El comodato como alternativa al drama del desahucio

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Las ejecuciones hipotecarias están conllevando situaciones muy dramáticas de personas que han perdido la propiedad de su vivienda y son desahuciadas, es decir, obligadas legalmente a abandonar la posesión de su inmueble, y en muchos de esos desahucios (no en todos, por supuesto) sin que los propietarios tengan a dónde ir, con pocos recursos económicos, aparte de los casos en los que son familias con personas enfermas, niños pequeños, ancianos, etc., o situaciones tan trágicas como la de la mujer que se ha suicidado el viernes cuando iba a ser desahuciada. Aclaro desde el principio que mis propuestas no se van a referir a todos los casos de desahucio y respecto todos los inmuebles -hay mucha variedad- sino al porcentaje, probablemente importante, de casos graves, en gran parte producto de la crisis económica.

 

Este asunto se encuentra ahora mismo en un lugar totalmente preferente de la agenda política, social y judicial: en estos días, los jueces decanos han expresado la necesidad de modificar la normativa de desahucios, en lo que coinciden con el CGPJ. Por su parte, el Gobierno y la oposición socialista nos acaban de sorprender poniéndose de acuerdo en algo, y han resuelto tramitar de manera urgente una ley “para frenar la ola de desalojos”, iniciando los trabajos por medio de un grupo de trabajo de seis personas, tres del PP y tres del PSOE, cuya primera reunión tiene lugar precisamente hoy lunes. Aparte de las innumerables declaraciones de partidos, asociaciones y colectivos sobre esta cuestión, destacando la del Presidente del Gobierno este fin de semana que comentamos más adelante.

 

La actualidad no acaba aquí, porque el jueves conocimos un dictamen de  la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott,  ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.

 

Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado  para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).

 

Habrá que esperar a la sentencia del TJUE, que tardará meses. No obstante y respecto a la forma de combatir las cláusulas abusivas, me permito recordar la solución que hace tiempo propuse en “El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas”, y que no va por la vía judicial, sino por una ágil respuesta legislativa.

 

Ahora bien, Juliane Kokott añade una cosa más, que me parece muy importante y que quizá aún no ha tenido la trascendencia que debiera, como es recordar (párrafo 54) que una sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, contra Banesto, ya dijo que en un proceso monitorio, el juez que conocía de la ejecución debía, de oficio, calificar el carácter de abusivo de una cláusula -por ejemplo los excesivos intereses moratorios o una causa de vencimiento anticipado claramente injusta- y anularla en su caso, lo que podría llevarnos a la posibilidad de que los jueces que ejecuten las hipotecas se plantearan antes de ejecutar si los intereses moratorios son abusivos o no,y rechazarlos en el primer caso. De esta sentencia ya hablamos hace meses en el post  “Armas para el deudor bancario hipotecado. La Justicia Europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas”.

 

Volviendo ya a la anunciada reforma de la ley para evitar desahucios, es de suponer que en el curso de su tramitación se barajarán diversos sistemas o mecanismos,  a fin de conseguir evitar o al menos reducir en la medida de lo posible los mismos. Voy a proponer un mecanismo no excluyente sino más bien complementario de otros, y que tiene la ventaja de que es sencillo, se basa en conceptos jurídicos claros y puede convenir a todas las partes, si bien es esencialmente provisional.  Se contiene en los siguientes puntos:

 

1.- La medida se aplicaría en principio a los hipotecados que se encontraran dentro de un “umbral de exclusión”, es decir, personas con graves problemas económicos. Ahora bien, este umbral debería ser mucho más amplio que el rácano marco fijado para el fallido “código de buenas prácticas”, aprobado en el RDL 6/2012, del que hemos hablado varias veces.     Este umbral es tan bajo que, como se ha denunciado en el blog,  deja fuera una gran número de personas verdaderamente necesitadas. En definitiva, el umbral a los efectos que propongo, debería ser ampliado para incluir a muchas más familias, todas aquellas que se estime que no pueden, para tener una existencia mínimamente digna, pagar por el momento ni una cuota hipotecaria, ni tampoco un arrendamiento.

 

La ley establecería de manera obligatoria que  los deudores que estén incluidos dentro de ese ampliado y más generoso “umbral de exclusión”, consumada la ejecución de su vivienda por impago, pudieran quedar, si así lo desean, de manera automática como poseedores de la vivienda por título de comodato, hasta el momento que el banco (o la inmobiliaria asociada a él) consiguiera venderlo (aunque con un periodo mínimo, por ejemplo uno o dos años). El comodato es una figura jurídica clásica, regulada en el Código Civil y consiste en un préstamo de uso, esencialmente gratuito para el que recibe en préstamo el inmueble (comodatario). Los gastos de mantenimiento ordinario  de la vivienda, como suministros o comunidad de propietarios, serían de cuenta exclusiva del deudor ahora poseedor-comodatario.

 

El banco (comodante), mantiene por supuesto la propiedad del inmueble prestado, y esta medida que se le impondría de hecho no le sería perjudicial, sino más bien todo lo contrario. La propiedad ejecutada difícilmente va a conseguir venderla, a menos a corto plazo y en muchas ocasiones a medio. El piso vacío se va deteriorando a lo largo del tiempo y además la entidad o la sociedad inmobiliaria correspondiente, ha de pagar el IBI y los gastos de comunidad de propietarios durante todo ese periodo. El mantenerla abierta y en uso, así como el ahorrarse determinados gastos, manteniendo la posibilidad de venderla, es un beneficio objetivo. Sin mencionar el desgaste de imagen para los bancos que suponen las acciones de las organizaciones anti-desahucios intentando impedir el desalojo de viviendas. Creo por tanto que esta propuesta no supone un fomento o premio para el que impaga frente al cumplidor, o una barrera para el crédito futuro.

 

Por su parte, para al antiguo propietario, del que ya se ha dicho el enorme impacto personal que implica en muchos casos abandonar de manera forzosa su casa, permanecer en ella al menos de manera provisional, supone un alivio. Y en caso de venta posterior, probablemente se avendrá con menos resistencia a abandonar la misma.

 

2.-  Si los que están en el umbral de exclusión salen de él porque haya mejorado su situación económica, entonces el comodato se transformaría en un alquiler social con unas cláusulas y renta prefijadas por ley. Y viceversa, si la situación de un arrendatario empeora, pasaría a comodato. Si se trata de ejecutados que sí están por encima del umbral de exclusión, se podría admitir que retuvieran la posesión si lo desearan, con un arrendamiento establecido en la ley en cuanto a condiciones y renta -que habría de ser progresiva en función del inmueble y las condiciones económicas del deudor-  hasta que el banco  lo vendiera.

 

3.-  El “banco malo”, llamado SAREB, y que en realidad es una agencia inmobiliaria, va a disponer probablemente de decenas de miles de inmuebles. Se hablado recientemente de que parte de ellos se van a dedicar al alquiler social, aunque se dice que ha de vender sus activos una parte cada año.  En la medida en que no se van a vender inmediatamente, digan lo que digan, podría arbitrarse un procedimiento de realojo provisional en parte de esas viviendas a las personas que han perdido la suya, utilizando el comodato o el arrendamiento, según ingresos.

 

4.- También cabría pensar en establecer ventajas fiscales (reales, de verdad, no las ridiculeces que a veces se conceden, por ejemplo exenciones en el IBI y las tasas municipales de basuras, rebajas en IRPF o sociedades, etc.) para aquellas personas individuales o sociedades que estuvieran dispuestos a ceder en comodato/arrendamiento viviendas a familias desalojadas, incluso fijando un plazo máximo renovable (un año por ejemplo). Hay aún promotoras con multitud de viviendas, incluso promociones enteras, sin vender, desocupadas y que se están deteriorando. En los sitios de costa, ¿cuántos apartamentos vacíos hay, que no se venden ni alquilan y que podrían utilizarse? Es posible que algunos estuvieran interesados en que se ocuparan, aunque no cobraran renta o fuera pequeña, porque se mantendrían mejor y más en uso, y también, por qué no, por la razón de querer ser solidario con personas a las que la crisis se les ha llevado por delante. Esta es una medida que implicaría en la solución del problema a la sociedad civil y que no he visto que haya sido propuesta por nadie.

 

5.- Estas mismas ventajas fiscales se podrían conceder a los bancos propietarios de pisos que quisieran dedicar una parte de ellos a realojo de desahuciados aunque no fueran sus antiguos deudores.

 

6.- Los que ya han sido ejecutados, pero su antigua vivienda sigue vacía y en poder del banco, podrían pedir la toma de posesión de nuevo a título de comodato/arrendamiento, en las condiciones indicadas antes. Insisto en que esto no constituye perjuicio par el banco, que podría seguir ofreciendo en venta la vivienda, de modo que creo que no sería una barrera para el crédito futuro, peligro que también se ha apuntado estos días.  Hay que tener en cuenta que la esencia de la ejecución no es que el banco se quede con el inmueble, sino que lo venda y se cobre con el precio. Lo que pasa es que ahora no hay compradores.Por eso, esta solución, que no impide al banco vender, no es perturbadora en ese sentido.

 

7.- Mariano Rajoy ha anunciado una moratoria de hasta dos años para familias en situación extrema, y quizá obligar a los bancos a poner en alquiler social parte de sus inmuebles. No es mala medida, de hecho va en la dirección de lo que he comentado, pero parece que sería solamente para personas en extrema necesidad (umbral muy bajo, por tanto) no afecta a los que están siendo ejecutados o lo han sido ya. De modo que corre el peligro de ser como el código de buenas prácticas, algo que beneficiaría a muy pocos, y no estamos para eso. No obstante, hay que esperar en qué se concreta, solamente es un anuncio.

 

8.- Estas medida son por supuesto compatible con otras muchas que se han apuntado, como el “fresh start”,  el aplazamiento de cuotas, la mediación, la  dación en pago, control de intereses abusivos o comisiones de endeudamiento, como en Francia, etc..

 

Todo lo anterior son ideas o sugerencias para meditar, y a lo sumo constituirían formas provisionales de paliar una situación extrema de muchos españoles. Pero todos tenemos que echar una mano, y la mejor forma que se me ocurre para hacerlo yo es pensar soluciones y alternativas, y exponerlas a todos ustedes con la esperanza de que sirvan para algo.

 

Descarga hipotecaria a través del concurso de persona física: justicia y democracia

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No hay ninguna duda de que el origen de la democracia se encuentra en el arcontado de Solón de Atenas, en el año 594 a.c. Por lo menos así lo entendieron siempre los propios griegos. Durante ese año Solón introdujo una serie de reformas que iban a cambiar la historia de la Grecia clásica para siempre, convirtiéndola en lo que hoy todavía nos admira. Pues bien, una de las primeras medidas que adoptó fue la cancelación de las deudas hipotecarias, cancelación que llamó “descarga” o seisáktheia. Y la llamó así, según nos cuenta Aristóteles, “porque es como si se hubiera descargado al pueblo de un gran peso”. [1] No se sabe si la descarga fue total o parcial, pero la mayoría de los especialistas modernos piensan que afectó a la integridad de la deuda pendiente.

 

La razón por la cual Solón adoptó una medida semejante hay que buscarla en los abusos de los poderosos en la concesión de crédito, motivada “por su avaricia y arrogancia”, según explica él mismo en varios de sus maravillosos poemas. Los grandes terratenientes abusaban sin contemplaciones de su posición de dominio sobre los medianos y pequeños propietarios y sobre los aparceros. Las malas cosechas colocaban a estos últimos en una posición muy complicada que les obligaba a acudir al préstamo, concedido, evidentemente, por los primeros. El problema es que la ley ateniense permitía garantizar la obligación con la persona del deudor, por lo que los incumplidores podían ser vendidos como esclavos. En ocasiones, a los acreedores les resultaba más conveniente aún que la esclavización y venta de sus deudores atarles a su tierra de por vida, quedando así ella también “esclavizada”, y obligarles a trabajar principalmente para ellos.

 

Es indudable que un escenario semejante crea todos los requisitos necesarios para una explosión social. A causa de ello –continua Aristóteles- nació el odio en la población, y siendo el pueblo esclavo de una minoría, se levantó en armas contra los nobles. De común acuerdo decidieron excluir la violencia y elegir un arconte para mediar. Pues bien, una vez en el cargo, Solón no consideró conveniente medidas revolucionarias (como el reparto de tierras, pedido insistentemente por los demagogos), pero sí accede a la descarga con la finalidad de pacificar la situación. No sólo era una inteligente medida política, sino que Solón la califica también como de estricta justicia:

 

A los que aquí mismo en servidumbre vergonzosa

estaban, temerosos ante el semblante de sus dueños,

los hice libres. Esto con mi autoridad

juntando a la vez fuerza y justicia

lo realicé, y terminé como había prometido.

Escribí leyes igualmente para el pobre y el rico,

acomodando justicia recta para cada uno.[2]

 

Hoy, dos mil quinientos años después, vivimos en un mundo muy distinto, sin duda, (con ricos demasiado grandes para caer), pero también buscamos acomodar justicia recta para el pobre y para el rico. Excluimos la violencia porque vivimos en una democracia que debe facilitar por si misma remedios arbitrales. Excluimos también las soluciones demagógicas que no solucionan nada sino que más bien agravan los problemas. Y, excluido todo eso, la pregunta que hoy nos debemos hacer es: ¿para conseguir esa paz social y esa justicia necesitamos, como hizo Solón, facilitar alguna descarga a los que no pueden pagar sus deudas, o no?

 

Es cierto que, a diferencia de la Atenas clásica, aquí poca gente se ha visto forzada de manera perentoria a pedir una hipoteca (por contra tampoco se reclama una descarga total), pero para ilustrar mejor dónde reside la injusticia de la situación, vamos a comentar una resolución judicial muy interesante (Primera Instancia nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012) que refleja a la perfección lo que está pasando ahora en España casi todos los días.

 

Tras una ejecución hipotecaria por un crédito impagado de 74.819,71 euros en la que la subasta queda desierta, el banco se adjudica la finca por el 50% del valor de tasación, es decir, por 56.550 euros (la finca se tasó originariamente en 113.100 euros). Acto seguido el acreedor embarga el piso de un fiador para cobrar la diferencia (18.269,71 euros). Pero mientras está iniciando el procedimiento de embargo, el banco saca la finca adquirida a la venta por un precio de 95.000 euros. Luego, teniendo un crédito real de 74.819,71 euros, espera conseguir al final 113.269,71 euros a cargo del patrimonio del deudor y de su fiador, y eso sin tener en cuenta los intereses moratorios. El juez, en consecuencia, admite el recurso de revisión y deja sin efecto el procedimiento de embargo alegando enriquecimiento injusto, abuso de derecho y prohibición de ir contra los propios actos (pues el propio banco está valorando esa finca en un precio superior al del crédito inicial). Hay que tener en cuenta que aun paralizando el embargo el banco ya está reconociendo haber adquirido la finca por un valor superior a su crédito. Es cierto que una cosa es la intención del banco de vender a ese precio y otra que efectivamente lo consiga (y cuándo), pero de entrada hay que reconocer que el caso es verdaderamente chocante.

 

Los argumentos del juez (como los de otras sentencias anteriores, las famosas de Navarra y Gerona) chocan también claramente con la literalidad de la ley, pero alega en su defensa el art. 3.1 del CC, es decir, la necesidad de interpretarla teniendo en cuenta la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada, citando la compleja problemática social derivada de la crisis económica. En buena técnica jurídica tampoco sería suficiente, pero el juez insiste en que los jueces están para hacer justicia y que no cabe amparar un abuso tan manifiesto.

 

En realidad, si reflexionamos un poco, comprobaremos que gran parte de la culpa de esta situación la tiene una regulación muy deficiente. En primer lugar, los problemas derivan de la defectuosa regulación de la subasta (con su consecuente efecto de escasa transparencia y utilidad) y de esa norma demencial que permite adjudicarse el piso por un tanto por ciento (ahora el 60%) del valor de tasación, en vez de obligar a hacer otra tasación en el momento de la ejecución y adjudicarla al banco por ese valor en caso de falta de postores. Pero, prescindiendo de este dato, imaginemos que no hay fiadores y que el banco tiene un crédito por la diferencia contra el propio deudor, e imaginemos también que éste ya no tiene bienes embargables, que es lo que ocurre en la mayoría de los casos. La conclusión es que para cobrar una cantidad de dinero no justificada según la valoración que el propio banco da al bien adquirido, y que no va a cobrar de ninguna manera (porque ya se encargará el deudor de evitarlo), mantenemos a ese deudor fuera del tráfico económico o le obligamos a actuar por testaferros durante todo el plazo de la prescripción. Esto no pasa en ningún país del mundo. En EEUU desde 1898.

 

Si tiene bienes suficientes o hay fiadores hay que modificar la normativa hipotecaria para evitar en lo posible estos abusos. Pero para el caso de que no los tenga hay que modificar además la concursal, y permitir al deudor liberarse de deudas que no va a pagar y que en muchos casos, como éste que vemos, chocan con un elemental principio de justicia. De esta “descarga”, también llamada “fresh start” hemos hablado largo y tendido en este blog (aquí, aquí, aquí y aquí) y también se habla en este magnífico artículo de Matilde Cuena publicado en el último número de la revista El Notario, así que no vamos a insistir. Baste recordar que existe en la mayor parte de los países civilizados y que curiosamente los anglosajones siguen denominándola como la llamó Solón hace dos milenios y medio, “discharge”: The discharge is one of the primary benefits afforded by relief under the Bankruptcy Code and is essential to the “fresh start” of debtors following bankruptcy that is a central principle under federal bankruptcy law.  Wiki aquí.

 

Pero reconocida la justicia de la descarga cabe preguntarse por qué no se sanciona legislativamente. Hace un par de meses UPyD presentó una Proposición de Ley (en la que algunos de nosotros colaboramos) que concitó el apoyo de todos los grupos, excepto del PP, pero que incluso este último partido elogió en la tribuna. ¿Por qué entonces no la apoyó?

 

Públicamente, el partido en el Gobierno explicó que ellos tenían su propia propuesta de descarga, parecida, pero no idéntica. Privadamente, que la descarga propuesta plantea dos problemas graves que el Gobierno no está en condiciones ahora mismo de afrontar: la pérdida de garantías de los tenedores de los títulos hipotecarios emitidos por los bancos para financiar la burbuja inmobiliaria, y el posible colapso de los juzgados de lo mercantil si un montón de personas físicas se acogen al concurso para beneficiarse de esa medida.

 

El primer obstáculo es, evidentemente, más político-económico que jurídico. De lo que se trata –nos decían- es de no asustar a los inversores más de lo que lo están, dando la impresión de ser un país poco serio que les priva de garantías sin su consentimiento, vulnerando los más elementales principios de la seguridad jurídica. Sin embargo, a poco que reflexionemos, veremos que este es un argumento profundamente retórico, en el peor sentido de la expresión. Después de Bankia, es difícil que los inversores se asusten por una minucia como ésta (ya deben estar inmunizados frente a cualquier contingencia), más aún cuando saben que la garantía de la que se les priva es completamente ficticia, pues el acreedor que no cobra después de una ejecución hipotecaria tiene escasísimas posibilidades de cobrar algo más de un deudor insolvente. Lo único que consigue con su amenaza durante el tiempo de la prescripción de su crédito es, o amortizarle definitivamente para el emprendimiento, o mantenerle en la economía sumergida obligándole a actuar a través de testaferros. Ya saben además que sus créditos ahora mismo no valen el nominal, o por lo menos lo están descontado, y el motivo no es tanto los préstamos garantizados con hipoteca sobre viviendas (donde está el verdadero problema social) como sobre un suelo que no vale ni para plantar patatas. Pero es más, es que desde el sábado los acreedores internacionales están mucho más garantizados. Nos han prestado cien mil millones de euros para que les paguemos -me temo que los contribuyentes españoles- ese nominal que todos sabemos que es ficticio. Y eso nos indigna y decimos que también esos acreedores deberían asumir su responsabilidad y conceder (a los bancos españoles) una descarga. Descarga que esos mismos bancos no quieren conceder a sus clientes.

 

El segundo obstáculo es más real, aunque tampoco tanto, pero en cualquier caso profundamente injusto. No es tan grave porque la descarga debe ir precedido de un procedimiento de mediación al margen de los tribunales entre el acreedor y el deudor que (precisamente gracias a la amenaza de la descarga) puede ser muy fructífero. Es más, cabría arbitrar procedimientos administrativos (como las comisiones francesas de sobreendeudamiento, que funcionan muy bien y de las que hablaremos próximamente en este blog) para mitigar el impacto que podría producirse en los tribunales. Pero, desde luego, el argumento de fondo es profundamente injusto y antidemocrático. Es decir, como tenemos un deficiente sistema judicial, evitemos hacer justicia para que no se note tanto. Algo parecido a la política de admisión de casaciones del TS. Como nosotros no llegamos a todo, que no llegue nada. Por esa vía la democracia no cumple su función, no provee justicia para todos y por ese motivo se amenaza la paz social. ¿Hay Derecho? En este caso del que ahora hablamos, como en tantos otros hoy en España, Solón hubiera tenido muy clara la respuesta.


[1] Constitución de los atenienses, 6.

[2] Fr. 24.

 

Auge y caída de la Dirección General de los Registros y del Notariado

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En los años ochenta, cuando yo opositaba, las resoluciones de la Dirección General eran como la palabra de un dios jurídico que morase en el Olimpo: sus decisiones eran inapelables procesalmente, pero también intelectualmente, por la altura de sus disquisiciones jurídicas y lo acertado de sus soluciones, que no eran simplemente la resolución de un conflicto entre el notario y el registrador sobre si un documento era o no inscribible, sino que verdaderamente creaban Derecho con soluciones novedosas o daban carta de naturaleza a interesantes creaciones jurídicas que resultaban de la fructífera discusión y contraste de pareceres entre dos profesionales muy preparados en Derecho privado como eran, y son, los notarios y registradores: pensemos en la propiedad horizontal, urbanizaciones privadas antes y después de las respectivas leyes, comunidades funcionales, y mil cuestiones mercantiles, entre ellas las mismas sociedades de responsabilidad limitada.

 

El prestigio de su doctrina dimanaba también de que sus resoluciones eran elaboradas por el cuerpo de Letrados de la Dirección General (del que formó parte el mismísimo Manuel Azaña, en la imagen) que, con una formación equiparable, e incluso más completa, a la de notarios y registradores y con una independencia y bagaje de experiencia notables, sabían encontrar una solución justa y equilibrada a cada problema; por otro lado, la particular configuración del recurso gubernativo hacía que la resolución no se recurriera a los Tribunales (una Real Orden de 20 de mayo de 1878 excluía el recurso contencioso administrativo), con lo cual era en la práctica definitiva; aparte, el recurso “a efectos doctrinales”, permitía crear doctrina más allá del caso concreto.

 

Todo ello hacía que para el opositor y para el notario y el registrador, la doctrina de la DGRN fuera como la de la Biblia: había que leerla continuamente, memorizar pasajes escogidos y tener preparadas las citas oportunas. Si ante una calificación desfavorable de una escritura lograbas encontrar una resolución que te diera la razón, aunque fuera del año 1943,  podías tener una razonable confianza en que el registrador iba a rectificar, y viceversa. No en vano las resoluciones de la Dirección constituían la que ufanamente se llamaba la “jurisprudencia hipotecaria”, que gozaba de un prestigio comparable a la verdadera jurisprudencia del Tribunal Supremo y que en muchas ocasiones había sido elogiada por éste mismo, al punto de que era frecuente decir que si no era fuente del Derecho civil sí constituía una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales, ya anunicados, por cierto, en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 que preveía un”depósito de tradiciones y doctrinas de que aún más que la generación actual se aprovecharán las venideras”.

 

Sin embargo, nada es ya lo que era, como no lo son los bancos, el matrimonio, la monarquía, el Consejo General del Notariado y tantas otras cosas. La Dirección ha dejado de ser el referente que fue y los fedatarios y registradores estamos, como decía el viejo poema, “cual fantasmas vagorosos, abatidos, vacilantes cabizbajos y andrajosos”, sin rumbo ni guía.

 

La cosa empezó con el desmantelamiento del cuerpo de Letrados de la DGRN, primero asimilado a los Abogados del Estado y luego desaparecido. Su falta ha sido cubierta con notarios y registradores en comisión de servicios o como letrados adscritos que tienen una naturaleza y posición extrañas dentro del encuadramiento general de la Administración y, además, son, por su propia naturaleza “parciales”, en el sentido de que pertenecen a uno u otro cuerpo, por lo que las resoluciones son con frecuencia transacciones o. cuando soplan vientos a favor de unos u otros, victorias corporativas. Y conste que con ello no quiero desmerecer los méritos técnicos, la abnegación callada y el cariño por los respectivos cuerpos de los compañeros que se encargan de estas tareas, nunca bien reconocidas.

 

Un segundo elemento ha sido la incorporación al procedimiento del recurso judicial, ya sea directamente o contra la resolución de la propia DGRN. No seré yo quien rechace el control de los tribunales sobre materias que les correspondan (y, desde luego, era algo extraño que un acto administrativo no fuera controlable en vía judicial) pero, como usuario de la “justicia hipotecaria”, solo puedo decir que esta decisión ha sido calamitosa. El resultado ha sido una absoluta inseguridad jurídica: cuando uno cree que puede autorizar una escritura de una manera porque hay una resolución de la Dirección General en un determinado sentido, te encuentras que fue anulada por un juzgado de Murcia y que hay una sentencia de un juzgado de Lugo que dice lo que dices tú. Conclusión, no hay manera de aclararse y la lectura de las resoluciones de la Dirección General no te garantiza nada. Piénsese, por ejemplo, en lo que ha ocurrido con las resoluciones relativas a la calificación de los poderes. Pues bien, ¿podría haberse regulado esta cuestión de otro modo? ¿Las resoluciones de Dirección General de Tributos son tan volátiles como las nuestras? No lo sé, pero creo que, sin perjuicio de poder recurrir a los Tribunales, por supuesto, nuestras cuestiones deberían haberse quedado en un ámbito más bien administrativo (sobre todo si no hubiera ocurrido lo que a continuación cuento).

 

Por otro lado, la modificación de la regulación del recurso gubernativo no ha resuelto el problema. Por supuesto, no lo va a mejorar el hecho de que en Cataluña haya un recurso propio e incluso un concurso de traslado especial; pero es que la cuestión del carácter vinculante de las resoluciones de los registradores, la posibilidad de recurso de éstos, la legitimación para interponerlo y otras cuestiones han hecho más difícil, controvertido y antipático el recurso. De hecho, la calificación sustitutiva que debería haberse convertido en un modo de agilizar los conflictos e introducir un poco de competencia entre los registradores ha resultado, al menos en mi experiencia, un fracaso. El seguidismo, compañerismo o temor reverencial hace que raramente el sustituto opine de otro modo que el sustituido, aunque la calificación sea una barbaridad. La puntilla ha sido la decisión del Tribunal Supremo de considerar nulas las resoluciones que excedan del plazo de tres meses señalado en la ley, lo que obliga a acudir a los tribunales (véase aquí un interesante trabajo al efecto)

 

Ello ha redundado en una reducción de los derechos de los ciudadanos (y también, creo que no peco de poco ecuánime al decirlo, en contra de la posición corporativa de los notarios) porque, una vez puesta la nota, si el recurso se ha complicado, la única salida es allanarse y solucionar el pretendido defecto porque el otorgante no puede esperar meses o años a que se decida sobre la inscribibilidad de su escritura.

 

Y finalmente, no lo olvidemos, la política. El sempiterno conflicto entre notarios y registradores (bueno, no tan sempiterno, comenzó cuando el declive de la DGRN, en los ochenta), larvado o manifiesto, según los tiempos, sin duda ha influido también en esta decadencia. Según soplaban los vientos, la doctrina de la DGRN resolvía en uno u otro sentido. No es este el momento de hablar de ese conflicto ni de atribuir culpabilidades, pero sí de decir que la DGRN se ha visto influido por él.

 

Y en este particular momento se encuentra en una situación muy delicada pues se encuentra a su frente un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, nombrado además en peculiares circunstancias, que han comenzado por arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios, lo que lamentablemente, se está comenzando a notar en resoluciones que cambian totalmente el sentido de la línea seguida en los últimos años en muchas cuestiones: imposibilidad de volver a presentar el documento cuando se desestima el recurso por silencio; interpretación de la notificación del art. 111 del RRM fuera de los límites reglamentarios; inscripción de documentos extranjero con firmas legitimadas (véase aquí un resumen en la revista El Notario del Siglo XXI). Y aunque ya sé que se me podrá decir que en otros tiempos fuera al revés, esto no me vale: la Dirección no puede ser una veleta a merced del viento.

 

Como decía aquel pastor en el anuncio del todo-terreno: ¿Y Rajoy que opina de todo esto? Porque estoy convencido de que ni al presidente, por mucho que sea registrador de la propiedad, ni al ministro les puede agradar en modo alguno esta situación que solo puede redundar en detrimento de un Centro clave en la vida jurídica y de un procedimiento rápido e imparcial de solución de problemas técnicos de gran importancia que siempre ha dado magníficos resultados y cuyo deterioro solo puede dar lugar, como ya está dando, a la inseguridad jurídica de los ciudadanos, que se ven dificultados en la reclamación de sus derechos mediante recurso y expuestos ante la falta de una línea clara y uniforme (y, a ser posible, acertada).

 

Se impone que todos los implicados nos apercibamos de todo ello y pensemos si todo debe cambiar para que todo siga igual.

 

 

 

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (V): la venta extrajudicial de bien hipotecado

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Una de las novedades del RD-Ley 6/2012 ha sido reformar el antiguamente denominado procedimiento de ejecución extrajudicial notarial de inmuebles hipotecados, que es aquél en el que la venta forzosa del inmueble se tramita no a través del juzgado, sino de principio a fin por vía notarial. Dado que es un procedimiento poco conocido y en ocasiones no bien entendido, vamos a explicarlo, empezando por las reglas generales, para hablar después de la novedad que introduce el RDLey.

 

Reglas generales:

 

 Se rige por los artículos 234 a 236-o del reglamento hipotecario.  A finales del siglo pasado se registra un intento de suprimir este procedimiento, que culmina con las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 abril 1999, las cuales lo declaran inconstitucional por considerar que infringe el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho fundamental a tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Sin embargo, esta opinión no ha prosperado. Además de ser rechazada por la doctrina, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 vino a contradecirla al dar nueva redacción al art. 129 de la Ley Hipotecaria, el cual, después de referirse a los procedimientos judiciales, añade: “Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario“.

 

Este artículo dota de apoyo legal a la venta extrajudicial, por lo que está excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales. No obstante, lo cierto es que aún sería posible plantear cualquier duda acerca de su compatibilidad con la Constitución, mediante la promoción de la cuestión correspondiente ante el Tribunal Constitucional, lo que por el momento no se ha hecho.

 

Brevemente, la venta extrajudicial ante notario se compone de dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que se solicita el inicio del procedimiento, se recopila documentación y se verifican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados, y una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, con un máximo de tres. Una cuestión que ha sido comentada en la red es que en la tercera y última subasta se puede adjudicar el inmueble por cualquier valor, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento judicial, es decir, que, como en la inmensa mayoría de los casos nadie puja, el banco ejecutante puede hacerse con el inmueble por un valor irrisorio, teóricamente hasta por un euro, quedando a deber todavía la mayor parte de la deuda. Pues bien, esto es así, en efecto, el artículo 236.g.6 del reglamento hipotecario es nítido: la tercera subasta es “sin sujeción a tipo”.

 

La eliminación del tipo en la última subasta notarial se produce en el año 1992, y en ese momento también se elimina de la tercera subasta judicial, con lo que estaban equiparadas las dos vías de ejecución. Posteriormente la LEC de 2000 vuelve a establecer un tipo mínimo para la tercera subasta judicial y se olvida de la notarial, con lo que así estamos. Parece ser que las entidades financieras no pueden o no les interesa finalmente adjudicarse los inmuebles por un valor exageradamente bajo, pero es obvio que es necesaria un reforma que modifique esta anomalía y que impida que existan diferencias económicas en cuanto al valor de adjudicación dependiendo de si el inmueble se subasta en el juzgado o en una notaría. Ha habido asociaciones y plataformas de defensa de los hipotecados que se han quejado, y con toda la razón, de que aunque es una previsión legal, en las actuales circunstancias económicas es un atropello.

 

Es así, pero no está en la mano del notario evitarlo. El notario es un funcionario público, y no solamente es que esté obligado, como es natural, a cumplir las normas, sino que está obligado a actuar si alguien con interés legítimo se lo pide, como en este caso es el banco. No cabe una negativa o resistencia a iniciar el expediente. Lo que sí se puede es denunciar el hecho y pedir un cambio legislativo, como hago desde aquí.

 

La tramitación de la venta ante notario es notablemente más rápida que frente a la que lleva el juzgado: entre el inicio y el fin de todo el procedimiento pasan unos seis meses frente al año y medio a dos años de media en el juzgado. Esto implica que se acumulan menos intereses de demora, que son el verdadero cáncer para el deudor, puesto que sus altísimos tipos hacen inviable cualquier posibilidad de recuperación. No se requiere, aunque pueden intervenir desde luego, abogado o procurador ni del banco ni del deudor o del hipotecante.

 

En ningún caso el expediente produce el desahucio del ocupante del inmueble. Ha de ser siempre ordenado por el juzgado, finalizado aquél.

 

Regla especial del art 12 del Real Decreto-Ley 6/2012:

 

Cuando se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor, y solamente en este caso, el art. 12 establece que se realizará una única subasta por el tipo inicial, el pactado en la escritura de hipoteca, pero con un mecanismo bastante complicado, y que funciona a la baja. Esencialmente y prescindiendo de reglas concretas, impide que el acreedor pueda adjudicarse el inmueble por debajo del 60% de la tasación. Sin embargo, hay un caso en el que el inmueble podría adjudicarse a un tercero que intervenga en la subasta –nunca al banco ejecutante- por debajo de ese 60%: si el acreedor no quisiera recibir la propiedad de la finca por ese porcentaje, y la puja de ese tercero en la subasta, o bien supere el 50% de la tasación, o siendo menor, cubra toda la cantidad reclamada por el banco.

 

Pongamos un ejemplo práctico para entenderlo: un inmueble ejecutado con un valor de tasación de 100.000 euros y una deuda pendiente de 45.000 euros.  El banco nunca podría adjudicárselo por menos del 60%  (60.000 euros), con lo que estaría obligado a devolver al deudor la diferencia entre esa cifra y su deuda, es decir, 15.000 (art. 236-k del Reg. Hipotecario). Pero si no quisiera esa adjudicación y un tercero hubiera pujado por, pongamos por caso, exactamente lo que se debe, 45.000, como cubre la deuda total sería suyo por esa cifra. Lo cierto no obstante es que prácticamente nunca hay postores en las subastas y comparece únicamente el banco.

 

En todo caso, esta salvaguarda en cuanto al valor mínimo de adjudicación es para la vivienda habitual del deudor, quedando excluido todo lo demás: segunda vivienda, vivienda del hipotecante que no sea deudor, locales, parcelas, garajes… casos todos los cuales en los que quedan sujetos a la inaceptable tercera subasta sin sujeción a tipo.  En el RDL se prevé (disp. final tercera) que en seis meses se legisle simplificando este procedimiento e incluso se prevé la subasta electrónica. Un cambio fundamental y necesario ha de ser la generalización de ese valor mínimo.

 

Por último, indicar que a veces la dación en pago puede no ser el sistema más adecuado para liberar al hipotecado de su deuda. Si además de la hipoteca hay otras cargas posteriores -otras hipotecas, embargos-, la dación no las cancelará, por lo que no le interesará al banco en principio. En cambio, si se ejecuta la hipoteca todas las cargas posteriores quedan canceladas y el banco recibe el inmueble libre de ellas. Por eso no sería extraño que se utilizara la vía de la única subasta del art. 12, incluso con la aquiescencia del deudor, para que en unos tres a cuatro meses pasara a propiedad del banco sin cargas y quedara liberado el deudor por completo.

 

En todo caso, y finalmente hay que tener en cuenta un aspecto importante y poco conocido. Aunque parezca increíble, en caso de ejecución hipotecaria, el deudor que pierde la casa ¡debe pagar si procede por ganancia patrimonial en IRPF y por plusvalía municipal! Es algo completamente injusto, y así lo hemos denunciado en el blog.

 

En el RDL se exime de ambas al deudor en el caso de la dación en pago (arts. 8 y 9), pero no en el caso de la ejecución hipotecaria, sea cual sea la vía que se utilice, para los que sigue vigente esta obligación fiscal.

 

 

Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (IV): ¿Beneficios fiscales?

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El Real Decreto-ley 6/2012, sobre  protección de deudores hipotecarios sin recursos establece un marco abierto a la adhesión de las entidades financieras (en adelante “los bancos”), denominado Código de Buenas Prácticas (CBP), consistente en el compromiso por el banco de adoptar tres tipos de medidas:

1) La primera de ellas, conceder al deudor que reúna los requisitos del Decreto-ley, un periodo de carencia de 4 años con reducción del tipo de interés al euríbor+0,25 y una ampliación del plazo del préstamo de hasta 40 años.

2) Como medida complementaria de la anterior, si fuera inviable el plan de reestructuración resultante, acordar una quita de la deuda; esta medida es discrecional por parte del banco.

3) Si en el plazo de doce meses se produce la situación de inviabilidad del pago, como alternativa a la ejecución hipotecaria el deudor puede solicitar cancelar su deuda mediante dación en pago de la vivienda hipotecada. Esta medida es obligatoria para el banco, quedando comprometido a ello si lo solicita el deudor.

¿Qué ofrece el Gobierno a cambio de la adhesión del banco al CBP?

La primera medida (reestructuración de la deuda) quedaría exenta del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Pero el caso es que las novaciones modificativas de préstamos hipotecarios ya están exentas desde hace bastantes años en virtud de la Ley 2/1994. Es decir, que esta medida de apoyo fiscal es puramente nominal y carece de efecto práctico alguno. Lo mismo cabe decir de la medida complementaria consistente en la quita de la deuda, que ya está también exenta de gravamen hoy en día, como toda cancelación total o parcial de hipoteca.

Donde aparentemente los beneficios serían mayores es en el caso de la tercera medida, la dación en pago, que conlleva dos actos notariales y registrales, la transmisión de la propiedad y la subsiguiente cancelación de la hipoteca, y las siguientes cargas fiscales:

1. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, al 7% en la mayoría de las CCAA. Este gravamen, que es notoriamente la parte del león, no se modifica.

2. Impuesto de Plusvalía municipal. Pasa a soportarlo el banco en vez del transmitente, sin que pueda repercutirse a éste.

3. IRPF a cargo del deudor por la ganancia de capital obtenida, en su caso, como consecuencia de la dación en pago. Se declara exenta.

Es fácil ver que el banco no obtiene beneficio fiscal alguno, sino más bien perjuicio. Sí que resulta agraciado por una risible bonificación gubernamental (sin coste para el Estado) del 50% de los honorarios notariales y registrales de la cancelación de la hipoteca (apenas 50 €). En cambio, la adhesión al CBP le supondrá correr con la carga tributaria del Impuesto de plusvalía municipal que, en caso contrario, iría por cuenta del deudor que entrega su vivienda.

La medida parece, más que otra cosa, haber tenido en cuenta el misérrimo estado de las arcas de los municipios españoles. Es fácil conjeturar que, bajo el régimen ordinario del Impuesto, los Ayuntamientos difícilmente llegarían a ingresar nada, pues los sujetos pasivos del impuesto, los cedentes en pago, se hallan en el umbral de la pobreza, sin bienes ni rentas, y la deuda tributaria parece irremisiblemente destinada a causar baja por incobrable. Ahora los Ayuntamientos, en las operaciones acogidas al sistema del Decreto-ley, tendrán al banco para cobrar ese impuesto antes prácticamente incobrable.

Mención aparte merece la exención de la ganancia de capital en IRPF como consecuencia de la dación en pago. Si atendemos al supuesto de hecho contemplado en la norma, se trata de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma. ¿En cuántos casos el importe de la deuda hipotecaria que se cancela va a superar el precio de adquisición de la vivienda y producir una ganancia de capital para el deudor? Y ¿cómo iban a cobrar los servicios de recaudación de la AEAT el impuesto correspondiente de un deudor en el umbral de pobreza? Sin embargo, el Gobierno parece haber “olvidado” que el contribuyente, si hace menos de tres años que adquirió la vivienda, aún tendría que devolver, por no haber reunido los requisitos para haber llegado a ser su vivienda habitual, las cantidades que hubiera deducido en las declaraciones de IRPF anteriores, más los intereses de demora, por improcedencia sobrevenida de dicha deducción. Aunque, como ya he apuntado, el destino de esa deuda tributaria de regularización de la deducción parece ser inevitablemente la de resultar incobrable.

En todo caso, lo restrictivo de los requisitos para gozar de los beneficios del CBP hace que su aplicación en la práctica vaya a ser, previsiblemente, mínima. Todo parece más bien una mera operación publicitaria sin contenido real apreciable.

Medidas urgentes de protección a deudores hipotecarios sin recursos (III): ¿la carabina de Ambrosio?

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La expresión “ser como la carabina de Ambrosio” nace por un atracador de este nombre que en el siglo XIX asaltaba en los caminos con una carabina que no estaba cargada con pólvora, sino sólo con cañamones (o sea, semillitas en vez de perdigones). A finales del XIX se puso de moda la palabra carabina para referirse a esa señorita de compañía que los padres de la buena sociedad imponían a sus hijas para garantizar la moralidad en su trato con los chicos, y que aparece relacionada con Ambrosio por su manifiesta inutilidad en el intento de garantizar la moralidad de las jóvenes (wikipedia dixit).

Y me parece a mí que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos tiene un poco de carabina de Ambrosio. Alfonso Madridejos ya adelantó alguna de sus características principales hace unos días, principalmente sus rigurosos requisitos, y alguno de los comentarios a su post ya anticipaba lo que quiero decir yo hoy (aquí).

El mencionado RDL tiene la loable finalidad de proteger a los más necesitados o, en la terminología de la norma, a los que están situados en el umbral de exclusión que pueden verse afectados por una ejecución hipotecaria, mediante un plan en cascada: primero, reestructuración de la deuda, mediante imposición de carencia de cuatro años, ampliación del plazo y reducción del interés; luego, si ni aun así es viable el préstamo, quita; y, si tampoco, dación en pago.

Pero lo curioso es que este en vez de utilizar el tradicional ordeno y mando, el Real Decreto Ley adopta una técnica legislativa extraña, que consiste en que la norma no es aplicable a todas las entidades de crédito sino solo a aquellas que se adhieran a un llamado “Código de Buenas Prácticas”, de manera que sólo se les podrá exigir esas medidas “en cascada” a las que lo acepten. Esto me sugiere varios pensamientos.

 En primer lugar, que es curioso es que se llame “buena práctica” bancaria a una operación que consiste en perder dinero o cobrar más tarde: sin duda sería una buena práctica para una ONG, pero para un banco parece que la buena práctica será cobrar lo que le deben, sin abusar de nadie, eso sí. Si lo hubiéramos llamado “Código de Prácticas Solidarias” sería más exacto.

 En segundo lugar, que son este sistema de voluntariedad, si mi entidad acreedora se adhiere al “Código” me puedo ver beneficiado con estas interesantes medidas, pero si a la mía no le da la gana, me tengo que aguantar ¿Esto es forma de legislar? ¿Es justo y equitativo? ¿Respeta el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución?

 Se ha dicho que con este sistema voluntario se evita el posible problema de la retroactividad que pudiera haber en la aplicación de una norma obligatoria a pactos formalizados con mucha anterioridad a su entrada en vigor; pero lo cierto es que para evitar la cuestión de la retroactividad de la norma se vulnera la regla de su generalidad, pues las normas tienen que ser generales, o eso me enseñaron a mí, y no para casos concretos y menos para que la validez y el cumplimiento de los contratos queden al arbitrio de una de las partes (1258 Cc).

 Es posible, ciertamente, que hubiera un problema de retroactividad en cuanto a algunas cuestiones (quizá tipo de interés o carencia), pero a lo mejor no lo habría respecto de otras, como la dación en pago, cuya reforma o imposición siempre se produciría respecto a situaciones futuras, por mucho que tenga su origen en situaciones pasadas, por lo que creo que no era impensable una regulación más taxativa, que en este blog he patrocinado (ver aquí, o una más amplia como el fresh start, que han patrocinado Rodrigo Tena y Matilde Cuena (ver aquí por todos). No olvidemos que la ley 2/1994 que reguló las subrogaciones y novaciones de hipoteca se aplicó a las situaciones ya existentes y aunque en cuanto a las subrogaciones tenía la base del art, 1211 del Código civil,  también limito la comisiones por amortización anticipada, ¡basándose en la facultad moderadora del art. 1154 del mismo Código!

Todo lo dicho no implica que no se vayan a adherir las entidades (creo que ya muchas lo han hecho), porque el coste reputacional de no hacerlo es mayor que el coste o pérdida de hacerlo, máxime cuando en realidad se va a aplicar a poquísimos supuestos dados sus múltiples requisito, y además en realidad las entidades ya están formalizando muchísimas daciones en pago en la práctica cuando es evidente que no van a poder cobrar y es en definitiva el mal menor.

¿Qué ha pasado, entonces? ¿se ha contagiado el nuevo gobierno del posmodernismo y buenismo zapateril? No lo creo, porque en otros ámbitos si se han tomado medidas duras y efectivas, aunque es curioso que se considere un gran éxito la creación de un mecanismo vía ICO para que las diversas administraciones sencillamente paguen lo que deben: pagar ¿es un mérito o una obligación?

No, creo que estamos ante una solución economicista de premios, recompensas e incentivos y sobre todo con una operación publicitaria que falla en técnica jurídica y probablemente también en efectividad, porque voluntariedad unida a regulación profusa y complicada con numerosos requisitos y condicionamientos, lo que da como resultado es que se aplique a muy pocos supuestos: o sea,  un tiro de cañamones con la carabina de Ambrosio, que hace mucho ruido pero no mata a nadie.

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (II): ¿Para qué sirven?

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Ya hemos visto  (gracias al primer post sobre este RDL firmado por Alfonso Madridejos) que el ámbito de aplicación de la norma va a ser más bien limitado. Lo cual, por cierto, me lleva a preguntar cómo sabía el Gobierno que esta medida va a beneficiar, tal como ha manifestado, a “cientos de miles de familias”. Teniendo en cuenta que para determinar su aplicabilidad hay que ponderar casi diez variables (desde el precio de compra del piso hasta la inexistencia de avalistas con patrimonio) me parece que calcular cuántas personas pueden verse beneficiadas es prácticamente imposible.

Pero en este post me quiero referir al meollo de la cuestión, al contenido básico de beneficios ofrecido a los deudores, que se concreta especialmente en el procedimiento previsto en el Código de Buenas Prácticas. Ahí se nos dice que, antes de llegar a la dación de su finca como liberación absoluta de todas sus deudas -con derecho a continuar como arrendatario durante dos años-, el interesado que acredite al banco el cumplimiento de todos los requisitos deberá pasar necesariamente por una fase consistente en la reestructuración de su préstamo sujeta a los siguientes condicionamientos:

– Carencia en la amortización por un plazo de cuatro años.

– Ampliación del plazo hasta 40 años.

– Reducción del tipo de interés al Euribor + 0,25.

El deudor sólo tendrá derecho a exigir la dación si la cuota resultante tras esta reestructuración sigue siendo superior al 60 % de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la unidad familiar (en forma de prestaciones de desempleo, pensiones, salario social, etc.).

Nos encontramos, por tanto, ante un nuevo requisito a sumar a los diez anteriores y que va a hacer que la dación propiamente dicha se convierta en una rara avis en la práctica. Lo normal es que tras una carencia en estas condiciones la cuota se reduzca en una cuantía muy notable. Sin embargo, el verdadero problema es que transcurridos esos cuatro años volvemos a la casilla inicial… y sin derecho ya de pedir la dación, pues el punto 3 a) del Código sólo faculta para exigirla en el plazo de doce meses a contar desde la solicitud de reestructuración. ¿Dentro de cuatro años se podrá reiniciar el proceso? Me parece que no, aun en el caso de que las entidades decidan continuar adheridas durante ese plazo. De hecho, el deudor que transcurridos doce meses pierda alguna de esas prestaciones sociales, dando lugar así a que la cuota de su hipoteca sea superior al 60% de sus ingresos, tampoco podrá solicitar la dación.

En resumen, que lo que vamos a ver son algunas carencias, pero muy pocas daciones obligatorias. Lo cual probablemente es mejor que nada, porque el deudor durante cuatros años puede seguir disfrutando de su vivienda a una cuota (como si fuera un alquiler) bastante asequible. Y dentro de cuatro años Dios dirá.

No he querido mencionar el segundo paso del procedimiento (la quita de capital por parte del banco) porque es un auténtico brindis al sol (de los cuales hay unos cuantos en el RDL, por cierto). Desde el momento en que esa quita es voluntaria para la entidad financiera es obvio que la medida sobraba, pues es algo que podía antes, puede ahora y podrá siempre pactarse libremente.

Por otra parte, el RDL tiene algunas medias fiscales muy positivas, tanto en plusvalía municipal como en plusvalía en renta. De hecho, la exoneración de la plusvalía en renta es una medida que este blog y la revista El Notario ha defendido desde prácticamente su inicio, como se puede comprobar en este artículo de Alfonso Madridejos. Sin embargo, su limitación a los casos en los que el deudor cumpla todos los requisitos exigidos por esta ley es una injusticia comparativa poco explicable. Es decir, cuando un banco no adherido acepte una dación en pago, el deudor sí paga plusvalía (como lo hace el deudor que no cumpla alguno de esos requisitos) mientras que en el caso previsto no. En realidad, esta medida fiscal debería establecerse con carácter casi general como se explica en el artículo comentado.

Esto nos vuelve a llevar al tema del carácter voluntario del Código. Ya no es sólo que los deudores de los bancos que no se adhieran sean de peor condición, sin ninguna justificación, es que la propia necesidad de elaborar algo que facilite que los bancos presten su consentimiento (por muy presionados que puedan sentirse) hace que la norma sea un tanto ligth y de aplicación limitada. Es decir, si hay bancos que no se adhieren, malo, pero si se adhieren todos –como ahora se dice- casi peor, porque demuestra que tal cosa no les supone prácticamente ningún sacrificio. Para justificar ese carácter voluntario se ha utilizado, como ya hemos comentado, la excusa de la posible inconstitucionalidad de una norma que impusiese la reestructuración obligatoria del préstamo y/o la dación con carácter retroactivo. Que quede claro, nosotros no somos partidarios de imponer la dación en pago con carácter obligatorio (yo particularmente prefiero otras soluciones, como el fresh start), pero la excusa no nos convence (aunque estaríamos encantados de debatirlo con algún comentarista que piense lo contrario). Reconocer estos límites no sólo origina este conjunto de desarmonías y restricciones que venimos comentando, sino que puede ser una barrera auto impuesta que impida tomar otras medidas muy necesarias en el futuro.

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (I): ¿a quiénes se aplican?

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Recién publicado el esperado Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos son muchas las dudas que se están planteando. El modesto objeto de este post es hacer referencia a la segunda parte del nombre del Decreto-ley, es decir, precisar quiénes son los deudores hipotecarios sin recursos objeto de la protección, advirtiendo desde un primer momento, dada la gran expectación que el texto ha suscitado, sobre lo limitado del número de casos en los que los deudores podrán acogerse a las nuevas medidas.

 

La primera gran limitación en cuanto a los supuestos de aplicación deriva del carácter voluntario de la regulación para las entidades bancarias. El Código de Buenas Prácticas que el Real Decreto-ley aprueba es de adhesión voluntaria para las entidades de crédito de manera que, hoy por hoy, los deudores no podrá exigir las esperadas medidas y tendrán que esperar a ver si su banco o entidad financiera opta o no por la adhesión.

 

Eso sí, si la entidad en cuestión se adhiere el Código pasa a ser de obligado cumplimiento y los deudores de esa entidad podrán exigir la aplicación de las medidas de protección.

 

En segundo lugar, las medidas no se aplican a todo deudor si no tan solo a los deudores hipotecarios y, entre estos, a aquellos cuya hipoteca recaiga sobre la única vivienda de su propiedad en garantía de un préstamo o crédito concedido para su adquisición. El préstamo, por tanto, tiene que haber sido concedido para la adquisición de la única vivienda (lo que podría dejar fuera los supuestos en los que el préstamo inicial haya sido objeto ya de ampliación o reestructuración) y garantizado de forma exclusiva (puesto que se excluyen los casos en los que existan otras garantías reales) con hipoteca sobre esa vivienda.

 

En tercer lugar, se introduce un tercer requisito, que puede ser fundamental, cual es el del precio de adquisición de la vivienda en cuestión. Conforme al artículo 5.2 el Real Decreto-ley solo se aplica si el precio de la vivienda no hubiese excedido de los siguientes valores:

a) para municipios de más de 1.000.000 habitantes: 200.000 euros;

b) para municipios de entre 500.001 y 1.000.000 de habitantes o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de más de 1.000.000 de habitantes: 180.000 euros;

c) para municipios de entre 100.001 y 500.000 habitantes:150.000 euros;

d) para municipios de hasta 100.000 habitantes:120.000 euros.

 

Ello quiere decir que los deudores cuyas entidades de crédito se adhieran al Código lo primero que tendrán que hacer es consultar el precio que figura en sus escrituras de compra para conocer si tienen derecho o no a exigir las nuevas medidas.

 

Quizás este sea uno de los aspectos más polémicos puesto que el quedar o no dentro del paraguas protector del Real Decreto se hace depender de unas cifras frías y uniformes que atienden exclusivamente al número de habitantes de la población (olvidando que los precios de la vivienda en España difieren mucho según las diferentes zonas) y prescinden de criterios correctores como podrían ser la fecha de la adquisición (no es lo mismo haber comprado en un momento u otro de la burbuja inmobiliaria, y los que hayan comprado en el peor momento, cuando la vivienda era más cara, además de haber hecho peor negocio quedarán excluidos de la protección), el número de familias que habitan la vivienda (es muy frecuente que el acceso a la propiedad se haya realizado uniendo el esfuerzo de varias familias que, lógicamente, necesitan una vivienda más grande y, por tanto, más cara) o el número de miembros de la unidad familiar (no es lo mismo una familia integrada por un matrimonio que otra con varios hijos y padres a su cargo, lo que no se tiene en cuenta en relación con el precio de la vivienda pero sí para determinar los ingresos).

 

La fijación de unos precios uniformes para todo el territorio nacional, prescindiendo de la situación y necesidades de los ocupantes o de otros criterios correctores puede resultar el criterio más cómodo y sencillo pero, sin duda, dará lugar a situaciones de injusticia al privar de protección a personas que realmente la necesitan y ello por circunstancias tan injustificables como haber sido más cumplidores en la declaración del precio de compra, vivir en zonas donde la vivienda es más cara, tener familia más numerosa o haber comprado en peor momento.

 

Además, una vez superados los cortes anteriores, habrá que pasar un último escollo consistente en que los deudores se encuentren en lo que se ha denominado “umbral de exclusión” para lo que se fijan una serie de requisitos cumulativos (si falta uno solo ya no hay derecho a las medidas) que, en esencia, son:

 

1. – Que todos los miembros de la unidad familiar (integrada por el deudor, su cónyuge o pareja de hecho y los hijos, con independencia de la edad, que residan en la vivienda) del deudor o de todos los deudores, si son varios, carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas, lo que normalmente se traducirán en que todos estén en paro. Bastará, por tanto, con que tenga trabajo uno solo de los miembros de la unidad familiar de cualquiera de los deudores, aunque sea a tiempo parcial o en condiciones precarias, para perder el derecho.

 

2. – Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por ciento de los ingresos netos (normalmente por prestación de desempleo u otra similar) que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar. Si hay codeudores o fiadores este requisito debe ser cumplido también por todos ellos lo que puede suponer, sobre todo si hay muchos fiadores, elevar de forma considerable los ingresos computables.

 

3.- Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda. Este requisito también tiene que ser cumplido por todos los codeudores y fiadores lo que planteará muchos problemas si los fiadores tienen también hipoteca (lo cual es muy frecuente debido a la práctica de las “fianzas cruzadas”).

 

En definitiva, el acceso a la protección no solo queda al arbitrio de la buena voluntad de la entidad acreedora si no que se convierte en una auténtica carrera de obstáculos que solo podrá ser superada por unos pocos deudores y que dejará por el camino a otros que, aunque no cumplan alguno de los requisitos, se encuentren en auténtica situación de angustia y necesidad.

 

Dación en pago: justificaciones improcedentes

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El Consejo de Ministros ha aprobado hoy el anunciado Real Decreto Ley que establece medidas para paliar el problema de las ejecuciones hipotecarias que afectan a las personas en riesgo de exclusión social y que se acompañará de un Código de Buenas Prácticas que podrán suscribir de forma voluntaria las entidades financieras. Tan pronto como tengamos acceso al texto articulado publicaremos los correspondientes comentarios. Ahora bien, en la rueda de prensa que ha seguido al Consejo de Ministros la Vicepresidenta del Gobierno ha defendido el carácter voluntario del Código con una excusa que no me ha gustado nada.

Ha dicho literalmente (aquí, minuto 13.50) que se ha optado por promover un Código voluntario porque, al pretender dar carácter retroactivo a la medida, tal cosa “no podía hacerse por ley”. Con esto viene implícitamente a decir que a ellos les hubiera gustado imponer esta solución de forma obligatoria, pero que no pueden hacerlo porque sería inconstitucional. Lo siento, pero esto no se lo cree nadie. En primer lugar, porque tal medida no sería inconstitucional, por muy retroactiva que fuese. Aquí no hay ninguna expropiación sin indemnización, sino una medida de reequilibrio de un contrato suscrito entre particulares por alteración sobrevenida de las circunstancias y con la finalidad de que su cumplimiento no resulte demasiado oneroso para una de las partes. Otra cosa es que se considere conveniente, por razones de política legislativa o de estabilidad del sistema financiero, no imponer tal solución. Ya lo sabemos, y hasta lo podemos llegar a comprender (incluso el “too big to fail”), pero lo decente es decirlo así y explicarlo, y no pretender dar gato por liebre. Si esta medida fuera inconstitucional, también lo sería imponer la exoneración de deudas en un procedimiento concursal, como se ha propuesto en este blog (aquí) y el propio PP lleva en su programa.

La Vicepresidenta tiene cierta tendencia a intentar ganar hasta la última peseta política, y eso no es de buenos jugadores. Al final se te ve el plumero….

Dación en pago (y II): Algunas propuestas concretas

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Leímos en los periódicos la semana pasada que el gobierno tiene la intención de adoptar algunas medidas en materia de dación en pago, aunque en el Consejo de Ministros del viernes no se ha acordado nada al respecto. Parece que en este caso quiere adelantar a la izquierda por la izquierda, porque no se sabe muy bien que quieren conseguir con declaraciones generales trufadas de buenismo (se aplicará preferentemente a las familias con menos recursos económicos), que no se imponen  (se articulará a través de un Código de Buenas Prácticas) y que no explican cómo resolverá el delicado equilibrio entre acreedor y deudor, que ha de haber en toda relación jurídica. Porque es evidente que en esta cuestión conviven los de los acreedores en la recuperación de su dinero (aunque ciertamente quizá hayan sido ligeros en la concesión de créditos) y el de los deudores, de no perder el piso que dieron en garantía de un préstamo, acaso solicitado con imprudencia, cuando tal piso era en su día más valioso que la deuda.

En una coyuntura de alza de precios y bonanza económica, estos intereses se concilian bastante bien porque, en los contados casos que hay que ejecutar, el valor de la garantía es muy superior al de la deuda, por lo que, sin tocar ahora las deficiencias del sistema de ejecución que estropean el resultado, en principio se obtendría una cantidad superior a la deuda y quedaría un remanente para el deudor y, en todo caso, siempre se podría vender en el mercado libre y obtener un beneficio. Pero, claro, en un contexto como el actual no sólo es que no obtengas un excedente en la ejecución, es que sigues debiendo una parte importante de la deuda porque la valoración del inmueble es muy inferior y, si lo quieres vender tú en el mercado libre, no encuentras comprador. Y este es el problema que tenemos.

¿Podría arreglarse o atenuarse este problema por medio del Derecho civil o la legislación hipotecaria? Veamos algunas reglas básicas de nuestro Derecho actual:

1.      Las deudas hay que pagarlas. Parece una obviedad, pero a veces parece que la cosa se olvida. Si el Estado no impone que se cumplan los compromisos, se resentirá gravemente la economía porque la gente no se fiará y no habrá crédito (es decir, confianza).

2.      Cuando se otorga una garantía por el deudor el riesgo de pérdida o deterioro es del deudor (sigue debiendo la totalidad de la deuda, aunque valga menos la cosa, salvo el caso del art. 140 LH)

3.      No puede el deudor entregar al acreedor en pago de la deuda una cosa diferente de la pactada, si éste no quiere (art. 1166 del Código civil),

4.      Tampoco puede pactarse que el acreedor se quede con la cosa en pago de la deuda, porque como la aquélla vale más que la ésta, habría un enriquecimiento injusto para el acreedor, que ve cobrada su deuda y tiene además un excedente en la diferencia entre el valor de la cosa y la deuda. Es lo que se ha llamado prohibición del pacto comisorio, prevista en el art. 1859 del Código civil, y del que se podría hablar mucho.

En mi opinión, aunque esta es  una situación de crisis excepcional, las reglas básicas hay que modificarlas lo mínimo. Concretamente la 1 y la 2 yo no las tocaría. Ciertamente, y dentro de este mismísimo blog, como podrán ver ustedes hoy mismo, hay opiniones a favor del fresh start y por tanto “contra” el principio de que las deudas hay que pagarlas, pero yo más bien me inclino por otros temperamentos que, sin romper este principio, eviten la exclusión social. Ya los expondré, si acaso, por vía de comentario.

En cambio, creo que en las reglas 3 y 4 algo se podría hacer, más allá de un Código de buenas intenciones. Veamos: como recordarán ustedes, una buena medida del anterior gobierno (sí, del anterior gobierno) fue intentar paliar la injusticia que se produce en las ejecuciones hipotecarias cuando, por diversas circunstancias, se obtiene un precio irrisorio o se queda la cosa el acreedor por un valor muy exiguo, continuando la deuda viva en cuanto a la diferencia.  La norma introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 670.4)  la regla (en realidad endureció la existente) de que, dadas ciertas circunstancias, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del inmueble por el 70% de su valor de salida o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura (hay que decir, no obstante, que esta norma presenta un grave agujero: no ha previsto su aplicación a los procedimientos de ejecución extrajudiciales, es decir, a los que se realizan ante notario, aunque la junta directiva del Colegio Notarial de Madrid y la de Cataluña han mostrado su opinión de que tal norma limitadora debe aplicarse también al procedimiento extrajudicial).

Es decir, la ley ha puesto ya un límite para evitar el enriquecimiento injusto del acreedor. Ya hay algunas voces que aplicando esa misma idea abogan por la legalidad y aplicación del pacto marciano, en cuya virtud, realizada una tasación independiente, el acreedor podría quedarse con la cosa pagando el exceso al deudor (véase aquí un trabajo de un editor de este blog, y aquí, una noticia corporativa al efecto, a propósito de un trabajo del notario Javier Gardeazábal). Pero, claro, esto exige un acuerdo previo entre ambas partes, como lo exige la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140  de la ley Hipotecaria), en la que se establece que la obligación se haga efectiva solo sobre los bienes hipotecados, sin afectar a otros del deudor. También es muy interesante la propuesta de José Ángel Martínez Sanchiz, expuesta en este blog (ver aquí)

Pero, ¿por qué no vamos más allá y aplicamos el mencionado criterio de la LEC pero en sentido contrario, concediendo un derecho al deudor? En la situación actual creo que sería aceptable una modificación del artículo 1166 del Código civil, para un supuesto excepcional, de tal manera que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada (infringiendo la regla 3) cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (no se rompen las reglas 1 y 2). Este tipo de actuaciones unilaterales no es tan extraña en nuestro Derecho civil: véase la redención del censo, en el artículo 1611 del Cc. Y creo que esta propuesta sería más aceptable por los acreedres que la de imponer la hipoteca de responsabilidad limitada del art. 140 LH, porque en aquélla no corre el riesgo de no cobrar.

Ahora bien, en todo caso esta dación:

1.      Debería limitarse a los préstamos bancarios, dado que los bancos pueden tener un músculo financiero más fuerte que otros acreedores.

2.      Debería estar acompañado de una exención fiscal de la transmisión entre deudor y comprador (no es extraño, ya pasa en ciertas operaciones, como el leasing), de manera que la entidad pudiera luego venderlo fácilmente para recuperar el dinero, quizá con beneficio.

3.      Debería ir acompañado de una limitación de los intereses de demora, que incrementan enormemente las deudas impagadas.

4.      La tasación debería ser realmente independiente, siendo elegido el tasador por sorteo.

Valoren ustedes.