilita una vía para revocar los derechos reconocidos al administrado, pero que ya no depende de la propia Administración (pues sería flagrante admisión de la arbitrariedad que así fuera) sino que ha de acudir a los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, y ello previa declaración de lesividad de los intereses generales previo informe del Consejo de Estado.

Lo que interesa aquí es la delirante argumentación de la DGRN en aras a defender lo indefendible. Comienza en el fundamento de Derecho 3 su argumentario sentando la doctrina de que siempre cabe que el Registrador emita calificaciones adicionales (rompiendo así de forma sorprendente el principio de la calificación «global y unitaria» que acaba de predicar al comienzo del argumento) porque “la actuación del registrador debe estar presidida por la aplicación del principio de legalidad”. O sea, que el registrador está obligado a emitir una calificación única (primer párrafo del FD 3), pero también está obligado a revocar su propia calificación (segundo y tercer párrafos del mismo FD 3).

Continúa la argumentación absurda de la DGRN en el fundamento de derecho siguiente, donde nos encontramos con la sorpresa de que, en realidad, lo que ha ocurrido no es que el registrador haya calificado la primera vez, sino sólo la segunda. Lo que el registrador, según la DGRN, comunicó (con firma electrónica reconocida, no lo olvidemos) la primera vez fue “la notificación errónea de un hecho inexistente, como es el haberse despachado un documento en tanto efectivamente no llegue a serlo”.

Primer dato para el estupor: ¿por qué en el FD 3 se invoca el principio de la múltiple calificación si, como se dice ahora, la primera calificación fue inexistente? Y ¿cómo puede notificar el propio autor del hecho un hecho inexistente?

La cuestión está clarísima para cualquiera, menos para la DGRN. El acto administrativo no consiste en poner una firma con tinta en un folio registral de papel: consiste en la manifestación de voluntad del órgano competente para resolver el asunto y, esté o no esté materialmente la firma del registrador en el asiento o en los libros, la manifestación de voluntad del registrador es totalmente suficiente para producir el acto administrativo y que éste no pueda ser libremente revocado si es favorable al administrado. La comunicación, al contener la firma auténtica del Registrador, es una prueba clara de la declaración administrativa del derecho del interesado a la inscripción. Especialmente cuando el examen físico y material de los asientos está amparado por el manto del secreto y el administrado no puede comprobar la veracidad del registrador sobre si se anotó o no en el correspondiente folio el acto que interesaba consignar en él.

No parece que la propia DGRN esté muy convencida (motivos tiene para ello) de su argumento de la “notificación de un hecho inexistente” pues vuelve a la línea inicial, haciendo un florido canto a la labor del registrador como “defensor de la legalidad”, especialmente de esos “terceros” tan traídos y llevados en la doctrina de la DGRN, “el derecho de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, incluso desconocidas e inciertas”, a quienes nadie conoce ni jamás ha sido capaz de señalar por ostensión, pero que cumplen la importante función de cubrir con su abstracto y generoso manto la inmunidad del sistema registral frente a cualquier pretensión de quienes, ahora sí perfectamente identificables con nombres y apellidos, han sido perjudicados por la arbitraria actuación del Registrador.

Además, lo que aquí se defendía por el Registrador, lo que la DGRN llama la “legalidad”, era una doctrina propia dictada en algunas resoluciones, pero que no son normas contenidas ni en Ley, ni en Reglamento alguno. Ésa es la legalidad que hay que defender a toda costa, según parece, aunque el órgano administrativo que la ha dictado ni tiene poder legislativo ni representatividad democrática alguna, salvo haber sido nombrado por el dedo de un Ministro a quien nombró el dedo de un Presidente del Gobierno, a quien eligieron unos Diputados, éstos sí elegidos por el pueblo, pero para ejercer el poder ejecutivo y no para que usurpen el poder legislativo que reside exclusivamente en las Cortes.

Caso, pues, revelador de lo que comentaba al principio, la incomprensible subsistencia en nuestro Estado de Derecho de una institución que se ha colocado al margen de cualquier posible control externo. La DGRN emite una doctrina que se acaba convirtiendo en ley, suplantando a la verdadera Ley. Son numerosísimos, y cada vez más, los “defectos” que aprecian los registradores cuyo único fundamento radica en dicha “doctrina” y no en la ley, al menos de forma directa. La DGRN es, a su vez, el poder ejecutivo que aplica su propia “ley”. Y, finalmente, es quien juzga y hace cumplir lo juzgado en asuntos de su competencia. Es cierto que está abierta la vía para los recursos judiciales; pero, en la práctica, eso es más nominal que real. En efecto, con ocasión de este asunto me puse en contacto con el servicio jurídico que el Consejo General del Notariado tiene a disposición de los Notarios para posibles recursos judiciales contra resoluciones de la DGRN. Se me dijo, con toda razón, que si el documento había sido subsanado (cosa que evidentemente ya se había hecho en interés del cliente, que no podía esperar a que se resolviera el recurso) y ya estaba inscrito, la DGRN opondría con éxito a la admisión del recurso judicial que, estando inscrito el negocio, había ausencia sobrevenida de objeto, pues ya no hay cuestión material litigiosa, y sólo interés doctrinal, lo que no es cosa que competa a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Así pues, cegada la vía de recurso judicial, la doctrina de la DGRN se consolida (para posibles aplicaciones posteriores a casos similares), se hace ley y se cierra el círculo perfecto de la desaparición de la separación de poderes y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: la DGRN dice la “ley” (su doctrina), la aplica, la interpreta y juzga los actos de adecuación o inadecuación a la misma, sin control institucional alguno externo.

Eso sí, siempre cabe tirar un poquito de las orejas al registrador “torpe”, pero con buen rollito. Al fin y al cabo, no deja de ser un colega.