Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La reclamación del Impuesto de Plusvalía Municipal

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Los ciudadanos que han vendido una vivienda habrán recibido una liquidación del Ayuntamiento para el pago del impuesto o bien es directamente  el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requiere la realización de una autoliquidación.

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, es decir, cuando el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son la  base que utilizan los Ayuntamientos para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, entiendo que la nulidad de los preceptos de cobertura supone que no debe de aplicarse el Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando por el Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

La pregunta es ¿cómo y cuándo reclamar? Las vías disponibles son varias dependiendo de si el impuesto se ha autoliquidado por el contribuyente o si ha sido el Ayuntamiento el que lo ha liquidado.

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto que el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía lo que se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que haya transcurrido este plazo se podría intentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero hay que tener presente que los tribunales tienden a pensar que es un ardiz para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no le da la razón al contribuyente, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente.

 

Declaración de Granada y presupuestos públicos

“La Hacienda Pública se ha convertido en agente de la razón de Estado. Una razón que descansa sobre un solo pilar cual es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando primero la Ley; más tarde la seguridad jurídica y unos metros más allá las garantías y los derechos del contribuyente….”

Con estas palabras finaliza la declaración pública de un nutrido grupo de catedráticos y profesores de Derecho Tributario en Granada, el pasado fin de semana (hoy mismo las asociaciones de jueces y fiscales han declarado una huelga de protesta y denuncia de la Administración de Justicia; hace unos días eran las fuerzas de seguridad del Estado). Las aguas institucionales están revueltas, con razón, esgrimiendo el ¡basta ya! que colma la paciencia de todos.

El documento es denso y contundente en su análisis de la situación existente donde el contribuyente o ciudadano, ha quedado convertido en mero “súbdito” de la Administración Tributaria y, por ello, sujeto a sus caprichos normativos, sus veleidades interpretativas y su prepotencia administrativa, todo lo cual ha producido y produce una grave situación de inseguridad jurídica y ha hecho un daño irrecuperable a la economía nacional, con la pérdida de cientos de miles de pequeños negocios y autónomos, a los que se ha asfixiado y perseguido con saña, en detrimento de sus derechos constitucionales.

El documento de quince páginas va desgranando desde los orígenes de lo que fue el Derecho Financiero y Tributario, asentado sobre la Ley aplicable en todos los ámbitos y para todos los contribuyentes sin excepción, a la situación actual en que “la utilización torticera por parte de los poderes públicos o por algunos de sus servidores de los recursos allegados” ha provocado una cierta objeción fiscal. Es decir, la negativa a contribuir al saqueo, derroche o despilfarro de las contribuciones públicas, mientras hay grandes compañías o sujetos pasivos que cuentan con medios para esquivar impuestos o llegan a determinados acuerdos fiscales que les son favorables vulnerando los más elementales principios de justicia tributaria.

“Parece que el afán recaudatorio se ha convertido en el único objetivo del comportamiento de los órganos tributarios, con olvido de los derechos y garantías individuales…. se lleva a cabo atendiendo de manera preferente a normas reglamentarias e instrucciones internas que, más veces de las deseables, solo están hechas para allegar recursos al Erario público, pero no necesariamente para hacerlo de forma más justa.”

El documento señala laquiebra del principio de legalidad al no ajustarse las actuaciones fiscales al imperio de la Ley, hurtándose al legislador su función por parte del ejecutivo y el recurso de éste a la figura del decreto/ley para así normativizar aquello que le conviene: “Su abuso puede suponer un ataque al principio de legalidad, sobre todo porque se hurta al Parlamento, único depositario de la soberanía nacional, la posibilidad de disponer…..”  Todo ello agravado además en un Estado con múltiples órdenes jurisdiccionales que provocan “una gran litigiosidad en materia tributaria y genera grandes dosis de inseguridad jurídica”. Esto último ha sido señalado en reiteradas ocasiones por instituciones y foros jurídicos especializados como el informe realizado por el Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Cataluña en el año 2014.

Muy importante en este sentido es lo recogido en este documento sobre el cripticismo fiscal que no facilita precisamente dicha seguridad jurídica: “el legislador usa en demasiadas ocasiones expresiones difícilmente comprensibles, permanentes remisiones normativas y otras fórmulas similares, que hacen poco menos que imposible no ya la interpretación de los textos legales o reglamentarios, sino su propia comprensión incluso por los especialistas en la materia… lo que convierte a la DGT en una especie de oráculo que viene a explicar a todos (Administración, contribuyentes y tribunales) la verdad revelada contenida en la norma… frente a al principio de presunción de inocencia, parece haberse dado cálida acogida en las dependencias administrativas a la presunción de culpabilidad, convirtiendo al contribuyente en una especie de administrador vicario, lo que le obliga a cumplir con unas obligaciones materiales y unos deberes formales que deberían ser propios de la Administración Tributaria… Hemos llegado así a una Adnministración que sólo realiza funciones de control y castigo.”

Continúa el documento señalando la quiebra del principio de igualdad por el distinto tratamiento procedimental y efectivo sobre los que llama “obligados tributarios”  (lo que ya es una muestra de la visión fiscal sobre el ciudadano) que extiende sus tentáculos buscando la responsabilidad de terceros ajenos al hecho imponible y al sujeto responsable del mismo. Señala, como hemos dicho la quiebra del principio de seguridad jurídica, del principio de solidaridad y del principio de justicia financiera, todo lo cual son “cauces por los que han fluido, torrenciales, las aguas que se han llevado consigo la igualdad de los españoles ante la Ley fiscal…”

Pues bien, todo esto se señala y denuncia públicamente cuando estamos asistiendo al “supuesto” debate sobre presupuestos en el Congreso de Diputados, donde todo está ya “atado y bien atado” como se recoge en otra parte de dicho documento: “Y lo que es más grave, ha llevado a la opinión social al convencimiento de que, en la vida pública, todo se compra y se vende: los votos, los ingresos a favor de determinado sector o territorio y la reforma fiscal del sistema estatal o de determinados sistemas autonómicos… que convierten en puramente formal el derecho al presupuesto de la representación pública de los ciudadanos.”  Dicho en términos castizos: “ya está vendido el bacalao” en la trastienda de la transparencia pública por mucho que, desde el mundo académico o profesional, se denuncie la situación. Pero ya es algo de gran importancia subrayar la desmitificación de la “ilusión financiera” que decía Amílcare Puviani allá por el año 1903 con que el Estado (los gobiernos), vienen haciendo juegos de prestidigitación ilusionista sobre sus finanzas.

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La lista de morosos y defraudadores de Hacienda no sirve para recaudar deudas

En el siglo XX se inventaron las listas de morosos con un triple propósito; primero, escarmentar a los deudores recalcitrantes haciendo pública su condición; segundo, dándoles un buen motivo para pagar sus deudas, ya que si querían que sus nombres desaparecieran de la lista negra, no les quedaba más remedio que pagar; y tercero, enviar un aviso a navegantes, es decir, para prevenir el riesgo de impago, ya que los proveedores pueden consultar el registro antes de otorgar crédito a un moroso empedernido y de este modo evitar entrar en riesgo.

El Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, emprendió hace unos años una implacable cruzada contra los defraudadores fiscales y morosos del Estado Español. En este marco de lucha contra el fraude tributario, consiguió que la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, que modificó la Ley General Tributaria, añadiera el artículo 95 bis, referente a la “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”. Bajo este eufemismo, se esconde la autorización a Hacienda para publicar la lista de morosos con las arcas del Estado; en concreto aquellos que deben más de un millón de euros. Vale la pena señalar, que la ley contó con el voto a favor del PP y el rechazo de la oposición, que criticó, en especial, que la reforma no posibilite que se conozca el nombre de quienes se acogieron a la denominada amnistía fiscal en 2012. El objetivo del Ministro fue que esta medida coercitiva sirva para que muchos deudores se pongan al día con Hacienda. Por ese motivo, a este listado se le denomina coloquialmente como la “Lista Montoro”.

Dejando aparte consideraciones como las garantías constitucionales relativas a los derechos fundamentales al honor y a la intimidad, así como a la protección de datos, la publicación de los listados me lleva a hacer algunas reflexiones.

En primer lugar, me pregunto ¿por qué se coloca el listón tan alto?, un millón de euros es mucho dinero; esto permite que deudores con cantidades impagadas importantes escapen a la difusión pública. Hubiera sido más lógico poner el listón en 120.000 euros, que es el importe con que el Artículo 305 del Código Penal delimita el delito fiscal. En segundo lugar, el sindicato de los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) ha asegurado que la lista de morosos informará de las deudas impagadas de medianas empresas, pero no ha incluido a los mayores defraudadores; por ejemplo, a los que se acogieron a la amnistía fiscal de 2012, ni los nombres de la célebre Lista Falciani.

En tercer lugar, comparto totalmente la opinión de Gestha, que piensa que en la lista también deberían constar los nombres de los grandes defraudadores a los que la Agencia Tributaria ha descubierto importantes deudas y ha sancionado a pesar de haber pagado o aplazado multas millonarias en el plazo reglamentario.

En cuarto lugar, también estoy de acuerdo con la opinión de Gestha que afirmó que la publicación de la lista con los delitos fiscales incluye a las personas y empresas condenadas por sentencia firme, pero no se conocerán las deudas millonarias descubiertas a las mayores empresas del país que generalmente no se envían a la Fiscalía por entender la AEAT que las grandes corporaciones no tienen ánimo defraudatorio.

En quinto lugar, la lista solo será accesible durante tres meses desde su publicación y se impedirá la indexación del contenido de la lista a través de motores de búsqueda en Internet; o sea no se podrá hacer la búsqueda en Google de la lista de morosos; en consecuencia, para poder ver los datos habrá que acudir directamente a la dirección de Internet donde se publiquen, teniendo en cuenta que los listados dejarán de ser accesibles a los tres meses de su fecha de publicación; por tanto hay que descargarla lo antes posible. Esta circunstancia hace que la utilidad de la lista para ejercer presión sobre los contribuyentes morosos y dejarlos al descubierto sea más bien escasa. Lo lógico hubiera sido indexar en Google, y en el resto de buscadores, los nombres de los defraudadores con el fin de afectar la reputación de los morosos y motivarles a que paguen su deuda. Asimismo, la indexación en los buscadores hubiera permitido una consulta sencilla de los datos de los deudores con Hacienda para lograr el objetivo de la prevención de la morosidad; puesto que si una empresa o persona no paga sus impuestos, todavía menos pagará a sus proveedores. Para ello, hubiera resultado muy útil que los datos del deudor pudieran aparecer en internet.

De todas maneras, el listado ha sido ampliamente difundido por los medios de comunicación y los diarios digitales, por lo que la relación de nombres se puede encontrar incluso ordenada de mayor a menor importe de deuda. En consecuencia, resultará imposible la pretensión del Ministerio de Hacienda de conseguir que el listado de moroso fiscales caiga en el olvido después de los tres meses y que desaparezca la información de internet.

Y, en sexto lugar, ya que el profesor Montoro también es Ministro de Administraciones Públicas, la lista debería incluir a las administraciones que incumplen con la obligación de pagar dentro del plazo legal de 30 días que marca , tanto las Comunidades Autónomas como los Ayuntamientos, ya que muchos de ellos son morosos contumaces.

Otro punto es que el 30 de junio salió publicada la segunda lista con los nombres de los mayores defraudadores fiscales y morosos. Según este listado, el importe de las deudas y sanciones, pendientes de pago a 31 de diciembre de 2015, asciende a más de 15.700 millones. El número total de morosos y defraudadores asciende a 4.768; un 1,8 % menos que en la lista anterior, de los que 336 son personas físicas y 4.432 son sociedades.

Sin embargo, Gestha ha asegurado que el importe de la lista de morosos publicada por la Agencia Tributaria, sólo es el 30 % del total de deuda pendiente de cobro por Hacienda, que asciende a 52.226 millones; suma que equivale a la mitad del primer rescate de Grecia. Además, Gestha declaró que, de acuerdo con el ratio de cobro de estas deudas que el Gobierno ha reconocido, se podrían perder unos 8.834 millones de las deudas de este listado, ya que el 42% de la cantidad adeudada pertenece a sociedades que se encuentran en concurso de acreedores e incluso en proceso de liquidación. De hecho, en los últimos 10 meses, entre el 31 de julio de 2015 y el 1 de junio de 2016, únicamente se han recaudado 312 millones de 1.500 deudores que figuraban en el primer listado, lo que supone apenas el 2% del importe moroso de la primera lista. Asimismo, Gestha sostiene que con motivo de la publicación anterior, el mero hecho de hacer pública la lista de morosos no consigue por sí solo aumentar los ingresos en concepto de deuda pendiente de cobro, pues incluso la mora ha aumentado en estos seis meses. En consecuencia, parafraseando al gran Keynes, podemos decir que si debes a Hacienda mil euros tienes un grave problema, pero si debes un millón, el problema es de Hacienda para recobrarlo.

Podemos comprobar, que la principal función del listado de los deudores a la Hacienda Pública por deudas y sanciones pendientes de pago, no es recobrar los importes adeudados al erario público, sino escarmentar a los morosos con el fisco. Este tipo de escarmiento me recuerda a la bárbara costumbre que existía en España en el medioevo, cuando la tradición popular obligaba a los morosos a pasearse por las calles de la ciudad subidos encima de un burro y vestidos con túnicas con grandes cruces rojas y con una coroza en la cabeza, para que todo el mundo supiera que no pagaba sus deudas. Durante el paseo el pueblo podía mofarse del infortunado deudor, insultarle e incluso tirarle toda clase de objetos. El escarnio público debía servir para escarmentar a los morosos y disuadir a los demás ciudadanos de caer en la tentación de convertirse en malos pagadores; aunque en aquella época los deudores más desafortunados acababan linchados por la turba.

El primer lugar del ranking de la nueva “Lista Montoro” lo ocupa Reyal Urbis, con una deuda que supera los 368 millones, seguida a bastante distancia por Nozar con 203 millones. Puede observarse que el sector del ladrillo tiene una deuda conjunta con las arcas del Estado que supera los 6.200 millones de euros, equivalente a un 40% del total. Lo peor de la deuda de los señores del tocho con Hacienda, no es sólo su enorme volumen, sino la escasa posibilidad de que ésta sea liquidada en el futuro. Muchas de las empresas relacionadas en la lista se encuentran en concurso de acreedores, y, además, un buen número de ellas ya han iniciado directamente la fase de liquidación con un volumen de deuda muy superior al valor actual de sus activos.

Ahora bien, yo creo que lo que más atención ha despertado a los medios, han sido los nombres de determinadas personalidades y personajes bien conocidos por el público. Sin embargo, el moroso nº1 en el ranking de personas físicas, Agapito García Sánchez, es un desconocido para la sociedad, y si no fuera por su peculiar nombre de pila hubiera pasado desapercibido; pero con un importe de más de 19 millones de euros de deuda tributaria ha superado a Dani Pedrosa –quien no ha conseguido rebasar la meta de los 8 millones de euros– e incluso dejar atrás al mismo Mario Conde (que no ha llegado a los 10 millones de deuda acumulada). El contribuyente que cierra el ranking de los Top 10 de personas físicas con más deuda tributaria, es el antiguo juez Luis Pascual Estevill, con un importe de 5.426.485 euros.

Vale la pena señalar, que bastantes personajes famosos pasan desapercibidos, puesto que sólo aparecen los nombres de sus sociedades, y requiere un arduo trabajo de investigación relacionarlos. En último lugar del listado hay un ciudadano que ha tenido el infortunio de adeudar 1.000.077, y por esos 77 euros que superan el millón, figura en la lista con nombre y apellidos; ¡qué mala suerte! Este contribuyente debe pensar que no hay derecho, ya que de haberlo sabido, hubiera pagado sin rechistar los 77 euros a la Agencia Tributaria y así no habría salido en la dichosa lista.

 

 

 

¡Ay, Derecho! Todos somos Leo Messi

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Acabamos de leer con incredulidad que el Fútbol Club Barcelona ha lanzado una campaña en defensa de su jugador estrella, Leo Messi, condenado por delito fiscal a 21 meses de prisión por la Audiencia Provincial de Barcelona, en una sentencia que esperamos poder comentar con un poco más de calma.

Los editores del blog queremos manifestar nuestro rechazo ante el desparpajo del FCBarcelona y lo asombroso de su lema. Ya no todos somos Charlie, o París, o Bruselas, lugares donde han muerto muchas personas en matanzas terroristas. No, ahora resulta que todos somos Leo Messi, nada menos que un jugador multimillonario, que mete muchos goles y que prefiere no pagar sus impuestos. Pues la verdad es que los editores de ¿Hay Derecho? no somos Leo Messi, y esperamos que nuestros colaboradores y lectores tampoco. Y aunque en Cataluña haya algunos que acostumbren manifestarse en contra de las instituciones y del Estado de Derecho en nombre de la Historia, el pueblo, o el derecho a decidir, la verdad es que en nombre de los goles resulta un poco alucinante.

Decididamente, el que secunde este tipo de campañas debería tener claro que lo que está pidiendo es que haya personas por encima de la Ley que tengan el privilegio de hacer lo que les de la gana. Vamos, la vuelta al Antiguo Régimen.  Y luego nos quejamos de nuestros políticos.

 

 

Liquidación complementaria por comprobación de valores en impuestos cedidos: ¿método de recaudación justificado o abusivo?

Cuando alguien compra un inmueble, o adquiere bienes por herencia de un familiar, o realiza cualquier otro acto jurídico con trascendencia fiscal, y paga los preceptivos impuestos derivados de dicho acto, no puede quedarse del todo tranquilo pensando que ha cumplido con el fisco. Eso sólo sucederá si los impuestos pagados corresponden a los valores que Hacienda asigna a los bienes objeto del acto formalizado, y no son inferiores a los que la Administración Tributaria considera. De lo contrario, dicha persona corre el riesgo, casi inevitable, de que durante los cuatro años siguientes (plazo de prescripción del impuesto) le llegue una cartita notificándole que Hacienda le gira una liquidación complementaria a la presentada inicialmente por comprobación de valores de los bienes o derechos adquiridos; liquidación frente a la cual, básicamente sólo cabrá pagar la cantidad reclamada, impugnarla (interponiendo en el plazo de un mes bien un recurso de reposición que resolverá la misma Oficina Liquidadora que dicta el acto administrativo de liquidación, bien directamente una reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional –TEAR-), o promover en el mismo plazo la práctica de una tasación pericial contradictoria (que también podrá simplemente reservarse al instar la impugnación para ejercitarlo en el futuro).

¿Es justa esta situación, que supone la consagración de un flagrante caso de inseguridad jurídica del ciudadano frente a la Administración (que es lo peor que puede suceder en un Estado de Derecho)? ¿Cesará algún día, o se moderará en un justo término? ¿Goza esta actuación de amparo legal o, incluso, constitucional? ¿Qué puede hacer el ciudadano frente a esto? Es lo que vamos a tratar de analizar en este post.

Los impuestos que gravan las transmisiones entre particulares son el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (para las transmisiones lucrativas, mortis causa o inter vivos). Dichos impuestos son tributos cedidos a las Comunidades Autónomas, en función de los puntos de conexión previstos por la normativa específica del impuesto en cuestión.

Actualmente, la vigente Ley 22/2009, de 18 de Diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las CCAA, como anteriormente la Ley 21/2001, reconocen a éstas competencias para regular los aspectos sobre “gestión y liquidación” de los impuestos objeto de análisis en el presente artículo (ITPAJD e ISD).

Pero como ya estableció el Tribunal Constitucional en su Sentencia 161/2012, de 20 de Septiembre (en relación a la Comunidad Autónoma de Andalucía), y ha reiterado recientemente en otras dos importantes sentencias, la 25/2016, de 15 de Febrero (Murcia) y la 33/2016, de 18 de Febrero (Galicia), de ningún modo tienen las CCAA atribuidas competencias para modificar los medios de comprobación de valores previstos en la normativa estatal, y menos aún para regular e introducir ex novo medios no previstos en la Ley General Tributaria, pues la propia Ley de cesión competencial (artículo 55 de la Ley 22/2009) obliga a las CCAA a sujetarse a los criterios del Estado.

El artículo 46 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de Septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y el artículo 18 de la Ley 29/1987, de 18 de Diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, establecen que “la Administración podrá comprobar el valor de los bienes y derechos transmitidos por los medios de comprobación establecidos en el artículo 52 de la Ley General Tributaria -actualmente, artículo 57 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria-“.

Este artículo 57 de la LGT recoge los diferentes medios a que puede recurrir la Administración tributaria para comprobar los valores declarados para los bienes o derechos cuya transmisión constituye el hecho imponible del impuesto respectivo, así, entre otros: estimación por referencia a los valores publicados en registros oficiales de carácter fiscal (que, tratándose de bienes inmuebles, será el valor catastral multiplicado por un coeficiente multiplicador dependiendo del municipio); precios medios en el mercado; dictamen de peritos de la Administración; valor asignado en pólizas de contratos de seguro, o en la tasación a efectos de hipoteca; valor declarado en otras transmisiones del mismo bien, etc.

Llama la atención que los citados preceptos de las Leyes reguladoras del ITPAJD y del ISD establecen que “la Administración podrá comprobar“; es decir, no existe una inexcusable obligación administrativa de comprobar el valor real de los bienes transmitidos que dan lugar al devengo del impuesto, sino que se establece una mera potestad de la Administración actuante, para llevar a cabo dicha comprobación de valores.

Sin embargo, el ejercicio de dicha potestad no debe ser caprichoso ni arbitrario, pues ello generaría indefensión y vulneraría los más fundamentales derechos de los contribuyentes administrados, sino que ha de obedecer a argumentadas motivaciones; esencialmente, la existencia de indicios fundados de ánimo defraudatorio a la Hacienda Pública, al ser los valores declarados por el contribuyente notablemente inferiores a los resultantes de la comprobación de valores realizada por la Administración actuante, lo que indudablemente determinaría una menor cuota tributaria a ingresar por razón del impuesto devengado, y generándose por las circunstancias concurrentes en el caso concreto razonables sospechas de que los valores declarados no pudieran corresponderse con los valores reales o precios de transmisión, cometiéndose fraude fiscal.

En el caso de compraventas u otras transmisiones onerosas formalizadas en escritura pública notarial, es indudable que el riesgo de ese fraude fiscal es menor, dado que los Notarios son sujetos obligados por la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales y fraude fiscal (Ley 10/2010, de 28 de Abril, Ley 7/2012, de 29 de Octubre, y demás normativa complementaria y de desarrollo); de forma que en la hipótesis de concurrir indicios fundados de fraude fiscal, por ser el precio declarado es notoriamente inferior al realmente entregado o no acreditarse el medio de pago suficientemente, el Notario ha de comunicar la operación a los órganos de control competentes. Por ello, defiendo que en estos casos no debería haber lugar a expediente alguno de comprobación de valores por la Administración tributaria competente.

Así, considero que en las liquidaciones fiscales complementarias por comprobación de valores, cuando el precio o valor fijado y declarado por el contribuyente como base imponible del impuesto es real, resulta acreditado, no es temerariamente inferior al valor establecido por la Administración tributaria y, sobre todo, ha sido controlado por un Notario (funcionario público independiente, recordemos) que no aprecia indicios de falsedad en la declaración del precio en la escritura, y ejerce su función y obligación de comprobar los medios de pago empleados por las partes, se conculcan y vulneran, al menos, los principios constitucionales de capacidad económica, justicia y no confiscatoriedad (principios generales de ordenación tributaria consagrados en el artículo 31 de la Constitución Española y en el artículo 3 de la LGT):

  • La capacidad económica del contribuyente en el acto cuya realización da lugar al devengo de un impuesto resulta de manifiesto y se cristaliza en la propia suma de dinero que él mismo ha pagado como precio, no en cualquier otro valor superior.
  • Sostener lo contrario es ontológicamente una injusticia.
  • Y determina una actitud de la Administración tributaria ferozmente recaudadora rayana con la confiscación al ciudadano.

Sin embargo, en las transmisiones gratuitas (o en las onerosas no documentadas en escritura pública notarial, o en las documentadas públicamente en que el Notario haya comunicado la operación por indicios de declaración de precios o valores inferiores a los reales) sí que deben existir siempre unos valores fiscales claros y públicos que sirvan de baremo; es lógico pues, en caso contrario, se motivaría a declarar en el documento contractual un valor de transmisión ínfimo a fin de soportar una menor carga tributaria.

Pero han de tratarse, insisto, de valores fijados por la Administración en base a criterios de cálculo meridianamente claros, certeros y dotados de la suficiente publicidad; pero que sea uno, o dos (uno principal, y uno supletorio), y no una pléyade de criterios como los recogidos en el artículo 57 LGT. Además, es una exigencia que el valor fijado mediante la aplicación de dicho método resulte suficientemente motivado; ya que lo que no es admisible, y así lo ha declarado la Jurisprudencia, es que la valoración dada por la Administración tributaria actuante no esté debidamente motivada, motivación que debe ser puesta en conocimiento del obligado tributario para alegar lo que crea procedente en defensa de su derecho. Y, por supuesto, a salvo en todo momento y lugar el derecho del interesado a acreditar un menor valor del determinado fiscalmente mediante la pertinente tasación inmobiliaria.

Lo que no cabe es que no se explique por la Administración actuante cómo se ha determinado el valor catastral de los inmuebles actualizados a la fecha del devengo del impuesto, ni cuál es el valor de partida para alcanzar esa suma, ni cuáles han sido los específicos coeficientes de actualización anuales tomados en consideración para determinar el valor, pues, como es práctica habitual, el día del devengo del impuesto no se suele realizar ningún dictamen o valoración del inmueble por peritos de la Administración; todo lo cual vulnera el derecho del contribuyente a conocer en plenitud los fundamentos técnicos y fácticos de la valoración efectuada por la Administración que necesitará para, en su caso, ejercer las acciones procedentes en defensa de su derecho, generándose indefensión para el obligado tributario.

En este sentido, merece la pena traer a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo 14/2016, de 18 de Enero, dictada en unificación de doctrina, que critica el recurso generalizado de la Administración Tributaria a la tasación pericial contradictoria, y exige “una valoración individualizada, en contraposición a la naturaleza del precio medio, de carácter objetivo y general, por lo que se exige que el perito razone la aplicación de dichos precios medios, lo que en la mayoría de las ocasiones obligará a una inspección personal del bien a comprobar“.

En definitiva, considero que la revisión del sistema propuesta, bien articulada, es la más adecuada -en términos de justicia material- y acomodada al principio de capacidad económica del contribuyente que ha de inspirar la aplicación de todo gravamen tributario. Se ha de satisfacer el impuesto por el precio libremente determinado por las partes, revelador de su capacidad económica, declarado y acreditado; no por más valor que ése, fijado por la propia Hacienda Pública recaudadora, que ejerce de forma apabullante como juez y parte. Ésta sólo es una modesta opinión personal, pero, como dijo Martín Lutero, “el pensamiento se halla libre de impuestos”.

 

Este post es una versión adaptada de otro más extenso publicado por el mismo autor en el blog “Notaríabierta”.

 

No hay derecho a lo que ocurre con el IVA de los impagos

El Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) es un tributo de naturaleza indirecta que recae sobre el consumo y grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios, de modo que en cada una de las fases sólo recaiga sobre el valor añadido en la misma, para lo cual se descuenta el impuesto soportado en las compras. Así,, el IVA grava los actos de consumo y está soportado por el consumidor final, ya que sobre él recae el pago del impuesto.

El funcionamiento del IVA es relativamente sencillo: cada una de las empresas de la cadena de producción de un artículo o la concesión de un servicio añade el IVA por su participación y es el consumidor final quien debe hacer frente al valor agregado. Por esto, las empresas podrán reembolsarse las cuotas del IVA soportado en las compras de productos y servicios necesarios para desarrollar su actividad.

El problema surge cuando se produce un impago. Si el acreedor no consigue cobrar una factura, debe liquidar a Hacienda la cuota impositiva repercutida, aunque nunca consiga cobrar su crédito. Por tanto, en caso de que una factura sea incobrable, de momento el proveedor debe pagar de su propio bolsillo la cuota del IVA devengada, impuesto que, en teoría, tendría que haber abonado el deudor. Puedo asegurar que en cuarenta años de actividad profesional en el ámbito de la gestión de riesgos, no me he encontrado con ningún moroso arrepentido que, al menos abone a su acreedor la cuota del IVA de la factura impagada, con el fin de paliar el perjuicio que le ha causado al no cumplir con su obligación de pago; a fin de cuentas al deudor no le costaría nada abonar el IVA al acreedor, ya que recupera el importe del tributo mediante la deducción de la cuota de IVA soportada.

De esta forma, el pobre acreedor, encima que no cobra, debe pagar como una penalización a Hacienda en forma de liquidación forzosa en la caja de la Administración Tributaria del IVA devengado en la factura, lo que perjudica aún más su frágil tesorería. Para más INRI, cuando el proveedor no dispone de liquidez para abonar el IVA de las facturas impagadas, tiene que solicitar un aplazamiento a la Administración Tributaria y pagar el correspondiente interés de demora, que no es moco de pavo.

Ahora bien, la deducibilidad del IVA corresponde también al criterio de devengo; de forma que el moroso se deduce en la autoliquidación la cuota de IVA soportada de las facturas recibidas, y que seguramente nunca pagará. Consiguientemente, el deudor no abona la factura y además gracias al procedimiento de deducción del impuesto por el criterio de devengo, se embolsa alegremente la cuota de IVA soportada, como una especie de recompensa tributaria a su comportamiento moroso. Vamos, una aberración legal contra toda lógica. Además, muchos morosos contumaces se salen con la suya, ya que un elevado porcentaje de acreedores no reclama judicialmente la deuda.

Para recuperar la cuota de IVA, el acreedor no puede proceder directamente a la rectificación de la cuota impositiva repercutida mediante una factura rectificativa, y a compensar el IVA liquidado a Hacienda, como ocurre en los demás casos contemplados en el artículo 80 de la Ley del IVA. A consecuencia de esta disposición legal, el acreedor está obligado a cumplir con una serie de requisitos formales –muy exigentes y con plazos perentorios– si quiere conseguir la reducción de la base imponible y la rectificación de la repercusión del IVA en la factura emitida; requisitos indispensables para obtener la compensación de la cuota del IVA en la correspondiente autoliquidación. Este mecanismo fiscal es perverso, puesto que si el acreedor no tramita la reducción de la base imponible, remite la correspondiente factura rectificativa al destinatario de la operación y consigue de facto una inversión del sujeto pasivo; de modo que el deudor deberá reintegrar a Hacienda la cuota del IVA que se ha deducido. En caso de que el acreedor no tramite la compensación del IVA, el moroso se enriquecerá injustamente y de forma definitiva, con la cuota del IVA que se ha embolsado.

Tradicionalmente, el Estado Español ha sido muy reticente a permitir que los acreedores puedan recuperar el IVA de las facturas incobrables. La norma legal que, en caso de facturas impagadas, autoriza al acreedor a compensar el IVA liquidado a Hacienda, se encuentra en el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre; artículo que trata exclusivamente sobre la modificación de la base imponible. En su primitiva redacción, este artículo no ofrecía ninguna opción al acreedor para recuperar el IVA en caso de sufrir un crédito incobrable; es decir, los acreedores debían soportar la pérdida con resignación, ajo y agua.

En el año 1993, Pedro Solbes, en su condición de Ministro de Economía y Hacienda, promovió una reforma para que los acreedores pudieran compensar el IVA, pero sólo cuando el deudor hubiera sido declarado judicialmente en quiebra o suspensión de pagos. A esta primera enmienda legislativa, siguieron otras nueve, que fueron facilitando poco a poco más opciones para que los acreedores recuperasen el impuesto. Por ejemplo, la reducción de la base imponible del IVA cuando se produce el impago de la contraprestación, pero no exista una situación de insolvencia de derecho, se añadió a partir de enero de 1998 en la reforma introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales. Sin embargo, este supuesto estaba restringido a los casos en que el destinatario de la operación fuera empresario, comerciante o profesional. Hubo que esperar a la reforma realizada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, para que se incluyera su aplicación a los créditos adeudados por morosos que no fueran empresarios o profesionales; es decir a personas físicas que sean consumidores y administraciones públicas, pero con un límite mínimo de 300 euros de base imponible. A estas enmiendas legislativas, siguieron otras nueve, de modo que la transformación que en doce años ha experimentado el citado artículo 80 LIVA, bien podría ser objeto de un trabajo de investigación, puesto que ha pasado de tener solamente 178 palabras a 1.522 en la actualidad.

No obstante, las condiciones y trámites exigidos al acreedor para reducir la cuota imponible y compensar el impuesto liquidado a la Hacienda, son todavía una carrera de obstáculos. En particular, cuando el moroso no ha sido declarado en concurso, el acreedor está obligado a realizar una serie de complejos trámites y gastar bastante dinero en reclamaciones judiciales o notariales con el fin de cumplir con las disposiciones legales para reducir la base imponible y solicitar la compensación del IVA. Además, los plazos para realizar los trámites son perentorios y sospechosamente breves, lo que provoca que con frecuencia expire el plazo y la posibilidad de recuperar el IVA se desvanezca.

En la mayoría de los casos, cuando se trata de facturas incobrables, las microempresas y autónomos no tramitan la compensación del IVA liquidado a Hacienda y experimentan una pérdida adicional totalmente injusta. Según las estimaciones realizadas por el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha), las microempresas y pymes liquidan unos 800 millones de euros anuales en concepto de IVA de facturas que no han llegado a cobrar y que puede que nunca cobren. Esta cuantía representa una buena “propina” para las arcas del Estado y, de paso, para los morosos recalcitrantes.

Una de las promesas electorales estrella del Partido Popular en las elecciones de 2011, que se puede ver en su programa electoral, fue que autónomos y pymes sólo tendrían que pagar el IVA repercutido en las facturas emitidas cuando realmente las hubieran cobrado. A consecuencia de esta promesa electoral, el Gobierno de Mariano Rajoy aprobó en 2013 el Régimen Especial del Criterio de Caja (RECC) para el IVA, y que entró en vigor el 1 de enero de 2014. Este régimen de caja ha sido un fracaso estrepitoso, puesto que de los dos millones de potenciales beneficiarios de este régimen, menos del 0,5 por ciento ha optado por su aplicación, y muchos ya se han arrepentido. ¡Cuánta razón tenía el profesor Federico de Castro y Bravo cuando dijo aquel mordaz aforismo de que en España, la abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento!

Como conclusión, cuando se produce un crédito impagado, el sufrido acreedor debe pagar el pato y el moroso no sólo se va de rositas, sino que además saca tajada gracias a la deducción de la cuota del IVA. El legislador debería tomar buena nota de esta situación kafkiana e injusta, y si realmente el Estado quiere fomentar el emprendimiento, hay que cambiar la Ley del IVA para que los proveedores impagados, además de cornudos no se vean encima apaleados por el sistema fiscal.

El capitán Renault en Panamá

En una famosa escena de la película “Casablanca”, el gobernador de la plaza, el capitán Renault (Claude Rains), que recibía sistemáticamente sobornos del propietario del café “Rick’s” mediante manipulación de la ruleta que había en la trastienda, tiene que ordenar el cierre del café por indicación de los nazis alemanes. Rick (Humphrey Bogart) le pregunta que por qué le cierra el café, y el capitán Renault le contesta con todo el cinismo del mundo: “¡Qué escándalo! ¡He descubierto que aquí se juega!”.

Los nuevos capitanes Renault de todo el mundo han descubierto, haciendo grandes aspavientos, que en Panamá se estaban creando sociedades con fines de evasión fiscal. Menudo notición.

El asunto mueve a risa porque la gran exclusiva del momento era cosa conocida por cualquiera que tuviese ojos en la cara. Hace más de treinta años que, paseando por los puertos deportivos de Mallorca, uno se daba cuenta de que la mayoría de los lujosos yates allí anclados tenían pabellón panameño o liberiano. “¡Pues sí que hay ricos en Liberia y en Panamá!”, pensaba yo, atónito. Naturalmente, era fácil descubrir que no iba por ahí la cosa.

El asunto de los “Panama Papers”, pues, no puede sorprender a nadie. En realidad, no es sino un nuevo episodio de los numerosos “paraísos fiscales” que hay en el mundo y que llevan décadas existiendo. Tantas como las de existencia de los “infiernos fiscales” de ciertos Estados.

No sé si es una verdad universal e incontrovertible, pero sí que es una evidencia empírica, que en lo que a mi experiencia atañe no ha encontrado todavía un contraejemplo, el que todo el mundo sin excepción prefiere pagar menos impuestos a pagar más. Todavía está por entrar en mi Notaría un cliente que, puesto en antecedentes sobre el coste fiscal del negocio jurídico que se plantea formalizar, me diga: “Huy, qué poco. ¿No se podría hacer la escritura de forma que se pagaran más impuestos?”. Realmente siempre sucede lo contrario, que el cliente te pide que encuentres otras formas jurídicas que, obteniendo el resultado buscado, sean menos onerosas en términos tributarios.

Así las cosas, y mientras los distintos países sean libres para establecer el marco jurídico dentro de sus fronteras, es totalmente esperable que algunos de ellos, para atraer capitales, fijen condiciones de gravamen, pero, sobre todo, de opacidad, muy favorables para quienes andan huyendo de la tributación de su propio país.

El atractivo de sitios como Panamá es fundamentalmente la opacidad frente a terceros países. Y esta se busca no solo por razones fiscales. El variopinto abanico de personajes que han salido a la luz mediante los “Panama Papers” incluye personas públicas que, presumiblemente, han actuado guiados por muy distintos motivos.

Podríamos proponer una tipología de tres categorías. La primera, la de aquellos que, presumiblemente, intentan que sus ingresos sean gravados de forma menos onerosa. La sociedad panameña actuaría como centro de facturación y cobro de ciertos servicios a clientes, ocultando, así, esos ingresos a la Hacienda del país desde el que se dirigen los negocios y donde reside el propietario de la sociedad panameña.

La segunda categoría sería la de quienes, presumiblemente, intentan buscar refugio para situaciones de riesgo patrimonial en su país de origen. Así, yo he conocido, cuando me hallaba en activo como Inspector de Hacienda, personas que tenían cuantiosas deudas con el Fisco, abocadas a declaración de fallido por insolvencia por ausencia de bienes conocidos, que vivían en lujoso chalet, se paseaban en lujosos coches y navegaban en lujosos yates. Efectuada la comprobación pertinente, resultaba que tales bienes se hallaban en los Registros inscritos como propiedad de sociedades panameñas; ante la imposibilidad de obtener de las autoridades panameñas la información sobre quién o quiénes eran los titulares de las participaciones de tales sociedades, el deudor tributario acababa no pagando su deuda con Hacienda, por ser imposible la traba de ningún bien. En este grupo se hallan presumiblemente también personas que, por ejercer poder político en países de gran inestabilidad o dedicarse a profesiones o negocios con alto riesgo de quiebra, pueden estar interesados en tener un patrimonio a salvo en un país de refugio, por si vinieran mal dadas.

Finalmente, habrá otras personas cuyo interés es el blanqueo de capitales, colocar dinero procedente de actividades delictivas perpetradas a lo largo de todo el mundo en un país que mantiene opacidad sobre los titulares del dinero.

Decía Kant que solo el hombre es un ser moral, porque está siempre a punto de caer en la tentación de dejarse llevar por su interés particular y propio, y no seguir, por tanto, los dictados de la buena voluntad. Dios, que siempre actúa conforme a la buena voluntad y no conforme a un interés contingente y privado, no es un ser moral: es un ser “santo”. Por eso el obrar moral del hombre tiene tanto valor: porque puede elegir entre obrar bien u obrar mal, y eso no es fácil. Pero como no somos “santos”, no hay por qué escandalizarse por la existencia de Panamás en el mundo: lo raro sería que no existiesen, pues indicaría que todos somos santos. Se puede pretender que todos obremos conforme a la moral a base de palo y sanción; pero eso no nos hará santos y, por tanto, siempre se hallará alguna salida para el obrar inmoral. Tanto más cuanto que, acostumbrados a actuar de cierta forma no por amor a la virtud, sino por las sanciones, amenazas y coacciones del poder público, que reglamenta exhaustivamente nuestras vidas, hemos perdido ya el hábito del obrar bien por la propia voluntad.

Lo que no se puede pensar es que, habiendo una necesidad que muchos quieren cubrir, no haya quien la cubra y cobre por ello. De hecho, como tantas veces suele suceder, cuanto mayores son las prohibiciones y más rigurosos los controles, mayor será el precio de la opacidad y el club de los beneficiarios se hace más selecto, como se acaba de ver ahora en Panamá, con los nombres que han ido saliendo a la luz.

HD Joven: La Agencia Tributaria, ¿el nuevo enemigo de la economía colaborativa?

La idea de este post no fue del autor, ni tampoco de ninguno de los otros editores adjuntos de HD Joven, sino de un ávido lector que propuso, tras los dos artículos de Ignacio Gomá Garcés, sobre la CNMC y la economía colaborativa (aquí y aquí), la realización de un tercer artículo, que relacionase lo anterior desde un punto de vista eminentemente fiscal.

La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), en uno de sus informes (aquí), definió la económía colaborativa, como un modelo de consumo basado en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados, a cambio de una compensación pactada entre las partes. En dicho contexto han nacido innumerables ejemplos de economía colaborativa (Airbnb, Blablacar, Cabify, Uber, Wallapop, etc.), los cuales están relacionados, en un gran porcentaje, con Internet, las redes sociales y las aplicaciones móviles.

Dentro del debate que surge en torno a la economía colaborativa, uno de los aspectos más polémicos es la tributación. Obviando el deber tributario que tienen las plataformas que ofrecen estos servicios, realizando de intermediadores -generalmente a través de su portal en Internet-, que deberán tributar por el Impuesto de Sociedades por las ganancias que obtengan, procedentes, por ejemplo, del porcentaje que reciben de cada transacción, la publicidad de la web, etc., es preciso centrar el debate en el individuo que presta el servicio o entrega el bien y que generalmente cobra una retribución por el mismo.

Los principales elementos a considerar son el ánimo de lucro y la habitualidad. En el caso de que dichos elementos existan, el beneficiario deberá tributar por el ingreso obtenido. Sin embargo, no es todo tan sencillo como parece. En muchos de los casos de consumo colaborativo, como puede ser en Blablacar, únicamente se comparten gastos, es decir, la persona que ha ofrecido el servicio, no ha obtenido ningún beneficio. Sin embargo, en otros, hay un ánimo de lucro evidente y habitualidad en la persona que ofrece el bien o presta el servicio, véase en Uber o Airbnb. Cada caso es diferente, y, por desgracia, en la economía colaborativa no todo es blanco o negro.

Cada vez que un conductor presta un servicio o un propietario alquila una habitación de su vivienda, recibiendo por ello una contraprestación, estarían realizando una actividad económica, por la que, en teoría, deberían tributar. Pero ¿por qué impuestos? Los más directamente afectados son el IVA y el IRPF, que son los que analizaremos con mayor profundidad, aunque también podrían entrar en juego el Impuesto de Sociedades o el Impuesto de Actividades Económicas, entre otros:

En primer lugar, respecto al IVA, si acudimos a la Ley que lo regula (Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), ésta define en su artículo 4 el hecho imponible: “Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional”. Cabe destacar, como relevantes, el aspecto subjetivo, deben ser empresarios o profesionales, y el aspecto temporal, las actividades deben ser realizadas con carácter habitual u ocasional. A la hora de poner el foco sobre el individuo que presta los servicios, resulta pertinente, lo dispuesto en el artículo 5 de la propia LIVA, que establece qué se considera actividad empresarial o profesional: “Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”. Por lo tanto, por ejemplo, en el caso de Uber, ¿se debería considerar al conductor que obtiene los ingresos, un profesional o empresario? Nos encontramos en una zona de grises, aunque teóricamente parecería que sí.

En el caso de Airbnb, en principio, el que obtiene la contraprestación no tendría que tributar por IVA, ya que los arrendamientos destinados a vivienda se encuentran exentos, en base al artículo 20.1.23 LIVAº, salvo que se presten servicios propios de la industria hotelera, como la limpieza ó el cambio de ropa, durante el mismo.

Por otro lado, en lo que respecta al IRPF, el hecho imponible del impuesto según el artículo 6 de la Ley del IRPF, es “la obtención de renta por el contribuyente”. Se podrían integrar las ganancias obtenidas por dichos usuarios prácticamente en todos los tipos de renta posibles, a saber, en los rendimientos del trabajo, de actividades económicas, rendimientos del capital  o ganancias patrimoniales, salvo que no haya obligación de presentar la declaración de la renta según los umbrales establecidos en la ley (art. 96 LIRPF).

Sin embargo, más allá de la teoría, ¿cuál es la realidad? En la práctica, una gran cantidad de estos ingresos no son declarados a Hacienda. Las razones principales son que los beneficiarios se aprovechan de la opacidad de las plataformas web que sirven de intermediarias, de la privacidad de las transacciones y de la falta de regulación, o simplemente por el mero desconocimiento de los obligados tributarios. Precisamente, esta semana ha dado comienzo la campaña de la declaración de la renta de 2015 y la Agencia Tributaria ha avisado que “en caso de haber recibido rentas por alquiler, deben incluirse en la declaración, así como cualquier tipo de renta por la que deba tributar y no conste en los datos fiscales” (aquí). Por lo tanto, parece que el cerco sobre la economía colaborativa no ha hecho más que comenzar y se ha convertido en una de las prioridades para el Fisco.

En esta línea, algunas de estas plataformas online que actúan como intermediarios se han desmarcado de la actuación de los usuarios que no declaran las ganancias que obtienen, insistiendo en que es responsabilidad de éstos el declarar dichos ingresos. A este respecto, Airbnb, por ejemplo, ofrece en su página web, recomendaciones y consejos a los huéspedes en relación al pago de impuestos (aquí).

Desde hace algún tiempo, en ciertos sectores se está reclamando una regulación específica para la economía colaborativa, tanto desde un punto de vista administrativo y de protección de consumidores, como fiscal (aquí y aquí). Cataluña, es una de las pioneras en iniciar el proceso para “habilitar” un marco jurídico en el que regular esta nueva realidad económica (aquí).

Lo que parece evidente es que una de las claves del repentino éxito de la economía colaborativa reside en el ahorro que obtienen los usuarios. Parte del mismo radica en la falta de intermediarios y en que muchas de estas actividades no son declaradas, y por ende, no abonan ningún tipo de impuesto, ni tienen que pagar por obtener y/o mantener una licencia, y, de esta manera, los oferentes de bienes o servicios pueden bajar el precio. Así, un conductor de Uber puede llegar a ofrecer precios más competitivos que un taxista, ya que no está obligado a tener una licencia (ahora en España los conductores Uber tendrán que contar con licencia VTC –aquí-), y raramente declarará (todas) sus ganancias.

El hecho de que se regulen específicamente o se ponga la lupa sobre este sector, no tiene por qué significar que el mercado sumergido que conlleva este tipo de actividades, acabe repentinamente, ya que los particulares encontrarán nuevas fórmulas de mitigar sus obligaciones fiscales, para seguir así obteniendo un menor precio, máxime  en un país como España, en el que el porcentaje de economía sumergida ya de por sí es altísimo (aquí).

En definitiva, lo único cierto es que una de las batallas más apasionantes de los próximos años va a ser la de las Agencias Tributarias luchando contra el sector de la economía colaborativa. Por ello, sería recomendable incentivar fiscalmente la declaración los ingresos obtenidos mediante el consumo colaborativo, lo cual se podría conseguir con unos impuestos no muy elevados, estableciendo una exención de un par de años por inicio de actividad ó fijando umbrales de no tributación, ya que de contrario, los particulares encontraran la vía de poder seguir intercambiando bienes y servicios entre sí, a precios realmente bajos y sin tributar por dichas rentas. Como se ha solido decir en esta saga, “no se pueden poner puertas al campo”.

 

Multinacionales, Impuestos y Comisiones Parlamentarias

Es conocido que las 7 grandes multinacionales tecnológicas (Apple, Amazon, Twitter, Microsoft, eBay, Google y Facebook) ingresaron en la Hacienda española en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2014, entre todas, poco más de 180 millones de euros, lo que supone una cifra irrisoria en relación al beneficio conjunto.

La realidad es que estas multinacionales, y no sólo éstas, sino todas en general,  contribuyen poco en concepto de Impuesto sobre Sociedades. Pero esto no sólo pasa en España. Según estimaciones que han sido asumidas por organismos internacionales de solvencia, el tipo impositivo medio mundial de estas grandes corporaciones no pasa del 2%. Y el caso es que lo hacen legalmente. Utilizan artificios contables (especialmente precios de transferencia, préstamos inter-grupo y royalties) que les permiten trasladar los gastos donde son (o lo son más) deducibles  y los ingresos, donde son menos (o nada) computables, practicando una contabilidad mundial  que podríamos llamar ‘deconstruída’, como la famosa tortilla.

A ello habría que añadir los ‘tax ruling’, o acuerdos a los que llegan las multinacionales con los diferentes gobiernos, que les permiten trasladar flujos entre sus filiales localizadas en diferentes estados y pagar menos, en definitiva. Recuérdese el escándalo que supuso la publicación de los documentos confidenciales que amparaban los acuerdos secretos pactados entre el Gobierno de Luxemburgo con 340 multinacionales, de 2002 a 2010.

Todo esto ha llevado en definitiva a la conformación de un Impuesto sobre Sociedades ‘a la carta’: cada corporación tributa según su propia conveniencia.

En los últimos días hemos visto que en España, la prensa se queja de que el gobierno ni siquiera envía inspectores a estas compañías. Hay que decir que, aparte de que esto no es así, la Inspección de Hacienda de cada país individual difícilmente puede evitar estas situaciones. En primer lugar porque, como hemos dicho antes, estamos hablando de operaciones que son, en su mayoría,  legales, es decir, que cumplen la normativa legal y fiscal de cada país afectado, entrando en el terreno pantanoso de la moralidad y la ética, donde en todo caso, la Inspección no puede, ni debe,  entrar.  En segundo lugar, porque estaríamos enfrentando Inspectores con competencia exclusivamente nacional a prácticas fiscales derivadas de operaciones efectuadas por multinacionales que actúan en un entorno de actividad económica globalizada.

¿Quiere esto decir que no se puede hacer nada frente a esta situación, que al fin y al cabo, es injusta desde el punto de vista fiscal, y por tanto, social? No. Se puede hacer y mucho.

Ayudaría bastante la armonización del Impuesto en el seno de la Unión Europea, pero por el momento, sólo se han producido al respecto  algunos intentos, que han resultado fallidos.  Sí se ha llegado sin embargo a importantes acuerdos de intercambio de información entre los estados miembros, que suponen un gran avance en la materia.

A nivel mundial, es destacable y mucho, el proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Shiftings), encargo del G20 a la OCDE.  Si tradicionalmente este organismo internacional se ocupaba de corregir los problemas de doble imposición internacional, con este proyecto la OCDE trata de evitar ‘la doble no tributación’. BEPS intenta limitar los ‘vacíos normativos’ existentes a nivel  internacional.  Una vez que sea firmado en 2016 por todos los países interesados (miembros del G20 y países en desarrollo, esto es lo interesante), éstos deberán modificar sus normativas fiscales nacionales para adaptarlas al acuerdo definitivo.

Pero existen otras vías, entre otras, la de apelar a la responsabilidad social corporativa, a través de la presión que pueden ejercer en la opinión pública la prensa, las ONG´s y otros organismos, y aquí es donde quería yo destacar la peculiar experiencia  de Reino Unido.  Aquí el gobierno ha contado y cuenta con la ayuda inestimable del Parlamento. Y me estoy refiriendo, en concreto, a la tarea de la M.P. Margaret Hodge, laborista, que fue Presidenta de la Comisión Parlamentaria de Cuentas Públicas (Public Accounts Committee). Dicha Comisión es responsable de la supervisión de las cuentas públicas, y existe en la Casa de los Comunes desde 1857. Pues bien, la Sra. Hodge convocó en 2012 a los grandes directivos de Google, Starbucks y Amazon para un interrogatorio ante la Comisión, emitido en internet. En el interrogatorio, del que les animo a ver un extracto aquí, los diputados de la Comisión realizan con bastante arrojo  preguntas a los directivos que,  por sus caras  y su voz titubeante, parece que nunca antes se han enfrentado a un tribunal semejante,  poniendo de manifiesto que los resultados son difíciles de creer.  Podemos destacar el caso de Starbucks, que molestó especialmente a los diputados: la empresa, que contaba con 7.000 empleados y 800 establecimiento en Reino Unido, había declarado pérdidas en Reino Unido en los últimos tres ejercicios.  Simplemente inexplicable.

El trabajo de dicha Comisión tuvo una gran repercusión mediática en Reino Unido, habiendo resultado muy fructuoso, que es lo que nos interesa destacar aquí. Días después del interrogatorio, Starbucks  prometió pagar ‘una cantidad significativa de impuestos en 2013 y 2014, independiente de si la empresa es rentable o no en estos años’, comenzando efectivamente en 2013 a realizar pagos por el Impuesto sobre Sociedades.

También a partir de la repercusión que el  informe de la Comisión tuvo en la opinión pública surgió la iniciativa de instaurar el Impuesto sobre Beneficios desviados (Diverted ProfitsTax), vulgarmente llamada ‘Google Tax’, que se basa en el planteamiento de que el volumen de ventas que una empresa multinacional tiene en un país concreto debe reflejarse en los impuestos que dicha empresa paga en dicho país (criterio de la fuente), frente a la situación habitual, en que estas empresas pagan sus  impuestos en el país de su residencia fiscal.

Más recientemente, en enero de 2016, Google ha llegado a un acuerdo con la HMRC (la Hacienda británica) por el que pagaba 171 millones en concepto de Impuestos atrasados (2005-2015) tras un cambio en su contabilidad. El gesto se ha celebrado en la prensa conservadora pero ha recibido duras críticas por parte de la oposición, que la califican de insignificante. Se calcula que en dicho período Google debió obtener un volumen de beneficio en Reino Unido de 24.000 millones de libras, con márgenes del 30%, debiendo haber pagado 200 millones de libras al año, según el partido laborista.

Por mi parte, no me parece correcto que las multinacionales paguen ‘à volonté’ sus Impuestos,  llegando a acuerdos  con los gobiernos que, al fin y al cabo, podríamos calificar también de ‘tax ruling’, aunque se refieran sólo al pago. Lo que yo quería destacar aquí es la labor de las comisiones parlamentarias en Reino Unido, en este caso, la Comisión Parlamentaria de Cuentas Públicas.  No sé a qué dedican su tiempo las comisiones parlamentarias en el Parlamento español, pero lo que sí creo es que ninguna ha arrimado el hombro de la manera en que la gente de la Sra Hodge lo hizo y sobre todo, con éxitos tan palpables.  ¿Quizás les podríamos exigir más?

 

¿Son los argumentos de la A.E.A.T. inmunes a la suspensión cautelar?

“¿Hay ámbitos de la actuación administrativa que se sustraen al control jurisdiccional? ¿Es admisible esa impunidad -siquiera cautelar- en un país que se autodefine, ya constitucionalmente, como Estado de Derecho?”. Así, con estos inquietantes interrogantes, comienza un “documento de trabajo” que acaba de editar el Instituto de Estudios Fiscales (IEF).

El “leitmotiv” de esta cuestión radica en una tensión no resuelta entre las presunciones (legalidad/validez/certeza) de las que está investida la actuación administrativa -como obvia manifestación del carácter de “potentior persona” de la que goza la Administración- y el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva que, entre otras posibles manifestaciones, se evidencia a través de la suspensión cautelar de la actuación administrativa recurrida.

El debate, aunque excede el concreto ámbito tributario afectando a la generalidad de la actuación de la Administración, es en la esfera impositiva donde tiene su “hábitat natural” pues son muchos -y todos ellos muy relevantes- los escenarios fiscales en los que se suscita; siendo así que viene a poner de manifiesto la sangrante desigualdad e indefensión con la que los contribuyentes (siempre ciudadanos y nunca súbditos) se enfrentan a las pretensiones de la Administración tributaria.

El asunto viene de lejos y, como tal, ya ha sido objeto de atención en algunas ocasiones –aquí, aquí y aquí– en las que se ha denunciado la patología que se produce cuando la Administración tributaria (singularmente la AEAT) aborda la regularización de un contribuyente y éste, con motivo de un recurso (ya sea administrativo o judicial), logra la suspensión cautelar de aquella. El punto vidrioso es que, según la reiterada interpretación administrativa, esa suspensión sólo enerva la obligación de ingreso (si es que éste fuera uno de los efectos que se derivaran del acto impugnado) pero no la fundamentación jurídica esgrimida como base para la regularización practicada, pues se entiende que la presunción de legalidad del acto queda “extramuros” de la suspensión decretada.

Esta “praxis” contraría no sólo alguna previsión legal (con una obvia base constitucional), sino incluso una reiterada doctrina emanada de la mismísima Dirección General de Tributos, así como varios pronunciamientos judiciales (algunos de ellos del propio Tribunal Supremo). Todo ello configura un campo de batalla donde los contribuyentes tienen todas las de perder pues, aun ganando el pleito respecto a las pretensiones de la AEAT, esa victoria tiene muchas probabilidades de resultar pírrica, porque el daño ya sería del todo irreparable, convirtiendo así en papel mojado -o en cartón piedra- el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Los supuestos, además, no son de laboratorio sino que, bien al contrario, son tan cotidianos que afectan a miles de contribuyentes porque ¿qué pasa si la AEAT cuestiona el carácter habitual de mi vivienda?, ¿podré, mediando un recurso y la suspensión de la actuación administrativa, seguir -mientras dure el pleito- aplicando en mi IRPF la deducción por las sucesivas cuotas del préstamo hipotecario?; ¿se impide a una empresa la compensación cautelar de las pérdidas fiscales declaradas mientras se resuelve si éstas eran ortodoxas?; ¿no puede un profesional aprovechar -provisionalmente, a expensas del resultado final del litigio- las cuotas de IVA a compensar de las que la AEAT recela? Estos -y muchos más- son ejemplos palmarios de que el debate, lejos de ser anecdótico, es cuasiuniversal, amén de que -como se apuntaba al inicio- es una cuestión que atañe al núcleo duro de algunos de los principios básicos del Estado de Derecho cual es el control (también en su vertiente cautelar) de la actuación administrativa, evitando que ésta campe a sus anchas de modo inmune frente a los lícitos intereses de la ciudadanía.

Lo novedoso del caso, y lo que -como tal- motiva el “documento” que acaba de editar el IEF, es la incidencia que en este tenebroso “agujero negro” tiene la recién aprobada regulación de las conocidas como “obligaciones tributarias conexas” a través de la Ley 34/2015 de reforma de la Ley General Tributaria (LGT). Y es que, aunque la versión oficial es que el régimen de las “conexas” afecta en exclusiva a los supuestos de interrupción de su prescripción (así como a alguna “derivada” colateral), lo cierto es que, “por la puerta de atrás”, la nueva normativa supone un genuino golpe de mano en lo que se refiere a esa tensión entre las presunciones legales que preservan la actuación administrativa y la tutela judicial efectiva. ¿Cómo? Pues estableciendo, ya por mandato legal, que, en tanto en cuanto perviva el litigio -y, aquí está la clave, aunque medie una expresa suspensión cautelar de las pretensiones de la Administración-, el contribuyente queda imperativamente obligado a continuar autoliquidando sus impuestos conforme a los criterios y a la argumentación esgrimida por la AEAT, precisamente, en ese mismo acto sobre el que pesa esa suspensión que, así, se convierte en estéril (más allá de enervar la obligación de ingreso, si es que la hubiera).

La gravedad de esta situación se incrementa, aún más si cabe, cuando se constata que ni el CGPJ ni el Consejo de Estado expusieron, con ocasión de sus respectivos dictámenes a la reforma de la LGT, objeción alguna a este genuino atropello a los derechos fundamentales de la ciudadanía. Y tampoco el Parlamento sale mejor parado pues, tanto en el Congreso como en el Senado, se presentaron sendas enmiendas -cuya autoría última correspondía a la Asociación Española de Asesores Fiscales– que evidenciaban la gravedad de la tropelía que estaba a punto de perpetrarse…, todo fue inútil.

Así pues, lo que ahora nos queda es denunciarlo, en la confianza de que esta reacción no se interprete como un mero “derecho al pataleo”. Crucemos los dedos.

 

Las polémicas listas de deudores de la Hacienda Pública

Como se anunció hace varios meses, la primera lista en la que se recoge la información sobre aquellas personas que le deben dinero a la Agencia Tributaria ya fue publicada y los medios de comunicación han hecho referencia a algunos nombres ilustres que aparecen entre los deudores. Se encuentran principalmente, en el contenido del documento, empresarios, abogados, deportistas y personas jurídicas.

La lista ha tenido una fuerte repercusión y ha sido criticada. Los sujetos cuyos datos se encuentran en la lista de deudores que Hacienda ha publicado se caracterizan, en la mayoría de los casos, por tener un amplio patrimonio y por manejar importantes sumas de dinero, que han servido para verificar una amplia capacidad económica, por la que se debe tributar.
El que algo debe, pagar debe, siempre que la deuda haya nacido conforme al ordenamiento jurídico. Al hablar de las obligaciones tributarias, hay que destacar que todos deben contribuir por igual para sostener las prestaciones públicas en función de la capacidad económica de casa persona, según el artículo 31.1 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la misma norma. Sin embargo, ese aspecto es diferente a lo que se refiere directamente a la publicidad de la identidad de deudores de la Administración Tributaria, cuyos datos no deberían haberse difundido.

Hay que destacar que las listas de deudores de la Hacienda Pública están permitidas por el artículo 95 bis de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece que la Administración Tributaria acordará la publicación periódica de listados que incluirán los deudores a la Hacienda Pública por deudas o sanciones tributarias cuando concurran las siguientes circunstancias:

  • a) Que el importe total de las deudas y sanciones tributarias que estén pendientes de ingreso supere la cuantía de 1.000.000 de euros.
  • b) Que las deudas o sanciones tributarias no hubiesen sido pagadas después de haber transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario.

A los efectos de lo dispuesto en el precepto, no se incluirán aquellas deudas y sanciones tributarias que se encuentren aplazadas o suspendidas. Es lógica esta regla, pues, en estos casos, no se han resuelto las vicisitudes propias de las deudas y de las sanciones impuestas.

Resulta necesario indicar que el artículo 95 bis de la Ley 58/2003 fue introducido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyo Preámbulo dice que la medida “hay que enmarcarla en la orientación de la lucha contra el fraude fiscal a través del fomento de todo tipo de instrumentos preventivos y educativos que coadyuven al cumplimiento voluntario de los deberes tributarios, en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia en la actividad pública en relación con la información cuyo conocimiento resulte relevante” y que “La medida es totalmente respetuosa con la reserva de datos tributarios y, por tanto, con los principios en los que ésta se fundamenta, no debiendo olvidar la influencia que en esta materia tiene el de protección del derecho a la intimidad y la necesidad de potenciar el de eficacia del sistema tributario, todos ellos conjugados en la medida en que sólo serán objeto de publicidad aquellas conductas tributarias socialmente reprobables desde una óptica cuantitativa relevante, permitiendo el legislador solo la difusión de aquellas conductas que generan un mayor perjuicio económico para la Hacienda Pública que traen causa de la falta de pago en los plazos originarios de ingreso en periodo voluntario establecidos en la Ley en atención a la distinta tipología de las deudas”. Las listas de deudores tributarios se irán publicando y la única opción que tendrán para evitar que se difunda su condición es que se terminen planteando cuestiones de inconstitucionalidad por órganos jurisdiccionales conforme al artículo 163 de la Constitución Española por la posible vulneración de los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar para que el Tribunal Constitucional analice la constitucionalidad de la Ley 34/2015.

Puede pensarse que la difusión del documento pretende ayudar a ejercer una mayor presión social sobre los deudores, aunque no parece que vaya a ser efectiva y sería mejor que se actuara directamente contra los defraudadores y otros sujetos para evitar conductas contrarias al Derecho Penal y al Derecho Administrativo Sancionador en el ámbito tributario. Además, se deben aplicar reglas de transparencia para todos, de modo que la misma exista para los ciudadanos que son deudores y para los poderes públicos, en cuyo funcionamiento se emplean recursos económicos obtenidos con tributos, siendo cierto, como señala Pere Brachfield, que “la lista debería incluir a las Administraciones que incumplen con la obligación de pagar dentro del plazo legal de 30 días, tanto las comunidades autónomas como los ayuntamientos, ya que son los mayores morosos que hay”.

 

Lo que queda de la economía de opción (la reforma de la Ley General Tributaria)

Dentro de la actividad legislativa de esta etapa terminal de la legislatura, se ha aprobado una reforma de la Ley General Tributaria que, en su mayor parte, reviste un carácter acusadamente técnico-procedimental, corrigiendo ciertas deficiencias técnicas apreciables en la ley anterior en cuestiones como la prescripción en relación con los efectos temporales que las declaraciones de unos ejercicios pueden tener sobre otros (créditos fiscales) o la coordinación entre los procesos de comprobación administrativa y los procesos penales por delito fiscal. Se trata, pues, de cuestiones técnicas. En lo que al espíritu de este blog se refiere, sin embargo, hay un aspecto que merece un comentario.

Uno de los elementos esenciales de la relación tributaria es el denominado “hecho imponible”, supuesto de hecho al que la ley atribuye o asocia una determinada capacidad de pago que se somete a gravamen. El carácter básico y fundamental de la delimitación del hecho imponible lleva aparejado que sea materia con reserva formal de ley.

A la hora de especificar algo tan esencial como el hecho imponible, sin embargo, el legislador tributario no puede siempre, incluso ni siquiera en la mayoría de los casos, hacer una especificación detallada, teniendo que acudir a conceptos jurídicos no tributarios, muchos de ellos vinculados a determinadas formas jurídicas específicas. Lo que presenta el aspecto de que utilizando unas formas jurídicas no contempladas por las normas tributarias (o contempladas de forma más benevolente, hablando en términos de gravamen) se pueden alcanzar resultados similares a los que se obtendrían utilizando otras formas jurídicas más expuestas a la voracidad recaudatoria de las Administraciones Públicas.

El fenómeno es bastante antiguo y, además, muy casuístico. Y de difícil tratamiento técnico, pues el supuesto de partida es que hay unos presupuestos que la ley define como hechos imponibles y los contribuyentes evitan incurrir en los mismos, aunque acaban obteniendo un resultado “civil” equivalente, con un resultado “fiscal” más favorable. ¿Cómo solucionar ese problema? La respuesta más evidente sería: que espabile el legislador y sea más “fino” a la hora de delimitar los hechos imponibles de los impuestos. Porque cualquier otra solución ofrece tremendos riesgos contra la seguridad jurídica e incluso puede acabar dejando en papel mojado la reserva de ley en la fijación del hecho imponible, poniéndola en manos de la Administración que sustituiría, así, al poder legislativo.

La Ley General Tributaria de 1963 contenía un tratamiento bastante escueto de la cuestión: “Para evitar el fraude de Ley se entenderá (…) que no existe extensión [analógica] del hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propósito probado de eludir el impuesto, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible“. La ley, pues, se limitaba a propugnar que se interpretara el hecho imponible atendiendo a su finalidad, lo que es un criterio hermenéutico válido y preferente en nuestro Derecho, es decir, a la capacidad de pago manifestada en el sujeto pasivo, que, naturalmente, viene determinada por el resultado: si este es equivalente en dos casos distintos, más allá de las formas o instituciones jurídicas utilizadas, parece lógico que también la capacidad de pago sea considerada equivalente y, por tanto, se sujete de forma equivalente a tributación.

En 1995 se reformó la Ley General Tributaria, introduciendo en nuestra materia dos importantes novedades. Por un lado, se exigía que la elusión tributaria tenga lugar “amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad“, con lo que la tipología del negocio indirecto quedaba ya fuera de la figura; y, por otro, se suprimió que el propósito elusivo fuese “probado“, eximiendo a la Administración de aportar la prueba al expediente que debía formarse al efecto. Inquietante supresión, pero que, sin duda, no podía amparar actuaciones arbitrarias y, por tanto, requería una actividad probatoria, aunque fuera a nivel presuntivo. No obstante, se seguía considerando que el fraude de ley tributario no constituía infracción tributaria.

La nueva Ley General Tributaria 58/2003 introduce novedades en la cuestión, dando un paso más en el deterioro de la capacidad de los ciudadanos de elegir los medios para instrumentar sus negocios jurídicos, la denominada usualmente “economía de opción”.

Se hace desaparecer el inciso “sin que proceda la imposición de sanciones” del artículo 15 y la posibilidad de imponer sanciones en estos casos se regula con detalle en el nuevo artículo 206 bis, que se introduce ahora, determinando que “constituirá infracción tributaria exclusivamente cuando se acredite la existencia de igualdad sustancial entre el caso objeto de regularización y aquel o aquellos otros supuestos en los que se hubiera establecido criterio administrativo y éste hubiese sido hecho público para general conocimiento antes del inicio del plazo para la presentación de la correspondiente declaración o autoliquidación“.

Quizá no sea previsible en la práctica un uso masivo de este procedimiento por la Administración. Pero, si no desde un punto de vista cuantitativo, sí desde uno cualitativo, resulta preocupante e inquietante esa grieta en el principio de reserva de ley para la delimitación del hecho imponible. En efecto, el supuesto para aplicar el expediente de fraude de ley tributaria es que “se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria” (art. 15). Ahora bien, si se ha evitado incurrir en la realización del hecho imponible predeterminado por ley, ¿con qué autoridad se puede someter a gravamen un supuesto, que no representa incurrir en hecho imponible alguno tipificado por la ley? ¿Simplemente porque el ciudadano no va a pagar un impuesto que a la Administración Tributaria le parece que debería pagar? Si la ley no considera el negocio en cuestión tipificable como determinante de capacidad de pago y, por tanto, no lo ha tipificado como hecho imponible, ¿quíén es la Administración para hacerlo, sustituyendo al legislador?

La cosa se agrava con el nuevo artículo 206 bis introducido ahora. Si anteriormente cabía el análisis casuístico, ahora, al introducirse el “criterio administrativo” hecho público con carácter general como determinante de la imposición de sanción si el contribuyente discrepa de ese criterio interpretativo, se eleva la interpretación de la Administración a interpretación “auténtica”, pues el contribuyente se ve amenazado con ser sancionado si discrepa de ella.

Ciertamente, siempre tendrán los Tribunales de Justicia la última palabra, pero en tales condiciones, ¿quién se va a arriesgar a incurrir en una infracción objeto de posible sanción, al albur de lo que los Tribunales de Justicia dictaminen? En la práctica queda por tanto en tales casos en manos de la Administración Tributaria, a través de sus “criterios hechos públicos”, la delimitación de facto del hecho imponible, suplantando, así, al Poder Legislativo y a la Ley formal como instrumento exclusivo capaz de delimitar los hechos imponibles sujetos a gravamen.

Un clavo más en la tapa del ataúd del pobre Montesquieu.

Debate presupuestario y calidad democrática en España

El debate de los Presupuestos Generales del Estado puede considerarse el más importante de los que tienen lugar cada año en el Congreso de los Diputados. Como solía señalar el profesor Fuentes Quintana, los Presupuestos son una radiografía de la verdadera política económica que un gobierno aplica. En él se asignan recursos materiales a los distintos programas de actuación, algo mucho más revelador que la mera retórica. Históricamente, además, las cuestiones impositivas están en la raíz del propio nacimiento de los parlamentos.

Este verano, el debate presupuestario ha resultado especialmente polémico. Se ha tramitado de forma adelantada el Presupuesto de 2016, para completar su tramitación antes de las próximas elecciones generales. Pueden encontrarse argumentos legítimos a favor de esta estrategia gubernamental. España padece todavía un elevado déficit público y tiene una deuda pública cercana al 100% del PIB; la recuperación económica es real, pero frágil, y la incertidumbre presupuestaria constituye una de las amenazas.

No obstante, la forma en que se ha diseñado y debatido el Presupuesto indica que los móviles del gobierno han sido otros, mucho menos altruistas. Las cuentas se han planteado como una especie de panfleto electoral, con decisiones pensadas en función de su reflejo en las urnas por encima de cualquier otra consideración. El debate se ha convertido en un mitin. Su calidad se ha deteriorado, por las prisas y por celebrarlo en una época vacacional.

Aunque esta polémica reciente sobre el debate presupuestario y sus efectos en la calidad de nuestra Democracia se haya planteado por motivos coyunturales, convendría aprovecharla para reflexionar sobre el mismo problema desde un punto de vista estructural. Con ese fin, acompañemos a los Presupuestos de un año cualquiera en las distintas fases de su tramitación. Me atrevo a ofrecerme como guía en ese viaje, pues he tenido que realizarlo a menudo, desde una doble perspectiva: académica (como Catedrático de Hacienda Pública) y política (como portavoz parlamentario en la Comisión de Presupuestos del Congreso de los Diputados durante tres años y medio de esta X Legislatura).

La presentación del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado se aprueba en el Consejo de Ministros. La rueda de prensa posterior en La Moncloa sirve para que el ministro de Hacienda explique las líneas generales (recogidas en el llamado Libro Amarillo). Unos días después, lleva las cuentas al Congreso (con la tradicional foto de la entrega, ya no en forma de  carretillas llenas de libros, sino en un pen drive). Aquí comienzan los problemas para realizar un debate parlamentario serio sobre los Presupuestos. A los pocos minutos de la primera presentación, los responsables políticos son preguntados por los medios de comunicación sobre su postura. Obviamente, sin haber podido todavía analizar las cuentas con un mínimo de profundidad. El rigor del debate tampoco se ve facilitado por el hecho de que a casi nadie le interesen los detalles. Si hablas 30 minutos, saldrán 30 segundos en los medios (en el mejor de los casos); normalmente, serán los más escabrosos. Son muchos, por tanto, los incentivos para centrarse en lanzar titulares llamativos o graciosos, cuando no chabacanos. Si uno acompaña la frase feliz de la exhibición de alguna foto, pancarta, camiseta u otro objeto, el éxito mediático está garantizado.

Esta primera e irreflexiva aproximación es tal vez la que más impacto tiene en la opinión pública. Para muchos ciudadanos, terminado este trámite, los Presupuestos ya han sido aprobados y los distintos grupos políticos han manifestado su postura respecto de ellos; aunque queden meses de tramitación parlamentaria que, en teoría, podrían alterar el proyecto inicial significativamente.

A continuación, tiene lugar la comparecencia de altos cargos para explicar la parte del Presupuesto que les compete. Estas comparecencias se celebran en las respectivas Comisiones parlamentarias. Son, en principio, una buena ocasión para que el debate entre en detalles. Se aprovecha especialmente por el partido mayoritario de la oposición, que a menudo tiene entre sus filas a personas que hace pocos años ocuparon responsabilidades similares a las de los comparecientes.

Resulta significativa la ignorancia en que la gran mayoría de la opinión pública vive respecto de la mera existencia de las Comisiones parlamentarias. En ellas se realiza el trabajo más detallado, generalmente con gran empeño de los distintos Grupos. Esto supone un esfuerzo especial para aquellos que se componen de pocos parlamentarios. En parte se trata de un destino merecido. Los comparecientes habitualmente presentan la información de forma tendenciosa y parcial, cuando no inexacta. Ello carece de consecuencias. Las preguntas que se les realiza pueden quedar sin respuesta, por pertinentes y directas que sean. De este modo, en vez de un diálogo fluido, lo que tiene lugar es una serie de monólogos cruzados. Esto mismo se puede aplicar a casi todos los debates parlamentarios.

Inicia las comparecencias el gobernador del Banco de España, para explicar la situación económica general y sus efectos sobre el Presupuesto. Se trata de una cuestión trascendental. El cuadro macroeconómico que acompaña al Presupuesto contiene las previsiones de futuro sobre la economía. En función de cuanto crezca ésta, habrá más o menos ingresos. Si las previsiones no son fiables, el Presupuesto se convierte en papel mojado. Por desgracia, desde el inicio de la crisis, inflar las previsiones de crecimiento (y por tanto de ingresos esperados) se ha convertido en una especie de tradición presupuestaria de las administraciones españolas en todos los niveles de gobierno. La tentación es grande: con ingresos esperados que crecen, se puede gastar más sin incumplir aparentemente los objetivos de déficit.

La AIReF, creada recientemente, tiene entre sus principales funciones evitar estas prácticas. Resulta por ello increíble que a su presidente no se le permita comparecer en el Congreso en ningún momento del trámite presupuestario, pese a las reiteradas peticiones de comparecencia formuladas por partidos de la oposición.

La siguiente fase es el debate en el Pleno del Congreso de las enmiendas de totalidad formulada por los Grupos de la oposición. Se trata en realidad de un debate de política general, en el que poco se habla de ingresos y gastos públicos. En el que tuvo lugar hace unas semanas, por ejemplo, el ministro de Hacienda dedicó casi toda su intervención a reescribir la Historia reciente y atacar (“y tú más”) a la oposición.

Posteriormente, se debaten y votan las miles de enmiendas parciales que los grupos formulan, primero en Comisión y después en el Pleno. Este doble debate resulta reiterativo y debiera fusionarse en una sola fase. Los Grupos realizan un enorme esfuerzo para formular esas enmiendas, pese a saber que serán rechazadas prácticamente en su totalidad. Al tener que votarse tantas, agrupadas en numerosos bloques (según las peticiones de los distintos Grupos), las votaciones son larguísimas y un tanto caóticas. Suelen producirse errores que, cuando se resaltan por algún medio, encuentran poca comprensión o piedad, pese a ser normales.

Finalmente, los Presupuestos pasan al Senado y vuelven al Congreso para su aprobación final. El trámite del Senado suele servir para corregir erratas y, algunas veces, para que el Grupo mayoritario presente como propias enmiendas que previamente había rechazado a Grupos de la oposición.

Como puede verse, el debate presupuestario (pese a ser tan prolongado) contribuye menos de lo que debiera a la calidad de nuestra Democracia. Detallar las reformas que pueden mejorarlo excede de las posibilidades de un artículo como éste (aunque pueden inferirse algunas del relato previo). En último término, la falta de formación económica de la mayor parte de la ciudadanía (como consecuencia de un sistema educativo que apenas le presta atención) constituye otro obstáculo formidable. Los ciudadanos deberían ser más conscientes de los recursos que entregan a las administraciones públicas por diferentes vías cada año, de cómo se usan y de la distribución de responsabilidades entre los distintos niveles de gobierno. Si así fuera, no caerían fascinados ante propuestas de gasto que se formulan sin explicar cómo financiarlas de forma mínimamente creíble.

Novedades tributarias en materia concursal introducidas por el RDL 1/2015: más de lo mismo….

A pesar de la poda de privilegios de la Hacienda Pública y la Seguridad Social en el ámbito concursal, siempre he considerado que el interés público no requiere hoy en día una tutela semejante, y de ahí que haya propugnado y propugne su desaparición.

Un estudio reciente del Consejo General de Economistas (“Análisis de la Pyme en la reforma concursal y la incidencia del crédito público”) pone de manifiesto que la empresa tipo concursada en España es una micropyme con una plantilla de entre 1 a 9 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 2 MM €. Las micropymes en España, que representan casi un 60% de los concursos de acreedores, suponen el 95,7 % de todas las empresas, 3.6 puntos por encima de la estimación disponible para el conjunto de la UE en 2012 (92,1%). Mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observa cómo el crédito público -AEAT y Seguridad Social- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medida que va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al 6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. En cambio, la incidencia del crédito público en micropymes con un pasivo inferior a 1 MM € supera el 30%. El estudio advierte tanto del lastre que para la pequeña empresa en España supone el peso del crédito público y su marco regulatorio a la hora de encontrar vías eficaces para su reflotación y el mantenimiento del empleo, como de la escasa flexibilidad de la actual normativa de Hacienda Pública y Seguridad Social para los procesos de renegociación de deuda y el consecuente mantenimiento del empleo.

Debería haberse aprovechado para su mejora el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, promulgado con el objetivo de permitir que una persona física, a pesar de su fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer, a cuyo efecto introduce un mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil. Pero no sólo no se ha hecho, sino que entre las novedades tributarias contenidas en el mismo y destinadas –según su E.M.- a rebajar la carga fiscal de determinados colectivos especialmente vulnerables, se declaran exentas las rentas que pudieran ponerse de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas, establecidas en un convenio aprobado judicialmente conforme al procedimiento establecido en la Ley Concursal, en un acuerdo de refinanciación judicialmente homologado ex art. 71 bis y D.A. 4ª, o en un acuerdo extrajudicial de pagos ex título X, todos de la misma ley, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas, pues en este caso, su régimen sería el previsto en la D.F 2ª del R.D.L. 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Referencia difícil de entender, pues esta disposición modificaba la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y establecía, por una parte, la ausencia de tributación en determinados supuestos de capitalización de deudas y, por otra, ya en relación con el tratamiento fiscal de las rentas derivadas de quitas y esperas derivadas de la aplicación de la Ley Concursal, un sistema de imputación del ingreso generado en la base imponible en función de los gastos financieros que posteriormente se vayan registrando, al tener en cuenta la situación económica actual, el hecho de que tales operaciones no incrementan la capacidad fiscal de las entidades en concurso, y la necesidad de evitar que la fiscalidad suponga un obstáculo a las operaciones de refinanciación en general: “El ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se imputará en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso. No obstante, en el supuesto de que el importe del ingreso a que se refiere el párrafo anterior sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda”.

El problema radica en que el R.D.L. 4/2014 modifica como hemos visto el impuesto sobre sociedades, un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas, exclusivamente, pero que no afecta a la renta de las personas físicas contempladas en el R.D.L. 1/2015. La regulación de la renta de estos deudores personas físicas se contiene en la ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que define este impuesto como un tributo también de carácter personal y directo pero destinado a gravar la obtención de renta por las personas físicas, incluyendo en aquélla la totalidad de los rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley. El hecho imponible de este impuesto lo constituye, por tanto, la obtención de renta por el contribuyente persona física, cualquiera que sea su origen y, específicamente, la derivada de ganancias y pérdidas patrimoniales.

La modificación tributaria en materia concursal establecida por el R.D.L. 1/2015 sirve para poco, pues se limita a declarar exentas las rentas obtenidas por el deudor persona física en procedimientos concursales, que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas establecidas a través de uno de los mecanismos a que hemos hecho mención, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas. Como el R.D.L. 1/2015 no define qué es actividad económica, habrá que entender que la misma consiste en la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tal y como se define en la LIS, es decir, lo contrario a la actividad doméstica que es la única exenta de tributación por el IRPF en caso de que las quitas o daciones en pago de deudas produzcan una ganancia patrimonial. De esta manera, si un deudor persona física con un pasivo en números redondos que faciliten el ejemplo de 1MM € -200.000 € de deuda doméstica y 800.000 € derivados de su actividad profesional o empresarial- obtiene una quita del 50%, su pasivo quedará reducido a 100.000 € de deuda doméstica y 400.000 € de deuda profesional o empresarial, es decir, derivada de su actividad económica. La quita de 100.000 € de deuda doméstica supone una ganancia patrimonial del mismo importe que estará exenta de tributación por IRPF en virtud de los dispuesto en el R.D.L. 1/2015, pero la quita de 400.000 € de deuda profesional o empresarial, es decir, de deuda derivada de su actividad económica, supondrá una ganancia patrimonial sujeta a tributación por ese concepto al tipo que corresponda en la escala del IRPF que, salvo existencia de pérdidas a compensar, deberá satisfacer en su declaración de renta correspondiente al ejercicio en que se produzca la quita, lo que hará inviable el objetivo pretendido de permitir que ese deudor persona física tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida o de arriesgarse a nuevas iniciativas, precisamente porque tendrá que soportar una losa de deuda pública sobrevenida que le será muy difícil, si no imposible, satisfacer.

Y si la ganancia patrimonial deriva no de una quita o de una dación en pago, sino de una dación para pago, como la modificación tributaria contenida en el R.D.L. 1/2015 no contempla esa figura tampoco gozará de exención para su deuda doméstica, lo que complicaría aún mas su precaria situación. Y todo, consecuencia de una norma electoralista que no es capaz de enfrentarse a una realidad social y económica que exige, a mi juicio, la desaparición total de cualquier privilegio del crédito público en materia concursal.