La transposición de las directivas en España: a propósito de la sanción impuesta por la CE.

El TJUE ha comunicado recientemente la condena al Estado español por la falta de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, de protección de datos en el ámbito penal, cuyo plazo expiraba el 6 de mayo de 2018.

La severidad y novedad de la sanción impuesta -multa a tanto alzado de 15.000.000€ más multa diaria de 89.000€- en la STJUE de 25 de febrero de 2020 (Asunto C-658/19) refleja a mi entender tanto la gravedad en la persistencia del hecho sancionado, toda vez que hasta la fecha sigue sin transponerse la directiva en cuestión (párrafo 76 de la Sentencia), así como la reiteración en la conducta de España, habitual incumplidora en los plazos de transposición de directivas europeas. De esta forma, señala el Tribunal que “la prevención efectiva de la repetición futura de infracciones análogas del Derecho de la Unión requiere adoptar una medida disuasoria, como la imposición de una suma a tanto alzado”.

Ante la inactividad del Estado español en la transposición de la directiva, la CE emitió dictamen motivado exhortándole para que tomara las medidas necesarias para tal fin, ante lo que se arguyeron razones derivadas del contexto político particular (Gobierno “provisional” en funciones del PSOE tras la moción de censura a Rajoy) y de las especiales necesidades que exigen la tramitación por la vía de Ley Orgánica (requieren para su aprobación mayoría absoluta del Congreso).

No obstante, el argumento del TJUE no deja lugar a dudas y concluye con una simpleza contundente que “un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una directiva dentro del plazo fijado (sentencia de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C599/17, no publicada, EU:C:2018:813, apartado 23).”

En estos términos, lo cierto es que no estamos ante una experiencia novedosa en España, pero sí existe novedad en cuanto a la sanción pecuniaria impuesta, que además se suma a los perjuicios indirectos que genera esta mala praxis.

El retraso en la transposición de directiva no supone únicamente un incumplimiento del derecho de la Unión, con el reproche que ello supone per se de cara a nuestros socios europeos y el buen funcionamiento de las instituciones de la UE, sino que se trata de una mala praxis que afecta directamente a los intereses de los ciudadanos españoles, individuos y empresas, que son privados sistemáticamente de los beneficios que el Derecho de la Unión puede aportarles.

Y es que, en principio, a salvo de las disposiciones específicas que las directivas contengan en materia de transposición y aplicabilidad, la regla general impide que la directiva sea invocada por particulares en relaciones de carácter horizontal hasta que sea transpuesta al ordenamiento jurídico del estado miembro (solo tienen efecto directo vertical). De este modo, los ciudadanos que deseen ejercitar los derechos que dimanan de una directiva cuyo plazo de transposición ha expirado, se encuentran presos del incumplimiento de su propio Estado.

Existen varios ejemplos en los que este hecho ha provocado y está provocando no pocos conflictos. Véase la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre (Directiva de daños), la cual, además de otros derechos, amplió el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias derivadas de daños producidos por incumplimientos del derecho de la competencia, de 1 año que regulaba el derecho español, a 5 años. Dicha directiva fue transpuesta fuera de plazo (26 de mayo de 2017), después de que tuviera lugar el hecho desencadenante de la indemnización –dies a quo– (6 de abril de 2017 con la publicación de la Decisión CE que sancionaba a las compañías que integraban el cártel), por lo que los afectados por conductas anticompetitivas podrían no verse beneficiados por la extensión en el plazo de prescripción. Esto ha dado lugar a multitud de resoluciones de tribunales en España que cuestionan la aplicación de dicha directiva y las disposiciones más favorables para los afectados con efectos retroactivos. A ello se suma un régimen transitorio que ha provocado la elevación como cuestión prejudicial al TJUE por parte de la Audiencia Provincial de León, la aplicación retroactiva del régimen de prescripción de la directiva en relación al asunto del cártel de camiones.

La conclusión que se extrae de este caso en concreto es que, de haber hecho lo que se tenía que hacer y cuando se tenía que hacer, no habría habido necesidad de entrar en estos conflictos judiciales que, a la sazón, a quienes afectan es al ciudadano. No olvidemos que el plazo de transposición de una directiva no es corto (generalmente dos años), por lo que la falta de transposición en plazo de la misma debemos buscarla en el proceso interno de transposición en nuestro país.

España está en la cabeza del ranking de países incumplidores en la transposición de directivas (no solo en cuanto a falta de transposición en plazo sino a transposiciones irregulares), habiendo resultado condenada en varias ocasiones por parte del TJUE. Véase el siguiente gráfico sobre incumplimientos en materia de transposición a fecha 31 de diciembre de 2019[1]:

Como digo, la razón de estos incumplimientos sistemáticos ha de buscarse en el procedimiento interno de transposición. En principio podría pensarse que la densidad y dispersión normativa del ordenamiento jurídico español no ayuda a una transposición ágil, y de seguro algo de cierto habrá en ello. Igualmente, para aquellas materias sometidas al principio de reserva de ley en España, los trámites de aprobación parlamentarios pueden demorarse sine die, y más teniendo en cuenta la actual división parlamentaria. Lo cierto es que siempre ha existido la solución de la figura del Decreto-Ley, amparándose en razones de extraordinaria y urgente necesidad que puede justificarse en el hecho irrefutable de que el plazo de transposición ya haya precluido. De este modo, el ejecutivo podría encontrar una vía urgente para la transposición en plazo, aunque la forma no sea la adecuada.

A mayores, el sistema descentralizado de nuestro país exige una labor de transposición en el seno autonómico que no se encuentra expresamente definido en nuestro marco normativo, pero que sí podemos entender que hace competente a las comunidades autónomas cuando la directiva en cuestión afecte a materias cedidas, y todo ello con independencia de la responsabilidad única y exclusiva del Estado para con la UE.

De modo que existen varios factores determinantes en el caso español que pueden explicar el alto grado de incumplimiento en materia de transposición de directivas. Sin embargo, puede que no sea suficiente para explicar el puesto de cabeza, ya que dentro de la UE existen otros países con las mismas circunstancias, lo que sin duda nos indica que debe haber algo más, tal vez relacionado con la eficiencia y capacidad de las Administraciones Públicas.

En tanto no se ponga solución a esta realidad, no solo se estará evidenciando una mala praxis por parte del Estado español, en momentos en que se debe tanto a Europa (véase el último post publicado al efecto: “La Unión Europea: un proyecto necesario”), sino que los propios administrados lo sufrirán en sus relaciones privadas, y a los inversores se les sumará así un nuevo motivo de desconfianza, incidiendo de nuevo en la prosperidad del Estado.

 

 

¿Podría la Comisión Europea denunciar a España como consecuencia del reparto político del CGPJ?

El título VI de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, relativo a la «Justicia», comprende el artículo 47, titulado “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, que dispone lo siguiente:

“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. […]”

A la hora de interpretar este artículo, el Tribunal de Justicia de la UE ha señalado que la necesidad de independencia de los tribunales está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que reviste una importancia capital para la salvaguardia de los valores comunes de los Estados miembros y en particular el valor del Estado de Derecho [sentencia de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C‑619/18, EU:C:2019:531, apartado 58].

Ahora bien, ¿en qué consiste exactamente la independencia de los jueces?

Según reiterada jurisprudencia, la exigencia de independencia comprende dos aspectos. El primero, de orden externo, se resume en el término “autonomía” (que busca evitar los vínculos jerárquicos o de subordinación que permitan injerencias o presiones externas).  En este aspecto la Justicia española aprueba con una nota alta (al menos según todas las encuestas que se hacen a los jueces, en las que solo un porcentaje mínimo confiesa haber recibido presiones, y cuando eso ocurre normalmente son mediáticas).

Pero existe también otro aspecto muy importante de la independencia, de orden interno, que cabe sintetizar con el término “imparcialidad” (que busca garantizar la equidistancia que debe guardar el juez respecto a las partes y a sus intereses). El TJUE señala que este aspecto exige el respeto de la objetividad y la inexistencia de cualquier interés en la solución del litigio que no sea el de la aplicación estricta de la norma jurídica [sentencias de 25 de julio de 2018, Minister for Justice and Equality (Deficiencias del sistema judicial), C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, apartado 65, y de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia (Independencia del Tribunal Supremo), C‑619/18, EU:C:2019:531, apartado 73].

Muy bien, ¿y qué criterios podemos manejar para saber si un determinado sistema garantiza la imparcialidad de sus jueces?

A juicio del TJUE es necesario examinar la composición y nombramiento del órgano judicial en cuestión, teniendo en cuenta que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C‑452/16 PPU, EU:C:2016:858, apartado 35). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que exige que los tribunales sean independientes tanto de las partes como del Ejecutivo y el Legislativo (TEDH, sentencia de 18 de mayo de 1999, Ninn-Hansen c. Dinamarca, CE:ECHR:1999:0518DEC002897295, p. 19).

Conforme a esto, ¿cuándo podemos saber que la composición y nombramiento de un determinado órgano judicial pone el riesgo su imparcialidad?

El TEDH ha señalado en varas ocasiones que el Convenio Europeo de DH no impone a los Estados un modelo constitucional determinado que deba regir las relaciones entre los diferentes poderes del Estado, y que es posible y correcto articular esa relación a través de un organismo (como el CGPJ) que busque objetivar el proceso de nombramiento de los jueces. “Ahora bien, esto solo es posible cuando dicho organismo disfrute él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo (…)” (sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2019, C-585-18, apartado 138).

Al examinar la independencia del órgano constitucional polaco (equivalente a nuestro CGPJ) dicha sentencia señala (p. 143) como un criterio fundamental desfavorable el que mientras que a los quince miembros del CNPJ elegidos de entre los jueces los elegían en el pasado sus homólogos, ahora los elige una de las cámaras del Poder Legislativo de entre candidatos que pueden ser propuestos por grupos de dos mil ciudadanos o de veinticinco jueces, reforma que da lugar a que veintitrés de los veinticinco miembros del CNPJ procedan directamente de los poderes políticos o sean elegidos por estos”

También en el caso español, mientras que a los doce miembros del CGPJ elegidos entre los jueces los elegían en el pasado sus homólogos, ahora los elige el poder legislativo de entre candidatos propuestos por los jueces, reforma que da lugar a que veinte de los veinte miembros del CGPJ procedan directamente de los poderes políticos o sean elegidos por estos.

La similitud es tan chocante que sobra cualquier comentario.

Ahora bien, el hecho de que, en el caso español, ese nombramiento exija una mayoría reforzada de tres quintos (al menos por el momento y a la espera de la reforma impulsada por el Gobierno para rebajarla), ¿altera de alguna manera ese juicio desfavorable en relación al requisito de la imparcialidad?

En mi opinión, claramente no, por dos motivos:

1. Para el Tribunal lo preocupante es la vinculación al Poder Legislativo en cuanto tal. En sus sentencias no considera ni cita para nada el juego de las mayorías, que no considera relevante. Máxime, como ocurre en el caso español, cuando la designación por cuotas partidistas reproduce las correspondientes mayorías parlamentarias (en contra del criterio expreso del Tribunal Constitucional). Lo único que ocurriría, en el caso de rebajar esas mayorías parlamentarias de designación, es que la vinculación del Consejo no fuese tanto con el Legislativo como con el Ejecutivo (que es lo que pretende precisamente el actual Gobierno).

2. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que, tan importante o incluso más importante que el diseño legal, es, a juicio del TJUE, la manera en la que en la práctica “se da cumplimiento a la tarea constitucional de velar por la independencia  de los jueces y la forma en la que se ejercen sus competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los poderes Legislativo y Ejecutivo” (sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-585-18, apartado 144).

En relación a este segundo punto nuestra práctica es absolutamente desoladora: pactos entre políticos por wasap, Presidentes del Consejo que se conocen públicamente antes de que se voten por los consejeros, reparto de consejeros por cuotas en función de los partidos, correlativos nombramientos de los jueces de los tribunales superiores por cuotas en función de las distintas asociaciones “vinculadas” a cada partido… etc.

La conclusión, en consecuencia, parece evidente: con la situación actual (sin necesidad de que se apruebe la reforma del Gobierno) y a la vista de las sentencias citadas, hay caso más que suficiente para que la Comisión pueda abrir un procedimiento formal de infracción contra el reino de España por vulneración del art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Relevancia constitucional, insignificancia presupuestaria

El debate acerca de si el Tribunal Supremo es un galgo o un podenco desde una perspectiva constitucional, está felizmente superado desde el año 2001, cuando el profesor Díaz Picazo –a la sazón presidente hoy de su Sala Tercera- nos explicó que el concepto de «órganos constitucionales» tenía un origen puramente doctrinal, extranjero por añadidura, siendo su precisión y utilidad muy discutibles. No en vano, los artículos 59 y 73 de la LOTC, designan como órganos constitucionales al Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ); el artículo 58 LOPJ incluye, además de los anteriores, al Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas y, finalmente, por lo que se refiere al régimen de pensiones de los presidentes de ciertas instituciones del Estado, se añade a todos los anteriores el Consejo de Estado y el Fiscal General del Estado… sin que, por cierto, obre en el catálogo de «órganos constitucionales» de nuestro derecho positivo, nada menos que la Jefatura del Estado, quizá el órgano cuya naturaleza constitucional resulta menos controvertida.

Ahora bien, la vigente poquedad de ese debate doctrinal no lo es, ni mucho menos, en la esfera práctica. Nótese que, aunque sólo las Cortes Generales y, en cierto modo, la Casa Real, tienen reconocida su autonomía presupuestaria en la propia Constitución (arts. 72.1 y 65.1), sin embargo, las leyes reguladoras del Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado y CGPJ (no así la del Defensor del Pueblo) confieren a estos «órganos constitucionales» la competencia para elaborar sus respectivos presupuestos.

Pues bien, a pesar de la irrebatible «relevancia constitucional» del Tribunal Supremo merced a su reconocimiento ex art. 123 CE, que le garantiza, frente al legislador, el respeto a su núcleo de características básicas, sin embargo, lo cierto es que su naturaleza ectópica con respecto al resto de «órganos constitucionales» le impide disfrutar de la autonomía financiera de la que, en mayor o menor medida, goza el resto. Y esto, créanme, no es una mera esgrima académica o doctrinal, sino que afecta muy severamente a su organización y funcionamiento y, consecuentemente, a la labor constitucional que tiene atribuida, garantizando el principio de unidad jurisdiccional que informa la totalidad del Título VI y que queda consagrado en el art. 117.5 CE.

¿Esta tara estructural es endémica en nuestro país o también la sufren otras instancias supremas de nuestro entorno? Lamentablemente, se trata de una epidemia ampliamente extendida en el Derecho comparado. Fíjense, la Ley del Presupuesto que elabora el Bundestag alemán a instancias del Ministerio Federal de Finanzas, y que asume o no, las propuestas presupuestarias del resto de departamentos ministeriales, contiene una ley de presupuesto independiente para el Tribunal Supremo Federal elaborada conforme al proyecto financiero presentado por el Ministerio Federal de Justicia. El Tribunal Constitucional Federal, sin embargo y como ocurre aquí, dirige su propuesta financiera directamente al Ministerio Federal de Hacienda.

Por lo que respecta al Tribunal Supremo del Reino Unido, éste obtiene su financiación de una variedad de fuentes al ser el órgano superior para el conjunto de la Unión, de modo que recibe fondos directamente del Ministerio de Justicia, en nombre de la jurisdicción de Inglaterra y Gales, así como de los gobiernos de Escocia e Irlanda del Norte, a través de la dotación presupuestaria prevista en cada caso. También cuenta con una vía de financiación que percibe directamente desde el Ministerio de Hacienda aprobada por el Parlamento.

No ocurre sin embargo lo mismo con su homólogo y pariente norteamericano, el cual, sobre una base anual, desarrolla su propio proyecto de ingresos y gastos. En virtud de la Ley 31 USC § 1105 (a) (5) y (b), el presupuesto planteado por el Tribunal Supremo es incluido sin cambio (junto con un presupuesto independiente para el resto de los tribunales federales) en el capítulo de “gastos estimados y propuesta de créditos” dentro del presupuesto integral presentando por el Presidente a la Cámara de Representantes. El presupuesto global que se propone es la base de una Ley de Asignaciones que, tras las deliberaciones del Congreso, se aprueba, pudiendo atender total o parcialmente la propuesta de financiación incorporada por el Presidente del Tribunal Supremo.

La cuestión de la autonomía presupuestaria recibe, asimismo, un tratamiento diverso en aquellos ordenamientos jurídicos que conservan la dualidad funcional de sus Altos Organismos Consultivos, siendo administración asesora a la vez que supremas instancias jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo.

De esta manera, mientras la Ley 186, de 27 de abril de 1982, reguladora de la jurisdicción administrativa y del personal de secretaría y auxiliar del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales, reconoce en su artículo 53-bis la autonomía financiera del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales (desarrollada por el Decreto del Presidente del Consejo de Estado 6 de febrero de 2012), la financiación de la Corte Suprema italiana depende directamente del Ministerio de Justicia y de la asignación contemplada en el Presupuesto General aprobado por el Parlamento, según la propuesta financiera efectuada por el departamento de Justicia, careciendo la Corte Suprema de legitimidad para discutir el importe asignado, sin perjuicio de la propuesta que el Primer Presidente o el Consejo de la Magistratura puede presentar ante el Ministro de Justicia, sobre las necesidades del Poder Judicial.

Y en la República Francesa, exactamente igual. Mientras el programa dedicado a los medios presupuestarios de la administración de justicia (Programa 166) tiene 37 presupuestos operacionales, es decir, uno por cada distrito de apelación, el programa del Consejo de Estado y los tribunales administrativos bajo su autoridad tienen una sola cuenta bajo la supervisión de su Secretario General. Este sistema de organización presupuestaria autónomo y centralizado permite una mayor eficiencia y coordinación, de manera que, al principio de cada ejercicio presupuestario, pueden preverse los objetivos y necesidades de manera mucho más ágil y ajustada, reforzándose así el principio de independencia judicial, al mantenerse al margen de la gestión económica del Consejo cualquier autoridad no estrictamente vinculada con el orden contencioso.

En las antípodas de este escenario, la presidencia de la Corte de Casación francesa viene insistiendo desde hace años en la perentoria necesidad de dotar de autonomía financiera a la institución, de modo que pueda paliarse la grave crisis institucional cuyas manifestaciones son múltiples (obstrucción de los procedimientos, demoras excesivas en el juicio, falta de recursos humanos y materiales, priorización de litigios, etc.) y que se enraíza en la crónica carencia de fondos y en el encorsetamiento de su gestión.

En síntesis, y ante las graves carencias estructurales de la administración de justicia ¿es suficiente, como única respuesta financiera, el aumento lineal del presupuesto del correspondiente Ministerio de Justicia? ¿La independencia que el artículo 117 CE confiere a los jueces se contrae únicamente a la pura decisión jurisdiccional? ¿Es seriamente concebible que la lógica ministerial que diseña el desenvolvimiento presupuestario de los juzgados y tribunales, no afecte tarde o temprano, su independencia? ¿La cabal independencia no implica, como premisa conceptual, una autonomía de gestión de los recursos humanos y materiales que habilitan su aplicación?

En lugar de seguir razonando de acuerdo con un modelo de financiación de corte departamental claramente inidóneo, es hora de considerar una reforma ambiciosa y decididamente innovadora que permita a los Tribunales Supremos desarrollar con garantías la función constitucional que tienen atribuida, de manera que, y por encima de otras consideraciones, puedan dar cuenta responsablemente de su gestión frente a una opinión pública que les imputa las deficiencias estructurales de un sistema que, hoy por hoy, se escapa absolutamente de su sedicente control.

#JuicioProcés: los testimonios de violencia y el valor de la retransmisión en directo

En las tres sesiones que conformaron la sexta semana del Juicio, asistimos a las declaraciones testificales de hasta 24 agentes de la Guardia Civil que realizaron las entradas y registros en diversas sedes y que elaboraron los atestados que constataban los hechos que presenciaban y el análisis de la documentación incautada.

El peso de las testificales para la malversación y la rebelión

La consecuencia de esas declaraciones es sencillamente demoledora, tanto por lo que se refiere a la existencia del delito de malversación como a la existencia de la violencia que integra el delito de rebelión, por el contrario, al de sedición.

En lo que respecta al delito de malversación, si bien no nos detendremos en el análisis de cada uno de los pagos y contratos que constituyen los escritos de acusación, sí que es preciso destacar la declaración de Felipe Martínez Rico, a la sazón Subsecretario de Hacienda, que abrió de par en par las puertas al delito señalando claramente que la deuda contra el Erario Público no se generó por el pago, sino antes, cuando se genera la deuda.

Por otro lado, en relación con el delito de rebelión, los testimonios de los guardias civiles acerca de la violencia fueron realmente escalofriantes; máxime si tenemos en cuenta que son funcionarios acostumbrados a vivir situaciones de tensión. Además de relatar cómo fueron objeto de insultos y escupitajos, describieron graves incidentes de tensión (“la multitud se agolpó de tal manera que quisieron sustraer al detenido de la cápsula de seguridad… algo inaudito. Lo agarraban por el cuello, lo agarraban por las ropas, intentaban sustraerlo de los guardias civiles que los llevábamos”). Así, no sólo alcanzaron a asegurar que se mascaba el miedo”, sino que a alguno, incluso, se le llegó a quebrar la voz cuando dijo que en toda su vida profesional jamás había visto tanto odio en los ojos de la gente, y sólo por estar haciendo él su trabajo.

Ya saben, la revolución de las sonrisas…

El Juicio en streaming: un acierto del Tribunal

Por otro lado, habiéndose celebrado ya veinte jornadas del Juicio, podemos considerar que se la decisión del Tribunal Supremo de retransmitirlo en directo ha sido una de las más acertadas.

Así, si bien se adoptó con la finalidad de evidenciar la mayor transparencia posible, la realidad es que también nos está permitiendo apreciar, a simple vista, si las alegaciones de las defensas sobre vulneración de sus derechos de defensa tienen algún recorrido. Principalmente por la limitación del interrogatorio de los testigos al estricto ámbito que haya delimitado la parte que lo ha propuesto, y por la no emisión simultánea de los videos del 20 y 21 de septiembre y del 1 de octubre, a la vez que se realizaba el interrogatorio de los Guardias Civiles que participaron en esos eventos.

Y la respuesta en ambos casos es no.

Si uno ve la escena en vivo, las alegaciones y citas de artículos constitucionales y de derecho internacional sobre vulneración del derecho de defensa realizadas en un lenguaje jurídico, decaen ante la normalidad del interrogatorio y lo innecesario de visionar un momento del mismo. Por ejemplo, del 20 de septiembre en la Consejería de Economía, cuando el testigo está declarando sobre lo que vio o percibió.

Quizá es por esto que las defensas ya han presentado, al menos, cuatro escritos dirigidos al Tribunal quejándose de las alegadas vulneraciones de sus derechos. ¿Por qué lo hacen si ya las han hecho de viva voz en el acto de juicio y hay constancia grabada de todo ello, siendo por tanto, a efectos legales una reiteración innecesaria?

Pues porque un escrito bien redactado en lenguaje jurídico con amplias citas internacionales permite crear una realidad paralela a la que se está dando en el Juicio y permite difundirlo a la prensa nacional e internacional, a pesar de que su contenido decae plenamente con el sólo cotejo del video grabado.

Y a este intento de crear un juicio paralelo por escrito se ha referido precisamente, esta semana, el Presidente de la Sala.

Resulta a su vez interesante apreciar cómo las defensas, a la vez que alegan vulneración de derechos de defensa, intentan impedir que los testigos verbalicen determinados hechos de los que han tenido conocimiento mediante la lectura o escucha posterior de conversaciones grabadas.

Esto lo hemos podido ver esta semana con respecto a un alto cargo detenido, que ordenó por teléfono a su secretaria tirar por el balcón todos los papeles que había en una mesa ante la llegada de la Guardia Civil.

La defensa protestó porque tal conversación ya constaba en la prueba documental y no era necesario que el testigo los verbalizara; ¿y por qué? Pues porque no es lo mismo una conversación transcrita que una alegación retransmitida en streaming ante el público general.

En definitiva, como decimos, un acierto que seguramente ayudará en posteriores impugnaciones ante tribunales internacionales.

Gibraltar y su lobby en la Comisión por su práctica de tax rulings

La Comisión Europea el 19 de diciembre hizo pública una decisión final ante la que solo cabe recurso ante los tribunales de la UE. Es una Decisión altamente polémica sobre el régimen fiscal de Gibraltar y su práctica de tax rulings. Conviene aclarar que son dos decisiones en una. El 16 de octubre de 2013, tras una denuncia de España, la Comisión comenzó una investigación sobre la exención de rentas pasivas (cánones e intereses) que favorecía a cierta categoría de empresas (esta es la primera decisión en la que España es parte). En paralelo, la Comisión comenzó a investigar sobre el procedimiento de otorgamiento de tax rulings y comenzó a pedir información a Gibraltar sobre dichas prácticas y sobre los tax rulings concretos otorgados desde que el impuesto de sociedades de 2010 (ITA 2010) se aprobó ( esta es la segunda decisión en la que España no es parte interesada al haber sido un caso, ex oficio, es decir abierto por la Comisión y no mediante denuncia, por mucho que España haya alegado lo contrario).

Pues bien, en Octubre de 2014, la Comisión publicó una decisión inicial donde tras evaluar 365 tax rulings se tomo como representación 165 tax rulings y se dividió por categorías de rentas (rentas derivadas de actividades intermediarias, rentas por consultoría, rentas pasivas, las derivadas de marketing, las derivadas de productos de petróleo e incluso rulings que reconocían beneficios que ya habían sido abolidos por el nuevo impuesto de 2010) mostrando así que Gibraltar otorgaba tax rulings de una manera bastante “laxa”.

La práctica consistía en que Gibraltar otorgaba tax rulings a todas las empresas que lo solicitaban, muchas de ellas sin identificarse, actuando a través de fideicomisos y abogados que declaraban que la entidad a la que representaban no obtenía rentas en Gibraltar. Solo las rentas que se deriven de una actividad llevada a cabo en Gibraltar quedaban sujeta a una imposición del 10%, lo que teniendo en cuenta lo limitado de su territorio y dado la generosa interpretación de lo que se consideraba renta generada en Gibraltar, tenía como consecuencia que casi ninguna entidad tributase en ese territorio por considerarse renta exenta.

Las autoridades sin chequear lo que se alegaba ex ante, es decir si la actividad se llevaba a cabo en su territorio o no, otorgaba el tax rulings, y tampoco chequeaba ex post, lo que servía a esas empresas para poder alegar frente a otras autoridades fiscales que ellos tenían un tax rulings que reconocían la exención de dichas rentas en Gibraltar, no teniendo que tributar en ningún otro lugar por las citadas. La inmensa mayoría de las empresas que obtenían tax rulings era multinacionales norteamericanas, rusas, chinas o residentes en el norte de Europa.

Con la decisión final se ha llegado a una solución pseudo-salomónica, el escándalo era demasiado grande para negar la evidencia, por lo que se ha optado por reducir el circulo de todas las categorías de rulings antedichas a las concernientes a rentas pasivas (y así conectarlo de alguna manera con la primera decisión) y de los 45 tax rulings relativos a rentas pasivas que se había identificado, se han escogido como cabeza de turco a los más llamativos convenientemente situados en Holanda (Estado contra el que la Comisaria tiene abierta su gran cruzada). Se ha calculado que se recuperará unos 100 millones de euros, lo que será recurrido por los abogados de las 5 empresas y caerá en el entresijo de los tribunales de la UE.

Sin duda, una solución pactada para no molestar demasiado a Reino Unido y ante la salida de éste y las noticias inquietantes sobre el brexit de los últimos días. ¿Quien gana?,Gibraltar. Pese a que la nota de prensa de la Comisión diga que Gibraltar ha cambiado su normativa sobre precios de transferencia o practica de tax rulings, no se le ha condenado por su práctica de otorgar tax rulings desde la aprobación de su ITA 2010 y tampoco se ha entrado a valorar el resto de los 160 tax rulings analizados que corresponden a otras categorías de rentas, lo que hubiera supuesto una recuperación de billones.

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

El Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP) y los consumidores

Hace unos meses me invitaron a participar en una mesa redonda sobre la Alianza de Inversión y Comercio Transatlántico – en inglés Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) -. La mesa redonda la componíamos técnicos de distintas disciplinas de derecho y políticos, concretamente los pocos parlamentarios que habían tenido la oportunidad de acceder a una parte de las negociaciones que, hasta esa fecha, mantenía la Unión Europea con Estados Unidos y Canadá.

Había leído en prensa algunas referencias sobre el TTIP (modo en el que popularmente se identifican los tratados), aunque no los conocía en profundidad. En principio, muy pocas personas conocen a fondo el contenido de las negociaciones, ya que este tipo de tratados se negocian bajo reglas de muy estricta confidencialidad. De hecho, en el Parlamento Europeo sólo un selecto grupo de diputados habían podido acceder a aspectos parciales de la negociación.

Como jurista he de decir que he agradecido muchos de los tratados suscritos por España y por la Unión Europea en materia de libre comercio. La Organización Mundial del Comercio ha permitido, por medio de sus rondas de negociaciones y sus acuerdos, la modernización de ámbitos importantes del derecho mercantil español. Por lo tanto, mi predisposición a recibir con agrado el contenido de los tratados era evidente.

Para preparar la mesa redonda me sumergí en la escasa información que circulaba por medios de comunicación y por la red; es difícil discernir qué elementos de esa información eran fiables y cuáles respondían a estrategias políticas o económicas legítimas pero sesgadas. Al final decidí que la documentación a la que hacía referencia la Unión Europea, referida a sus posicionamientos públicos, era la que me daba mayor fiabilidad y confort.

Los materiales que manejan los negociadores son inabarcables, es complicado fijar una posición clara sobre algunos aspectos de la negociación. Sin embargo, las líneas generales de los acuerdos y discrepancias generaban cierto temor, temor a una importante pérdida de competencias soberanas de los estados miembros de la Unión Europea en aras a consolidar un único mercado que integrara a la práctica totalidad de los países europeos con Estados Unidos y Canadá. Esa pérdida de competencias soberanas suponía un debilitamiento evidente del modelo de protección de los consumidores en el espacio común europeo; además, las líneas maestras del tratado evidenciaban la fuerza con la que podía penetrar en nuestra práctica cotidiana el modelo inglés de defensa de los intereses de los consumidores, modelo que tiene indudables ventajas pero que puede generar serias disfunciones en perjuicio de la parte más débil en la contratación.

Cualquier telespectador que haya visto los episodios de la serie The Good Wife puede comprobar lo distinto que es el modelo norteamericano del español en materia, por ejemplo, de acciones colectivas para la defensa de los intereses de los consumidores.
El Brexit, el proceso electoral norteamericano y las incertidumbres políticas en Europa parece que han ralentizado el proceso negociador y, ante la presión social, parece que la Unión Europea está redefiniendo sus líneas rojas en esas conversaciones, potenciando los elementos de contenido más social e intentando dulcificar algunas de las concesiones que los tratados hacen a la faceta más liberalizadora de las propuestas norteamericanas.

La capacidad que los ciudadanos de a pie tenemos de poder influir en el contenido del tratado es nula, incluso aunque se abrieran procesos participativos en los distintos estados esa incidencia sería ridícula. Estamos, por lo tanto, en manos de los técnicos y sujetos a las agendas de los políticos. No es el mejor de los panoramas. Sin embargo, es conveniente hacer una reflexión sobre la incidencia que pueden tener estos tratados en nuestro sistema judicial, por ejemplo.

No debe olvidarse que bajo el acrónimo TTIP se esconden, en realidad, un conjunto de tratados de la más variada índole. Ya existen tratados similares firmados en el marco de la Organización Mundial del Comercio que han sentado las bases de la liberalización en las transacciones de todo tipo de bienes o servicios.
El TTIP tiene la particularidad de negociarse directamente entre Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que la intervención de los países de la Unión es secundaria, lo que determina una muy mala noticia si se tiene en cuenta que la Comisión Europea no vive un momento especialmente brillante.

Comentaba hace unos meses en otro blog que podría ser útil que la gente de la calle fuera acomodando sus oídos, sus bolsillos y sus garantías al TTIP ya que, cuando finalicen las rondas negociadoras, el Tratado podría modificar sustancialmente los derechos de millones de individuos, sobre todo el núcleo más sensible referido a derechos sociales, medioambientales y de seguridad.

Tiempo habrá para abordar en profundidad aspectos concretos sobre la incidencia del TTIP. Con carácter urgente sí que parece imprescindible fijar algunas ideas acerca de la incidencia del TTIP en la tutela a los consumidores.

1. En el ámbito de la Unión Europea la protección a los consumidores se presenta como un contrapeso que garantiza normas sobre correcto funcionamiento de los mercados. El libre mercado exige que el consumidor no pueda ser engañado, tampoco confundido. La libertad de mercado exige un equilibrio real entre quienes operan en ese mercado. No podemos contentarnos con declaraciones grandilocuentes de igualdad, sino que hemos de buscar instrumentos efectivos para que esa igualdad exista en el momento de la contratación, también ante los tribunales.

2. En importantes normas sectoriales básicas para el libre mercado (propiedad industrial, propiedad intelectual, competencia desleal, defensa de la competencia), se exige que el consumidor «esté razonablemente informado, sea atento y perspicaz». Por lo tanto, hay un estándar de protección del consumidor que obliga a realizar un esfuerzo a los poderes públicos para que cualquier situación de desequilibrio se pueda evitar tanto en el momento de la contratación como en los procedimientos judiciales a los que pueda acudir el consumidor. El funcionamiento del mercado exige lealtad entre los intervinientes y esa lealtad no se consigue sin información y transparencia.

3. Los documentos de trabajo del TTIP sólo hacen referencia a la necesidad de protección del consumidor en los supuestos de comercio electrónico y en el capítulo de información y comunicación electrónica. Olvida referencias concretas a los consumidores en materias tan delicadas como la de los productos sanitarios, farmacéuticos o alimenticios, en los que el riesgo no sólo es patrimonial, sino también de salud. También quedan fuera del ámbito de tutela del consumidor en el TTIP los productos y servicios financieros, en los que se propugna una liberalización casi absoluta. Dan cierto miedo esas omisiones en ámbitos tan delicados que afectan al núcleo duro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

4. Como indicaba en párrafos anteriores, el consumidor no sólo se encuentra en situación de desequilibrio en el momento de la contratación, sino también dentro del proceso (STJUE caso Océano, 27 de junio de 2000), por lo tanto, cualquier sistema de resolución de conflictos en los que se busque alternativas a la tutela judicial exige una especial cautela. No puede soslayarse que uno de los pilares del TTIP se asienta en el establecimiento de un sistema de solución de conflictos arbitral ajeno los sistemas judiciales europeos.

5. En la cultura anglosajona la tutela de consumidores se apoya en acciones colectivas de muy elevado coste. En el modelo europeo no es posible impedir al consumidor que opte por la tutela individual y pueda eludir las demoras y disfunciones de la tutela colectiva (STJUE caso Sales Sinué, 14 de abril de 2016).

6. Además, en el ámbito anglosajón las asociaciones de consumidores tienen un peso social importante, disponen de excelentes asesores y de una gran capacidad de influencia política y económica. En Europa el asociacionismo en materia de consumo no está suficientemente maduro, se han detectado graves disfunciones en el funcionamiento de algunas asociaciones que hasta la fecha creíamos ejemplares.

7. El consumidor tiene derecho a un especial ámbito de protección que se convierte en derecho fundamental en la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 38, mencionado por STJUE caso Kusionova, de 10 de septiembre de 2014). Este derecho fundamental queda desmantelado si se opta por mecanismos de resolución de conflictos que se alejen incluso físicamente del consumidor, también se degrada este régimen de protección si no se garantiza el control de oficio del juez o de cualquier otra autoridad pública.

8. Las decisiones de los arbitrajes tienen muy limitado el ámbito de control material del contenido de las mismas, los jueces pueden convertirse en meras comparsas ante el panorama del TTIP.

9. Los sistemas de protección de conflictos que propugnan los borradores de anexos que acompañan al TTIP diluyen los instrumentos de control al fiarlos a organismos transnacionales de naturaleza no jurisdiccional en los que tendrán un peso determinante las grandes corporaciones y los lobbys.

10. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de consumidores daría una respuesta radicalmente contraria a cualquier instrumento de resolución de conflictos con consumidores como consecuencia del funcionamiento del mercado que rebajara esos estándares de protección. Debe tenerse en cuenta que la tutela del consumidor no sólo afecta a cláusulas concretas incluidas en los contratos, sino también a cualquier comportamiento o práctica que, de hecho, debilite al consumidor.

11. Hasta la fecha las negociaciones realizadas en el marco de la Organización Mundial del Comercio se habían realizado entre Estados, lo que había permitido que los Estados, a la hora de adherirse a alguno de los convenios, pudiera realizar las reservas correspondientes para evitar o reducir los efectos de algunos compromisos. Sin embargo, en el TTIP la negociación se realiza entre USA y UE, sin tener en cuenta las particularidades de algunos países de la Unión. Es difícil que se consensúe un modelo de tutela de los consumidores en el marco de los tratados de libre comercio transatlántico, cuando todavía no se ha establecido un marco común de tutela de los consumidores en el ámbito de la Unión Europea, en la que sigue habiendo consumidores de primera o de segunda categoría en función de las legislaciones internas aplicadas.

12. Son especialmente preocupantes las propuesta del TTIP en materia de liberalización de servicios y productos financieros, en los que todas las iniciativas giran alrededor de una liberalización absoluta sin ningún tipo de contrapeso y sin ningún instrumento regulador que pueda evitar o corregir los atropellos del llamado capitalismo de casino (el de las subprime, los derivados financieros, los bonos basura, los fondos de inversión y otros productos que tienen su origen en el mercado financiero anglosajón y que han llevado a la ruina a millones de familias en todo el mundo).

La decimocuarta ronda de negociaciones se iniciaba en julio, no hay noticias sobre el resultado de esta negociación, y lo cierto es que se han convocado movilizaciones en muchas ciudades europeas para mostrar el rechazo ciudadano a los nuevos tratados. TTIP va a ser una palabra que no abandonará nuestras agendas.

Afganistán: la guerra más larga de la OTAN

Con los últimos ataques del Estado Islámico (EI) en Afganistán la inseguridad en el país se ha incrementado a niveles que no se habían registrado desde la primera década de los 2000. Además de tener que lidiar con la insurgencia de los Talibanes, surgida tras su rápida derrota de 2001, donde la influencia del EI sigue creciendo en la parte oriental del país, sobretodo en la provincia de Nangarhar.

En 2015, año en el cual las fuerzas de seguridad afganas tomaron el mando de casi todas las operaciones militares en su país, los Talibanes han podido, por primera vez en 14 años, tomar posesión de un distrito completo y de su capital (Kunduz) en el norte de país. El pasado septiembre y octubre, hubo una masiva operación de fuerzas especiales estadounidenses que junto a sus aliados afganos lograron retomar la ciudad, pero con un alto costo de víctimas civiles: en dicha operación se dio el trágico accidente del bombardeo del hospital de Médicos Sin Fronteras (MSF), que dejó a 42 muertos y más de 60 heridos.[1]

No obstante, las fuerzas de seguridad afganas retomaron el control de la situación en Kunduz y en varias partes del país luchando con honorabilidad contra el enemigo Talibán. Según las estimaciones de varios expertos, lograron ‘empatar’ la temporada de lucha del 2015.

En el mismo sentido, se observa que este año, no hubo señales de enfriamiento en el conflicto: entre los Talibanes y el Estado Islámico; las operaciones de los dos grupos siguieron a lo largo de todo el (año a lo largo y ancho del) país. Esto, producto de un invierno muy leve y con temperaturas poco extremas que cerró solo parte de los pasos fronterizos que utilizan los integrantes para llegar desde Pakistán.

Tal como refleja, el último informe de la misión de asistencia ONU en Afganistán (conocida como UNAMA por su acrónimo en inglés), se evidencian las peores cifras de víctimas civiles en el conflicto desde que la ONU ha comenzado a tener sus registros en 2009, con 5.166 muertos y heridos en los primeros seis meses del 2016.[2]

CUMBRE OTAN, VARSOVIA 2016

El Gobierno español y varios países de la coalición retiraron la mayoría o incluso todas sus tropas a finales de 2014, cuando terminó la misión de combate ISAF (Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad).

El pasado 2015 comenzó la misión Resolute Support, donde las fuerzas OTAN pasaron al mandato de Train, Advise and Assist (Entrenar, Asesorar y Asistir)[3] con sus contrapartes afganos, dejando a las fuerzas de seguridad afganas la difícil tarea de mantener y sostener la paz. Esto, además de seguir luchando contra los talibanes y los llamados warlords o caudillos quienes controlan distintas partes del país.

En consecuencia, los ministros de defensa de los países integrantes de la OTAN se reunieron el pasado 8 y 9 de julio en Varsovia para discutir el futuro de Afganistán.

Entonces, la alianza prometió mantener un número significativo (alrededor de 13,000 soldados) de tropas hasta por lo menos fines de 2017 y seguir financiando con 1 billón de dólares al año a las fuerzas de seguridad afganas hasta el 2020, para que puedan defender a su país y seguir luchando contra fuerzas extremistas internas.[4]

Barack Obama declaró antes de la cumbre de Varsovia que su país seguiría con un promedio de 8.400 soldados en el país con la mayoría de ellos concentrados en el este y sur de Afganistán, donde hay una presencia significativa y operan los Talibanes.[5] Asimismo, subrayó la importancia de Afganistán en la lucha contra el terrorismo internacional, sobre todo a los grupos de Al-Qaeda y el Estado Islámico, radicado en Afganistán desde el año pasado. En virtud de lo acontecido, el próximo presidente estadounidense, que será elegido en noviembre, heredará la guerra más larga en la historia de Estados Unidos.

POLITICA Y ECONOMIA EN AFGANISTAN

Por ello, puede percibirse que la situación política y económica de Afganistán se ha visto complicada en el mandato que se asignó la OTAN de ayudar al desarrollo de la población afgana.

Los resultados de las elecciones presidenciales del 2014 demostraron que de alguna manera se paraliza la vida política. Esta afirmación puede realizarse teniendo en cuenta el desenlace después de las elecciones. Allí, los dos principales partidos afganos se acusaron mutuamente de actuación fraudulenta, y los dos candidatos, Ashraf Ghani y Abdullah Abdullah, con la mediación de los EEUU llegaron a un acuerdo para repartir el poder. Ghani terminó asentándose como el nuevo presidente y su rival tomó el cargo de director ejecutivo (CEO), posición creada fuera de la constitución que logró superar el impasse de la elección presidencial.

La situación económica del país y la inseguridad llevaron a miles de afganos a salir de su país para buscar prospectivas a una vida mejor en Europa. En este sentido, se destaca que los afganos son el pueblo refugiado más representativo a nivel global después de los sirios.[6]

Hoy, el Gobierno de Kabul está intentando revivir una economía que tiene una cantidad considerable de recursos naturales (prevalentemente minerales que no son explotados por la inseguridad general en el país), una agricultura de subsistencia que logra exportar pocos productos, pero con altas tasas de exportación de drogas (amapolas) en el sur contraladas por el crimen organizado internacional. Por otro lado, octubre de 2015 puede considerarse como una fecha a tener en cuenta, si se advierte que el Gobierno implementó un impuesto del 10% en recargas de móviles para poder financiar sus actividades al mediano y largo plazo. El impuesto, es la razón que también causa incertidumbre entre ciudadanos que desconfían de un gobierno ya que no explica cómo va a gastar estos fondos. Los llamados de más trasparencia por parte de la comunidad internacional exhiben que se necesita la urgente implementación de medidas de fortalecimiento de organismos de control contra la corrupción.

Por consiguiente, puede señalarse que el mismo problema también se da en las numerosas obras de construcción financiadas por países como los EEUU, donde el SIGAR (Inspector General Especial para la Reconstrucción de Afganistán) ha investigado muchos desperdicios y proyectos que nunca se cumplieron. Como un claro ejemplo de los incumplimientos, puede mencionarse el proyecto gasífero TAPI, la remodelación de la presa de Kajaki, como así también, de varias escuelas que fueron construidas en lugares donde no había necesitad, con una malversación de los fondos cuantificada en 17 billones de dólares.[7]

Fruto del análisis del conflicto tras instalarse en marzo del 2016, el comandante general de la misión Resolute Support y de las fuerzas estadounidenses Nicholson pidió al presidente Obama más libertad para poder actuar al lado de las fuerzas afganas. El plan de Nicholson es obligar a los Talibanes aceptar las condiciones del gobierno de Kabul para encaminar un proceso de paz. Esto, teniendo en cuenta que se trata de un conflicto complejo, y que debe considerarse que se trata de conflicto extenuante para todas las partes- los gobiernos aliados, los militares OTAN, y sobre todo para los civiles que se encuentran en el medio y sufren por las operaciones militares o los ataques terroristas- convierte a todos los actores en ser partícipes de la guerra más larga de los EEUU. Por lo antedicho, es necesario remarcar que la derrota total de los Talibanes no va a llegar con una campaña militar, sino con un acuerdo político, porque, aunque se trate de una franja chica de la población, representa los intereses de ciertos grupos que se encuentran en Afganistán.

PERSPECTIVAS PARA EL FUTURO

En virtud de lo expuesto, la comunidad internacional posee la difícil misión y la responsabilidad de que no se vuelva a repetir el derrumbe del gobierno afgano como en el año 1996, cuando los Talibanes tomaron posesión del país y luego hospedaron a Osama bin Laden, artífice de ataques terroristas a nivel mundial que culminaron con el ataque a las Torres Gemelas del 2001. Por ello, Afganistán y sus fuerzas armadas necesitarán toda la ayuda militar, económica y humanitaria para sobrevivir como Estado. Considerando que a comienzos de los años noventa y después del conflicto contra la Unión Soviética, las luchas intestinas quebraron el aparato estatal, es claro señalar que se necesita un estado suficientemente fuerte y autónomo que pueda proteger a sus ciudadanos y hacer que se respeten los derechos humanos que fueron violados durante el régimen de los Talibanes.

Por ello, lo que también debe considerarse, para la resolución del conflicto armado, es un manejo con más constancia y visión a largo plazo. La guerra no puede darse con cambios perpetuos de mando en la misión OTAN -últimamente los generales a cargo de la coalición no suelen permanecer en sus cargos por más de 18-24 meses- en Afganistán. Eso implica que se dé un análisis diferente del conflicto por cada cambio de mando, y también se subraye que la ausencia de un objetivo claro obstaculice a orientar a los Talibanes a discutir cuáles serán las condiciones para arribar a un certero proceso y de establecimiento de paz en el territorio.

Aquí, es válido señalar que dichos factores han imposibilitado la construcción de una política viable de largo plazo que tenga cuenta las necesidades del pueblo afgano y de la comunidad internacional para dar lugar a una paz verdadera y duradera.

En fin, si nos remontamos a los hechos históricos y hacemos un paralelismo, puede señalarse que algunos expertos consideran que si Estados Unidos, tras su retirada de Irak en el año 2011, hubiera dejado a 10.000 soldados como una reserva fiable, para mantener la estabilidad en ese país, no hubiera tenido lugar el surgimiento del Estado Islámico. Por ello, se advierte la preocupación de EEUU a que se pueda desarrollar una situación similar en Afganistán, como ya está ocurriendo en una franja controlada por el EI en la provincia de Nangarhar en sur-este de ese país. Asimismo, y en pos de obtener resultados favorables en la evolución del conflicto en Irak, EEUU tiene la oportunidad única que no se repitan los mismos errores en Afganistán. Esto, manteniendo sus tropas para formar una reserva y garantizar una situación en la cual los afganos pueden empezar a asumir sus propias responsabilidades.

[1] Kunduz bombing: US attacked MSF clinic ‘in error’ – http://www.bbc.com/news/world-asia-34925237

[2] Afghanistan: Record level of civilian casualties sustained in first half of 2016 – UN report http://unama.unmissions.org/sites/default/files/25_july_2016_press_release_civilian_casualties_mid_year_report_english_2.pdf

[3] Resolute Support mission in Afghanistan – http://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_113694.htm

[4] FACT SHEET: NATO Warsaw summit – https://www.whitehouse.gov/the-press-office/2016/07/08/fact-sheet-nato-warsaw-summit

[5] Obama alters Afghanistan exit plan once more, will leave 8,400 troops – https://www.washingtonpost.com/world/national-security/obama-alters-afghanistan-exit-plan-once-more/2016/07/06/466c54f2-4380-11e6-88d0-6adee48be8bc_story.html

[6] Global Trends Forced displacement in 2015 – http://www.unhcr.org/576408cd7.pdf

[7] Behold: How the US blew $17 billion in Afghanistan – http://www.pri.org/stories/2015-12-18/behold-american-taxpayer-what-happened-nearly-half-billion-your-dollars?