Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La reclamación del Impuesto de Plusvalía Municipal

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Los ciudadanos que han vendido una vivienda habrán recibido una liquidación del Ayuntamiento para el pago del impuesto o bien es directamente  el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requiere la realización de una autoliquidación.

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, es decir, cuando el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son la  base que utilizan los Ayuntamientos para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, entiendo que la nulidad de los preceptos de cobertura supone que no debe de aplicarse el Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando por el Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

La pregunta es ¿cómo y cuándo reclamar? Las vías disponibles son varias dependiendo de si el impuesto se ha autoliquidado por el contribuyente o si ha sido el Ayuntamiento el que lo ha liquidado.

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto que el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía lo que se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que haya transcurrido este plazo se podría intentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero hay que tener presente que los tribunales tienden a pensar que es un ardiz para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no le da la razón al contribuyente, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente.

 

recaudar-deudas-morosos

La lista de morosos y defraudadores de Hacienda no sirve para recaudar deudas

En el siglo XX se inventaron las listas de morosos con un triple propósito; primero, escarmentar a los deudores recalcitrantes haciendo pública su condición; segundo, dándoles un buen motivo para pagar sus deudas, ya que si querían que sus nombres desaparecieran de la lista negra, no les quedaba más remedio que pagar; y tercero, enviar un aviso a navegantes, es decir, para prevenir el riesgo de impago, ya que los proveedores pueden consultar el registro antes de otorgar crédito a un moroso empedernido y de este modo evitar entrar en riesgo.

El Ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, emprendió hace unos años una implacable cruzada contra los defraudadores fiscales y morosos del Estado Español. En este marco de lucha contra el fraude tributario, consiguió que la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, que modificó la Ley General Tributaria, añadiera el artículo 95 bis, referente a la “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”. Bajo este eufemismo, se esconde la autorización a Hacienda para publicar la lista de morosos con las arcas del Estado; en concreto aquellos que deben más de un millón de euros. Vale la pena señalar, que la ley contó con el voto a favor del PP y el rechazo de la oposición, que criticó, en especial, que la reforma no posibilite que se conozca el nombre de quienes se acogieron a la denominada amnistía fiscal en 2012. El objetivo del Ministro fue que esta medida coercitiva sirva para que muchos deudores se pongan al día con Hacienda. Por ese motivo, a este listado se le denomina coloquialmente como la “Lista Montoro”.

Dejando aparte consideraciones como las garantías constitucionales relativas a los derechos fundamentales al honor y a la intimidad, así como a la protección de datos, la publicación de los listados me lleva a hacer algunas reflexiones.

En primer lugar, me pregunto ¿por qué se coloca el listón tan alto?, un millón de euros es mucho dinero; esto permite que deudores con cantidades impagadas importantes escapen a la difusión pública. Hubiera sido más lógico poner el listón en 120.000 euros, que es el importe con que el Artículo 305 del Código Penal delimita el delito fiscal. En segundo lugar, el sindicato de los Técnicos del Ministerio de Hacienda (Gestha) ha asegurado que la lista de morosos informará de las deudas impagadas de medianas empresas, pero no ha incluido a los mayores defraudadores; por ejemplo, a los que se acogieron a la amnistía fiscal de 2012, ni los nombres de la célebre Lista Falciani.

En tercer lugar, comparto totalmente la opinión de Gestha, que piensa que en la lista también deberían constar los nombres de los grandes defraudadores a los que la Agencia Tributaria ha descubierto importantes deudas y ha sancionado a pesar de haber pagado o aplazado multas millonarias en el plazo reglamentario.

En cuarto lugar, también estoy de acuerdo con la opinión de Gestha que afirmó que la publicación de la lista con los delitos fiscales incluye a las personas y empresas condenadas por sentencia firme, pero no se conocerán las deudas millonarias descubiertas a las mayores empresas del país que generalmente no se envían a la Fiscalía por entender la AEAT que las grandes corporaciones no tienen ánimo defraudatorio.

En quinto lugar, la lista solo será accesible durante tres meses desde su publicación y se impedirá la indexación del contenido de la lista a través de motores de búsqueda en Internet; o sea no se podrá hacer la búsqueda en Google de la lista de morosos; en consecuencia, para poder ver los datos habrá que acudir directamente a la dirección de Internet donde se publiquen, teniendo en cuenta que los listados dejarán de ser accesibles a los tres meses de su fecha de publicación; por tanto hay que descargarla lo antes posible. Esta circunstancia hace que la utilidad de la lista para ejercer presión sobre los contribuyentes morosos y dejarlos al descubierto sea más bien escasa. Lo lógico hubiera sido indexar en Google, y en el resto de buscadores, los nombres de los defraudadores con el fin de afectar la reputación de los morosos y motivarles a que paguen su deuda. Asimismo, la indexación en los buscadores hubiera permitido una consulta sencilla de los datos de los deudores con Hacienda para lograr el objetivo de la prevención de la morosidad; puesto que si una empresa o persona no paga sus impuestos, todavía menos pagará a sus proveedores. Para ello, hubiera resultado muy útil que los datos del deudor pudieran aparecer en internet.

De todas maneras, el listado ha sido ampliamente difundido por los medios de comunicación y los diarios digitales, por lo que la relación de nombres se puede encontrar incluso ordenada de mayor a menor importe de deuda. En consecuencia, resultará imposible la pretensión del Ministerio de Hacienda de conseguir que el listado de moroso fiscales caiga en el olvido después de los tres meses y que desaparezca la información de internet.

Y, en sexto lugar, ya que el profesor Montoro también es Ministro de Administraciones Públicas, la lista debería incluir a las administraciones que incumplen con la obligación de pagar dentro del plazo legal de 30 días que marca , tanto las Comunidades Autónomas como los Ayuntamientos, ya que muchos de ellos son morosos contumaces.

Otro punto es que el 30 de junio salió publicada la segunda lista con los nombres de los mayores defraudadores fiscales y morosos. Según este listado, el importe de las deudas y sanciones, pendientes de pago a 31 de diciembre de 2015, asciende a más de 15.700 millones. El número total de morosos y defraudadores asciende a 4.768; un 1,8 % menos que en la lista anterior, de los que 336 son personas físicas y 4.432 son sociedades.

Sin embargo, Gestha ha asegurado que el importe de la lista de morosos publicada por la Agencia Tributaria, sólo es el 30 % del total de deuda pendiente de cobro por Hacienda, que asciende a 52.226 millones; suma que equivale a la mitad del primer rescate de Grecia. Además, Gestha declaró que, de acuerdo con el ratio de cobro de estas deudas que el Gobierno ha reconocido, se podrían perder unos 8.834 millones de las deudas de este listado, ya que el 42% de la cantidad adeudada pertenece a sociedades que se encuentran en concurso de acreedores e incluso en proceso de liquidación. De hecho, en los últimos 10 meses, entre el 31 de julio de 2015 y el 1 de junio de 2016, únicamente se han recaudado 312 millones de 1.500 deudores que figuraban en el primer listado, lo que supone apenas el 2% del importe moroso de la primera lista. Asimismo, Gestha sostiene que con motivo de la publicación anterior, el mero hecho de hacer pública la lista de morosos no consigue por sí solo aumentar los ingresos en concepto de deuda pendiente de cobro, pues incluso la mora ha aumentado en estos seis meses. En consecuencia, parafraseando al gran Keynes, podemos decir que si debes a Hacienda mil euros tienes un grave problema, pero si debes un millón, el problema es de Hacienda para recobrarlo.

Podemos comprobar, que la principal función del listado de los deudores a la Hacienda Pública por deudas y sanciones pendientes de pago, no es recobrar los importes adeudados al erario público, sino escarmentar a los morosos con el fisco. Este tipo de escarmiento me recuerda a la bárbara costumbre que existía en España en el medioevo, cuando la tradición popular obligaba a los morosos a pasearse por las calles de la ciudad subidos encima de un burro y vestidos con túnicas con grandes cruces rojas y con una coroza en la cabeza, para que todo el mundo supiera que no pagaba sus deudas. Durante el paseo el pueblo podía mofarse del infortunado deudor, insultarle e incluso tirarle toda clase de objetos. El escarnio público debía servir para escarmentar a los morosos y disuadir a los demás ciudadanos de caer en la tentación de convertirse en malos pagadores; aunque en aquella época los deudores más desafortunados acababan linchados por la turba.

El primer lugar del ranking de la nueva “Lista Montoro” lo ocupa Reyal Urbis, con una deuda que supera los 368 millones, seguida a bastante distancia por Nozar con 203 millones. Puede observarse que el sector del ladrillo tiene una deuda conjunta con las arcas del Estado que supera los 6.200 millones de euros, equivalente a un 40% del total. Lo peor de la deuda de los señores del tocho con Hacienda, no es sólo su enorme volumen, sino la escasa posibilidad de que ésta sea liquidada en el futuro. Muchas de las empresas relacionadas en la lista se encuentran en concurso de acreedores, y, además, un buen número de ellas ya han iniciado directamente la fase de liquidación con un volumen de deuda muy superior al valor actual de sus activos.

Ahora bien, yo creo que lo que más atención ha despertado a los medios, han sido los nombres de determinadas personalidades y personajes bien conocidos por el público. Sin embargo, el moroso nº1 en el ranking de personas físicas, Agapito García Sánchez, es un desconocido para la sociedad, y si no fuera por su peculiar nombre de pila hubiera pasado desapercibido; pero con un importe de más de 19 millones de euros de deuda tributaria ha superado a Dani Pedrosa –quien no ha conseguido rebasar la meta de los 8 millones de euros– e incluso dejar atrás al mismo Mario Conde (que no ha llegado a los 10 millones de deuda acumulada). El contribuyente que cierra el ranking de los Top 10 de personas físicas con más deuda tributaria, es el antiguo juez Luis Pascual Estevill, con un importe de 5.426.485 euros.

Vale la pena señalar, que bastantes personajes famosos pasan desapercibidos, puesto que sólo aparecen los nombres de sus sociedades, y requiere un arduo trabajo de investigación relacionarlos. En último lugar del listado hay un ciudadano que ha tenido el infortunio de adeudar 1.000.077, y por esos 77 euros que superan el millón, figura en la lista con nombre y apellidos; ¡qué mala suerte! Este contribuyente debe pensar que no hay derecho, ya que de haberlo sabido, hubiera pagado sin rechistar los 77 euros a la Agencia Tributaria y así no habría salido en la dichosa lista.

 

 

 

¡Ay, Derecho! Todos somos Leo Messi

leo-messi

 

 

Acabamos de leer con incredulidad que el Fútbol Club Barcelona ha lanzado una campaña en defensa de su jugador estrella, Leo Messi, condenado por delito fiscal a 21 meses de prisión por la Audiencia Provincial de Barcelona, en una sentencia que esperamos poder comentar con un poco más de calma.

Los editores del blog queremos manifestar nuestro rechazo ante el desparpajo del FCBarcelona y lo asombroso de su lema. Ya no todos somos Charlie, o París, o Bruselas, lugares donde han muerto muchas personas en matanzas terroristas. No, ahora resulta que todos somos Leo Messi, nada menos que un jugador multimillonario, que mete muchos goles y que prefiere no pagar sus impuestos. Pues la verdad es que los editores de ¿Hay Derecho? no somos Leo Messi, y esperamos que nuestros colaboradores y lectores tampoco. Y aunque en Cataluña haya algunos que acostumbren manifestarse en contra de las instituciones y del Estado de Derecho en nombre de la Historia, el pueblo, o el derecho a decidir, la verdad es que en nombre de los goles resulta un poco alucinante.

Decididamente, el que secunde este tipo de campañas debería tener claro que lo que está pidiendo es que haya personas por encima de la Ley que tengan el privilegio de hacer lo que les de la gana. Vamos, la vuelta al Antiguo Régimen.  Y luego nos quejamos de nuestros políticos.

 

 

El capitán Renault en Panamá

En una famosa escena de la película “Casablanca”, el gobernador de la plaza, el capitán Renault (Claude Rains), que recibía sistemáticamente sobornos del propietario del café “Rick’s” mediante manipulación de la ruleta que había en la trastienda, tiene que ordenar el cierre del café por indicación de los nazis alemanes. Rick (Humphrey Bogart) le pregunta que por qué le cierra el café, y el capitán Renault le contesta con todo el cinismo del mundo: “¡Qué escándalo! ¡He descubierto que aquí se juega!”.

Los nuevos capitanes Renault de todo el mundo han descubierto, haciendo grandes aspavientos, que en Panamá se estaban creando sociedades con fines de evasión fiscal. Menudo notición.

El asunto mueve a risa porque la gran exclusiva del momento era cosa conocida por cualquiera que tuviese ojos en la cara. Hace más de treinta años que, paseando por los puertos deportivos de Mallorca, uno se daba cuenta de que la mayoría de los lujosos yates allí anclados tenían pabellón panameño o liberiano. “¡Pues sí que hay ricos en Liberia y en Panamá!”, pensaba yo, atónito. Naturalmente, era fácil descubrir que no iba por ahí la cosa.

El asunto de los “Panama Papers”, pues, no puede sorprender a nadie. En realidad, no es sino un nuevo episodio de los numerosos “paraísos fiscales” que hay en el mundo y que llevan décadas existiendo. Tantas como las de existencia de los “infiernos fiscales” de ciertos Estados.

No sé si es una verdad universal e incontrovertible, pero sí que es una evidencia empírica, que en lo que a mi experiencia atañe no ha encontrado todavía un contraejemplo, el que todo el mundo sin excepción prefiere pagar menos impuestos a pagar más. Todavía está por entrar en mi Notaría un cliente que, puesto en antecedentes sobre el coste fiscal del negocio jurídico que se plantea formalizar, me diga: “Huy, qué poco. ¿No se podría hacer la escritura de forma que se pagaran más impuestos?”. Realmente siempre sucede lo contrario, que el cliente te pide que encuentres otras formas jurídicas que, obteniendo el resultado buscado, sean menos onerosas en términos tributarios.

Así las cosas, y mientras los distintos países sean libres para establecer el marco jurídico dentro de sus fronteras, es totalmente esperable que algunos de ellos, para atraer capitales, fijen condiciones de gravamen, pero, sobre todo, de opacidad, muy favorables para quienes andan huyendo de la tributación de su propio país.

El atractivo de sitios como Panamá es fundamentalmente la opacidad frente a terceros países. Y esta se busca no solo por razones fiscales. El variopinto abanico de personajes que han salido a la luz mediante los “Panama Papers” incluye personas públicas que, presumiblemente, han actuado guiados por muy distintos motivos.

Podríamos proponer una tipología de tres categorías. La primera, la de aquellos que, presumiblemente, intentan que sus ingresos sean gravados de forma menos onerosa. La sociedad panameña actuaría como centro de facturación y cobro de ciertos servicios a clientes, ocultando, así, esos ingresos a la Hacienda del país desde el que se dirigen los negocios y donde reside el propietario de la sociedad panameña.

La segunda categoría sería la de quienes, presumiblemente, intentan buscar refugio para situaciones de riesgo patrimonial en su país de origen. Así, yo he conocido, cuando me hallaba en activo como Inspector de Hacienda, personas que tenían cuantiosas deudas con el Fisco, abocadas a declaración de fallido por insolvencia por ausencia de bienes conocidos, que vivían en lujoso chalet, se paseaban en lujosos coches y navegaban en lujosos yates. Efectuada la comprobación pertinente, resultaba que tales bienes se hallaban en los Registros inscritos como propiedad de sociedades panameñas; ante la imposibilidad de obtener de las autoridades panameñas la información sobre quién o quiénes eran los titulares de las participaciones de tales sociedades, el deudor tributario acababa no pagando su deuda con Hacienda, por ser imposible la traba de ningún bien. En este grupo se hallan presumiblemente también personas que, por ejercer poder político en países de gran inestabilidad o dedicarse a profesiones o negocios con alto riesgo de quiebra, pueden estar interesados en tener un patrimonio a salvo en un país de refugio, por si vinieran mal dadas.

Finalmente, habrá otras personas cuyo interés es el blanqueo de capitales, colocar dinero procedente de actividades delictivas perpetradas a lo largo de todo el mundo en un país que mantiene opacidad sobre los titulares del dinero.

Decía Kant que solo el hombre es un ser moral, porque está siempre a punto de caer en la tentación de dejarse llevar por su interés particular y propio, y no seguir, por tanto, los dictados de la buena voluntad. Dios, que siempre actúa conforme a la buena voluntad y no conforme a un interés contingente y privado, no es un ser moral: es un ser “santo”. Por eso el obrar moral del hombre tiene tanto valor: porque puede elegir entre obrar bien u obrar mal, y eso no es fácil. Pero como no somos “santos”, no hay por qué escandalizarse por la existencia de Panamás en el mundo: lo raro sería que no existiesen, pues indicaría que todos somos santos. Se puede pretender que todos obremos conforme a la moral a base de palo y sanción; pero eso no nos hará santos y, por tanto, siempre se hallará alguna salida para el obrar inmoral. Tanto más cuanto que, acostumbrados a actuar de cierta forma no por amor a la virtud, sino por las sanciones, amenazas y coacciones del poder público, que reglamenta exhaustivamente nuestras vidas, hemos perdido ya el hábito del obrar bien por la propia voluntad.

Lo que no se puede pensar es que, habiendo una necesidad que muchos quieren cubrir, no haya quien la cubra y cobre por ello. De hecho, como tantas veces suele suceder, cuanto mayores son las prohibiciones y más rigurosos los controles, mayor será el precio de la opacidad y el club de los beneficiarios se hace más selecto, como se acaba de ver ahora en Panamá, con los nombres que han ido saliendo a la luz.

¿Son los argumentos de la A.E.A.T. inmunes a la suspensión cautelar?

“¿Hay ámbitos de la actuación administrativa que se sustraen al control jurisdiccional? ¿Es admisible esa impunidad -siquiera cautelar- en un país que se autodefine, ya constitucionalmente, como Estado de Derecho?”. Así, con estos inquietantes interrogantes, comienza un “documento de trabajo” que acaba de editar el Instituto de Estudios Fiscales (IEF).

El “leitmotiv” de esta cuestión radica en una tensión no resuelta entre las presunciones (legalidad/validez/certeza) de las que está investida la actuación administrativa -como obvia manifestación del carácter de “potentior persona” de la que goza la Administración- y el constitucional derecho a la tutela judicial efectiva que, entre otras posibles manifestaciones, se evidencia a través de la suspensión cautelar de la actuación administrativa recurrida.

El debate, aunque excede el concreto ámbito tributario afectando a la generalidad de la actuación de la Administración, es en la esfera impositiva donde tiene su “hábitat natural” pues son muchos -y todos ellos muy relevantes- los escenarios fiscales en los que se suscita; siendo así que viene a poner de manifiesto la sangrante desigualdad e indefensión con la que los contribuyentes (siempre ciudadanos y nunca súbditos) se enfrentan a las pretensiones de la Administración tributaria.

El asunto viene de lejos y, como tal, ya ha sido objeto de atención en algunas ocasiones –aquí, aquí y aquí– en las que se ha denunciado la patología que se produce cuando la Administración tributaria (singularmente la AEAT) aborda la regularización de un contribuyente y éste, con motivo de un recurso (ya sea administrativo o judicial), logra la suspensión cautelar de aquella. El punto vidrioso es que, según la reiterada interpretación administrativa, esa suspensión sólo enerva la obligación de ingreso (si es que éste fuera uno de los efectos que se derivaran del acto impugnado) pero no la fundamentación jurídica esgrimida como base para la regularización practicada, pues se entiende que la presunción de legalidad del acto queda “extramuros” de la suspensión decretada.

Esta “praxis” contraría no sólo alguna previsión legal (con una obvia base constitucional), sino incluso una reiterada doctrina emanada de la mismísima Dirección General de Tributos, así como varios pronunciamientos judiciales (algunos de ellos del propio Tribunal Supremo). Todo ello configura un campo de batalla donde los contribuyentes tienen todas las de perder pues, aun ganando el pleito respecto a las pretensiones de la AEAT, esa victoria tiene muchas probabilidades de resultar pírrica, porque el daño ya sería del todo irreparable, convirtiendo así en papel mojado -o en cartón piedra- el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Los supuestos, además, no son de laboratorio sino que, bien al contrario, son tan cotidianos que afectan a miles de contribuyentes porque ¿qué pasa si la AEAT cuestiona el carácter habitual de mi vivienda?, ¿podré, mediando un recurso y la suspensión de la actuación administrativa, seguir -mientras dure el pleito- aplicando en mi IRPF la deducción por las sucesivas cuotas del préstamo hipotecario?; ¿se impide a una empresa la compensación cautelar de las pérdidas fiscales declaradas mientras se resuelve si éstas eran ortodoxas?; ¿no puede un profesional aprovechar -provisionalmente, a expensas del resultado final del litigio- las cuotas de IVA a compensar de las que la AEAT recela? Estos -y muchos más- son ejemplos palmarios de que el debate, lejos de ser anecdótico, es cuasiuniversal, amén de que -como se apuntaba al inicio- es una cuestión que atañe al núcleo duro de algunos de los principios básicos del Estado de Derecho cual es el control (también en su vertiente cautelar) de la actuación administrativa, evitando que ésta campe a sus anchas de modo inmune frente a los lícitos intereses de la ciudadanía.

Lo novedoso del caso, y lo que -como tal- motiva el “documento” que acaba de editar el IEF, es la incidencia que en este tenebroso “agujero negro” tiene la recién aprobada regulación de las conocidas como “obligaciones tributarias conexas” a través de la Ley 34/2015 de reforma de la Ley General Tributaria (LGT). Y es que, aunque la versión oficial es que el régimen de las “conexas” afecta en exclusiva a los supuestos de interrupción de su prescripción (así como a alguna “derivada” colateral), lo cierto es que, “por la puerta de atrás”, la nueva normativa supone un genuino golpe de mano en lo que se refiere a esa tensión entre las presunciones legales que preservan la actuación administrativa y la tutela judicial efectiva. ¿Cómo? Pues estableciendo, ya por mandato legal, que, en tanto en cuanto perviva el litigio -y, aquí está la clave, aunque medie una expresa suspensión cautelar de las pretensiones de la Administración-, el contribuyente queda imperativamente obligado a continuar autoliquidando sus impuestos conforme a los criterios y a la argumentación esgrimida por la AEAT, precisamente, en ese mismo acto sobre el que pesa esa suspensión que, así, se convierte en estéril (más allá de enervar la obligación de ingreso, si es que la hubiera).

La gravedad de esta situación se incrementa, aún más si cabe, cuando se constata que ni el CGPJ ni el Consejo de Estado expusieron, con ocasión de sus respectivos dictámenes a la reforma de la LGT, objeción alguna a este genuino atropello a los derechos fundamentales de la ciudadanía. Y tampoco el Parlamento sale mejor parado pues, tanto en el Congreso como en el Senado, se presentaron sendas enmiendas -cuya autoría última correspondía a la Asociación Española de Asesores Fiscales– que evidenciaban la gravedad de la tropelía que estaba a punto de perpetrarse…, todo fue inútil.

Así pues, lo que ahora nos queda es denunciarlo, en la confianza de que esta reacción no se interprete como un mero “derecho al pataleo”. Crucemos los dedos.

 

Las polémicas listas de deudores de la Hacienda Pública

Como se anunció hace varios meses, la primera lista en la que se recoge la información sobre aquellas personas que le deben dinero a la Agencia Tributaria ya fue publicada y los medios de comunicación han hecho referencia a algunos nombres ilustres que aparecen entre los deudores. Se encuentran principalmente, en el contenido del documento, empresarios, abogados, deportistas y personas jurídicas.

La lista ha tenido una fuerte repercusión y ha sido criticada. Los sujetos cuyos datos se encuentran en la lista de deudores que Hacienda ha publicado se caracterizan, en la mayoría de los casos, por tener un amplio patrimonio y por manejar importantes sumas de dinero, que han servido para verificar una amplia capacidad económica, por la que se debe tributar.
El que algo debe, pagar debe, siempre que la deuda haya nacido conforme al ordenamiento jurídico. Al hablar de las obligaciones tributarias, hay que destacar que todos deben contribuir por igual para sostener las prestaciones públicas en función de la capacidad económica de casa persona, según el artículo 31.1 de la Constitución en relación con el artículo 14 de la misma norma. Sin embargo, ese aspecto es diferente a lo que se refiere directamente a la publicidad de la identidad de deudores de la Administración Tributaria, cuyos datos no deberían haberse difundido.

Hay que destacar que las listas de deudores de la Hacienda Pública están permitidas por el artículo 95 bis de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que establece que la Administración Tributaria acordará la publicación periódica de listados que incluirán los deudores a la Hacienda Pública por deudas o sanciones tributarias cuando concurran las siguientes circunstancias:

  • a) Que el importe total de las deudas y sanciones tributarias que estén pendientes de ingreso supere la cuantía de 1.000.000 de euros.
  • b) Que las deudas o sanciones tributarias no hubiesen sido pagadas después de haber transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario.

A los efectos de lo dispuesto en el precepto, no se incluirán aquellas deudas y sanciones tributarias que se encuentren aplazadas o suspendidas. Es lógica esta regla, pues, en estos casos, no se han resuelto las vicisitudes propias de las deudas y de las sanciones impuestas.

Resulta necesario indicar que el artículo 95 bis de la Ley 58/2003 fue introducido por la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyo Preámbulo dice que la medida “hay que enmarcarla en la orientación de la lucha contra el fraude fiscal a través del fomento de todo tipo de instrumentos preventivos y educativos que coadyuven al cumplimiento voluntario de los deberes tributarios, en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia en la actividad pública en relación con la información cuyo conocimiento resulte relevante” y que “La medida es totalmente respetuosa con la reserva de datos tributarios y, por tanto, con los principios en los que ésta se fundamenta, no debiendo olvidar la influencia que en esta materia tiene el de protección del derecho a la intimidad y la necesidad de potenciar el de eficacia del sistema tributario, todos ellos conjugados en la medida en que sólo serán objeto de publicidad aquellas conductas tributarias socialmente reprobables desde una óptica cuantitativa relevante, permitiendo el legislador solo la difusión de aquellas conductas que generan un mayor perjuicio económico para la Hacienda Pública que traen causa de la falta de pago en los plazos originarios de ingreso en periodo voluntario establecidos en la Ley en atención a la distinta tipología de las deudas”. Las listas de deudores tributarios se irán publicando y la única opción que tendrán para evitar que se difunda su condición es que se terminen planteando cuestiones de inconstitucionalidad por órganos jurisdiccionales conforme al artículo 163 de la Constitución Española por la posible vulneración de los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar para que el Tribunal Constitucional analice la constitucionalidad de la Ley 34/2015.

Puede pensarse que la difusión del documento pretende ayudar a ejercer una mayor presión social sobre los deudores, aunque no parece que vaya a ser efectiva y sería mejor que se actuara directamente contra los defraudadores y otros sujetos para evitar conductas contrarias al Derecho Penal y al Derecho Administrativo Sancionador en el ámbito tributario. Además, se deben aplicar reglas de transparencia para todos, de modo que la misma exista para los ciudadanos que son deudores y para los poderes públicos, en cuyo funcionamiento se emplean recursos económicos obtenidos con tributos, siendo cierto, como señala Pere Brachfield, que “la lista debería incluir a las Administraciones que incumplen con la obligación de pagar dentro del plazo legal de 30 días, tanto las comunidades autónomas como los ayuntamientos, ya que son los mayores morosos que hay”.

 

Lo que queda de la economía de opción (la reforma de la Ley General Tributaria)

Dentro de la actividad legislativa de esta etapa terminal de la legislatura, se ha aprobado una reforma de la Ley General Tributaria que, en su mayor parte, reviste un carácter acusadamente técnico-procedimental, corrigiendo ciertas deficiencias técnicas apreciables en la ley anterior en cuestiones como la prescripción en relación con los efectos temporales que las declaraciones de unos ejercicios pueden tener sobre otros (créditos fiscales) o la coordinación entre los procesos de comprobación administrativa y los procesos penales por delito fiscal. Se trata, pues, de cuestiones técnicas. En lo que al espíritu de este blog se refiere, sin embargo, hay un aspecto que merece un comentario.

Uno de los elementos esenciales de la relación tributaria es el denominado “hecho imponible”, supuesto de hecho al que la ley atribuye o asocia una determinada capacidad de pago que se somete a gravamen. El carácter básico y fundamental de la delimitación del hecho imponible lleva aparejado que sea materia con reserva formal de ley.

A la hora de especificar algo tan esencial como el hecho imponible, sin embargo, el legislador tributario no puede siempre, incluso ni siquiera en la mayoría de los casos, hacer una especificación detallada, teniendo que acudir a conceptos jurídicos no tributarios, muchos de ellos vinculados a determinadas formas jurídicas específicas. Lo que presenta el aspecto de que utilizando unas formas jurídicas no contempladas por las normas tributarias (o contempladas de forma más benevolente, hablando en términos de gravamen) se pueden alcanzar resultados similares a los que se obtendrían utilizando otras formas jurídicas más expuestas a la voracidad recaudatoria de las Administraciones Públicas.

El fenómeno es bastante antiguo y, además, muy casuístico. Y de difícil tratamiento técnico, pues el supuesto de partida es que hay unos presupuestos que la ley define como hechos imponibles y los contribuyentes evitan incurrir en los mismos, aunque acaban obteniendo un resultado “civil” equivalente, con un resultado “fiscal” más favorable. ¿Cómo solucionar ese problema? La respuesta más evidente sería: que espabile el legislador y sea más “fino” a la hora de delimitar los hechos imponibles de los impuestos. Porque cualquier otra solución ofrece tremendos riesgos contra la seguridad jurídica e incluso puede acabar dejando en papel mojado la reserva de ley en la fijación del hecho imponible, poniéndola en manos de la Administración que sustituiría, así, al poder legislativo.

La Ley General Tributaria de 1963 contenía un tratamiento bastante escueto de la cuestión: “Para evitar el fraude de Ley se entenderá (…) que no existe extensión [analógica] del hecho imponible cuando se graven hechos realizados con el propósito probado de eludir el impuesto, siempre que produzcan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible“. La ley, pues, se limitaba a propugnar que se interpretara el hecho imponible atendiendo a su finalidad, lo que es un criterio hermenéutico válido y preferente en nuestro Derecho, es decir, a la capacidad de pago manifestada en el sujeto pasivo, que, naturalmente, viene determinada por el resultado: si este es equivalente en dos casos distintos, más allá de las formas o instituciones jurídicas utilizadas, parece lógico que también la capacidad de pago sea considerada equivalente y, por tanto, se sujete de forma equivalente a tributación.

En 1995 se reformó la Ley General Tributaria, introduciendo en nuestra materia dos importantes novedades. Por un lado, se exigía que la elusión tributaria tenga lugar “amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad“, con lo que la tipología del negocio indirecto quedaba ya fuera de la figura; y, por otro, se suprimió que el propósito elusivo fuese “probado“, eximiendo a la Administración de aportar la prueba al expediente que debía formarse al efecto. Inquietante supresión, pero que, sin duda, no podía amparar actuaciones arbitrarias y, por tanto, requería una actividad probatoria, aunque fuera a nivel presuntivo. No obstante, se seguía considerando que el fraude de ley tributario no constituía infracción tributaria.

La nueva Ley General Tributaria 58/2003 introduce novedades en la cuestión, dando un paso más en el deterioro de la capacidad de los ciudadanos de elegir los medios para instrumentar sus negocios jurídicos, la denominada usualmente “economía de opción”.

Se hace desaparecer el inciso “sin que proceda la imposición de sanciones” del artículo 15 y la posibilidad de imponer sanciones en estos casos se regula con detalle en el nuevo artículo 206 bis, que se introduce ahora, determinando que “constituirá infracción tributaria exclusivamente cuando se acredite la existencia de igualdad sustancial entre el caso objeto de regularización y aquel o aquellos otros supuestos en los que se hubiera establecido criterio administrativo y éste hubiese sido hecho público para general conocimiento antes del inicio del plazo para la presentación de la correspondiente declaración o autoliquidación“.

Quizá no sea previsible en la práctica un uso masivo de este procedimiento por la Administración. Pero, si no desde un punto de vista cuantitativo, sí desde uno cualitativo, resulta preocupante e inquietante esa grieta en el principio de reserva de ley para la delimitación del hecho imponible. En efecto, el supuesto para aplicar el expediente de fraude de ley tributaria es que “se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria” (art. 15). Ahora bien, si se ha evitado incurrir en la realización del hecho imponible predeterminado por ley, ¿con qué autoridad se puede someter a gravamen un supuesto, que no representa incurrir en hecho imponible alguno tipificado por la ley? ¿Simplemente porque el ciudadano no va a pagar un impuesto que a la Administración Tributaria le parece que debería pagar? Si la ley no considera el negocio en cuestión tipificable como determinante de capacidad de pago y, por tanto, no lo ha tipificado como hecho imponible, ¿quíén es la Administración para hacerlo, sustituyendo al legislador?

La cosa se agrava con el nuevo artículo 206 bis introducido ahora. Si anteriormente cabía el análisis casuístico, ahora, al introducirse el “criterio administrativo” hecho público con carácter general como determinante de la imposición de sanción si el contribuyente discrepa de ese criterio interpretativo, se eleva la interpretación de la Administración a interpretación “auténtica”, pues el contribuyente se ve amenazado con ser sancionado si discrepa de ella.

Ciertamente, siempre tendrán los Tribunales de Justicia la última palabra, pero en tales condiciones, ¿quién se va a arriesgar a incurrir en una infracción objeto de posible sanción, al albur de lo que los Tribunales de Justicia dictaminen? En la práctica queda por tanto en tales casos en manos de la Administración Tributaria, a través de sus “criterios hechos públicos”, la delimitación de facto del hecho imponible, suplantando, así, al Poder Legislativo y a la Ley formal como instrumento exclusivo capaz de delimitar los hechos imponibles sujetos a gravamen.

Un clavo más en la tapa del ataúd del pobre Montesquieu.

Novedades tributarias en materia concursal introducidas por el RDL 1/2015: más de lo mismo….

A pesar de la poda de privilegios de la Hacienda Pública y la Seguridad Social en el ámbito concursal, siempre he considerado que el interés público no requiere hoy en día una tutela semejante, y de ahí que haya propugnado y propugne su desaparición.

Un estudio reciente del Consejo General de Economistas (“Análisis de la Pyme en la reforma concursal y la incidencia del crédito público”) pone de manifiesto que la empresa tipo concursada en España es una micropyme con una plantilla de entre 1 a 9 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 2 MM €. Las micropymes en España, que representan casi un 60% de los concursos de acreedores, suponen el 95,7 % de todas las empresas, 3.6 puntos por encima de la estimación disponible para el conjunto de la UE en 2012 (92,1%). Mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observa cómo el crédito público -AEAT y Seguridad Social- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medida que va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al 6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. En cambio, la incidencia del crédito público en micropymes con un pasivo inferior a 1 MM € supera el 30%. El estudio advierte tanto del lastre que para la pequeña empresa en España supone el peso del crédito público y su marco regulatorio a la hora de encontrar vías eficaces para su reflotación y el mantenimiento del empleo, como de la escasa flexibilidad de la actual normativa de Hacienda Pública y Seguridad Social para los procesos de renegociación de deuda y el consecuente mantenimiento del empleo.

Debería haberse aprovechado para su mejora el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, promulgado con el objetivo de permitir que una persona física, a pesar de su fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer, a cuyo efecto introduce un mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil. Pero no sólo no se ha hecho, sino que entre las novedades tributarias contenidas en el mismo y destinadas –según su E.M.- a rebajar la carga fiscal de determinados colectivos especialmente vulnerables, se declaran exentas las rentas que pudieran ponerse de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas, establecidas en un convenio aprobado judicialmente conforme al procedimiento establecido en la Ley Concursal, en un acuerdo de refinanciación judicialmente homologado ex art. 71 bis y D.A. 4ª, o en un acuerdo extrajudicial de pagos ex título X, todos de la misma ley, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas, pues en este caso, su régimen sería el previsto en la D.F 2ª del R.D.L. 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Referencia difícil de entender, pues esta disposición modificaba la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y establecía, por una parte, la ausencia de tributación en determinados supuestos de capitalización de deudas y, por otra, ya en relación con el tratamiento fiscal de las rentas derivadas de quitas y esperas derivadas de la aplicación de la Ley Concursal, un sistema de imputación del ingreso generado en la base imponible en función de los gastos financieros que posteriormente se vayan registrando, al tener en cuenta la situación económica actual, el hecho de que tales operaciones no incrementan la capacidad fiscal de las entidades en concurso, y la necesidad de evitar que la fiscalidad suponga un obstáculo a las operaciones de refinanciación en general: “El ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se imputará en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso. No obstante, en el supuesto de que el importe del ingreso a que se refiere el párrafo anterior sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda”.

El problema radica en que el R.D.L. 4/2014 modifica como hemos visto el impuesto sobre sociedades, un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas, exclusivamente, pero que no afecta a la renta de las personas físicas contempladas en el R.D.L. 1/2015. La regulación de la renta de estos deudores personas físicas se contiene en la ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que define este impuesto como un tributo también de carácter personal y directo pero destinado a gravar la obtención de renta por las personas físicas, incluyendo en aquélla la totalidad de los rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley. El hecho imponible de este impuesto lo constituye, por tanto, la obtención de renta por el contribuyente persona física, cualquiera que sea su origen y, específicamente, la derivada de ganancias y pérdidas patrimoniales.

La modificación tributaria en materia concursal establecida por el R.D.L. 1/2015 sirve para poco, pues se limita a declarar exentas las rentas obtenidas por el deudor persona física en procedimientos concursales, que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas establecidas a través de uno de los mecanismos a que hemos hecho mención, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas. Como el R.D.L. 1/2015 no define qué es actividad económica, habrá que entender que la misma consiste en la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tal y como se define en la LIS, es decir, lo contrario a la actividad doméstica que es la única exenta de tributación por el IRPF en caso de que las quitas o daciones en pago de deudas produzcan una ganancia patrimonial. De esta manera, si un deudor persona física con un pasivo en números redondos que faciliten el ejemplo de 1MM € -200.000 € de deuda doméstica y 800.000 € derivados de su actividad profesional o empresarial- obtiene una quita del 50%, su pasivo quedará reducido a 100.000 € de deuda doméstica y 400.000 € de deuda profesional o empresarial, es decir, derivada de su actividad económica. La quita de 100.000 € de deuda doméstica supone una ganancia patrimonial del mismo importe que estará exenta de tributación por IRPF en virtud de los dispuesto en el R.D.L. 1/2015, pero la quita de 400.000 € de deuda profesional o empresarial, es decir, de deuda derivada de su actividad económica, supondrá una ganancia patrimonial sujeta a tributación por ese concepto al tipo que corresponda en la escala del IRPF que, salvo existencia de pérdidas a compensar, deberá satisfacer en su declaración de renta correspondiente al ejercicio en que se produzca la quita, lo que hará inviable el objetivo pretendido de permitir que ese deudor persona física tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida o de arriesgarse a nuevas iniciativas, precisamente porque tendrá que soportar una losa de deuda pública sobrevenida que le será muy difícil, si no imposible, satisfacer.

Y si la ganancia patrimonial deriva no de una quita o de una dación en pago, sino de una dación para pago, como la modificación tributaria contenida en el R.D.L. 1/2015 no contempla esa figura tampoco gozará de exención para su deuda doméstica, lo que complicaría aún mas su precaria situación. Y todo, consecuencia de una norma electoralista que no es capaz de enfrentarse a una realidad social y económica que exige, a mi juicio, la desaparición total de cualquier privilegio del crédito público en materia concursal.

HD Joven: La bajada del IVA cultural ¿realidad o manipulación?

El pasado 9 de marzo se creó un gran revuelo cuando el diario ABC publicaba que el Presidente del Gobierno Mariano Rajoy había tomado la decisión de bajar el Impuesto sobre el Valor Añadido que grava los espectáculos y “al mundo de la cultura en general” del actual tipo impositivo del 21% a un 10% (aquí). Rápidamente empezaron las conjeturas y las declaraciones, pero lo cierto y verdad es que no hay nada firme al respecto según el propio Ejecutivo. A través de otros medios de comunicación se ha desmentido dicha reducción del tipo impositivo del IVA cultural, afirmando también que no obstante “es intención del Gobierno rebajar los costes fiscales de la actividad aunque a día de hoy no sea algo posible” (aquí).

En este sentido, la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (FEDEA) opina que la economía española cuenta con un sistema impositivo tremendamente ineficiente y que no es capaz de recaudar suficientes recursos para financiar el Estado, teniendo un déficit estructural que ronda el 3%. En lo referente a IVA, propone un tipo único de IVA acompañándolo de medidas incentivadoras.

Recordemos que el IVA es un impuesto de naturaleza indirecta que grava el consumo. Se encuentran sujetas al impuesto con ciertas especialidades, que no analizaremos aquí, las entregas de bienes y las prestaciones de servicios realizados en el ámbito espacial del impuesto (en Canarias se aplica el Impuesto General Indirecto Canario y no el IVA). Es decir, es un impuesto que resulta muy gravoso para distintos sectores de la sociedad española, que parece quedan olvidados en el debate ya que no obtienen tanta difusión ni pueden ejercer la misma presión. Por ejemplo, para las profesiones liberales y más concretamente la abogacía su actividad se encuadra en “prestación de servicios” (operaciones de asistencia y asesoría jurídica) el tipo aplicable actual es también de un 21%, que se dice pronto, y sin embargo al respecto no hay generado debate alguno. ¿No es este sector sin embargo de vital importancia para el país? ¿No se encuentra también verdaderamente agobiado y perjudicado por lo elevado del tipo impositivo? ¿No es un sector del que viven muchos ciudadanos y que afecta directamente a más ciudadanos en distintas facetas de sus vidas? No es que no haya que rebajar el IVA cultural, no seré yo quien se oponga a una bajada de impuestos por muy parcial e interesada que esta sea, pero ¿Por qué solo está en la mesa bajar el tipo impositivo del IVA al sector de la cultura?

El denominado como sector de la “cultura” en este país viene ejerciendo en los últimos años unas presiones y reivindicaciones que para muchos resultan cuando menos improcedentes y fuera de tono. Se ha asociado la caída de las ventas a la subida del IVA (evidentemente sí que ha influido) pero no se ha hecho una merecida autocrítica de la calidad de los productos o de la influencia de la propia crisis que ha afectado a las ventas de todos los sectores. Se ha impuesto la idea de que el sector de la cultura sufría la imposición de un IVA “de lujo”, cuando en realidad se le impuso el IVA general. Es un sector que tiene fuerza y peso políticos, derivados sobre todo de la facilidad para comunicar y presionar a la ciudadanía que tiene, de ahí declaraciones como las del líder de la oposición. Pedro Sánchez, en la XXIX edición de la Gala de los Goya, que afirmó que si el PSOE ganaba las elecciones lo primero que haría sería reducir el IVA para la cultura del actual 21% al 5%.

Es cierto que es fundamental para la sociedad apoyar y promocionar la cultura, siendo una forma de hacerlo el que se le aplique un tipo impositivo de IVA más bajo para estimular su consumo. Pero cabe también preguntarse ¿es por ejemplo cualquier película un producto cultural? ¿Qué criterio seguimos para discriminar qué obras son culturales y merecen apoyo? En la actualidad, además, hay un importante debate generado sobre la calidad de muchas de las producciones culturales que se realizan en nuestro país y si en realidad muchas de estas obras pueden ser consideradas o no como culturales.

A día de hoy no sabemos qué es cierto y qué no sobre el tema, pero desde luego si se produce esta bajada de forma tan sesgada se hará únicamente con la finalidad de congraciarse con un sector con el que corre prisa amistarse para obtener un respiro en la campaña electoral. Lo que por otro lado resulta comprensible dada la habitual virulencia del “sector de la cultura” contra el actual Gobierno (no ha venido siendo así para con anteriores gobiernos sin embargo). Dadas las promesas electorales que en su día se hicieron en materia tributaria y que en el año 2012 fueron incumplidas de plano con la subida de impuestos que se hizo para luchar contra el exagerado déficit público y evitar la salida del euro y la bancarrota, el que sólo se redujera el tipo impositivo del IVA para el sector de la cultura resultaría inadmisible. Desde ese mismo mes de julio de hace casi tres años, las distintas industrias de entretenimiento afectadas se han estructurado a modo de lobby para reclamar un retorno a la situación anterior. Para ello, han empleado todos los resortes y altavoces mediáticos que tienen a su disposición, generando la sensación de que constituye una auténtica emergencia nacional la reducción de su IVA: es decir, del IVA que afecta directamente a sus márgenes de beneficios.

Si se quiere aumentar el consumo y reactivar el crecimiento económico es imprescindible reducir la presión fiscal, pero a todos los niveles. Hacerlo sólo en favor de determinados sectores por obtener un rédito electoral en la situación política y social en la que nos encontramos, no es aceptable ni soluciona problema alguno. Recordemos que en el año 2013 los hogares españoles destinaron alrededor de un 2% de todos sus gastos a bienes y servicios ligados con la cultura. Es evidente que resulta más apremiante la reducción del IVA sobre otros productos, especialmente si ésta no se va a producir de forma general que sería lo idóneo.

¿Se trata de financiar el populismo?

“Hemos de evitar la temeridad y la negligencia, y no debe hacerse nada de lo que no pueda darse una razón aceptable”
Cicerón

Hoy en día en ciertos conciliábulos tanto en Bruselas, como en Madrid o en Atenas se discute sobre la necesidad de ofrecer más gasto público como mejor vía para pagar la enorme deuda que han generado precisamente anteriores excesos de gasto público. Otros discuten que los mercados son los grandes enemigos del Estado de bienestar y de los ciudadanos porque fuerzan recortes inaceptables en servicios sociales claves. Pero estas tesis populistas, aunque calan entre los potenciales votantes, sobre todo aquellos que peor lo están pasando, ignoran lo que se encuentra tras algunas preguntas incómodas: ¿quién o quiénes son los que ponen más en peligro la supervivencia de los servicios sociales?, ¿quién o quiénes son los que más cargan a los ciudadanos con deudas inasumibles?: ¿los mercados?, ¿o los propios gobiernos populistas? Porque gobiernos populistas ya hemos tenido, por ejemplo en nuestro país. De esos que sacan la chequera o la chistera para comprar votos, de esos que engañan a la gente. Resulta contradictorio, que cuando los gobiernos populistas no han traído hasta aquí, se piense que serán gobiernos populistas los que no van a sacar de ésta. Hay que estar muy desesperado o ser muy ingenuo para creer en esa ecuación.

Pero no queremos que nos llamen estúpidos. Volvamos a la economía. Veamos que ha ocurrido en nuestro país.

¿Debe ser nuestro sistema tributario neutral?

El reciente fallecimiento del Profesor Barea ha sido motivo para que nuestro Ministro de Hacienda lo describa como “el economista más convencido de que la estabilidad presupuestaria es irrenunciable para asegurar el sostenimiento de los servicios públicos del Estado”, razonando a continuación cómo la estabilidad forma parte “de la estructura de cualquier planteamiento mínimamente sensato de política económica, amparado incluso de manera expresa por la Constitución” (cfr. Revista Economistas).

Por su parte, el catedrático Manuel Lagares evaluando los programas económicos de los partidos con vistas a las elecciones de 2008 (El Mundo, 25-2-2008) comentaba: “en lo que se refiere a la filosofía de la política económica con que se quiere alcanzar ese objetivo del crecimiento del PIB… está comprobado que España y todos los países de su entorno se han desarrollado siempre mucho más en épocas de libertad que con políticas de intervención”. Y cuando se “selecciona el sector público como motor del crecimiento, tenga la seguridad de que no alcanzará sus objetivos de bienestar”. El sector público tiene no obstante una función clave, dentro de la tendencia al equilibrio presupuestario, la de garantizar los gastos “que conceden a los ciudadanos mayor igualdad de oportunidades eliminando los superfluos y de pura imagen y administrando hábilmente las rebajas impositivas… (esta) reducción de impuestos concederá margen para que crezcan también los auténticos bienes y servicios públicos”.

Tal fue la clave de la política fiscal entre 1996 y 2004, desarrollada a partir del Real Decreto-Ley 7/1996, con la aplicación de coeficientes de abatimiento en la generación de plusvalía que ahora se pretende suprimir. Nuestra economía se saneó y mejoró el ritmo de crecimiento. Esta reforma de los gobiernos de Aznar fue un paso decisivo en el cumplimiento del fomento del ahorro, que se ha considerado siempre un objetivo estratégico de todo sistema impositivo. La bajada de impuestos no solo supone que los ciudadanos tengan mayor cantidad de dinero para el consumo sino también para el ahorro, lo que resulta más importante para el crecimiento económico que el aumento del crédito, pues aquél condiciona la propia inversión en el tejido empresarial.

Pero la nueva reforma tributaria no parece mantener los mismos objetivos. El propio Banco de España solicitó que la reforma tributaria incluyera incentivos fiscales al ahorro a largo plazo y a la previsión social complementaria, pues la tasa de ahorro estaba alcanzando mínimos históricos, al tiempo que se desconfiaba que los muy bajos tipos de interés o los tipos de interés negativos (que amenaza a los depósitos de la banca en el BCE) tuvieran un impacto positivo en la economía. Sin embargo, sorprendentemente en la nueva reforma fiscal, que han propuesto un grupo de expertos dirigidos por el propio Lagares, no encontramos nada en cuanto al fomento del ahorro, si descontamos tal vez algunas medidas dirigidas en la “manipulación” de los ahorros (caso de las plusvalías) especialmente en el empleo del patrimonio de las personas de más de 65 años.

¿Y ello por qué? Tal vez porque hoy rige a nivel mundial, otro principio, el de controlar el sistema financiero para dirigirlo, a través de los impuestos, sobre el “gasto personal” de cada ciudadano, quebrando de esta manera la neutralidad del sistema tributario.

¿Existe una política fiscal justa y social al margen del mercado?

Uno de los conceptos más ensalzados pero más denigrados es el de la justicia social (y por analogía el de justicia tributaria). Jean-Yves Naudet, catedrático en la Universidad de Aix-Marsella, ha escrito entre otras obras: La Iglesia y la economía de mercado (1987) y La libertad, ¿para qué? Centesimus annus y la economía (1992). El mercado no tiene nada que ver en esta crisis, dice. Ésta procede de una mala política de los bancos centrales, queriendo relanzar la economía mediante tipos de interés bajos y creando dinero para que los bancos prestaran dinero con facilidad a empresas y a los hogares, aunque algunos de estos no tuvieran la capacidad de tomar dinero prestado y poder reembolsarlo. El mercado descansa sobre la confianza y la responsabilidad, que a su vez depende de la buena calidad de las instituciones. Y todo esto quebró.

Los sistemas fiscales expansivos a la larga derivan en expropiación de los propios patrimonios individuales (familiares). Es lo que el economista Manuel Llamas llama “fiscalidad patrimonial”: cuando la estrategia que aplican los gobiernos para amortizar sus créditos irresponsables (populistas) es expropiar parte de la riqueza de los ciudadanos. O sea, que el populismo acaba demandando, más tarde o más temprano, más financiación a través de un incremento de impuestos. Podría responderse a esta crítica que esto no es malo siempre que esa financiación “extra” provenga de subir los impuestos solo a los ricos, favoreciendo de esta manera una mayor igualdad. Pero esta posibilidad dista de ser cierta, salvo que se acabara con la libertad de circulación de capitales y con los paraísos fiscales, lo que por ahora supera las posibilidades de este o de cualquier gobierno: sin ir más lejos, el Fondo Monetario Internacional (FMI) ya avanzó la posibilidad de una autentica quita de hasta el 10 % sobre el patrimonio de las familias.

Es decir, mientras los gobiernos populistas prometen salvar a los menos pudientes con gastos que financiarán “otros” (no ellos), en realidad acaban atacando al pequeño y medio contribuyente por la puerta de atrás, como el mago que distrae tu atención: te reduzco el IRPF, pero extiendo y amplío tus bases tributarias y subo todo tipo de impuestos indirectos, y sobre bienes inmuebles, tasas y cánones. El gran hacendista que fue César Albiñana ya consideró que la tributación sobre los incrementos de valor/plusvalías podía resolverse aplicando una tarifa de doble entrada en proporción al capital generado (real o supuestamente) y plazo transcurrido desde la adquisición. Además, cuando no existe venta del bien (como en el caso de herencias), dicho impuesto se convierte en injusto y confiscador. En realidad se está privando de (parte) de la propiedad sin ninguna indemnización, conculcando así el art. 33 de nuestra Constitución, y ello, por cierto, con independencia de la renta del sujeto obligado, que bastante tiene con llorar a su padre o madre. Tributos sin corazón. A eso lleva el populismo.

Pero es más, mientras nuestro sistema de pensiones se encuentra en serios peligros de sostenibilidad, nuestro sistema impositivo es cada vez más elevado, oscuro y plural, solo que se dedica a financiar necesidades artificialmente creadas. En España existen casi 9.000 agentes creadores de impuestos, tasas y cánones: más de 8.000 ayuntamientos, 50 Diputaciones Provinciales, 17+2 Comunidades Autónomas, los territorios forales, y el Estado. Todo ello sin contar el precio de la luz y el agua, artificialmente concebidos ¿Sabemos realmente la presión tributaria que soporta un pequeño empresario o un pensionista en cualquier punto de la geografía? ¿Se ha hecho el cálculo? ¿Y todo ese enorme dinero recaudado? ¿A qué fines sirve? Hoy, por ejemplo, el sistema ¿nacional? de salud cuenta con 260.000 profesionales fijos. Uno por cada 200 habitantes. Más que suficiente. La mayor empresa del país. ¿Por qué no funciona? ¿Por qué se privatiza? Porque su prestación se hace a través de 17 reinos de taifas, lo que resulta antieconómico e ineficiente. ¿Se puede cambiar esta situación? No, el populismo lo impide.

El “dominio” de la política monetaria global

La lucha contra la Gran Depresión del 29, fue dirigida en USA por Franklin D. Roosevelt, presidente desde 1932 y durante cuatro mandatos hasta su muerte en 12 abril 1945. Utilizó los poderes especiales que le otorgó el Congreso para aplicar las leyes del New Deal que incluían la reforma bancaria, el abandono del patrón oro, la devaluación del dólar, la expansión del crédito, el pacto con los sindicatos y una política de grandes obras públicas para solucionar el paro.

Opinaba a este respecto el desaparecido José Luís Sampedro (de ese grupo de catedráticos economistas que surgió de la primera promoción de la Facultad) que “el capitalismo empezó a digerir desde el New Deal rooseveltiano, la dirección estatal y hasta la planificación tan reprochada a la naciente URSS” (El País, 26-10-1979). En realidad, Roosevelt, siguiendo la orientación de los “liberales” Keynes y Beveridge, inició la política que dio origen al capitalismo financiero y que siguen ejecutando actualmente la FED, el BCE y el FMI, junto con la planificación de las inversiones que a nivel europeo significará el “plan Juncker”, del que, entre otros, quiere aprovecharse el nuevo gobierno griego.

Contra lo que a veces se afirma, la política económica de la globalización no la dirigen en realidad los grandes mercados, sino los gobiernos y las instituciones internacionales que promueven estímulos fiscales (la vieja política de “darle a la máquina de imprimir billetes”), para dirigir el crédito y la promoción de inversiones de finalidad política (como son las infraestructuras) a lo que les interesa.

Decía Donoso Cortés (un autor que parece que hoy puede volverse a citar) que en todo problema político habita una cuestión teológica. Ahora podemos decir que en todo problema económico existe una cuestión política, más bien filosófica. ¿Por qué todas las políticas económica nacionales (y más las nacionalistas) y regionales en la actualidad buscan secuestrar las libertades morales y civiles (incluidas las recogidas en las constituciones)? Porque hay que financiar el populismo al coste que sea. Porque a ningún partido se le ocurre otra manera de ganar elecciones que incrementando el gasto público.

Verdades y mentiras de la lista falciani

Una cosa es la lista Falciani y otra, muy distinta, la utilización partidista o periodística que se hace de ella. Cuando un nombre aparece en la lista, el individuo queda ya estigmatizado y obligado a dar explicaciones sobre si su actividad financiera o su relación con la entidad bancaria HSBC se ha ajustado a la legalidad. Es decir, el mero hecho de aparecer en la lista implica una presunción de culpabilidad. Esto es algo que el Sr. Falciani y las autoridades tributarias que han utilizado, a veces de forma ilegítima, esa lista con fines recaudatorios, hubiesen debido tener en cuenta. Es probable que determinadas personas puedan solicitar responsabilidades por ello.

Cuando a esto se le añade la difusión periodística, el daño que puede producir, de no ser ciertos los datos, o incluso por el mero hecho de salir publicitado, puede llegar a ser inmenso. El diario El Confidencial viene ofreciendo por entregas una serie de nombres con el mensaje explícito que se trata de defraudadores, por tener, o haber tenido, cuentas fuera de España. Pueden dar las explicaciones que quieran, pero el mero hecho de salir en la lista, junto a verdaderos defraudadores o incluso delincuentes, provoca un daño irreparable.

Mi nombre ha salido publicado por ese diario y, al día siguiente, publicitado por ABC. Es cierto que El Confidencial ha publicado una nota aclaratoria mía –incompleta- que en nada palia el daño producido. El diario ABC, como era de esperar, se negó a aclarar nada. Este es el periodismo que ahora se estila en algunos medios. La noticia fue amplificada por la Cuatro y por la Sexta, especialmente en el programa El Intermedio.

¿Y qué se puede hacer cuando te encuentras en medio de una situación así? Desgraciadamente, nada. Si demandas judicialmente, lo más probable es que las acciones judiciales, al tratarse de personas públicas como es mi caso, no prosperen. En cualquier caso, dependerá de la “suerte” con el juez o magistrados que te toquen para enjuiciar los hechos. Si se trata de jueces o magistrados honestos es probable que, si además son diligentes, se miren el asunto y juzguen con cordura. Pero también es muy probable que el juez sea partidista, o que las carreras de los magistrados dependan de políticos que miraran con lupa lo que hicieron o dejaron de hacer, a quien han favorecido y a quien no. Esta es la justicia “ad hominem” que en tantas ocasiones se imparte ahora en España.

La única solución es dedicarle tiempo y paciencia, en sitios como “¿Hay Derecho?”, para hacer pedagogía y explicar lo evidente. Y esto es lo que voy a intentar hacer a continuación. Se refiere El Confidencial a la aparición de mi nombre en la lista Falciani por una cuenta que, según una información filtrada, mantuve entre los años 1992 y 1994 en el banco HSBC. La noticia viene aderezada con referencias al caso Gürtel del que he escrito en varias ocasiones, por un lado; y a Guillermo Luca de Tena, del que fui abogado, por otro, que al parecer tenía una cuenta en ese banco. La consecuencia que extrae el lector es obvia. Pero los hechos no son como se dan en la noticia.

Así, resulta que nunca he tenido abierta cuenta alguna en el banco HSBC. Sí la tuve, en cambio, en National Republic Bank of New York, sucursal de Ginebra, que fue vendido por su propietario Edmond Safra –al que conocí- a HSBC en 1999 cuando yo ya no tenía relación alguna con esa entidad. Abrí esa cuenta para poder percibir unos honorarios profesionales, 30.000 €, (cinco millones de pesetas al cambio), derivados de mi actividad profesional como abogado hace 23 años. Dichos emolumentos fueron traídos y declarados oportunamente en España. ¿Dónde está la ilegalidad?

También debo aclarar que, al contrario de lo que se afirma en El Confidencial, yo no he sido nunca abogado de Luis Bárcenas. En las actuaciones derivadas del caso Gürtel intenté colaborar con mi partido entonces, el PP, por petición expresa de su presidente, y hoy presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, al que siempre aconsejé trasparencia y colaboración con la justicia. ¿Qué tiene que ver esto con la lista Falciani?

Referente a Guillermo Luca de Tena,  del que como también se dice en la noticia que fui abogado, eso sí es cierto. Fui su abogado y, sobre todo, amigo a lo largo de más de treinta años. Creo que su honestidad, que le llevó a situaciones patrimoniales muy difíciles para salvar ABC, está fuera de duda. A él, que murió hace años, si se le relaciona con una cuenta en el HSBC, pero no se menciona, o se hace muy de pasada, que regularizó esa situación anómala. Ni se investiga sobre el origen de esos fondos que, por lo que yo conozco, procedía de su padre, Juan Ignacio Luca de Tena, que lo llevó a Suiza al caer la Monarquía en 1931.

Y puestos a aclarar, quiero que sepan los lectores de ¿Hay Derecho? que he hecho mis declaraciones de Renta cada año, incluyendo los honorarios que por imperativo de clientes internacionales me han sido abonados en otros países. Y a mis declaraciones me remito. Por último, puedo afirmar que siempre que se ha solicitado, por el Congreso de los Diputados, partidos políticos, jueces o fiscalía anticorrupción, mi colaboración en determinadas investigaciones escandalosas de corrupción, o para cualquier tema, he prestado mi desinteresada ayuda y lo seguiré haciendo.

Se atribuye al almirante Méndez Núñez esa frase que procuro tener como divisa: “Más vale honra sin barcos, que barcos sin honra”. Como consecuencia de ello a veces he salido hecho añicos del empeño.

D. José Barea y las malas prácticas de responsabilidad fiscal

En un reciente homenaje a D. José Barea en la Real Academia de las Ciencias Morales y Políticas se recordaba su labor en la Oficina Presupuestaria del Gobierno entre 1996 y 1998 como supervisor de la política fiscal que permitió cumplir con los criterios de convergencia para formar parte de la Unión Económica y Monetaria en 1999. No obstante, tras alcanzar esta meta, el Gobierno dejó de lado la senda de la responsabilidad fiscal y, de nuevo, el viejo profesor, tras abandonar su cargo público, hubo de advertir repetidamente que la mala praxis fiscal amparada en las burbujas económicas nos llevarían a una nueva crisis de las finanzas públicas. Como es conocido, sus cautelosas advertencias se vieron claramente cumplidas a partir de 2008.

Como si fuese un maldición bíblica, parecemos condenados a repetir este camino, y tras tan solo dos ejercicios de una política de consolidación fiscal que ha respetado sustancialmente los objetivos de déficits programados y los instrumentos de gobernanza creados legalmente, en el recientemente cerrado ejercicio 2014 se ha producido, como han tenido ocasión de denunciar numerosos analistas (v. gr., John Müller desde su tribuna de El Mundo o Ignacio Conde-Ruiz y Juan Rubio Ramírez en Nada es Gratis), una auténtica derogación tácita de los mecanismos de seguimiento y control de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria. En primer lugar, se ha dejado en letra muerta la aplicación de las medidas preventivas y correctivas previstas en el capítulo IV de la citada norma, desde la casi generalizada aprobación tardía a finales de diciembre de los Planes Económico-Financieros para 2014 necesarios para rectificar las desviaciones del ejercicio anterior, la no adopción de medidas preventivas desde el momento que en los primeros trimestres del año se observó claramente el incumplimiento fiscal de muchas Administraciones autonómicas, e inclusive la falta de aprobación por parte del Departamento de Hacienda del informe de seguimiento del único plan aprobado en plazo de la Comunidad Autónoma de Aragón. Como estrambote final, por parte del Gobierno central se ha anunciado la creación de los nuevos Fondos de Financiación Autonómica y Local que convierten en ordinario un instrumento extraordinario y temporal con el que se puede considerar derogado de facto el principio de responsabilidad fiscal individual de cada Administración Pública establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica.

Desgraciadamente, ya no contamos en el Gobierno con la insobornable independencia de D. José Barea que nos recuerde la irresponsabilidad de volver a incurrir en malas prácticas fiscales. No obstante, ante la falta de una figura tan ejemplar, en el pasado ejercicio ha surgido una institución que, como reza su denominación, asume la misión de ser la Autoridad Independiente que debe velar por la Responsabilidad Fiscal. Desde luego que es arduo el trabajo que debe acometer, pues los gobernantes públicos han demostrado en este año preelectoral la facilidad con que esquivan su responsabilidad fiscal, lo que sin duda no augura que vuelvan a retomarla en este nuevo ejercicio repleto de convocatorias legislativas. No obstante, conviene recordar dos de los principales retos que se deberían afrontar para no desviar el rumbo de la consolidación fiscal. Por una parte, la aprobación en plazo de los Planes Económico-Financieros de las Administraciones Públicas que no hayan cumplido con los objetivos de déficit del ejercicio 2014 y la adopción de medidas preventivas incluso con antelación para aquellas Comunidades Autónomas cuyos nuevos presupuestos ya resultan indicativos de la imposibilidad de su cumplimiento, en línea con lo que han advertido los informes y opiniones de la AIREF de 30 de julio y 16 de diciembre de 2014. Por añadidura, no se puede volver a obviar que la normativa de la estabilidad presupuestaria no sólo establece la obligación de dictar medidas correctoras cuando se observen claros indicios de desviación en los objetivos de déficit, sino que sanciona como falta muy grave en el artículo 28 de la Ley de Transparencia la no elaboración en plazo o la falta de puesta en marcha de los planes económico-financieros, por lo que las autoridades competentes deberían valorar si su aprobación a finales del ejercicio no ha supuesto una vulneración de facto del cumplimiento de la norma.

Nos decía Juan Velarde en 2007 con motivo de un homenaje, aún en vida, a D. José Barea, que “mil veces me planteo qué hubiese sucedido, en el último medio siglo en nuestra economía, si no se hubiese dispuesto de un José Barea”. Es de esperar que aún no pudiendo contar ya con sus maestras advertencias, nuestros gobernantes por sí mismos o instados por las recomendaciones de la nueva autoridad independiente, retomen la senda de las buenas prácticas de responsabilidad fiscal y no volvamos a recaer en el viejo vicio de esperar a que un nuevo repunte de la crisis se encargue de recordarnos las virtudes que garantizan unas cuentas públicas saludables y sostenibles.

Cobro de impuestos como urbanizables en terrenos que son realmente rústicos. ¿Legal es lo mismo que legítimo?

Buena parte de los españoles hemos sufrido en nuestro bolsillo los efectos de la subida y posterior caída de precios del sector inmobiliario, pero aún hoy, hay algunos que se aferran como pueden a pilares de ingresos cuya razón es cuestionable: son los Ayuntamientos españoles que recalificaron como “urbanizable” cantidades ingentes de terreno originariamente “rústico” con la expectativa más o menos inmediata de su desarrollo, construcción y promoción.

La consecuencia inmediata fue el incremento de los valores base para el cálculo del Impuesto de Bienes Inmuebles, pero también para otros impuestos como la plusvalía municipal, donde la tributación se calcula sobre valores ya desconectados de la realidad del mercado actual y posiblemente de cualquier expectativa razonable de evolución futura de los precios del terreno. Las arcas municipales siguen “disfrutando” en muchos casos de un subsidio que pagan los españoles, personas y empresas o entidades afectadas.

Pues bien, el 30 mayo de 2014, el Tribunal Supremo desestimó un recurso  de casación en interés de Ley de la Abogacía del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que estimó originalmente el recurso presentado por la Fundación Hija de Pepe Reyes, Dolores Bas de Arús contra la fijación del valor catastral como suelo urbano, de un suelo urbanizable de unos terrenos propiedad de la misma, terrenos donde no se había producido ni existía intención de iniciar desarrollo urbanístico alguno. No sólo eso, sus tierras se explotan con cultivos subvencionados por la UE, estimando el TSJ de Extremadura la pretensión de dicha Fundación de que el valor catastral de dichos terrenos, aunque tengan la condición de urbanizables, debe fijarse como suelo rústico.

En dicha sentencia, ya recogida en diversos medios de comunicación nacional y regional antes del verano, el Supremo estipula que “sólo pueden considerarse urbanos a efectos catastrales los inmuebles considerados en el Plan General como urbanizables cuando su efectivo desarrollo no dependa de la aprobación del instrumento urbanístico que tiene por finalidad su ordenación detallada”.

  Son miles las unidades de terreno que en toda España han sido así recalificadas sin que se dé dicha ordenación ni exista plan para desarrollarla. Y también aclara que la sentencia no es automáticamente extrapolable, pero es de lógica jurídica que si otros terrenos cumpliesen las mismas condiciones la aplicación de la sentencia produciría el mismo resultado.

Las consecuencias económicas de la aplicación de la sentencia son letales para las arcas públicas, pero la actual situación no lo es menos para miles de propietarios (el recurso de la Abogacía del Estado habla de 900.000) en España que han visto elevarse los impuestos sobre tierras sin planes de urbanización, muchos de los cuales no tienen medios económicos para hacer frente a los impuestos de sus propiedades. Parece de justicia que el Estado, a través de la Administración municipal, reconozca que esos valores están generando una carga impositiva desproporcionada, injusta y ajena a la realidad económica existente. Injusticia facilitada por la libertad interpretativa de docenas de ediles municipales que con escaso pudor recalificaron zonas ingentes de los municipios españoles donde hoy se yerguen ciudades o barrios semiabandonados o sin finalizar, dejando además un legado arquitectónico de costosísima reparación.

Pues bien, respecto a lo que se puede arreglar desde el campo de las iniciativas particulares (dejamos a la SAREB, a los bancos y a los promotores inmobiliarios la tarea de como “reedificar” los miles de promociones de estética horrorosa y a medio terminar), parece que lo más lógico es:

1) corrección inmediata de los valores catastrales incorrectamente calculados para adecuarlos a la realidad de lo que muchos son: terrenos con valor catastral rústico. Esto ha de suceder ya en 2015.

2) devolución de los excesos de impuestos pagados como consecuencia de valores catastrales artificialmente altos. Esto afecta cuando menos a los IBIs y plusvalías municipales, y en general, a cualquier otro impuesto calculado de forma errónea sobre la base de un valor catastral incorrecto durante los últimos 4 años, período de prescripción fiscal.

Todo ello bajo la premisa de que los terrenos objeto de la reclamación estén en la misma situación que la sentencia acontecida para el caso de Badajoz. Y de que los titulares formalicen las reclamaciones de forma pertinente y justificada. Pero subyace el desaliento cuando los ciudadanos, una vez más, no ven en la Administración la proactividad en la defensa de los intereses de aquéllos, sino todo lo contrario, el interés está en la perpetuación de los intereses de la Administración municipal. Fuentes jurídicas más autorizadas sabrán reconocer estos comportamientos, pero los ciudadanos sabemos como evaluarlos.

Son muchas las reclamaciones contra las denominadas “ponencias de valores catastrales” recurridas por personas, empresas y entidades en España, y más desde que la sentencia de Badajoz ha ido siendo conocida y sus resultados empiezan a extrapolarse a los miles de terrenos en situación similar en toda España. Tanto que las delegaciones del Catastro en las diferentes provincias de España han tenido que solicitar instrucciones a la Dirección General sobre cómo contestar.

Hasta donde es conocido, en Badajoz sí ha habido un reconocimiento de la aplicabilidad de la misma en los terrenos de la fundación mencionada y como tal los IBIs devengados sobre valores catastrales incorrectos ya no son exigibles por el Ayuntamiento. En otros lugares o bien el Catastro provincial no ha contestado o  no ha estimado procedente las reclamaciones en base al principio de “extemporaneidad” de la reclamación. En el primer caso, tras tres meses sin respuesta se produce el “silencio negativo”. En el segundo caso, los valores catastrales se consideran “firmes” tras pasar dos meses desde su publicación en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente, por lo que no admiten ninguna reclamación por considerarla “extemporánea”.

En este punto, tenemos la suerte de que el Catastro es un organismo nacional, no sometido a interpretaciones en cada Comunidad Autónoma, por lo que se entiende que este es un problema generalizado en toda España, y por tanto la aplicación de esta sentencia del Supremo ha de producir los mismos efectos con independencia de dónde estén localizados los terrenos

Por tanto, las reclamaciones estarían siendo desestimadas obligando a miles de pequeños propietarios a ver con frustración como una sentencia del Supremo que les puede aplicar de lleno ha de ser acatada a través del recurso a tribunales superiores (primero el Tribunal Económico Administrativo de la Comunidad en cuestión, después el Tribunal Contencioso, y finalmente otra vez el Supremo si llegara el caso). Los ciudadanos llamaríamos a esto déficit de proactividad en el interés ciudadano u obstaculización consciente. Sólo los grandes propietarios o afectados con gran capacidad financiera y paciencia pueden hacer frente a este proceso, pero queda un amargo regusto del funcionamiento de la justicia en este campo.

Y todo ello, considerando que muchos de los terrenos pertenecen a pequeños propietarios, seguramente con pocos recursos y ganas de entrar en un conflicto jurídico para reclamar su legítimo derecho. Realmente han de existir formas más sencillas de aplicar una sentencia lógica que lleva años “sangrando” los bolsillos de muchos españoles.

La pregunta es, una vez más:  ¿todo aquello que es legal es legítimo? En qué punto debería el “espíritu de jurisprudencia” impregnar la actuación de las instituciones que saben de la injusticia que implica una recaudación que persigue no realizar los ajustes pendientes en el tamaño y forma de la administración municipal y seguramente también autonómica?

 

Impuestos, partidos y donaciones

En estos tiempos donde ha habido tanta corrupción, muchos recordamos la famosa frase “yo estoy en política para forrarme”. Lógicamente, la frase es una aberración: en política se debería estar para defender los intereses generales. La forma a través de la que se instrumenta la participación política es habitualmente la de los partidos políticos. Por esa razón, el régimen fiscal de los partidos políticos no es el mismo que el de una sociedad con ánimo de lucro.

La razón de la exención de tributación de los partidos políticos puede estar en el artículo 6º de la Constitución que señala que son un “instrumento fundamental para la participación política”; o para los más cínicos en que son los propios partidos los que han aprobado su régimen fiscal. Sea como fuere, la exención no es absoluta o plena, como la del Estado o las Comunidades Autónomas. Esto quiere decir simplemente, que hay algunas rentas exentas, pero otras no.

En principio, todos los ingresos de una sociedad tributan en el impuesto de sociedades. Sin embargo, como señalábamos antes, los partidos políticos tienen una exención bastante amplia. El artículo 10.2 de la Ley Orgánica 8/2007 de financiación de partidos políticos establece una serie de rentas exentas, siempre que se dediquen a las finalidades propias de la actividad de los partidos políticos. En la práctica, casi todo lo que puede obtener un partido político está exento de pagar el impuesto de sociedades: cuotas de afiliados, rendimientos de patrimonio, subvenciones “percibidas con arreglo a lo previsto en esta ley”…

Hay dos excepciones importantes en mi opinión: las rentas de actividades económicas necesitan para estar exentas de una “declaración expresa de la Administración Tributaria”. La razón de esta excepción es bastante obvia: evitar que algunos constituyan un partido político para realizar actividades empresariales o profesionales, y compitan con ventaja con las empresas porque no tienen que pagar el impuesto de sociedades. La otra excepción es lo que se conoce en la jerga como “ganancias no justificadas de patrimonio”,  o más exactamente, “las rentas presuntas que provienen de bienes y derechos no contabilizados o no declarados”, reguladas en el artículo 134 de la Ley del impuesto de Sociedades. Aquí estamos hablando de rentas descubiertas que no tienen un origen conocido.

La redacción del artículo 10, y en general de esta ley orgánica de partidos políticos no es perfecta. Por una parte, establece que sólo están exentas las subvenciones percibidas con arreglo a lo previsto en la ley. Por otra parte, aunque existen limitaciones a las donaciones que pueden realizar particulares o empresas; aquí el artículo 10 no parece limitar la exención a que las donaciones se efectúen con arreglo a la ley.  Ésta es una cuestión polémica, y  en derecho no siempre la respuesta más simple es la más acertada.

A un partido político, Upyd se le ocurrió preguntar si, para estar exentas, las donaciones debían cumplir los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Financiación de Partidos políticos. La respuesta de la Dirección General de Tributos, en Consulta Vinculante CV 1197-14 fue: ” A efectos de determinar el alcance de los conceptos de rentas relacionadas en el artículo 10º de la Ley Orgánica 8/2007 y delimitarlas, habrá de atenderse a los términos en que se definen en la propia Ley Orgánica 8/2007, de modo que tales rentas deberán cumplir las condiciones reguladas en dicha Ley”. Si traducimos, lo que dice la Dirección General de Tributos es que las donaciones sólo están exentas si cumplen los requisitos de la Ley Orgánica de Financiación de partidos políticos.

Creo que “es una respuesta correcta a una pregunta correcta”. En primer término, si queremos que las leyes se cumplan, no podemos dar un tratamiento fiscal más beneficioso a las rentas ilegales que a las legales. Si un partido político se dedica a vender libros, y salvo que se lo haya declarado exento previamente la Administración Tributaria, debe pagar impuestos;  no se puede dejar exenta una donación ilegal sin más. Esto llevaría a que los negocios no los realizasen sociedades sino partidos políticos que percibiesen “donaciones ilegales”. Además, hay que partir del hecho de que la exención de los partidos políticos no es plena. Si se admiten las donaciones ilegales, no habrá forma de que un partido político tribute por nada.

De hecho, los más problemático de todo son las donaciones anónimas; ya que en la práctica no hay forma de distinguir una donación anónima de cualquier otra fuente de renta: puede ser, por ejemplo, un simple ingreso de efectivo en el banco, realizado por un empleado del partido. Para que haya una donación tiene que haber un donante que dé, un donatario que recibe, y un ánimo de liberalidad en el donante. Si no se sabe quien dona, no hay donante y el ánimo de liberalidad no se puede contrastar de modo alguno. En fin, lo que no se sabe qué es, no se puede distinguir de otra cosa. Por eso en derecho fiscal existe la categoría de “ganancias no justificadas” que nunca están entre las rentas exentas y tienen las sanciones más elevadas cuando son descubiertas.

En fin, al lector todo lo de la fiscalidad de los partidos políticos esto le puede parecer una cuestión secundaria. Desde el punto de vista de la crisis fiscal que abordo en mi libro ¿Hacienda somos todos? (ed. Debate) seguramente lo es. Desde el punto de vista de la crisis general de las instituciones, del cumplimiento de las leyes y del carácter clave para la formación de la voluntad democrática que tienen los partidos políticos, que abordan los editores de este blog en su excelente libro ¿Hay Derecho? (ed. Península),  seguramente ésta es una cuestión mucho más relevante. ¿Usted qué opina?