Herencias de extranjeros en España y españoles en el extranjero: grandes cambios en la ley aplicable

Este año 2015 hay una novedad importante en materia de sucesiones mortis causa, como es la entrada en pleno funcionamiento del Reglamento Europeo 650/2012, de sucesiones y de creación del certificado sucesorio europeo, que será aplicable a las sucesiones de las personas que fallezcan a partir del día 17 de agosto de 2015, y que afecta, de manera muy esencial, a la determinación de cuál va a ser la normativa que se va a aplicar a las herencias (ver artículos 20 a 22).

Hasta ahora, en España la regla general ha sido la del artículo 9.8 del Código Civil, es decir, que la ley aplicable a una herencia es la ley nacional que tuviera el causante en el momento de fallecer, con algunos matices que también establece este precepto. De modo que la herencia de un francés o brasileño, a efectos de España, se rige por la normativa de estos países, residan donde residan. Y si un español de nacimiento ha perdido esta nacionalidad y ostenta otra en el momento de fallecer, por ejemplo rusa, será la ley rusa la que se aplicará a su herencia. Hasta este momento, el testador no podía elegir directamente qué ley es la que deseaba que se aplicara a su herencia, estaba predeterminada por su nacionalidad.

Todo esto cambia con el Reglamento europeo. Para las personas que fallezcan a partir del 17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su herencia en principio ya no será la de su nacionalidad, sino la de su residencia habitual en el momento de fallecer. Esta variación del criterio tiene mucha importancia. Pensemos en el caso, enormemente frecuente, de ingleses que tienen residencia habitual en España, por ejemplo en Andalucía, que es territorio en el que aplica el derecho común. Hasta ahora, les era aplicable la legislación inglesa de sucesiones, que como es sabido carece de legítimas de obligado cumplimiento. Pero ahora se le va a aplicar la ley española de derecho común, con sus tercios de legítima, mejora y libre disposición y demás normativa. Esto puede chocar con disposiciones testamentarias que hubiera otorgado esta persona en uso de su total libertad de testar, con la previsible sorpresa de los herederos.

Pueden darse en el futuro, por tanto, las típicas situaciones que jurídicamente tienen explicación, pero que para el ciudadano medio resultan completamente inexplicables: un matrimonio inglés, por seguir con el mismo ejemplo en cuanto a la nacionalidad, que tiene su residencia habitual en Málaga y que han hecho testamento nombrándose recíprocamente herederos, y no a los hijos, se encontrarían ahora con que nada menos que dos tercios de su herencia, los de legítima y mejora, tendrían que ir adjudicados a sus hijos y además de manera obligatoria. Y todo sin haber cambiado de nacionalidad.

Y ello sin contar con las estrictas normas que establece nuestro Código Civil en materia de preterición, que podrían determinar incluso que en caso de que ninguno de los legitimarios (conforme a la ley española de Derecho Común, ahora aplicable por el nuevo reglamento) hubiera sido mencionado en el testamento, quedara todo él anulado (814.1 del Código Civil). No obstante, estimo que aun en caso de preterición total, y dadas las circunstancias, este efecto de anulación total no debería nunca producirse, sino que se tendría que aplicar el artículo 9.8 del mismo Código, que establece un principio general de conservación de lo dispuesto por el testador, a salvo las legítimas.

Hay que reseñar en todo caso que el concepto de qué sea la residencia habitual a efectos del Reglamento no está del todo claro. El mismo Reglamento no ofrece una definición del mismo, y no existe homogeneidad en todos los países que integran la Unión. Esto puede plantear problemas y, en muchos casos, pleitos, cuando entre los interesados en una herencia no exista consenso acerca de cuál era la verdadera residencia del fallecido. Como comentario personal a este respecto, parece un tanto sorprendente que si una nueva norma cambia un criterio por otro, no especifique bien qué está queriendo decir. La claridad ha de ser uno de los principios esenciales que ha de tener cualquier texto legal, y lo contrario, la ambigüedad o la redacción incorrecta, provoca problemas, gastos y tensiones completamente innecesarias entre los destinatarios de la misma. Y desde el punto de vista notarial, es previsible que genere dificultades a la hora de formalizar en documento público las herencias afectadas por el Reglamento.

La normativa del Reglamento también afecta a los españoles que residan fuera, de modo que si un nacional español reside habitualmente en Rusia, por ejemplo, la ley aplicable a su herencia sería la de este país. El reglamento alcanza a nacionales tanto de países de la Unión Europea, como de fuera de la misma (un japonés en España, por ejemplo). Dinamarca, Reino Unido e Irlanda no lo aplican, pero sí es de aplicación a los nacionales de esos países cuando residan habitualmente en España o cualquier otro país de la Unión.

No obstante, la regla de que la ley de residencia habitual es la que rige la sucesión tiene dos excepciones. La primera es que, para casos muy concretos, resultare claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable, en cuyo caso la ley que sería aplicable es la de ese primer Estado. No se indica cuáles son los criterios para determinar ese vínculo, pero sí parece que debe ser de interpretación restringida, para supuestos como el alguien que se encuentre trabajando en otro Estado durante el tiempo suficiente para adquirir la residencia habitual, pero que mantenga la familia y sus intereses en el de su nacionalidad. Pero de cualquier modo es algo que debería determinarse caso por caso y por mecanismos que no se fijan en el Reglamento.

Y la segunda excepción es por el contrario de carácter e interés general. El propio reglamento permite evitar estos efectos jurídicos, por medio de una declaración expresa hecha en testamento. En él, el testador podrá ordenar que la ley que se aplique a su herencia no sea la de la residencia habitual cuando fallezca, sino la de su nacionalidad en el momento de otorgar testamento. Y si tuviera varias en ese momento, podrá elegir cualquiera de ellas. Por tanto, es conveniente, para los extranjeros que residan habitualmente en España y que quieran que sea la ley de su país la que rija su sucesión, así como para los españoles que en su caso residan fuera, el otorgar un testamento en el que, aparte las disposiciones de rigor, indiquen expresamente su voluntad en tal sentido. Tales testamentos pueden otorgarse ya, antes de la entrada en vigor del propio Reglamento.

El desahucio por precario en las crisis matrimoniales y en los conflictos hereditarios

No existe una idea precisa de lo que es el “precario”. El diccionario de la RAE lo define, en su acepción tercera, como algo “que se tiene sin título, por tolerancia o inadvertencia del dueño”. El Código Civil no se refiere al precario de manera expresa, sino solo indirectamente, al regular el comodato o préstamo de uso, en el artículo 1750 (un comodato de duración indefinida no sería más que un precario revocable a voluntad del comodante). No hay, en fin, un concepto de precario en la legislación sustantiva, sino que el mismo ha ido acomodándose al albur de lo dispuesto en la legislación procesal civil en relación con el juicio de desahucio por precario (hoy regulado en el artículo 250.1.2º LECiv, anteriormente regulado en el artículo 1565 de la LECiv de 1881) y a la interpretación que la jurisprudencia de los tribunales ha ido haciendo al respecto.

Quisiera tan solo traer aquí tres supuestos en los que se plantea la figura del precario, bien relacionada con crisis matrimoniales, bien con conflictos hereditarios, distinguiendo a su vez, en este segundo caso, los conflictos que se plantean antes de la partición de la herencia y los que se plantean después de la partición.

El primer supuesto se plantea cuando los padres de -normalmente- el esposo ceden (habitualmente de manera verbal) una casa propia a su hijo, recién casado, para que éste ubique allí su vivienda familiar junto a su esposa. Posteriormente el matrimonio se divorcia y en el procedimiento de divorcio se atribuye el uso de la vivienda a la ex esposa. Los dueños del piso, padres del esposo, reclaman la posesión del piso frente a la ex esposa en un juicio de desahucio por precario. Ésta opone como título legitimador de su posesión la sentencia dictada en el procedimiento de familia. Pues bien, el Tribunal Supremo, en estos casos, desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005, pasando por la importante sentencia de la Sala 1ª de 18 de enero de 2010, hasta otras más recientes como la de 14 de marzo de 2013, entiende que la situación en que se encuentra la ex esposa frente a los propietarios del piso es la de “precario”.

El Tribunal Supremo insiste en «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia». En definitiva, en estos casos la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión frente a los dueños de la vivienda, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica o una protección posesoria superior a la del precario.

El segundo supuesto se plantea cuando, antes de la partición de la herencia, un coheredero minoritario utiliza en exclusiva un bien de la comunidad hereditaria (normalmente un piso, un inmueble) sin celebrar con ésta un contrato de arrendamiento o de otra naturaleza, y lo hace frente a la oposición del resto de coherederos, que ostentan una posición mayoritaria en la comunidad. Tradicionalmente se había negado la posibilidad de que este supuesto encajara en la figura del precario, pues la nota de “ajeneidad” respecto al bien poseído no se da en el caso de los coherederos. El bien es, en parte, de todos los coherederos, aunque no se haya realizado la partición. Y esa circunstancia –la existencia de título- será opuesta por el coheredero minoritario en el juicio de desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios que pretenden recuperar la posesión común del bien. La cuestión fue definitivamente zanjada por el Tribunal Supremo, en sentencia del Pleno de su Sala Primera, de 16 de septiembre de 2010, que unificó los criterios dispares de las Audiencias Provinciales, sentencia que ha sido ratificada por otra de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (ver aquí).

El criterio del Tribunal Supremo es, en tales casos, favorable a estimar la demanda de desahucio por precario instada por los coherederos mayoritarios frente a un coheredero minoritario que usa en exclusiva un bien de la herencia indivisa, marginando o excluyendo al resto de coherederos del uso a que también tienen derecho. De forma que “si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos”.

El tercer supuesto se plantea cuando tras la partición de la herencia sobreviene una situación de copropiedad sobre un inmueble. Uno de los condóminos, con una cuota minoritaria en la comunidad, usa el bien de manera exclusiva y excluyente, con la oposición mayoritaria del resto de los comuneros, quienes para recuperar la posesión interponen una acción de desahucio por precario. En este caso, los criterios de las Audiencias Provinciales son dispares, sin que hasta el momento, y hasta donde yo sé, el Tribunal Supremo haya zanjado la cuestión. Las dos líneas argumentales son las siguientes:

Unas sentencias de las Audiencias entienden que debe estimarse la demanda de desahucio por precario, pues aunque el comunero minoritario que usa el bien en exclusiva tiene, efectivamente, un título que legitima su posesión, ese título no le legitima para poseer el bien en su totalidad y en exclusiva, impidiendo así la posesión a que también tienen derecho el resto de los condueños. Ése es el criterio de la sentencia de la A.P. de Valencia, de 14 de diciembre de 2012, o de la sentencia de la A.P.de Cádiz de 6 de septiembre de 2011, aquí enlazada.

Otras sentencias de las Audiencias entienden que nunca puede admitirse el precario entre comuneros de una comunidad ordinaria (romana, o por cuotas), y singularmente entre coherederos tras la partición, y citan al respecto el art. 1068 CC según el cual “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”. Entienden que existe un título de propiedad respecto a ese bien concreto, aunque sea un título insuficiente para legitimar un uso exclusivo (entre las más recientes y “mejor” argumentadas en ese sentido, véase la sentencia de la A.P. de la Coruña de 8 de marzo 2013), y ello impide  que la acción de desahucio por precario pudiera prosperar. Lo cual no quiere decir que esa situación de abuso de derecho por parte del comunero minoritario que usa el bien en exclusiva no pueda ser combatida, sino que la forma de desalojar del inmueble a dicho comunero no debe ser la del juicio de desahucio por precario, sino la del juicio ordinario (sentencia de la A.P. de Madrid, sección 11ª, de 21 de julio de 2007).

 

¿Por qué han aumentado tanto las renuncias a la herencia?

 

Leo que las renuncias a las herencias han aumentado espectacularmente, hasta duplicarse en los últimos años como consecuencia de la crisis. Las razones son, fundamentalmente, que el fallecido tiene deudas por valor superior al patrimonio que ha dejado, y, en menor medida, que los herederos no pueden pagar los a veces muy elevados impuestos de sucesiones (esto depende de cada comunidad autonóma).

 

Cuando una persona fallece, sus herederos –sean quienes sean, vengan determinados por el testamento que haya otorgado aquél o por disposición legal- han de decidir su aceptan su herencia o la rechazan (es lo que se llama repudiación). La aceptación puede ser expresa o tácita; es tácita si el heredero se realiza actos o negocios que no tendría derecho a hacer si no hubiera aceptado la herencia, por ejemplo, firmar un contrato de arrendamiento de un piso que era del fallecido, pero lo más habitual es que sea de modo expreso y ante notario. La renuncia nunca es tácita, ha de ser expresa y en documento público o auténtico. Ambas, aceptación y repudiación, son irrevocables, una vez que se otorgan ya no vale cambiar de opinión. Se es heredero o se deja de serlo con todas las consecuencias, y para siempre.

 

Se puede no obstante aceptar la herencia de dos maneras distintas: pura y simplemente, o a beneficio de inventario.  Por la primera, el heredero se compromete a pagar todas las deudas y compromisos del fallecido, respondiendo no solamente con el patrimonio de éste, sino también con el suyo propio y sin limitación. Con la aceptación a beneficio de inventario, el heredero solamente responde de las deudas con lo que herede, y nunca con sus propios bienes (una especie de “herencia de responsabilidad limitada”).

 

He de confesarles que, cuando ya hace demasiados años estudié por primera vez la aceptación de herencia, pensé que sin duda todas serían a beneficio de inventario, puesto que era una garantía muy interesante y una seguridad para el heredero. Sin embargo, en la práctica comprobé que más del 99% se aceptaban de manera pura. Las causas: que hasta hace poco tiempo no había ninguna preocupación real acerca de que ninguna herencia fuera a tener más deudas que bienes, y la muy defectuosa regulación del expediente del beneficio de inventario en el Código Civil, que lo hace complicado, costoso y confuso, obligando al heredero a acudir al juzgado para tramitarlo, con las pocas ganas que en general se tienen de meterse en el juzgado para nada (aunque es cierto es que hay prestigiosos autores que consideran que puede hacerse completamente por vía notarial).  Por otra parte, más excepcional aún que el beneficio de inventario era en esos tiempos la repudiación de herencia. Prácticamente todas se aceptaban.

 

El panorama, desde 2008, es innecesario decir que ha cambiado radicalmente, y no es nada infrecuente que hijos, cónyuge,  padres u otros familiares acudan a la notaria para otorgar una escritura de repudiación de la herencia de su familiar. Pongamos unos ejemplos reales de situaciones que propician que se renuncie:

 

– Un padre que fallece sin nada a su nombre salvo una cuenta corriente con muy poco saldo, pero que tiene deudas con la Seguridad Social que son reclamadas a los hijos.

 

– Una persona que al fallecer tiene únicamente un inmueble cuyo valor se ha depreciado tanto que en estos momentos es muy inferior a la deuda que tiene con el banco, por lo que los herederos no van a aceptar ya que eso significaría que asumen toda la deuda pendiente, por lo que pagarían por el piso más de lo que vale ahora en el mercado.

 

– El caso de que el fallecido haya avalado deudas ajenas, que puedan serle reclamadas.  Durante estos últimos años ha sido muy frecuente que muchas personas avalaran deudas de sus hijos o parientes cercanos, por ejemplo a la hora de pedir un préstamo bancario en el que además de la garantía hipotecaria, la entidad exigía como complemento este aval o fianza.  O, en infinidad de ocasiones, los socios (en especial los administradores)  han avalado  créditos y otras operaciones bancarias de la sociedad mercantil a la que pertenecían. Si la deuda avalada es excesiva, puede  entonces no interesar la aceptación hereditaria. El peligro es que en ocasiones los herederos desconocen la existencia de este tipo de avales, que pueden haberse dado en épocas y para entidades diferentes, o incluso haberse prestado en otro tipo de operaciones no bancarias (compraventas u otros negocios, letras, cheques, etc.). Y no existe un registro central en el que consultarlos. De modo que puede ocurrir que “den la cara” una vez que se ha aceptado pura y simplemente y el heredero deba responder con todo su patrimonio de estas deudas.

 

Una subespecie muy peculiar dentro de los avales es la de los denominados “avales cruzados”, que ha afectado de manera muy especial al colectivo de inmigrantes. Para poder acceder a la compra de una vivienda se les exigía no solamente la hipoteca, sino ser avalados por otra u otras personas. Como no tenían nadie para ello, lo que se hacía era cruzar los avales entre personas que no se conocían antes en absoluto, y para cubrir el expediente: yo te avalo en tu compra y tú en la mía. Esto hace que el heredero pueda encontrarse con que si acepta pueda convertirse en avalista de alguien totalmente desconocido para él y con el que no tiene ninguna relación.

 

No obstante, en mi opinión estos avales cruzados son completamente nulos. Desde el punto de vista de la configuración del negocio, carece de causa legal.  La causa de la fianza, leemos en la doctrina, está basada en la relación fiador-deudor: el fiador o avalista se ofrece por benevolencia con el deudor o porque éste le paga, pero siempre por alguna razón explicable. Nada de esto existe en los avales cruzados, se trata de una imposición del prestamista, que desnaturaliza la institución del aval y lo deja sin uno de sus elementos esenciales como es la causa, por lo que debería anularse judicialmente.   Pero además, en materia de protección al consumidor, parece un comportamiento notoriamente abusivo y una exigencia muy desproporcionada en claro perjuicio de la parte prestataria.

 

–  Una causa más de renuncia es que no sea el fallecido, sino el heredero, el que tenga deudas, por lo que prefiere no aceptar la herencia y que ésta pase de largo a otros parientes. Caso del hijo que no acepta la herencia de su padre, y pasa a los nietos. No obstante, en este caso los acreedores del renunciante podrían a pesar de todo aceptarla a los solos efectos de cobrarse.

 

Por todos estos casos, y algunos más que podrían ponerse, es muy conveniente que ante la más mínima duda acerca de cuáles son en realidad los bienes, y, en especial, las deudas, del  fallecido, se realice una investigación al respecto por parte de los herederos, incluso aunque no se acepte finalmente a beneficio de inventario.

 

– Y otra causa, cada vez más frecuente, es la ya apuntada de que los herederos no pueden pagar el impuesto de sucesiones. Antes de heredar, hay que pagar este impuesto, que varía mucho entre autonomías (entre las más caras están Extremadura, Andalucía y Cataluña). Hay herederos que se ven con graves dificultades a  veces para pagarlo, por falta de liquidez y por la elevada cuantía.  Es decir, que hay personas que aunque tienen en la herencia patrimonio suficiente para responder, no pueden heredar porque la administración solamente acepta que se le pague en dinero aunque no lo haya en la herencia. Solamente en muy determinados casos acepta otros bienes como forma de pago.

 

Muchas de estas renuncias podrían evitarse con la aceptación a beneficio de inventario, por lo que la modificación de su normativa para hacerla más operativa, teniendo en cuenta todos los peligros que he apuntado a la hora de aceptar, es una necesidad acuciante. En Cataluña por ejemplo su legislación autonómica contiene una regulación muy sencilla y apropiada, de la que el derecho común podría tomar ejemplo.

 

Para evitar que la falta de liquidez a efectos del impuesto impida la aceptación, podría establecerse en una futura reforma que, si se aceptara la herencia a beneficio de inventario, Hacienda, en caso de impago del impuesto, únicamente pudiera sujetar a embargo los bienes efectivamente heredados, pero no los propios del patrimonio del heredero. Esto, obviamente, es menos cómodo para Hacienda pero parece más justo para el sufrido contribuyente.

 

 

Testamentos y legítimas (a propósito de la herencia de Cela)

Recientemente hemos tenido noticia de que la Audiencia de Madrid en sentencia de 147/2012 de 31 de mayo, ha confirmado una resolución judicial anterior que daba la razón a Camilo José Cela Conde en la reclamación a la viuda de su padre, Marina Castaño, de dos terceras partes de la herencia (unos cinco millones de euros) que le dejó su marido, el escritor Camilo José Cela, como heredera, al fallecer hace ahora diez años. Parece ser que el escritor dictó un último testamento en el que dejaba casi toda su fortuna a Castaño, mientras que a su hijo le donó el conocido Cuadro Rasgado, una obra del artista Joan Miró, que Cela Conde vendería por 120.000 euros. El escritor sostenía que esta obra de arte, «de valor incalculable», según señalaba el testamento, cubría la parte de la herencia que le correspondía a su único hijo. Asimismo el hijo demandaba a ciertas sociedades y la Fundación Camilo José Cela que habían actuado de “pantalla” para cobrar los derechos de autor del escritor fallecido y recibido bienes de éste en vida. Esta sentencia nos puede valer para explicar brevemente algunas cuestiones fundamentales del Derecho Sucesorio y, a continuación, hacer algunas propuestas de modificación.

Lo primero que hay que decir es que, a la vista de lo publicado, parece que tenía razón jurídica el hijo del escritor. Intentaré explicar por qué. Como es sabido una persona puede fallecer con testamento o sin él. Si fallece sin él, es la ley quien determina quiénes son los sucesores y, tratándose de hijos, estos sucederán en toda la herencia por iguales partes, sin perjuicio de la cuota en usufructo que corresponde al viudo o viuda. Pero el testador puede haber hecho testamento, que es el vehículo establecido por la ley para que las personas manifiesten su voluntad en relación al destino de sus bienes para después de su muerte. Es más, suele decirse que “la voluntad del testador es la ley de la sucesión”, con lo que se quiere destacar la importancia de la libertad en este ámbito. Sin embargo, la realidad es que esa libertad es bastante ilusoria, pues en los países de raíz jurídica latina o germánica (no en los anglosajones), es esencial la institución de la legítima, que es (sin entrar en discusiones técnicas sobre su raíz germánica o romana) una limitación a esa libertad dispositiva del testador que, en Derecho Común (es decir, en el territorio que se rige por el Código civil, excluyendo por tanto a Cataluña Navarra, País Vasco, Baleares…) obliga al testador a dejar, en vida o en testamento, si se trata de hijos o descendientes, hasta los dos tercios de la herencia. De esos dos tercios, uno, el de legítima estricta, se divide por igual entre hijos o estirpes de hijos, y otro, el de mejora, puede el testador distribuirlo libremente, pero solo entre hijos o descendientes. El tercio restante, de libre disposición puede, como su nombre indica, dejarse a quien se quiera. El viudo o viuda tiene legalmente derecho al tercio de mejora en usufructo, aunque el testador puede disponer del tercio de libre disposición para aumentar sus derechos o dejarle el usufructo universal, lo que exige más explicaciones que aquí no caben.

En el Derecho común las legítimas son derechos enormemente poderosos, considerando la doctrina que son intangibles cualitativamente (ha de dejarse en propiedad) y cuantitativamente (no cabe dejar menos a los legitimarios, que disponen de una acción en caso contrario). Los legitimarios son, además, cotitulares del activo líquido y no se puede partir la herencia sin contar con ellos. Es más, no cabe acudir al subterfugio de donar los bienes o cederlos en vida de otra manera a título gratuito al cónyuge o a extraños, porque para calcular la legítima se ha de estar al valor de los bienes que queden al fallecimiento del causante, sí, pero es necesario añadir (“computar”) el valor actualizado de los bienes transmitidos gratuitamente en vida, que, por otro lado, pueden servir también para atribuir la legítima. O sea, si al fallecer una persona deja dos hijos y bienes por valor de 60.000 euros, pero ha donado antes de fallecer 60.000, el valor de la herencia es de 120.000 euros, dividiéndose a su vez en tres tercios (legítima estricta, mejora y libre, de 40.000 euros cada uno). Si la donación se ha hecho a un tercero, quizá tenga que reducirse por inoficiosa, es decir, devolver lo que exceda del tercio libre, que es el único al que se puede imputar disposiciones a terceros (en el ejemplo es así, 20.000). Si es a un hijo, puede que no sea inoficiosa, porque hay más tercios a los que ser imputada (en el ejemplo, mejora- 40.000 y media legítima estricta-20.000); pero puede entrar en juego la colación, otra interesante institución en virtud de la cual se entiende que la donación hecha a alguno de los que son herederos es a cuenta de su legítima, por lo que ha de tomar de menos en la herencia tanto como recibiera en vida, salvo dispensa del testador o donante (en el ejemplo, el hijo que nada recibió se llevaría toda la herencia).

A la vista de lo que he contado, queda claro que, prima facie, si a un hijo solo se le ha otorgado una donación que, debidamente valorada, no cubre sus derechos en la legítima estricta, podrá pedir el complemento de ésta que es lo que ha ocurrido en el caso de Cela, cuyo hijo pide los dos tercios de legítima larga computando las disposiciones gratuitas que ha hecho en vida a terceros, sean personas físicas, sociedades o fundaciones, que son inoficiosas.

Ahora bien, dicho eso, ¿tiene sentido en el mundo actual una normativa tan compleja y limitadora de la libertad sucesoria como ésta? Decía TOCQUEVILLE que “no hay un gran cambio en las instituciones humanas sin que en medio de las causas de ese cambio no se descubra la ley de sucesiones”, destacando que mientras que la agrupación de propiedad trae la aristocracia el reparto sucesorio igualitario trae la democracia. Y es clásico sociológicamente distinguir entre la familia troncal, que nace por normas de herencia más o menos indivisible y en las que se busca la continuidad del grupo doméstico y la indivisibilidad del patrimonio familiar; y la familia inestable o nuclear, en la que las normas hereditarias imponen -por la fuerza de las legítimas- la división de la herencia. Ello da lugar a consecuencias sociales y económicas en las que no me puedo extender.

En fin, sea como sea, lo que sí parece claro, es que la economía y sociología a que respondía la legítima de dos tercios del Derecho común no son las de hoy. La familia amplia que trabaja en común una explotación agrícola, y que vive junta o en las proximidades, con una expectativa de vida relativamente corta y en la que los hijos cifran su futuro en la herencia, ha dado paso a una familia compuesta por los padres y quizá dos hijos (sin mencionar las innumerables variantes hoy posibles), en la que, la llamada conyugalización  de las costumbres jurídicas hace que, por lo general, prime en las relaciones familiares las relaciones afectivas entre cónyuges y no, como antes, las institucionales; y los hijos no cifran ya en la herencia el punto de inflexión de su libertad social e independencia económica, que estará normalmente en su formación, que los padres financiarán, y posterior obtención de un trabajo remunerado. Por ello, carece hoy de sentido, en mi opinión, el mantenimiento de unas legítimas tan fuertes que limitan hasta el absurdo la libertad del testador; y ello no tanto por un reforzamiento de la autoridad parental o defensa de la propiedad, sino más bien porque contraría la tendencia a la individuación y al desarrollo personal propio de estos tiempos, sin que los intereses que presuntamente protegen tengan hoy la importancia de antaño.

No parece lógico que no pueda hoy un testador dejar su empresa a quien considere que va a mantener la unidad de la misma o sencillamente favorecer a la persona, hijo o no, con quien mantiene mejores vínculos afectivos o a quien considere que lo necesite, económicamente, por padecer cualquier discapacidad (aunque algo se ha mejorado en los últimos años con la ley 41/2003) o por lo que sea. Hoy, los hijos no puede pretender esperar a heredar para diseñar sus vidas y, además, los padres tienen una expectativa de vida muy larga y pueden, en su ancianidad, tener un proyecto vital muy distinto .

En algunas regiones forales se ha mantenido esta libertad testatoria mucho más ampliamente que en el Derecho común y en algunas, como Cataluña, que ya la tenían en buena medida, últimamente han ido debilitando la legítima hasta convertirla prácticamente en un derecho de crédito sobre la cuarta parte de la herencia, que el heredero habrá de pagar pero que no impedirá la partición de la herencia. Por supuesto, la solución no ha de ser necesariamente la supresión de las legítimas pero sí, quizá, su reducción cualitativa y cuantitativa en el sentido catalán o su sustitución por un derecho de alimentos u otra fórmula similar.

Se hace urgente, por ello, una reforma de esta materia que, por la antigüedad de las instituciones que la sustentan y su complejidad, cogen al legislador siempre cansado. En definitiva, Cela, el escritor, no tenía la razón jurídica, pero quizá debería haberla tenido.

 

¿Puedo evitar que mis herederos se peleen?

El problema

Es frecuente escuchar esa pregunta entre quienes quieren hacer testamento. No es raro que quien la plantea conozca lamentables situaciones de familias en que parecía no haber ningún problema y que todos se llevaban muy bien… hasta que con el fallecimiento de los padres los asuntos relativos al reparto de los bienes se convierten en un hervidero de problemas. Hace pocos días, un abogado amigo me contaba que cuando preguntaba a alguien si se llevaba bien con sus hermanos y le respondían afirmativamente, a continuación preguntaba “¿Es que aún viven tus padres o es que ya habéis repartido?” Y que no solía fallar.

 

Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o medres diferentes, y otras situaciones donde los recelos se multiplican. Por otra parte, la pérdida de autoridad de los progenitores hace que a veces ni siquiera tengan los hermanos que esperar a que falten ambos progenitores para empezar a pelearse. Y no es escasa la influencia, no siempre buena, que terceras personas, como cuñados, nueras, y demás sospechosos habituales, pueden ejercer sobre estas situaciones. “No, si yo de mis hijos me fío, pero de quienes se junten con ellos…” es algo que los notarios oímos con frecuencia de los labios de quienes quieren testar.

 

En estos casos, lo peor que le puede ocurrir a la familia es tener que llegar a los tribunales. Las situaciones que se derivan de ello casi garantizan la total ruptura de los lazos familiares. Supone para todas las partes un auténtico calvario larguísimo en el tiempo y que consume enormes energías y recursos económicos. Y de esa guerra destructiva nadie, ni siquiera los aparentes ganadores, sale indemne.

 

El albacea contador-partidor.

Hace ya casi un año, Fernando Gomá, en un post  nos hablaba de las posibilidades que ofrece un testamento para enfrentar éste y otros peligros. Certeramente, para afrontar esas situaciones de desacuerdo de los hijos en la partición, nos recomendaba la figura del albacea contador-partidor. Copio literalmente esa parte, pues yo no lo podría decir mejor:

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

El consejo de Fernando me parece impecable. Pero también hay que decir que ello no da una plena seguridad de solución. El albacea puede haber fallecido antes que el testador, enfermar o encontrarse incapaz, o haber emigrado al otro lado del océano huyendo de la crisis. Otras veces, los propios testadores pueden no encontrar la persona idónea. O temer que tal persona, idónea en el momento de testar, deje de serlo en el futuro. O incluso, si conocen a esa persona y en un acto casi de fe son capaces de confiar también en ella hacia el futuro, pueden tener la delicadeza de no querer dejarle “el muerto” (nunca mejor dicho) de tener que lidiar con tan peliagudos problemas. Por último, el conflicto puede plantearse también entre un heredero o grupo de herederos contra el albacea y la partición hecha por él, si no están conformes y la impugnan.

 

La cláusula testamentaria de sometimiento a mediación.

Ante estas limitaciones, los abogados y notarios podemos plantear a los testadores otra solución que complemente o incluso sustituya en su caso al albaceazgo. Una cláusula testamentaria de sometimiento de estos futuros problemas a mediación.

 

Ya he tratado en otros posts sobre las virtudes de la mediación, como aquí y aquí. Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.

 

Pero el testador se preguntará ¿a qué mediador nombro? Frecuentemente no conocerá a ninguno, por lo menos que le pueda dar garantías. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o se haya reconvertido en pastor o en terrorista islámico.

 

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador.

 

La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

 

La cláusula escalonada de arbitraje.

¿Qué se puede hacer para estos casos? El Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. Por eso cabría establecer en el testamento una “cláusula escalonada” en virtud de la cual ante el conflicto los interesados deberían intentar primero una mediación y, si ésta fracasara en todo o en parte , someterse respecto a las cuestiones no resueltas a un arbitraje. Estas cláusulas escalonadas van a ser cada vez más frecuentes, y hacen aconsejable que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs. Aunque estoy convencidos que pronto existirán otras que podrá elegir también el testador.

 

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma, claramente limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:

También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia“.

 

Si interpretamos este artículo literalmente y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos, esta interpretación dejaría la cláusula arbitraria testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

 

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos: una cláusula Socini. Lo que permite esas cláusulas, como la de los modelos que pueden verse aquí. Pero ello me van a permitir que se lo explique en otro post, pues en este temo estar ya cansando demasiado.

 

Para resumir, aunque sea provisionalmente, ante la pregunta que encabeza este post que nos haga el testador, podemos contestarle: mire usted, no le va a ser posible impedir que, llegado el caso, sus hijos se peleen por su herencia. Pero sí les puede usted facilitar en su testamento los instrumentos que hagan ese conflicto más llevadero, y disponer en él los mecanismos que permitan su mejor y más satisfactoria resolución. De esa forma, llegado el caso, sin duda usted les habrá hecho un gran favor. Un último favor.

 

De las muchas posibilidades para otorgar un testamento ajustado a cada situación personal

Al hablar de testamentos, todavía es posible escuchar en las notarías frases como “es que si hago testamento parece que me voy a morir”, a la cual suelo aplicar una respuesta preparada –todos tenemos nuestros trucos profesionales-: “efectivamente, se va a morir. Y si no lo hace, también”. El dejar los asuntos arreglados, como se suele decir, siempre ha sido importante, pero lo es mucho más ahora cuando la familia tradicional, padre, madre e hijos, convive con modelos mucho más complejos –segundas o terceras parejas, con matrimonio o sin él, hijos comunes junto con otros de anteriores parejas de cada uno, buenas o malas relaciones con los otros padres o madres de nuestro hijos, etc.- Pues bien, existen muchos instrumentos jurídicos para otorgar un testamento a la medida de cada necesidad. Conozcamos algunos. |

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

Respecto del cónyuge, es frecuente dejarle el usufructo de toda la herencia, adjudicando la propiedad a los hijos, sin derecho de uso. De esta manera, el padre viudo sabe que los hijos no pueden echarle de su casa (temor expresado con frecuencia a la hora de otorgar testamento), y los hijos están seguros de que el padre no podrá venderles su herencia si su consentimiento. Ahora bien, puede ocurrir lo contrario: que no existan buenas sino muy malas relaciones con el padre o la madre de nuestros hijos (el divorcio es la causa más frecuente), y no se quiera que en caso de fallecimiento esa persona administre lo que los hijos comunes hayan heredado de nosotros mientras sean menores de edad. Para ello se le puede excluir expresamente del manejo de nuestra herencia, y nombrar en su lugar un administrador específico para aquélla (por ejemplo, un hermano nuestro), hasta la mayoría de edad de cada hijo, que será quien la conserve y decida su destino como lo haríamos nosotros mismos.

 

Las posibilidades testamentarias en cuanto a los hijos son muy numerosas. Se puede, por ejemplo, hacer la partición en el propio testamento, asignando lotes a cada uno, que pueden ser heterogéneos si el patrimonio da para ello (a uno una vivienda, a otro acciones de una sociedad, a un tercero unos garajes, etc.). También se puede adjudicar más a unos que a otros, sin necesidad de alegar causa alguna; incluso es posible ordenar que la parte de un hijo se le abone en dinero, aunque no lo haya en la herencia. No obstante, en muchas ocasiones la desigualdades en los lotes obedecen a que uno de los hijos se le ha ayudado en vida, a que otro hijo tiene más necesidades o una discapacidad, o a que simplemente le ha ido peor en la vida; no se trata por tanto de un disgusto o mala relación con el hijo que recibe menos. Aconsejo en estos casos que se expliquen estas razones en el testamento, dotándolo de cercanía y calidez personal. Hay que tener en cuenta que el testamento es en muchas ocasiones la última palabra que los hijos tendrán de sus padres, y una adjudicación inferior puede ser juzgada por el hijo que la recibe como un cierto rechazo del padre, con el dolor que ello conlleva, si no se explica bien.

 

Para el caso de que haya hijos menores de edad y en previsión de que los dos padres fallezcan antes de llegar a su mayoría de edad -supuesto terrible desde luego, pero que hay que tener en cuenta- cabe nombrar tutor para aquéllos, que habitualmente será un familiar cercano. Suelo decir en mi despacho, al mencionar esta posibilidad, que es conveniente reflexionar bien acerca de la elección: el tutor no solamente será quien administre el patrimonio del menor, sino que decidirá a qué colegio va y a qué hora llegará a casa cuando tenga quince años. Será alguien que tendrá que dar a los hijos al menos una parte del amor y de la educación que le hubieran dado sus padres.

 

La designación de estos cargos, albacea, tutor, administrador, no requiere ningún formalismo especial, basta con mencionarlos en el testamento sin que los nombrados estén presentes, aunque obviamente es muy interesante que lo conozcan y estén conformes, para que no renuncien después.

 

Si se trata de un matrimonio sin hijos que no ha otorgado testamento, puede ocurrir lo siguiente: fallece uno de ellos, y todo el patrimonio de éste lo hereda el cónyuge viudo; después –a veces, incluso, muy poco después- fallece el otro, con el resultado de que todo el patrimonio de los dos pasa a la familia (hermanos, sobrinos…) del que murió después, mientras que la familia del primer fallecido queda sin nada. Para evitar este resultado normalmente no querido, los cónyuges se pueden nombrar recíprocamente herederos universales, pero estableciendo además que lo que quede del patrimonio de cada uno al fallecimiento de los dos, pasará  a la familia respectiva, y no a la otra.

 

Estas son solamente algunas de las posibilidades que prevé el Código Civil, pero hay otras muchas (delegación de la facultad de mejorar al cónyuge viudo para que haga el reparto entre los hijos como quiera, legados de alimentos o de educación, legado del derecho de habitar la vivienda habitual a un hijo con discapacidad, e incluso –aunque parezca algo inaudito- otorgar testamento en nombre del hijo por si fallece antes de cumplir los 14 años), y en las regiones de derecho foral existen aún más, algunas muy sofisticadas.

 

¿No ha hecho testamento y cree que debería? Recuerde que para otorgarlo basta con acudir a una notaría (el 99,99% son notariales), y que el que vale finalmente es el último, el anterior queda revocado por el posterior, por lo que si cambian las circunstancias o su voluntad personal expresada en uno de ellos, basta con acudir a cualquier notario –no tiene que ser el mismo- y otorgar otro.

Las captaciones de voluntad de personas mayores en contratos y testamentos

Todos los profesionales del mundo jurídico conocemos bien, aunque no siempre sea fácil apreciarla, la diferencia entre la capacidad y la incapacidad de las personas físicas para intervenir en determinados actos o negocios jurídicos. Y en todo caso sabemos que las leyes regulan, con mayor o menor acierto, los mecanismos necesarios para suplir la falta de capacidad de los interesados en algún acto o negocio, o para solucionar los supuestos en los que puedan existir dudas sobre la misma.

 

Pero lo que las leyes no regulan es la situación -delicada situación añadiría yo- de aquellas personas que, siendo en principio plenamente capaces para regir su persona y bienes, se encuentran por razones de edad, deterioro físico, aislamiento o desatención en una situación de especial vulnerabilidad personal y patrimonial, que las convierten en presa fácil para ser captada su voluntad por parientes, cuidadores, asistentes u otras personas que les han prestado algún tipo de apoyo en los momentos de mayor soledad o desamparo.

 

Resulta francamente impactante autorizar el testamento o la donación de una persona soltera o viuda que conserva sus facultades mentales aunque no las físicas, a favor de la persona que le ha cuidado, o simplemente atendido o hecho algo de caso en los últimos meses, relegando completamente a los parientes con los que ha compartido la mayor parte de su vida por el mero hecho de que hace tiempo que no les ve, o porque viven en otro lugar, o simplemente porque no pueden atenderle al tener ya bastante con cuidarse a sí mismos por razones de edad, enfermedad o lejanía. Y ésta no es una situación aislada, sino que se va generalizando cada vez más con el incremento de la longevidad de la especie humana, con la desintegración del núcleo familiar clásico y con el cambio del sistema tradicional de valores.

 

Y más que impactante resulta ya casi dramático ver a personas que, en su desesperada búsqueda de atención o en su huída de la soledad, llegan a vivir en pareja o incluso a contraer matrimonio con otras personas a quienes triplican la edad, confundiendo la necesidad de cuidados con el verdadero amor conyugal -el cual si no existe se suele fomentar de manera bastante generosa- incluso en perjuicio de los hijos de anteriores matrimonios y demás parientes cercanos.

 

Resulta evidente que estas situaciones pueden obedecer a intereses o agradecimientos absolutamente legítimos, y compensar atenciones y bondades sinceras y encomiables. Y también huelga explicar que los egoísmos humanos no son siempre unilaterales, sino que suelen jugar en dos direcciones (una triste especie de do ut des), aunque no siempre suelen hacerlo en la misma medida. Pero no cabe duda de que también estos supuestos pueden encubrir veladas presiones, abusos de la vulnerabilidad física o emocional, o sospechosas captaciones de la voluntad del disponente, cuando no verdaderos atracos realizados por desaprensivos/as de diverso pelaje.

 

Dada la ausencia de regulación legal y jurisprudencial sobre esta materia y el hecho de ser una cuestión sobre la que el sentido común jurídico -cada vez menos común- tiene mucho que decir, aprovecho la ocasión para estrenarme en el blog felicitando a sus editores y colaboradores -muchos de ellos buenos amigos- por su creación y la calidad y el interés de sus posts, y solicitando de la concurrencia opiniones sobre esta delicada materia. ¿Hay Derecho?

El anquilosamiento del derecho sucesorio, y los que de ello se aprovechan.

La despreocupación de nuestra clase política nacional respecto al anquilosamiento de un Derecho sucesorio cada vez más apartado de las aspiraciones y necesidades de nuestra sociedad ha supuesto regalar, gratis, a tanto legislador foral autonómico entusiasta de la diferencia el estandarte de la modernidad y de la libertad en la materia. Si observamos a los países de nuestro entorno, comprobamos que, también en esto, España es diferente.

 

Nuestra compañera blogera Elisa de la Nuez, en un reciente artículo publicado en El Mundo, nos explicaba la insólita situación que se vive en España, donde las cuestiones sometidas al debate de la clase política habitual están cada vez más divorciadas de las verdaderas preocupaciones del ciudadano común. Una de esas cuestiones que no aparece en el debate o en los programas electorales, tal vez porque se haya decidido que no es lo suficientemente vistosa como para merecer fotos y titulares, o tal vez porque no encuentra fácil acomodo en la habitual retórica política maniquea, de buenos contra malos, que se da por estos pagos es el problema del progresivo anquilosamiento de nuestro Derecho sucesorio.

 

En mi ejercicio profesional encuentro cada vez con más frecuencia que, cuando explicas a los interesados en hacer testamento las limitaciones a su libertad dispositiva, básicamente las denominadas legítimas, que siguen rigiendo en el Derecho común, les invade una auténtica rebeldía. Así, frente a la tradicional actitud sumisa ante un arcano incomprensible, se tiende hoy más a expresar una fuerte disconformidad.

 

Muchas veces no entienden que se deba preferir a los hijos sobre el cónyuge, que ha podido contribuir decisivamente de forma directa o indirecta a la formación del patrimonio. O que en una importante porción, todos y cada uno de los hijos deba recibir lo mismo, con independencia de su situación personal o de sus méritos. En definitiva, no aceptan que pudiendo disponer con amplitud en vida de un patrimonio en la mayor parte de los casos forjado a costa de su esfuerzo y trabajo, surjan sin embargo tales barreras a la hora de señalar su final destino post mortem.

 

Yo, lejos de tratar apaciguar su indignación, tiendo a solidarizarme con su protesta, en un esfuerzo tal vez iluso de querer contribuir a la formación de una opinión pública contraria a semejante estado de cosas.

 

Tan férreas limitaciones a la libertad de testar podrían haber tenido algún fundamento en una situación socioeconómica distinta y hace mucho tiempo superada, donde lo frecuente era que los patrimonios se recibieran y transmitieran, casi sin nuevas aportaciones, por vía familiar. Pero hoy, al menos en nuestro mundo occidental, los patrimonios de la mayoría de las personas se forman básicamente con el esfuerzo y trabajo de sus titulares. Por ello en los países de nuestro entorno se han producido en las últimas décadas profundas reformas en el Derecho sucesorio, dirigidas a modernizarlo, siempre en la línea de atenuar las legítimas y ampliar el ámbito de la libertad de testar. Sin embargo, también en eso España es diferente.

 

Esta parálisis ha servido, además, de acicate a la exuberancia legislativa que, sobre todo en la búsqueda de la diferencia, ha venido afectando a nuestros parlamentos autonómicos. Sin duda habrá otros motivos, alguno tal vez de raíz psicológica y con raíces incluso en la vanidad de tanto legislador que habrá soñado con ser recordado como padre de esas nuevas leyes regionales o forales. Como pequeños napoleoncitos codificadores de su región, con derecho a ser nominados en esos libros autonómicos de texto que van perdiendo la mayúscula de la Historia para convertirse progresivamente en crónicas (o fábulas) locales. Quizá hasta sueñen merecer alguna calle dedicada en ese nuevo barrio de su pueblo que la crisis inmobiliaria ha dejado a medio hacer.

 

Lo que es cierto es que una adaptación de la regulación sucesoria común a tiempo, que la hubiera hecho más flexible y moderna, habría dejado con muchos menos argumentos el entusiasmo legislativo a nuestros aspirantes a próceres legislativos locales. Nos habríamos así haber evitado al menos parte de este espectáculo, que no deja de tener su ángulo pintoresco, de contemplar una sociedad sustancialmente idéntica en su tradición, formación, necesidades y aspiraciones, pero regida por una multiplicación de regulaciones sucesorias diferentes en movimiento centrípeto permanente, no se sabe hasta dónde.

 

Mientras tanto, la reforma general del Derecho común en el ámbito sucesorio, como tantas otras, sigue fuera del debate político, durmiendo el sueño de los justos.

La ausencia de relación familiar, justa causa de desheredación en el Derecho Catalán

El Código civil español fue promulgado en 1.889. Desde entonces, la sociedad española ha experimentado cambios profundos, entre otros, en la estructura de las familias, y en la naturaleza de las relaciones entre sus miembros, en especial las paterno-filiales, tanto en el plano personal, como en el económico.

Siempre ha habido conflictos entre padres e hijos. No obstante hoy, el aumento de la esperanza de vida, la movilidad geográfica, el abandono de algunos valores tradicionales, entre otros muchos factores, han contribuido a que muchos ancianos pasen solos los últimos años de su vida. Aunque no es frecuente, tampoco es extraordinario encontrarnos en las notarías con padres “abandonados” por sus hijos, entendiendo por tales aquéllos que han perdido el contacto con los hijos porque éstos han querido desentenderse de sus progenitores, ya sea de su cuidado, ya sea simplemente de tener con ellos cualquier clase de vínculo familiar o afectivo. Aplicando el Código civil español, los hijos, a pesar de esta desvinculación, consciente y voluntaria, conservan inalterado su derecho a la legítima en caso de fallecimiento de esos progenitores con los que han roto el vínculo. Aunque para el notario, a veces, no resulte fácil explicar al testador lo que es la legítima, su cuantía, los tercios y las causas tasadas para privar de ella a los herederos forzosos llamados por la ley para recibirla, más difícil aún puede resultar intentar justificar la aplicación de una ley que es injusta.

La fecundidad legislativa en Cataluña ha de tener alguna ventaja, y una de ellas es la posibilidad de actualización o puesta al día. Así, después de la entrada en vigor el pasado uno de enero de dos mil nueve del Libro IV del Código Civil de Cataluña relativo a las Sucesiones, es justa causa de desheredación “La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario” (art. 451-17.2.e). Con esta posibilidad se amplía, un poco más, la libertad de testar de las personas sujetas al Derecho civil catalán, y se da un paso más en un progresivo proceso de debilitamiento de la legítima catalana. A pesar del problema de prueba que pueda surgir -recayendo en el heredero, como en el Derecho común, la carga de la prueba- nos parece un acierto del legislador catalán y del que el legislador español podría tomar buena nota.

Creo que lo más positivo de todo ha sido abrir esta posibilidad. Después de haber conocido y tratado a muchos padres que vienen a otorgar sus últimas voluntades, siguen siendo minoría los que están decididos a imponer a sus hijos ese último castigo, o quizá esa última lección, según se mire.