Los “Estados fantasma” que rigen el fúbol internacional: FIFA y UEFA

Con el inicio de la nueva temporada de fútbol, esperado de forma impaciente por muchos españoles entre los que me encuentro, he considerado oportuno compartir en el blog unas reflexiones sobre los órganos rectores de este deporte a nivel internacional, que funcionan como un ente aparte de los diferentes Estados, con una legislación propia, autónoma, y una forma de proceder prácticamente exenta de controles externos, pero con un poder efectivo que influye enormemente en los Estados y en los Gobiernos de todo el planeta. Recordemos que el fútbol es una actividad que trasciende la mera dimensión deportiva, habiéndose convertido, catalizando los sentimientos y las identidades colectivas de los diferentes pueblos, en un espectáculo mercantilizado de gran trascendencia social y en una potentísima industria mundial, que maneja cerca de 300 millones de jugadores en todo el mundo, generando ingresos de cientos de miles de millones de dólares anuales.

 

El fútbol internacional está controlado a nivel mundial por la Federación Internacional de Fútbol Asociación (FIFA), institución creada en 1904 como una asociación civil privada sujeta al derecho suizo, ya que tiene su sede, para nada casual, en la ciudad helvética de Zurich. La FIFA gobierna, a través de sus seis Confederaciones divididas por continentes, las Federaciones de fútbol de todo el planeta, que organizan y dirigen las competiciones nacionales (son órganos nacionales de naturaleza privada que ejercen funciones públicas de carácter administrativo; así lo reconoce en España el artículo 30.1 de la Ley 10/90, del Deporte), también controla y organiza los Campeonatos del Mundo de fútbol en todas sus modalidades, y está dotada de su propia normativa y de sus propios y autónomos órganos jurisdiccionales, habiendo creado un estatus jurídico internacional paraestatal. Como demostración de su enorme poderío, la FIFA se ha vanagloriado tradicionalmente de tener más asociados que la propia ONU, y maneja en la práctica un caudal económico impresionante basado, esencialmente, en la difusión multimedia de todos los derechos generados por el fútbol, tanto la autorización y distribución de imágenes, sonidos y otra información de los partidos que se juegan en todo el mundo como la gestión publicitaria y mercadotécnica del fútbol y de todos sus derivados. El artículo 71 de los Estatutos de la FIFA atribuye a la propia FIFA, a las Federaciones nacionales asociadas a ella, y a sus Confederaciones continentales, la propiedad exclusiva de todos los derechos derivados de las competiciones de fútbol, sin restricciones en cuanto al contenido, tiempo, lugar o legislación.

 

Por su parte la Unión Europea de Fútbol Asociación (UEFA) es una institución creada en 1954, con la misma naturaleza que la FIFA, a la que se encuentra afiliada como Confederación continental, y que tiene su sede en Nyon (Suiza). Constituye una de las más poderosas Confederaciones de las seis en que se divide el fútbol mundial, y gobierna el fútbol del continente europeo. Al igual que la FIFA, está dotada de su propia normativa y de sus propios y autónomos órganos jurisdiccionales.

 

Como pueden comprobar, los organismos rectores del fútbol internacional se crearon y han permanecido estancados en un posicionamiento estatutario arcaico e incompleto, que defiende un ordenamiento autónomo, cerrado y vinculante para todos sus miembros, desconectado del sistema general de fuentes de los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales. El fundamento de todo ello ha sido, tradicionalmente, un supuesto “carácter específico del fútbol” que, junto con otros factores como la inhibición de los Estados en sus orígenes, las ventajas del sometimiento a un orden internacional homogéneo, y los problemas derivados de la inmediatez de las diferentes competiciones, ha contribuido a generar estos “Estados fantasma” que se superponen a los Estados tradicionales en las materias que consideran de su “exclusiva competencia”, y que han conseguido hábilmente dotarse de un “status” y de una normativa ajena en principio a cualquier control. Y así, FIFA y UEFA siempre han sostenido que, al tener ambas su sede en Suiza, sólo los Tribunales suizos, en su caso, podían analizar y controlar la aplicación de sus Normas y Reglamentos.

 

Pues bien, aunque han permanecido así largos años, en las últimas décadas han comenzado a plantearse seriamente problemas de encaje de la normativa propia del fútbol con los ordenamientos jurídicos nacionales y con los supranacionales, especialmente con la Unión Europea. Esos problemas de coexistencia se pusieron de manifiesto, en toda su virulencia, con el llamado “caso Bosman”, que fue resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mediante la histórica Sentencia de 15 de diciembre de 1.995, que marcó un hito en las relaciones contractuales entre los clubes de fútbol y sus futbolistas. Jean Marc Bosman era un modesto jugador profesional de nacionalidad belga que jugaba en el RFC Lieja de la Liga de su país. Tras una controversia con la dirección del Club, le redujeron su salario en un 60%. Bosman intentó fichar entonces por un equipo francés de la Segunda División, el USL Dunkerque, y su Club le pidió por ello una cantidad desorbitada que ni él ni su nuevo Club podían pagar. Ante ello, se negó a jugar en la Liga belga, y fue amenazado por UEFA y FIFA de expulsión de por vida de su actividad profesional. El jugador denunció entonces el caso ante los Tribunales de su país, que desestimaron su pretensión, y armado de mucho valor y paciencia, recurrió seguidamente a los Tribunales de la Unión Europea, ejercitando la acción civil en defensa de sus derechos como deportista profesional, y denunció a UEFA alegando la nulidad de su Reglamento de transferencia de jugadores asociados. El Tribunal de las Comunidades Europeas, en la Sentencia citada, consideró que la relación entre el Club (empresa) y el jugador (trabajador) era una actividad económica sujeta al artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, y que como el artículo 48 del mismo Tratado garantizaba la libre circulación de trabajadores, el Reglamento UEFA que regulaba la transferencia de jugadores contenía normas nulas por ser contrarias al ordenamiento jurídico comunitario.

 

Esta Sentencia, aunque fue aplicable en principio sólo a los países comunitarios, removió los cimientos del fútbol mundial, poniendo en duda por primera vez la autonomía y el carácter cerrado y ajeno a cualquier control de los ordenamientos jurídicos de los “Estados fantasma” rectores de este deporte. Después de la “Sentencia Bosman” han venido otras, y se han promulgado normas, especialmente en el marco de la Unión Europea, para controlar las actividades económicas y laborales del mundo del fútbol. Debemos recordar que, aunque el fútbol es una actividad privada regida por entidades privadas, genera normas que inciden en derechos y actividades contractuales, económicos, laborales e incluso personales que están controladas por organismos nacionales y supranacionales emanados de la soberanía de sus diferentes Estados miembros, a los que no puede sustraerse alegando su “tradicional autonomía”, un presunto “carácter especial”, o la celeridad e inmediatez de sus competiciones. Además, las Federaciones nacionales, integradas en FIFA y UEFA y que forman parte de ellas, desempeñan actividades públicas por delegación de los diferentes Estados donde están radicadas, ejercen potestades administrativas emanadas y reconocidas por éstos, y reciben de ellos importantes cantidades de dinero público, procedentes de las quinielas y de otros ingresos estatales. Y la gestión y el manejo de actividades y dinero público, como bien estamos aprendiendo a la fuerza en España en los últimos tiempos, no pueden ni deben estar sustraídas a ningún control.

 

 

Cooperantes responsables

La noticia de el diario El País del día 6 de agosto comenzaba literalmente así:   “La palabra más repetida por las ONG es responsabilidad. Son responsables, insisten una y otra vez para negar que su regreso a los campamentos de refugiados saharauis de Tinduf (Argelia), solo diez días después de que el Gobierno ordenara la repatriación urgente de todos los cooperantes por riesgo de secuestro, sea una temeridad. Un total de 27 miembros de organizaciones que trabajan en los campamentos parten mañana hacia Tinduf, en el primer viaje desde la evacuación y desoyendo la alarma de Exteriores, que desaprueba su vuelta pero no puede evitarla. El Gobierno ha advertido de nuevo a las ONG, a través de un comunicado, de que existe un “riesgo cierto de inminente secuestro de cooperantes”, y les insta a continuar su trabajo sin volver a los campamentos (…) “El viaje no es una pataleta, tenemos un compromiso con el pueblo saharaui”, responde José Taboada, presidente de la Coordinadora Estatal de Asociaciones Solidarias con el Sáhara. “La gestión de esos riesgos de los que habla el Gobierno se puede hacer perfectamente en el terreno”, añade José Fernández, de Médicos del Mundo…”

 

Este caso plantea en la práctica, una vez más, el complejo tema de la responsabilidad en la sociedad actual. Cuando las ONG dicen que son responsables, ¿qué quieren decir exactamente? Pienso que fundamentalmente dos cosas, que se deducen perfectamente de la noticia transcrita. En primer lugar, que tienen un compromiso con el pueblo saharaui, que quieren asumir la carga de ayudar a esa gente que está pasando por una situación extraordinariamente complicada ante la indiferencia general. Sin duda, asumir que lo que pasa en el mundo también es responsabilidad nuestra (no sólo de la ONU) y actuar en consecuencia, es ser responsable. En segundo lugar, que están dispuestos a adoptar las medidas de seguridad necesarias para gestionar los riesgos de manera razonable. Ambas ideas se enmarcan dentro de que podemos llamar responsabilidad a priori, un concepto muy vinculado al puro deber.

 

Hasta aquí fenomenal. Pero no hay que olvidar que la responsabilidad también tiene otro componente imprescindible, que podemos denominar responsabilidad a posteriori: en este caso el de asumir las consecuencias del fallo de las propias previsiones, sin pretender delegar en otros la responsabilidad por ese fallo. El tema tiene aquí mucha importancia, dada la costumbre del Gobierno español de pagar a los terroristas rescates para liberar a los españoles secuestrados por el mundo, lo que no solo implica financiar sus actividades sino incentivar nuevos secuestros.

 

El asunto de los rescates merecería una reflexión y un debate serio en España. Habría que reflexionar sobre la conveniencia de pagar o no los rescates, sobre si en el caso de hacerlo procede exigir a la víctima la devolución del dinero pagado, sobre si es posible otro tipo de ayuda, sobre la imprescindible coordinación internacional en este punto (no parece lógico que unos países paguen y otros no), sobre ese pretendido derecho que tiene todo español – ya casi de origen consuetudinario- a ser liberado mediante pago de un rescate con dinero público, derecho tan reconocido que lleva incluso a la Administración española a la sorprendente decisión de hacer firmar a los cooperantes díscolos un escrito de renuncia (ver noticia), etc., etc.

 

Sobre todo esto habría que reflexionar, pero parece que en España eso es imposible, porque los ciudadanos, que somos los que terminamos por pagar, somos también los únicos que no tenemos ni idea de los detalles. Es decir, en este tema todo el mundo está informado de lo que le importa menos nosotros. Especialmente están al tanto los terroristas, que saben que si secuestran españoles se les paga, lo que resulta un incentivo muy a tener en cuenta. Sin embargo, a nosotros se nos dice que por seguridad no conviene difundir nada, para que no se entere… ¿quién? ¿Acaso los terroristas no se informan entre ellos?

 

En cualquier caso, volviendo al tema de la responsabilidad, resulta imprescindible dilucidar este asunto de los rescates antes de atribuir a los cooperantes la condición de responsables. Si los cooperantes aspiran a que, en el caso de fallar su previsiones y ser secuestrados, el Gobierno español se involucre en la negociación con los terroristas y, más aún, pague el recate, entonces tienen el deber ineludible de obedecer al Gobierno español. Es decir, la verdadera responsabilidad en este caso sólo discurre por dos vías: o se obedece al Gobierno español (por muy exagerado o timorato que sea) si se aspira a que te saque las castañas del fuego; o se asume claramente que no se espera su ayuda para nada y que en el caso de secuestro la ONG en cuestión se hará cargo de las negociaciones y del pago del rescate (en su caso, porque lo verdaderamente responsable sería no financiar a esos grupos) convirtiéndolo en un asunto estrictamente privado.

 

Pero lo que debería estar siempre meridianamente claro es que si, pese a las advertencias del Gobierno, los cooperantes vuelven a la zona (en este momento lo han hecho cuatro) parece incuestionable que, presuponiendo esa responsabilidad de la que hacen gala, hay que entender que han optado por la segunda posibilidad, debiendo el Gobierno actuar en consecuencia. Y ello con total independencia de las manifestaciones de los interesados y sin necesidad de hacerles firmar escrito de renuncia alguno, por supuesto. El mismo diario informaba el domingo de que existe entre los cuatro cooperantes un debate sobre si “renunciar” al rescate por parte del Estado en el caso de ser secuestrados. Según uno de ellos, no procedería porque “no ha renunciado a su nacionalidad y corre un riesgo”. Pienso que esa postura refleja un concepto muy limitado de la responsabilidad. Lo que no se puede pretender es querer ser responsable a priori sin serlo también a posteriori. Intentarlo es una manifestación más de la huida de la responsabilidad que caracteriza nuestra época.

Gibraltar sí fue español: expropiación sin indemnización

Recientemente el culebrón interminable de Gibraltar ha vuelto a nuestras pantallas, en parte por un empeño personal del ministro de asuntos exteriores de cambiar la política española del anterior gobierno, y en parte por la arrogancia del primer ministro gibraltareño de mostrar a España cuáles son sus armas. En este post, sin embargo, trataremos de profundizar en las razones (jurídicas y políticas, entre otras) de la pervivencia de un conflicto que probablemente sería impensable en otro país de Europa, sobre todo si se llamaran Francia o Alemania. De nuevo surge la presunción de que España sí es diferente, al menos a la hora de plantear una política exterior sólida y coherente, que no sufra vaivenes y lagunas innecesarias a lo largo del tiempo en los asuntos fundamentales, eso que se denomina un tanto presuntuosamente “asuntos de Estado”.

 

El Tratado de Utrecht de 1713 es el título de propiedad que puede exhibir Gran Bretaña para alegar que Gibraltar le pertenece, un título que curiosamente nunca ha sido denunciado por España ni política ni jurídicamente, a pesar de que se trata de un Tratado extraño que ponía fin a una guerra extraña, la de sucesión española, entre Gran Bretaña por un lado, y Francia (que apoyaba a los borbones) y España por otra. Era un Tratado extraño porque pocos saben que no lo pudo negociar España directamente, contraviniendo así una de las claves fundamentales de cualquier proceso de negociación internacional y de los principios fundamentales del derecho: que no puede imponerse un acto a nadie sin ser escuchado directamente o a través de sus representantes legales. Lo cierto es que Luis XIV, a la sazón rey de Francia, no permitió el paso por territorio francés de los plenipotenciarios españoles que trataban de acudir a Utrecht y negoció el Tratado directamente con la Reina de Gran Bretaña en nombre del Rey de España, su nieto. Resulta claro que el rey Borbón de Francia no representó adecuadamente los intereses españoles y que impuso más tarde su voluntad a un joven e inexperto Felipe V que todavía se debía más a su ascendencia francesa y su familia que a ser un rey realmente español. De hecho, Francia en el mismo Tratado se limitó a ceder a Gran Bretaña algunos territorios menores de ultramar, tal vez aprovechando que lo que querían los británicos, por razones estratégicas de defensa, era la joya de la Corona: el peñón.

 

Hubiera bastado este hecho para haber denunciado posteriormente en algún momento la validez del Tratado, pero los sucesivos, mayormente timoratos, gobiernos españoles al parecer tenían cosas mejores que hacer. Aquí se centra uno de los vicios jurídicos del problema: España ha renunciado desde siempre (y de forma cuando menos un tanto discutible) a plantear la cuestión de la soberanía sobre Gibraltar ante los tribunales internacionales (cabe recordar que también cedió Menorca en el mismo Tratado, aunque posteriormente fue recuperada por el Tratado de Amiens de 1802), y ello a pesar de que en más de una ocasión posterior ha sido aliado de Gran Bretaña (por ejemplo contra Francia) y hoy son socios de la UE y la OTAN. De hecho, a pesar de grandes declaraciones, a Gran Bretaña lo único que le interesa es su base militar, una base militar en el territorio de un aliado de la OTAN, sin su consentimiento, de pandereta.

 

En la base del Tratado de Utrecht se encuentran asimismo dos de las características que impedirán históricamente la normalización de España: una forma de gobierno (que gira en torno a una monarquía extranjera) siempre discutida y el problema de la unidad nacional. Es decir, conviene decirlo, si España hubiera contado con una casa real propia (y no de un país competidor)  y no se hubieran cuestionado de forma exacerbada los fueros de algunos territorios, no habría habido guerra de sucesión y Gibraltar seguiría siendo español. Y es que esta es una importante lección que dudosamente los españoles aprenderán algún día: España lleva años con discusiones internas que la debilitan fuera como nación y nuestros competidores se saben aprovechar de ello mientras que los españoles, nacionalistas o no, perdemos peso en el mundo.

 

Llegados a este punto a algún lector/lectora podría sorprenderle que haya hablado del Tratado de Utrecht como título jurídico de propiedad y no como título político de soberanía, pero es que el propio Tratado establece esa condición, y así el tercer párrafo de su artículo X establece que:

 

“Si en algún tiempo a la Corona de la Gran Bretaña le parecie­re conveniente dar, vender o enajenar de cualquier modo la propiedad de la dicha Ciudad de Gibraltar, se ha convenido y concordado por este Tratado que se dará a la Corona de España la primera acción antes que a otros para redimirla”.

 

Estos hechos nos demuestran que la cuestión jurídica de Gibraltar tiene muchas aristas que desbordan el mundo del derecho internacional público o la diplomacia, y esta característica puede explicar por qué España ha sido hasta la fecha tan poco eficaz en su lucha (jurídica) para recuperar Gibraltar, o al menos por qué los británicos se encuentran muy cómodos con nuestra política errática y corta de miras.

 

En este contexto, conviene recordar un aspecto que a veces se ignora, y es que no se trata tanto de entrar en la dialéctica de si Gibraltar es español o no hoy, sino recordar con firmeza que Gibraltar sí ha sido español, jurídica y políticamente al menos desde 1492, es decir durante más de 230 años.  Este hecho no es baladí sino que por el contrario tiene varias consecuencias políticas y jurídicas:

 

-cuando se firma el Tratado de Utrecht, existían ciudadanos españoles viviendo en Gibraltar, con derechos de propiedad legalmente válidos sobre los terrenos del peñón, que fueron expulsados por los británicos sin muchos miramientos y sin que se les pagase ninguna compensación o indemnización ni por el gobierno británico ni por el español. Esto es, con la base de un título de guerra de derecho internacional se acometieron una serie de expropiaciones sin indemnización.

 

-como en el caso de otras colonias británicas discutidas (Islas Malvinas) se sustituyó la población autóctona por nuevos colonos en lo que se conoce en términos de derecho internacional como “población impuesta o postiza”. Consecuencia: la población  actual de Gibraltar no tiene derecho a reclamar la autodeterminación o la independencia, como a veces se dice sin que nadie del gobierno español aparezca en los medios para discutirlo. Conclusión añadida: la política de comunicación en este asunto puede calificarse de inexistente o claramente mejorable

 

-en tercer lugar, el hecho de que se tratara de un territorio plenamente perteneciente a un Estado legal y políticamente asentado como era España en el 1713, con población permanente y con derechos, lo convierte en un caso singular no equiparable a otros territorios “pendientes de descolonización”, por más que se presuma de éxito de la diplomacia española haber conseguido que la ONU lo venga considerando como tal, desde 1963 y a instancias de Bulgaria y Camboya. Gibraltar es colonia porque así lo ha considerado Gran Bretaña internamente, pero no porque encaje en un concepto jurídico internacional al uso, aunque para vergüenza nuestra se trate en este caso de la única colonia pendiente de descolonización en Europa. Alternativamente, cabría plantear que se trata de un caso único en el mundo, de un territorio expropiado a un Estado consolidado, con título jurídico endeble obtenido sin representación y sin pago de indemnización. Debería empezarse por llenar los tribunales británicos de reclamaciones de indemnización porque hasta ahora la broma le ha salido gratis al gobierno británico, y encima muy rentable como paraíso fiscal, contraviniendo las normas europeas.

 

Por otra parte, a veces se olvida (incluso por algún ministro reciente) que algo más de la mitad del istmo (1,06 km2) fue ocupada ilegalmente por los británicos a lo largo del siglo XIX, apropiación que quedó consolidada de forma fáctica, pero no legal, con la terminación de las obras para levantar una verja en 1909. Aquí no tengo más remedio que hacer referencia a la Declaración ministerial de 18/09/2006, “de Córdoba” sobre el aeropuerto de Gibraltar donde España por medio del ministro Moratinos dio por buena la apropiación indebida de ese territorio, y donde aparecen además frases notables (punto tercero) como la siguiente: “(…) cesarán igualmente las actuales restricciones discriminatorias impuestas por España al uso del espacio aéreo español por aeronaves civiles que realizan vuelos con origen o destino en el Aeropuerto de Gibraltar”. Una frase sin duda para enmarcar. Resulta curioso que España que es el Estado europeo con más aeropuertos per cápita, renuncie a un aeropuerto que le pertenece en derecho y que podría generar suficiente tráfico internacional a diferencia de otros caprichos autonómicos.

 

En este contexto, el asunto de las aguas, que tanto ha salido en la prensa, puede considerase un asunto menor (si no fuera por los pescadores perjudicados) que, sin embargo, Gibraltar explota hábilmente, consciente de que una vez que España no discute la mayor (la soberanía británica de un territorio expropiado) podría ganar en tribunales internacionales su derecho a un cierto margen de mar territorial. Y es que la teoría de la “costa seca” que defiende el Ministerio de Asuntos Exteriores, si bien se basa en una lectura literal del Tratado de Utrecht, hoy en día tendría poca base legal de acuerdo con el desarrollo actual del derecho del mar. Pero también aquí ha habido despropósitos, pues un primer acto de finales del siglo XIX por parte de las autoridades británicas de apropiarse de la zona de mar a que llega una bala de cañón, no fue contestada oficialmente por España hasta 1952!!! Claro que antes este país tenía cosas más importantes que hacer, como seguir discutiendo consigo mismo quién quería ser de mayor.

 

En fin, no quería acabar este, necesariamente algo largo, post sin lanzar al menos una propuesta constructiva: que la Oficina de asuntos de Gibraltar tenga un carácter pluridisciplinar, que incluya a militares, servicios de inteligencia, civilistas, administrativistas, penalistas, estrategas de comunicación…, y no solo diplomáticos e internacionalistas. Es decir eso que se llama una estrategia 360º. Tal vez así logremos que a Gran Bretaña le cueste algo más mantener el actual status quo y de paso recuperar el prestigio perdido y el apoyo de la opinión pública a lo largo de tantos años.

 

Estado de Derecho vs. Estado de Desecho (a propósito de Esteban Peralta Losilla)

Se atribuye a Churchill la idea de que en democracia, el peor de los sistemas políticos excluidos los demás, si alguien llama a la puerta a las seis de la mañana es el lechero. Quienes editan este blog y mucho más modestamente, quienes en él colaboramos con comentarios o posts, criticamos con dureza, las insuficiencias y perversiones a que a menudo es sometido nuestro Estado de Derecho y denunciamos el secuestro de la democracia por una casta de políticos de todos los partidos que utiliza sus instituciones en beneficio propio, sin rendir a los ciudadanos cuentas de su gestión.

 

A pesar de estar muy lejos del grado de perfección que nos gustaría y de tener la percepción, compartida por muchos, de que nos estamos alejando de ese ideal, tenemos el privilegio de vivir en el selecto grupo países en los que rige el Estado de Derecho.

 

En la otra orilla del Mare Nostrum de los greco-romanos hay un grupo de estados enmarcados en la llamada civilización islámica. No es que la civilización islámica sea incompatible per se con el Estado de Derecho, como a veces impropiamente se dice, sino que no se percibe en ella su utilidad, se considera en general como un producto más del degradado occidente cristiano y por eso en la mayoría de los casos su existencia es puramente formal. Nada extraño a quienes vemos a diario la constante erosión a que es sometido a diario en aras a cualquier coyuntural y oportunista razón de estado cuidadosamente envuelta en el celofán de lo políticamente correcto.

 

Aunque la lucha por el estado de derecho tiene que enfrentar fuerzas poderosas y por ello, parecen magros sus resultados,  es un deber ético irrenunciable el compromiso en la defensa de los valores morales y sociales superiores en que se basa nuestra convivencia. Como dijo Burke, para que el mal triunfe basta con que los buenos no hagan nada y parafraseando a Jesús de Nazaret, el bien mueve montañas.

 

Sirva esta introducción, más larga de lo que pretendía, para denunciar la situación de mi íntimo amigo, el profesor Esteban Peralta Losilla, Profesor Titular de Derecho Internacional Público de la Universidad de Zaragoza y desde 2003, funcionario de la Corte Penal Internacional, organismo de la ONU con sede en La Haya, con competencias para juzgar crímenes contra la humanidad. Su cargo es el de Jefe de la Sección de Apoyo Legal, cuya misión es facilitar el trabajo técnico de la defensa de los encausados ante dicho tribunal.

 

En cumplimiento de su deber, con el consentimiento expreso del Consejo Nacional de Transición de Libia, se desplazó a Zintan, población situada a 170 kilómetros al suroeste de Trípoli al frente de una delegación compuesta por la abogada australiana Melinda Taylor, la intérprete libanesa Helene Assaf y el diplomático ruso, ex embajador en los Países Bajos, Alexander Jodakov, al objeto de entrevistarse con Saif al Islam Gadafi hijo del ejecutado dictador. El fin de su misión era informarle de sus derechos y comprobar que está siendo tratado correctamente.

 

Tras la entrevista, la abogada y su intérprete fueron detenidas, acusadas de espionaje por intercambiar “documentos sospechosos y hojas firmadas en blanco” con el acusado y de “filmar con una cámara” y se instó a Peralta y Jodakov, para que abandonaran el país de forma inmediata. Peralta, como jefe de la Misión se negó a ello, exigiendo la inmediata liberación de la letrada y su intérprete, a lo que las autoridades libias se negaron y sometieron a todos a un régimen de arresto incomunicado.

 

A día de hoy, sólo el embajador de España ha podido mantener una breve charla con él. Según le comentó está en buen estado físico y de ánimo, el trato es “correcto” y está en un lugar “con televisión y aire acondicionado”. A día de hoy, aún no ha podido contactar con su mujer, la abogada griega María Galanopoulou, con la que tiene dos hijos de 5 y 3 años, ni tampoco con la delegación de la CPI enviada al país para obtener su liberación.

 

Desde un punto de vista jurídico, saltan a la vista varias cuestiones fundamentales. La primera es que los miembros de la delegación gozan de inmunidad diplomática, de manera que sólo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito. Las autoridades libias dicen que “están tratando de que dicha inmunidad sea retirada”.

 

La segunda, es que Peralta y Jodakov están detenidos sin que exista acusación formal alguna contra ellos, por disparatada que pudiera ser, mientras que Taylor y Assaf estaban asistiendo a su cliente con el consentimiento de las autoridades libias. La tercera, es que hoy, día 15 de junio se cumplen nada menos que 8 días desde la arbitraria detención incomunicada, cuya prolongación hasta el máximo de 45 días previsto al parecer por la legislación libia, ha solicitado el fiscal, para “investigar el caso”.

 

Desde el punto de vista político, no se puede decir que Esteban Peralta, haya tenido demasiada suerte. El gobierno español está tan pre-ocupado con la prima de riesgo y el futuro del euro que no ha sido capaz de emitir un simple comunicado pidiendo su libertad inmediata, como sí han hecho el australiano y el ruso. La comunidad internacional está muy preocupada con el deterioro y la escalada de violencia en Siria, pero mira a otro lado con la que está  resurgiendo en la antigua Numidia. Quizás sea el complejo de culpa por el grotesco resultado de la misión de paz de la ONU ejecutada por la OTAN, por la que se permitió el bombardeo humanitario del territorio libio hasta conseguir la expulsión del terrorista dictador Gadafi y su posterior ejecución sumaria.

 

Las nuevas autoridades libias, apoyadas en sus milicias, se comprometieron formalmente a aceptar la jurisdicción de la CPI sobre Saif al Islam Gadafi, pero ahora alegan que aunque cooperarán con el tribunal, no lo harán en forma contraria a los intereses del país. Pretenden que sean los tribunales libios quienes le juzguen, en evidente pantomima de resultado final más que previsible.

 

Sólo queda pedir a la comunidad de este blog que se sume a los esfuerzos desplegados para conseguir su libertad. Al igual que a Santa Teresa se le aparecía Dios entre los pucheros, el trabajo en nuestras humildes cocinas consigue el milagro diario de que el estado de derecho no degenere en un estado de desecho. El profesor Esteban Peralta Losilla, mi amigo del alma, lo está haciendo ahora en primera línea y necesita nuestra solidaridad.

El expolio de la empresa Odissey

El expolio practicado por la empresa Odyssey Marine Exploration es el resultado del desconocimiento por parte de nuestra administración de una buena parte de la realidad marítima que nos rodea. También, de la no atendida reclamación por parte de nuestra Armada y Guardia Civil de la Mar de más “presencia en la mar”.

Sin embargo, el caso Odyssey se ha podido producir también por culpa de nuestras carencias en estos temas, y porque nuestro derecho marítimo en su práctica trata, solamente, de un conjunto de normas para regular la capacidad comercial de los buques mercantes, amparadas por el Código de Comercio y la Organización Marítima Internacional. Pero el verdadero Derecho del Medio Marino abarca un campo mucho más amplio que va, desde el Derecho Medioambiental de la mar, hasta las preferencias de paso por diferentes puntos del globo. Las fronteras de agua, los derechos pesqueros, los de la náutica de recreo y los de los buques de guerra. Las aguas costeras, los puertos, las diferentes zonas marítimas etc. Y, cómo no, la regulación de la propiedad de los barcos hundidos que, antes de irse a pique, tenían un propietario. Por ello, se debe incentivar el conocimiento de estas materias tanto en universidades como en cursos específicos, para que se formen abogados privados especializados, que puedan presentar batalla en los muchos temas marítimos a los que se debe enfrentar España.

La situación en la que nos encontramos con respecto a la mar en general radica en que los abogados “maritimistas” se dedican, en exclusiva, a defender litigios mercantiles, dejando para los letrados de la diplomacia, a sueldo de los estados, y por ende dirigidos por ellos, la resolución de estas cuestiones varias, por lo general vinculadas a acuerdos estatales, intereses de país y apaños diplomáticos. Con lo que la parte más amplia y extensa del Derecho de la Mar sigue estando sujeta al Derecho Administrativo y, de momento, no hay indicios de que pueda llegar su inminente adecuación al siglo XXI.

Ha sido una pena no haber podido demandar a los cazatesoros norteamericanos ante el Tribunal Internacional del Mar, sito en Hamburgo. Y no lo hemos podido hacer porque los Estados Unidos todavía no han firmado la Convención de Naciones Unidas sobre el Mar, la única Constitución de los mares, que pondría fin a los procesos anglosajones IN REM, que alargan las competencias de sus jueces hasta las aguas de otros países, como ha sucedido en el caso Odyssey.

Contador a la luz de Bosman

Resulta fácil, y por ello inmeritorio, formular hipótesis sobre la estrategia que debería haber adoptado la defensa de Alberto Contador en el procedimiento al que ha sido sometido desde julio de 2010, sobre todo cuando se conoce ya la resolución del Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAD). Sin embargo, a la vista del laudo hecho público recientemente, estimo que una vía que podría haber llevado al ciclista español a un mejor desenlace habría sido la que le ofrece el Derecho de la Unión Europea. En síntesis, la diferencia entre ambas opciones reside en que, si bien ante el TAD, la defensa de Alberto Contador ha tenido que esforzarse en probar que su caso respondía a un supuesto de contaminación alimenticia sin incurrir en falta o negligencia, la vía europea le habría exigido demostrar que la norma que fundamentaba su sanción carecía manifiestamente de fundamento científico y que, por ello, constituía una restricción al ejercicio de su derecho a la libre circulación. A juzgar por las reiteradas declaraciones del propio ciclista y de otros profesionales del deporte, la prueba de esto último podría haber resultado más sencilla.

En principio, pensar que el derecho europeo a la libre circulación tiene algo que ver con un asunto en el que un deportista es sancionado por dar positivo en un control antidopaje puede parecer poco ortodoxo. Sin embargo, no sería la primera vez que una reglamentación deportiva es cuestionada a la luz de las disposiciones de mercado interior, fundamentalmente las de libre circulación y de competencia. Tampoco sería la primera vez que dicha reglamentación concierne precisamente las normas antidopaje adoptadas por una federación o asociación deportiva internacional. Ahora bien, la manera de abordar un litigio de estas características no ha resultado siempre evidente.

Tradicionalmente, el Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que la práctica del deporte sólo se encuentra regulada por el Tratado en la medida en que constituye una actividad económica (sentencia Walrave, asunto 36/74).

Cuestiones de índole exclusivamente deportiva y ajenas a la actividad económica quedan, por ello, al margen de su ámbito de aplicación. Como puede entreverse, lo que ha de considerarse por normas de carácter puramente deportivo no ha resultado muy fácil de definir en un momento en que los aspectos socio-cultural y económicos del deporte parecen entremezclarse.

Es por esto último quizá que el análisis de la jurisprudencia europea más reciente revela que la interpretación del Tribunal de Justicia ha evolucionado hacia el reconocimiento de que todas las normas deportivas entran en el ámbito de aplicación del Tratado, fundamentalmente si afectan a deportistas profesionales o semiprofesionales. Así, en la célebre sentencia Bosman (asunto C-415/93), el Tribunal de Justicia consideró que la reglamentación de la UEFA que limitaba la alineación de jugadores de fútbol comunitarios en las competiciones oficiales europeas había de ser sometida al Derecho de mercado interior. Posteriormente, en la sentencia Meca Medina (asunto C-519/04 P), el Tribunal de Justicia fue más contundente aún al afirmar, en esencia, que si la actividad deportiva constituye en sí una actividad económica, las condiciones de su práctica están sujetas a todas las obligaciones que resultan del Tratado. Resulta curioso constatar que, en este último asunto, fue el nadador español David Meca quien intentó hacer valer que las normas de dopaje sobre la base de las cuales el COI le había impuesto una sanción constituían un obstáculo a la libre prestación de servicios y una violación de las normas de competencia. El Tribunal de Justicia rechazó las alegaciones del deportista a la luz de las circunstancias del caso, pero confirmó, como he señalado, que la reglamentación deportiva controvertida podía ser sometida al marco de análisis de las disposiciones de mercado interior.

Como es lógico, lo anterior no significa que una reglamentación deportiva constituye per se una violación del Derecho de la Unión. Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia abre la puerta a que dicha reglamentación pueda ser considerada como un obstáculo a la libre circulación. En particular, éste sería el caso si el deportista profesional concernido demuestra que la reglamentación en cuestión « impide » o hace « menos atractivo » el ejercicio de su libertad de circulación en el seno de la UE.

A este respecto, quisiera destacar que, en reiteradas ocasiones, Alberto Contador ha hecho valer que se le ha aplicado « una norma completamente obsoleta » y que « todos los científicos saben que [dicha norma] no está acorde a los avances de los sistemas antidopaje actuales » (El País, 28 de enero). Personalmente, no sabría valorar el carácter de la norma a la que se refiere el ciclista y desconozco en detalle su contenido. Sin embargo, si, a su juicio y al de su defensa, la norma que fundamenta su sanción es tan inadecuada y carece de manera tan manifiesta de fundamento científico, no hay razón para pensar que no podrían persuadir al Tribunal de Justicia para que concluyera que dicha norma constituye en sí un obstáculo para participar libremente en competiciones ciclistas europeas y ejercer como tal su profesión en el territorio de la Unión. Llegados a este punto, la carga de la prueba se invertiría, de modo que correspondería a las autoridades o federaciones reguladoras, en este caso a la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) y la Unión Ciclista Internacional (UCI), probar que dicha restricción puede ser justificada sobre la base de un motivo de interés público y que respeta el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ¿cómo podría haberse actuado para bascular la decisión en el asunto Contador del TAS al Tribunal de Justicia? Lo cierto es que la respuesta no es sencilla, sobre todo teniendo en cuenta que, en un principio, la Real Federación Española de Ciclismo (RFEC) decidió que Alberto Contador no debía ser sancionado. Cabe recordar que, en realidad, fueron la UCI y la AMA quienes decidieron acudir al TAS tras la decisión de la RFEC y tras constatar la concurrencia de lo que, a su juicio, eran injerencias políticas indebidas.

En cualquier caso, conviene destacar que, en el asunto Meca Medina (véase, también, la sentencia Laurent Piau, asunto C?171/05), el nadador español, en lugar de recurrir la resolución del TAS ante el Tribunal Federal Helvético, presentó una denuncia ante la Comisión para que declarara la violación del Derecho de mercado interior. Frente a la decisión de la Comisión, que consideró que la norma era puramente deportiva y que, por lo tanto, no entraba en el ámbito de aplicación del Derecho europeo, interpuso un recurso ante el Tribunal General, que confirmó la decisión de la Comisión. En casación, el Tribunal de Justicia anuló la sentencia del Tribunal General y se pronunció en el sentido expuesto anteriormente.

Las observaciones precedentes responden a una mera hipótesis que describe una vía plausible a añadir a las que –imagino– estarán valorando los asesores jurídicos de Alberto Contador. Ellos son los que, en definitiva, conocen los detalles del asunto y los deseos del propio ciclista. En todo caso, merece la pena no despreciar la circunstancia de que el Tratado reconoce a los profesionales del deporte una serie de derechos de cuya existencia no son siempre conscientes y que, en ocasiones, pueden desembocar en un resultado inesperadamente favorable.

 Las opiniones expresadas en este post corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

 

Secesiones a la carta. El caso de Quebec.

Parece que es evidente el incremento del deseo secesionista en Cataluña y País vasco, que también encuentra cada vez más acogida en el resto de España, donde muchos piensan con buenas razones si merece la pena seguir juntos con quienes no quieren, o exigen condiciones especiales y de privilegio para ello.

 

Es cierto que ese “secesionismo español” en una creciente opinión pública es algo aún absolutamente tabú en nuestra clase política nacional. Pero no por hacer como que no existen los problemas éstos desaparecen. De hecho, su torpe tratamiento del problema territorial durante las últimas décadas, que ya comentamos en este post está en la base de ese exponencial crecimiento del secesionismo, y ha contribuido de forma notable a nuestra gravísima crisis económica con la hipertrofia autonómica generada.

 

Con todo, los principales perjudicados han sido, siguen siendo, y lo serán aún más si la deriva continúa, los habitantes no secesionistas de esos territorios, cuyas opiniones y sentimientos han venido siendo, de forma más o menos sutil, reprimidos, rebajados a “incorrectos”, o incluso en el caso vasco perseguidos con violencia.

 

Creo que en España ese problema se ha abordado en general en una forma muy dogmática por ambas partes, tanto nacionalistas como unionistas. Si los nacionalistas desplegaban el estandarte de su autoproclamado como intocable “derecho a decidir”, de su “identidad como pueblo”, y de su correlativo derecho de, los unionistas demasiadas veces han contestado de forma tosca, simplemente alegando el principio constitucional de indisoluble unidad, y la correspondiente ilegalidad de tales pretensiones. La Constitución, por tanto, se ha querido utilizar como argumento y como valladar, como si fuera un muro intocable, cuando no es esa su función. Las leyes, constituciones incluidas, no son sino un mero instrumento de regulación de la convivencia. Y, por tanto, deben ser tan flexibles y adaptables como los problemas que surjan, cambiantes a lo largo de la Historia, lo vayan exigiendo.

 

Un vistazo a otras experiencias de tratamientos de problemas territoriales en el mundo puede darnos lecciones de cómo abordarlos política y jurídicamente de otra forma para que no se vayan pudriendo con el peligro de llegar a ser explosivos. Frente a nuestro “estilo dogmático”, a mí, particularmente, me gusta mucho más el enfoque pragmático anglosajón. El caso canadiense de Quebec es, en este sentido, paradigmático.

 

La provincia canadiense de Quebec es la única de mayoría francófona en un país mayoritariamente anglófono. Y esa población de habla francesa se ha sentido tradicionalmente discriminada respecto de la mayoría. En los años sesenta surge un fuerte movimiento nacionalista, agrupado en torno al Partido Quebecois, que no oculta su deseo de convocar un referéndum para la secesión pacífica de la provincia. Este partido alcanza el poder provincial en 1976 y en 1980 organiza un primer referéndum en el que se solicita a los ciudadanos quebequeses autorización para negociar, no una independencia pura, sino una fórmula más ambigua de soberanía-asociación. Y es que lo mismo que pasa aquí y en Escocia, al final los secesionistas no lo son tanto. La propuesta, sin embargo, fue rechazada por casi el 60% de los votantes.

 

Pero el mismo partido, de nuevo en el poder después de unos años, convoca un nuevo referéndum en 1995, en el que también planteaba otra fórmula de soberanía, pero de la forma complicada y difusa que puede verse aquí. Aunque también el voto fue negativo, esta vez lo fue por un escasísimo margen de décimas. El futuro, por lo tanto, parecía entonces bastante oscuro para los partidarios de un Canadá unido, ante la eventualidad de un futuro tercer referendum.

 

El Gobierno Federal canadiense decidió entonces acudir en consulta al Tribunal Supremo, que en ese país, como en muchas otras democracias maduras, tiene funciones de interpretación de la Constitución sin necesidad de un tribunal constitucionales diferenciado. La solicitud se refería a que el TS aclarara tanto las condiciones de un posible tercer referéndum como las de un eventual proceso de secesión. Y TS emitió su famoso dictamen de 1998, que puede resumirse en los siguientes puntos:

 

-Recoge la doctrina internacional clásica respecto al derecho de autodeterminación, que legitima una declaración unilateral de independencia en casos perfectamente tasados, alejados todos ellos del quebequés (y, podemos añadir, de nuestras propias regiones). Atributos particulares de un grupo de ciudadanos , como la lengua, la cultura o la religión, no atribuyen un derecho unilateral a la secesión en un Estado democrático.

 

-Sin embargo, por aplicación de los principios constitucionales, si el Gobierno de Quebec, en un nuevo proyecto por su independencia, somete a referéndum de su población una pregunta clara (requisito no cumplido en los dos referéndums anteriores), a la que respondiera favorablemente una clara mayoría de quebequeses, existiría una obligación constitucional de negociar las reformas legales que permitieran abrir ese camino. Hay medios que un Estado democrático no debe emplear para retener contra su voluntad a una determinada población concentrada en una parte de su territorio.

 

-En todo caso, ese resultado debería conseguirse a través de un proceso de negociación basado en la buena fe y el respeto a la democracia y al Estado de derecho. Y tal negociación, tendría que comprender cuestiones sumamente difíciles y complejas. Entre otras, una posible nueva definición de las fronteras. En el caso de que poblaciones concentradas territorialmente en Quebec solicitaran claramente seguir formando parte de Canadá, debería preverse la divisibilidad del territorio quebequés con el mismo espíritu de apertura con el que se aceptaba la divisibilidad del territorio canadiense. Aquí no puede uno dejar de pensar, por ejemplo, en la provincia de Álava, o de ciertas zonas de Vizcaya o incluso de Guipúzcoa.

 

Recogiendo estas conclusiones, el Parlamento de Canadá aprobó el 29 de junio de 2000 la llamada “Ley sobre la Claridad”, que convierte a Canadá en el primer gran Estado democrático que admite expresamente por ley la posibilidad de su propia divisibilidad. La Ley precisa las circunstancias en las que el gobierno de Canadá podría entablar una negociación sobre la secesión de una de las provincias. Y prohíbe entablarla a menos que la Cámara de los Comunes haya comprobado que la pregunta del referéndum aborda claramente la cuestión de la secesión.

 

No valdrían por tanto ambigüedades como la fórmula de soberanía-asociación, frecuentemente encubridora de un buscado estatuto de privilegio, y a las que tan aficionados son nacionalistas como los escoceses y los nuestros. Frente a esa pretensión de determinar unilateralmente y a su conveniencia su estatus, se les dice: “Si quiere usted asociarse, primero independícese usted, y luego ya veremos si nos asociamos o no y cómo”.

 

La Ley sobre la Claridad también precisa qué elementos deben figurar necesariamente en la agenda de negociación: repartición de activo y pasivo, modificaciones de la frontera del territorio que se separa y la protección de los intereses de las minorías, entre otros.

 

¿Qué efectos ha tenido esta actuación legislativa en el viejo problema territorial Canadiense? Nos lo contó el político francófono canadiense Stéphane Dion : “En el caso de Canadá este ejercicio de clarificación ha tenido un efecto beneficioso para la unidad nacional. Precisamente, si hay una conclusión que puede extraerse, de manera rotunda, encuesta tras encuesta, es que en respuesta a una pregunta clara, los quebequeses eligen un Canadá unido. La gran mayoría de los quebequeses desean seguir siendo canadienses y no quieren romper los vínculos de lealtad que los unen a sus conciudadanos de las otras regiones de Canadá. No desean que se les obligue a escoger entre su identidad quebequesa y su identidad canadiense. Rechazan las definiciones exclusivas de los términos “pueblo” o “nación”, y desean pertenecer al mismo tiempo al pueblo quebequés y al pueblo canadiense, en este mundo global en el que el cúmulo de identidades constituirá más que nunca una ventaja para abrirse a los demás”.

 

De hecho, ni se ha intentado el tercer referéndum, ni la negociación de contrapartidas por quedarse está ya en las agendas políticas. ¿No podríamos aprender nosotros algunas lecciones?

Apunte no tan urgente sobre el “Costa Concordia”

Tenía la esperanza de que algún maritimista ilustre se me hubiera adelantado, pero no es así, al menos al redactar el presente, así que creo que me toca. En la novela “Single & Single” de John Le Carré, Alfred Winser, un abogado metido en tramas de contrabando, intenta evitar su ejecución a sangre fría en una mina turca con la siguiente alegación: “Pero si yo sólo soy un abogado maritimista”. Espero no merecer el mismo trato de los lectores tras estas líneas.

En fin, normalmente andamos los maritimistas en nuestras pólizas de fletamento y de seguro, en nuestros conocimientos de embarque y cartas de porte, solos como la una cual Alfred Winser el día de su muerte, hasta que un barco (dígase “buque” para que resulte más versado) suelta su negro vómito (en palabras de Cunqueiro, hablando del “Urquiola”) y pringa una costa o un capitán Schettino cualquiera se acerca demasiado a una isla, abre una brecha de cincuenta metros en el costado de babor, bajo la línea de flotación y ya todo el mundo sabe de maniobra, de seguridad marítima y de Derecho de la navegación (su denominación más moderna).

En la moderna navegación todo está regulado con normas de tradición centenaria pero recientemente actualizadas (¡salvo que nosotros tenemos un Proyecto de Ley de Navegacion Marítima en tramitación parlamentaria desde 2004 y caducado en la anterior legislatura!): las normas de construcción de un buque (sea de pasaje o no) están reguladas y actualizadas por la OMI con sede en Londres, como lo están las de seguridad y clasificación, que son vigiladas por los Gobiernos (en nuestro caso la Dirección General de la Marina Mercante, del Ministerio de Fomento) a través de la Inspección General de Buques y por las Sociedades Clasificadoras. La Seguridad de la Vida Humana en el Mar se rige por un Convenio de 1974 (nosotros le llamamos SEVIMAR, pero internacionalmente se denomina SOLAS) permanentemente actualizado. El entrenamiento de las tripulaciones, sus titulaciones, los reglamentos para prevenir abordajes, los daños causados por contaminación, todos están regulados detalladamente en Convenios multilaterales, en Reglamentos de la Unión Europea que tiene su propia Agencia de Seguridad Marítima y en normas de Derecho interno). Un buque zozobraría si tuviese que llevar a bordo todas las normas de aplicación a su construcción y navegación.

Si, por el azar o la necesidad, se produce un accidente, se aplican inmediatamente los protocolos de Salvamento Marítimo (en nuestra Patria, a cargo de la SASEMAR y conforme al Real Decreto 800/2011 se investiga el siniestro correspondiente, al amparo de la norma base española que es la Ley de Puertos y Marina Mercante cuyo texto refundido ha sido publicado el año pasado (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En el salvamento de vidas humanas en la mar se producen actos heroicos como los que estamos contemplando en los buzos de la Marina italiana. En España, miembros de Salvamento Marítimos, que han sido oportunamente condecorados, han dejado su vida en acto de servicio. No todo son pateras ni yates a la deriva, hay pesqueros perdidos, mercantes sin gobierno, petroleros heridos, cruceros que pasan de la opereta a la tragedia en cuestión de minutos, como es el caso.

El Salvamento también tiene sus Convenio, el más reciente de los cuales, de 1989, está en vigor desde 1996 y sus contratos: el Lloyd’s Open Form (LOF) y hay empresas salvadoras como la que está actuando en el “Costa Concordia” que tienen años de experiencia y pueden movilizar medios humanos y materiales de modo eficaz en horas.

Las prioridades son de sentido común (pues sino no serían de Derecho): prevenir accidentes, salvar vidas si se producen, proteger el medio ambiente y minimizar los daños. Hecho todo esto, procede indemnizar a los perjudicados, con la peculiaridad propia del Derecho marítimo desde tiempos inmemorables de que la limitación de responsabilidad no nace del hecho de que el propietario del buque sea una sociedad de responsabilidad limitada según el ordenamiento jurídico al que pertenece, sino por naturaleza: las reclamaciones marítimas (maritime claims o créditos marítimos, como nosotros les denonimamos siguiendo la denominación francesa) están normalmente sujetas a limitación salvo dolo o negligencia grave y la limitación se concibe como un derecho del armador o naviero, que usualmente es gestionado por entidades de seguro de responsabilidad civil (Protection and Indemnity Clubs, P&Is) de naturaleza mundial y mutual.

Los contratos de transporte de pasajeros y sus equipajes por mar o “contrato de pasaje” que es el que suscribieron explícita o tácitamente los pasajeros del “Costa Concordia” se rige por las normas aplicables a la bandera del buque (el Codice della Navigazione, ya que la bandera era Italiana) y los convenios suscritos por el país de bandera. En nuestro caso son de aplicación el Reglamento (CE) nº 392/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en caso de accidente y el Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar de 1974, modificado por el Protocolo de 2002 al que el Reglamento remite (y cuyo texto en anexo del Reglamento).

En quince días, la naviera, debe pagar un mínimo de 21.000 Euros de anticipo a cuenta por pasajero fallecido y hoy (20/01/12) hemos leído que ya se han reunido con los representantes de dichos pasajeros. La indemnización máxima prevista en el Convenio de Atenas por fallecimiento o lesiones es de 250.000 Derechos Especiales de Giro del FMI (unos 210.216,25 Euros al cambio de hoy), pero la responsabilidad total máxima es de 340 millones de DEGs por buque y caso. Los daños materiales deben igualmente indemnizarse y la jurisprudencia sobre daños morales en líneas aéreas será sin duda aplicable a este asunto. En Miami, por ejemplo, hay Despachos de abogados que se dedican exclusivamente a presentar reclamaciones de “cruceristas”, multimillonarias a veces por un “quítame allí esa pajas”, pero allí se aplican en Derecho de Florida y el general estadounidense, que son harina de otro costal en materia de daños.

La responsabilidad de los empleados, sean o no el Capitán, la oficialidad y la tripulación del buque, es asumida por el armador o naviero del buque, y por tanto, Costa Crocieri, SpA es una compañía italiana parte del gigantesco Group Carnival Corporation no se libra por baratería o negligencia grave de su capitán (si ese fuera finalmente el caso, lo que está por ser probado en la correspondiente comisión de investigación y, sobre todo, ante el Juzgado competente.
Esta responsabilidad tiene que estar obligatoriamente asegurada en la Unión Europea, y según Reuters podemos estar ante el desastre marítimo más costoso de la historia (mil millones de dólares), pero más graves serán aún los efectos sobre la industria de cruceros, que financia, construye y opera buques extraordinarios desde muchos puntos de vista (gustos personales sobre viajes aparte) y, como estamos viendo, cuenta con compañías solventes.

Al margen de la triste e irreparable vida de pérdidas humanas y de los pasajeros aún desaparecidos, al margen de las anécdotas sobre el Capitán del buque y sus amistades y actitudes, la gestión del accidente tras la macabra evacuación, está siendo ejemplar, desde la solidaridad de los habitantes de Giglio, la actitud de su Comandante Marítimo hasta la de la compañía, tendrán que estudiarse como un ejemplo a seguir.

En la vida todos somos de alguna manera náufragos, pero ser náufrago de veras, se sepa o no Derecho marítimo, es algo que imprime para siempre carácter, como lo de ser maritimista, siempre que no te peguen un tiro en una cantera turca, como a Mr. Winser.

Secesiones a la carta. El caso escocés

La noticia aparecida recientemente puede parecer sorprendente a simple vista. El primer ministro del Reino Unido, David Cameron, ofrece un referéndum para que los escoceses puedan decidir en los próximos 18 meses sobre si quieren seguir formando parte del Reino Unido u optar por la secesión y constituirse como un país independiente. Sin embargo, el Ministro Principal del Gobierno Autónomo de Escocia, Alex Salmond, del declaradamente independentista Partido Nacionalista Escocés, rechaza indignado ese referéndum. Merece la pena echar un vistazo hoy a este caso, y en un próximo post al semejante caso quebequés, y ver si podemos aprender de ellos.

 

Son dos los motivos que llevan a este líder independentista escocés a rechazar el referéndum de independencia.

 

En primer lugar, que las encuestas prevén que la opción independentista no alcanzaría el 40% de los sufragios. Lo que dejaría al partido que quiere guiar a Escocia a la independencia en una posición un tanto desairada. Sin embargo, ya se sabe que para un nacionalista tal resultado sólo podría interpretarse como una equivocación de los electores, que no habrían alcanzado el grado de madurez suficiente para tomar conciencia de su condición de pueblo diferente, etcétera. Nada que no pudiera resolverse con un nuevo referéndum en condiciones más favorables, lo que si se ejerce suficiente influencia sobre los medios de comunicación y la educación sólo sería cuestión de tiempo

 

Ese sistema de referéndums sucesivos, que lleven a los secesionistas de derrota en derrota hasta la victoria final, ha sido como veremos en el siguiente post también intentado por los nacionalistas de Quebec, aunque infructuosamente. Los que lo propugnan no explican, sin embargo, qué pasaría  si en el caso hipotético de haber conseguido la secesión, transcurridos unos años la mayoría de la ciudadanía comprobara que ha sido una elección desafortunada y quisiera dar marcha atrás. ¿Cabría un nuevo referéndum para revertir la secesión y reincorporarse al país de origen? Sospechamos que esa posibilidad no encaja mucho con la mentalidad nacionalista, tan proclive al carácter absoluto y excluyente de los sentimientos de pertenencia Habiendo sacado a su pueblo del error en el pasado ¿Cómo van a dejar que vuelva a equivocarse? Muy probablemente, lo mismo que le pasa ahora a Salmond, el entusiasmo plebiscitario se limitaría a los supuestos de victoria asegurada..

 

Quizá tenga aún más interés el segundo motivo de rechazo nacionalista al referéndum. En él, quien tiene la facultad de aprobarlo, es decir, el Primer Ministro británico, amparándose en los mismos razonamientos que en el año 1998 hizo el Tribunal Supremo de Canadá, y que dieron lugar a la llamada “Ley canadiense de la Claridad” que trataré en el siguiente post, propone que la pregunta sea sencilla, clara y sólo en un sentido: ¿Desea usted o no que Escocia siga formando parte de el Reino Unido?

 

La estrategia de Cameron es buena, pues de lo que se trata es de empezar por resolver esa cuestión esencial para que la misma no pueda ser utilizada para chantajear al Reino Unido sobre las condiciones de permanencia, pues eso es precisamente lo que pretenden los nacionalistas escoceses. Es decir, que a la hora de la verdad los secesionistas resultan no serlo tanto, y lo que pretenden es azuzar el sentimiento independentista para, en un aparente compromiso, establecer una fórmula ambigua de soberanía con asociación que permitiera a las autoridades escocesas recaudar todos los impuestos, quedarse así con los ingentes ingresos del petróleo del Mar del Norte, y gestionar todas las políticas sociales. Con la ventaja de ahorrarse además otros gastos bastante menos vistosos, como los de defensa entre otros. No sé si a nuestros inteligentes lectores les va sonando todo esto, pero sospecho que sí.

 

Es decir, que en realidad las aspiraciones nacionalistas se concretan en diseñar su propio modelo de pertenencia, o de semi-secesión, de forma que les resulte lo más ventajosa posible, que se ahorren cuantiosos gastos que deberían ser financiados mayoritariamente por el resto de los contribuyentes británicos, y que se limite al mínimo su contribución a la solidaridad respecto de otras zonas menos favorecidas del Reino. ¿Les sigue sonando?

 

Frente a la inteligente estrategia de Cameron para desactivar el chantaje, podemos echar una vista somera a lo que ha ocurrido en España en las últimas décadas. Cuando han alcanzado el poder, los nacionalistas vascos y catalanes se han dotado de poderosos medios de propaganda, algunos de efectos a largo plazo pero sumamente poderosos, como el control de la Educación y de un mundo cultural fuertemente subvencionado. Tales medios se han puesto al servicio de unas ideas más o menos explícitamente secesionistas, que incluían la represión de cualquier manifestación exterior de sentimientos comunes de pertenencia, considerados en el lenguaje oficial sólo como vestigios de situaciones anteriores represivas felizmente superadas. Y una vez agitadas y promovidas adecuadamente tales aspiraciones, se han dirigido al Gobierno y a los partidos de ámbito nacional, con un mensaje como éste:

 

“Mirad, ya sabéis que no nos consideramos ni nos sentimos españoles, y que este sentimiento es cada vez más general entre los habitantes de nuestro territorio. Pero nosotros somos personas razonables que queremos buscar fórmulas de convivencia en las que todos podamos sentirnos a gusto. Así que te propongo que me des esto y lo otro, a ver si así conseguimos satisfacer en parte nuestras aspiraciones. Bien entendido que ello no implica renunciar a nuestras aspiraciones de soberanía, ni por tanto excluye que en el futuro podamos seguir planteando demandas para avanzar hacia ella”. Es decir, en Román paladino, una secesión a plazos y a la carta, que pasa por establecimiento, si se puede conseguir, de regímenes privilegiados, como los que suponen los regímenes de concierto fiscal de las provincias vascas, y que ahora, como no, reclaman sin rubor los actuales gobernantes autónomos de Cataluña.

 

Son por tanto los mismos pirómanos los que reclaman los medios, en forma de transferencias, para calmar lo que denominan “aspiraciones de autogobierno” (o de privilegio). Puro chantaje.

 

Lo sorprendente, sin embargo, no ha sido esta forma de actuar y lograr objetivos. Casi todos, salvo una minoría de recios principios morales, aspirarían a lograr situaciones de privilegio si estuvieran a su alcance. Lo que de verdad ha sido extraño es que los partidos de ámbito nacional, en las numerosas ocasiones en que no han tenido mayoría absoluta, ante su incapacidad de hacer frente común a esos desafíos con una verdadera política de estado, han ido cediendo a ese chantaje que, no lo dudemos, ante su éxito va a seguir planteándose en el futuro. Han preferido atender su particular y cortoplacista interés por alcanzar el poder (aunque progresivamente mermado) que los generales de la nación.

 

Todo ello ha dado lugar, además, a un efecto perverso efecto secundario probablemente no previsto por los nacionalistas. En parte por un impulso de emulación favorecido por el prejuicio de considerar que transferir a las comunidades autónomas era lo progresista y reservar facultades al estado central lo reaccionario, lo propio de un pasado a superar, y en parte por un deseo, quiero creer que bien intencionado, de construir un Estado armónico, gran parte de esas conquistas nacionalistas se han venido generalizar, con la atribución de esas competencias al resto de las comunidades autónomas.

 

Con el efecto de que, por una parte, el ansia narcisista de diferencia de nuestros nacionalistas no se saciaba y exigía más, y por otra de que haya quedado un Estado excesivamente reducido, y sin suficientes medios para dirigir el país de forma eficiente. Todo ello a cambio de de unas Comunidades Autónomas  mal diseñadas y desarrolladas, sin suficientes mecanismos de control que han administrado los asuntos públicos de la calamitosa e irresponsable manera cuyos resultados leemos todos los días en los periódicos. El diseño del Estado, por tanto, no ha obedecido a plan alguno, ni ha atendido a parámetros de eficiencia. Se ha hecho a golpe de chantaje y cesión, de intuiciones y ocurrencias, con el resultado de contribuir decisivamente a nuestra particular y feroz crisis económica.

 

Esta dialéctica parece tan interiorizada por nuestros gobernantes, que se sigue admitiendo incluso con la actual mayoría absoluta de nuestro partido gobernante, como nos cuenta aquí el profesor Centeno  .

 

¡Qué bien nos hubiera venido aquí tener políticos que hubieran sido capaces de desactivar el chantaje y parar el proceso como lo está haciendo Cameron!

 

Pero todavía pueden buscarse soluciones, y los ejemplos de fuera, ante el fracaso de esta originalísima aportación nuestra a la geopolítica del Estado de las Autonomías, nos pueden dar muchas pistas. Al respecto, desde un blog jurídico como éste, podemos plantearnos ¿Cómo puede responder un estado democrático y moderno a la eventualidad de que la mayoría de los habitantes de un territorio deseen la secesión? ¿Existe un apoyo suficiente a esta posibilidad en el Derecho Internacional? ¿Puede tener un territorio el derecho a definir unilateralmente sus relaciones con el resto y con el estado central? ¿Y a plantear su secesión unilateralmente si sus pretensiones no se ven satisfechas? Y las respuestas que desde un punto de vista jurídico-constitucional se den a tales problemas ¿Cómo pueden influir en el desarrollo o incluso en la solución de los mismos? Para responder a estas preguntas resulta interesantísimo el caso de Quebec en Canadá. Pero, agotada ya muy posiblemente la paciencia de los lectores, seguro que agradecerán esperar hasta el siguiente post.

 

 

¿Sobra el griego? Sobre un referendum que como vino, se fue

No es que queramos con el título de este post hacer un chiste fácil parafraseando el título de la película “Zorba el griego” aunque sí que hay algo de ella que puede traerse a colación, cuando Zorba (Papandreu) le dice al británico (UE): “”en la vida hay que ser medio loco para romper las cadenas y ser libre”. Para analizar la sucesión de eventos de los últimos días (primera vez en la historia que se convoca y desconvoca un referéndum en dos días), y no volvernos locos, conviene adoptar (al menos) tres enfoques:

a)    Jurídico y de legitimidad

 Lo que está demostrando esta crisis es que las reglas que contiene el Tratado de Lisboa no sirven para hacer frente a situación de crisis. Esto ha motivado, probablemente como efecto no buscado, el que para tomar decisiones difíciles y (relativamente) rápidas haya surgido un liderazgo, no legal pero necesario, encabezado por el tándem Merkel-Sarkozy; hasta el punto de que un conocido profesor de Derecho europeo, Joseph Weiler, sostiene que la UE ha encontrado el tan ansiado presidente de la UE: un tal Merkozy. Pero no nos engañemos, sin ese liderazgo (consentido por el resto) la UE hubiera entrado en barrena hace muchos meses y está por ver que no acabe entrando.

A pesar de ello existen algunos puntos del recorrido decisorio de los últimos años que resultan criticables: el oscurantismo y la falta de debate democrático en la toma de decisiones. Por ejemplo, pocos saben que el Tratado de Lisboa ya ha sido reformado por Decisión del Consejo Europeo de marzo de 2011, adoptada sobre el sistema “simplificado” de reforma de los Tratados previsto en el art. 48.6 del Tratado UE (versión Lisboa), que modifica el art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Una modificación por cierto que en nuestro país se someterá al parecer simplemente a la autorización parlamentaria prevista en el art. 94 de la Constitución, pero que no requerirá la ley orgánica que prevé el art. 93. Es decir que se hará sin debate. Esto ocurre a nivel nacional, donde  (aquí y en la mayoría de los países) el parlamento está siendo ajeno a todo este proceso de negociación donde nos jugamos el futuro como sociedad (¿para qué está el parlamento entonces?), salvo si llega el caso de tomar alguna decisión dramática, es decir cuando ya no puede decir nada. Pero lo mismo está ocurriendo a nivel europeo donde la implicación del Parlamento Europeo es casi igual a cero (y el papel de la Comisión está siendo bastante secundario).

Esta baja implicación de los parlamentos nacionales y europeos es por cierto paralela al incremento de contestación social en algunos países (donde el nuestro puede ser el siguiente), ¿casualidad? De hecho, tal vez esta carencia de debate social y democrático pueda explicar aunque no justificar la convocatoria del referéndum griego. Pero aún así, explicarlo solo en parte. Veremos.

 b)    Político

¿Por qué se convoca un referéndum que no viene impuesto por la Constitución? Un observador algo ingenuo diría que un político solo convoca un referéndum al que no está obligado porque piensa ganarlo. Pero este juicio de valor se fundamenta en el apriorismo de que los políticos operan por criterios racionales y eso, cuanto más al sur nos encontremos, solo puede presumirse.

Los antecedentes de referéndums en las UE no invitan desde luego al optimismo. Todos recordamos cómo el Tratado de Constitución Europea embarrancó precisamente por resultados adversos en consultas populares. Es cierto que también la tradición marca que el país que pierde un referéndum puede conseguir ventajas para poder convocar un segundo referéndum y ganarlo (desde el protocolo danés esto es así) e incluso la sola amenaza de convocarlo puede servir para obtener privilegios (e.g. cheque británico). Pero ambos supuestos no son aplicables al caso griego: primero, porque no utilizó esa arma “ex ante” para obtener (todavía) más ventajas y segundo porque no hay tiempo para una segunda oportunidad. Entonces ¿por qué el órdago de Papandreu? La respuesta creo hay que buscarla en otro sitio

c)    Cultural, social y psicológico

Hace algunos años coincidí con cuatro funcionarios griegos en un seminario que se celebraba en una ciudad centroeuropea. Los cuatro eran muy simpáticos, pero tres firmaban por la mañana y no aparecían por el seminario hasta la cena. Entonces comentaban que los problemas de Grecia eran por pertenecer a la UE, que les estaban obligando a cambiar su cultura: un “estilo de vida” griego que, como en otros países mediterráneos (incluido el nuestro), se fundamenta en que creemos saber disfrutar de la vida mejor que el resto. Me recordaba el debate que hubo en España sobre si la entrada en las entonces Comunidades Europeas iba a acabar con la siesta  (¿y?) o si la culpa de la subida de los precios fue del euro (y no de los que subían los precios aprovechando la confusión). Sin embargo, los cuatro no hablaban de que fondos europeos (no aprovechados) estaban pagando su estancia en el seminario mientras tres se iban de compras o a hacer turismo. Paralelamente eran gente muy orgullosa, que se consideraban representantes de una cultura milenaria a la que Europa debía su ser, mientras daban datos falsos de su economía para entrar al euro. No, nos riamos, Grecia puede ser un espejo para España. El problema viene cuando caemos en el exceso y en pensar que tenemos derecho a vivir sin trabajar bien pero gastando a lo loco pues  siempre habrá alguien dispuesto a pagar la factura: los padres, el gobierno, el FMI, los europeos y si todo falla, pues a emitir más deuda: ojos que no ven (que lo tendrán que pagar nuestros nietos) corazón que no siente.

Lo cierto es que llevamos asistiendo a numerosas revueltas sociales contra medidas que el gobierno griego ha sido incapaz (todavía) de poner en práctica y contra una Europa que amenaza un particular estilo de vida. La Cumbre del Euro (por cierto otra institución que no existe en los Tratados) de 26 de octubre lo único que ha comprado es tiempo, pues si los griegos no aceptan que deben hacer las cosas de otra manera, en pocos meses su deuda volverá a escalar máximos y la quita no habrá servido de nada. De hecho, parte de las causas que subyacen en la convocatoria del referéndum pueden venir de esos “valores” que sustentan un modo de vivir “a la griega”.

En este contexto, Papandreu (en clave positiva) pudo caer en la tentación de buscar en una apuesta arriesgada un apoyo para poder acabar con las protestas sociales y el clima de orgullo nacional herido, como única fórmula  para poder poner en marcha finalmente las medidas que se le vienen reclamando. Ciertamente no actúa como líder valeroso pero ¿qué hacer frente a una sociedad (griega) que sigue dando la espalda a la realidad? Y es que las emociones son filtros que nos llevan a seleccionar las partes de la realidad que queremos ver: echar la culpa a otros (la UE o los mercados) y renunciar a una mínima autocrítica, supone instalarse en el síndrome del eterno adolescente.

Pero (en clave negativa) esta arriesgada maniobra podía acabar en una noche sangrienta como aquel Áyax de Sófocles quien masacró el ganado (los griegos) mientras creía herir a los Atridas (los europeos). Al final la amenaza de la UE ha conseguido al parecer -aunque todo cambia cada minuto- hacer recular al primer ministro griego. Pero ¿es que no había previsto la reacción de europeos y mercados? ¿O se trataba todo tal vez de una maniobra para ganar crédito en casa y poner contra las cuerdas a la oposición? De nuevo el referéndum como maniobra de distracción y chantaje, así de barato se vende la consulta al pueblo.

En todo caso: quién te ha visto y quién te ve: Grecia la cuna de Europa puede determinar su caída.

Quien siembra Osamas recoge Gadafis

A veces las hojas de los árboles no nos dejan ver el bosque. Últimamente hay demasiadas cosas que apuntan a que se está produciendo un cambio de ciclo en la historia del mundo (y especialmente de occidente) que las prisas y la sucesión acelerada de eventos (un elemento más de ese cambio) no nos dejan sentarnos a analizar con profundidad y serenidad. Blogs como éste contribuyen sin duda a ese análisis, necesariamente polifónico, de una realidad que huye de claros y oscuros y que se sitúa crecientemente en el terreno de lo ambivalente.

La reciente ejecución de Gadafi es uno de esos sucesos que nos deberían hacer pensar que algo (profundo) está cambiando. Primero, el que la OTAN no resulte ajena a lo que ha pasado, a pesar de algunas tímidas peticiones de aclaraciones, y que sepa perfectamente lo que ha sucedido y calle. Segundo, aunque Gadafi sin duda era un sinvergüenza y un canalla (si bien no mucho mayor que otros que aparecen ahora legitimados en extrañas Conferencias de Paz), no por ello debía ser privado del derecho a un juicio justo y menos con la complicidad (directa o indirecta) de occidente.

¿Qué está pasando? Pues que el derecho internacional que nació de los juicios de Núremberg (por cierto de cuyo comienzo el próximo 20-N se cumplen 66 años, ¿casualidad?) está muerto. Y ¿quién lo ha matado? Podría escaparse de esta cuestión diciendo aquello de entre todos lo mataron y él solo se murió, pero en este apuñalamiento masivo hay un Brutus inesperado y ése es san Obama, premio Nobel de la Paz y al que muchos consideraban la esperanza para construir un mundo más justo. Mientras el ejército americano de Bush (aunque fuera contra sus deseos) gastó tiempo y dinero en llevar a Saman Hussein a la justicia, Obama ha dado pública carta de naturaleza a las ejecuciones sumarias de terroristas como Osama Ben Laden, a quien han seguido después otros más, callados por cierto por la prensa. Hasta entonces solo algunos servicios secretos se atrevían a hacer tales cosas, pero siempre negándolo en público, pues se reconocía implícitamente que existía un código que había sido vulnerado. Sin embargo, tras la ejecución de Osama (algunas de cuyas fotos recuerdan por cierto a las de Gadafi) Occidente se ha quedado sin legitimidad moral para exigir comportamientos éticos o acordes a una supuesta legalidad internacional a otros. Y es que ya casi nadie se toma en serio el principio de que el poder democrático y civilizado no puede/debe tratar a los delincuentes como ellos tratan a sus víctimas.

Pero a veces también se olvida que la falta de juicio no es solo un problema para el derecho o para la justicia es también un ataque a la posible reconstrucción de la verdad histórica. Así, siempre nos quedará la duda si evitando el juicio se quería evitar que el acusado hablara en público y ejerciera legítimamente su defensa, acusando para ello tal vez a algunos de los que aparecen o aparecían hasta como líderes del mundo libre.

En definitiva, debemos reflexionar algo más sobre cuáles son los pilares que están sirviendo de fundamento al (¿nuevo?) mundo globalizado pues tal vez mentes bien pensadas tienden a ignorar que el poder puede que no haya cambiado mucho desde los tiempos cuando Shakespeare hacía decir a uno de sus personajes: “Hay que saber arreglárselas sin compasión; / y es que la inteligencia está en un trono más alto que la conciencia”. Frase por cierto recogida por Karl Marx en el Capital, para justificar su crítica al capitalismo en una fase también de crisis del sistema que recuerda en muchos aspectos a ésta que estamos viviendo. ¿Aviso para navegantes?

 

Perú y España: dos trayectorias.

Rodrigo Tena y yo acabamos de volver de un interesante viaje al Perú de una semana. El Perú, así escrito, con el artículo como hacen sus naturales, está dotado de unos preciosos paisajes, tan variados como asombrosos y de una riquísima mezcla de culturas, y cualquier viajero curioso encuentra abundantes satisfacciones. El motivo principal del viaje, un proyecto de cooperación para facilitar la titulación y formalización de la propiedad informal de los habitantes de barriadas humildes en el Departamento de Ica, que fueron afectados por el terrible terremoto de 2007, merecería por sí un post. Pero ése no es el que toca ahora, pues prefiero unas consideraciones más generales. Que se hacen más fáciles cuando, como es nuestro caso, hemos contado con excelentes anfitriones que entre otras muchas virtudes tienen la de compartir con los viajeros su penetrante análisis de la realidad peruana.

En realidad, casi cualquier viaje pone la perspectiva para una visión más certera de nuestra propia realidad cotidiana. Es alejarse de los árboles para ver el bosque. Por ello, conocer otro país, su evolución y sus problemas, y compararlo con el nuestro (como Elisa, casi tengo que pedir perdón por estar refiriéndome a España) nos permite hacernos con imágenes reveladoras. Nos contemplamos así en un espejo ajeno que nos da buenas pistas sobre nosotros mismos.

Es claro que hay que partir de una obviedad. El Perú es mucho, pero mucho más pobre que España. Pero no es esta comparación de términos absolutos la que me interesa aquí para este blog. Sino la de las trayectorias.

Efectivamente, viene ese entrañable país de un pasado demasiadas veces calamitoso, en el que ha padecido tiranías, populismos irresponsables y fases de una violencia atroz. Pero si vemos su evolución en los últimos doce años tales calamidades parecen haber quedado definitivamente atrás. Fujimori, en medio de sus excesos y con métodos más que discutibles, consiguió su estabilización económica, y aseguró a empresas e inversores un imprescindible marco de seguridad. El restablecimiento de las Instituciones en un nuevo marco democrático, pervertido por su antecesor, fue obra del siguiente Presidente, Alejandro Toledo. Desde entonces, ese nuevo marco jurídico y económico ha permitido al país el crecimiento económico asombroso de un nuevo dragón americano. Y ha sido sustancialmente respetado por los gobernantes sucesivos, Alán García y el actual Presidente Humala, a pesar de tener éstos sus orígenes en las izquierdas más populistas.

La economía peruana es cada día más abierta, y se ha incorporado con entusiasmo a la globalización, dispuesta a aprovechar sus oportunidades mejor que a criticarla desde retóricas victimistas como algunos de sus vecinos. Esta apertura se va traduciendo también en la propia sociedad. Hoy es indudable que la riqueza se está extendiendo por todas las capas sociales, y que frente a la vieja sociedad dual que tan bien describieron esas novelas inolvidables que no hace falta citar, va surgiendo una pujante clase media, en la que a veces se encuentran personas de humildísimos orígenes con antiguos miembros de la oligarquía tradicional.

Por supuesto que no todo es brillante. La Administración pública y la educación siguen lastradas por un bajo nivel general, faltan infraestructuras básicas y los servicios públicos siguen siendo deficientes. En la barriada de Pachacute en Callao, en las afueras de Lima, donde Rodrigo y yo pasamos un día emocionante descubriendo las diversas obras sociales de Coprodeli, vimos unos niveles de pobreza terrible, a pesar de lo mucho que, según nos dijeron, había mejorado, y de las pequeñas empresas que en ese entorno se van creando.

Sin embargo, y a pesar de los problemas, existe un clima general de optimismo en todo el país. Cada vez surgen más empresas, y su actividad va superando fronteras. Y es una idea generalmente aceptada que el rigor económico y el progresivo fortalecimiento institucional están en la raíz de este progreso, y por ello son tesoros que hay que incrementar. Dejo para otra ocasión el pormenizar otros datos, pero puedo contaros cómo nos sorprendieron, por ejemplo, pintadas electorales que permanecían de la última campaña de elecciones presidenciales, en la que junto al nombre de una candidata, aparecía como promesa suya: “títulos de propiedad”.

No me cabe duda de la íntima relación que existe entre la existencia de un sistema jurídico sólido que ofrezca seguridad, y la capacidad de crecimiento económico. Sobre todo si la Administración pública consigue ser dinamizadora y no obstaculizadora del desarrollo comercial y empresarial.
En contraste ¿Qué tenemos en España? Una Administración atomizada e hipertrofiada, demasiadas veces más al servicio de nuestra casta política que de intereses generales, y que consume inútilmente ingentes recursos. Un progresivo deterioro institucional, que va minando nuestro Estado de derecho, como hemos venido denunciando en este Blog. Y, no por casualidad, un estancamiento o incluso retroceso económico en un ambiente general de pesimismo donde vemos cada vez más empresas hundirse.

Efectivamente, a pesar de sus mayores niveles de pobreza, el viajero llega a contemplar la realidad peruana con una cierta celosa melancolía. Ellos están en la buena trayectoria. Nosotros hace tiempo que la perdimos, y urge cambiar el rumbo de forma radical. Pero ¿seremos capaces?

El Perú en la encrucijada. Un artículo de Oswaldo Arias

La preocupación por la salud del Estado de Derecho, y por cómo la misma afecta a cada ciudadano y a la vida colectiva, es una constante en este Blog. Pero nuestra preocupación no sólo se limita a España. Con una cierta vocación universalista, queremos estar atentos a lo que ocurre en todo el mundo. Y muy especialmente al escenario iberoamericano, por razones que no necesitan ser explicadas.

Por eso, tenemos hoy la fortuna de poder presentarles este artículo de un buen amigo del Blog desde Perú|. Rodrigo y yo tuvimos la fortuna de conocer a Oswaldo con motivo de un viaje a unas jornadas notariales en Ica, vinculado a un proyecto de colaboración para la titulación en la zona afectada por el terremoto. En él nos sorprendió de forma inmediata su gran categoría humana, que rivalizaba con su preparación intelectual.

Oswaldo es hoy notario en Lima, pero ha pasado también por la judicatura, y ha sido en sus diversos avatares un testigo privilegiado de la reciente historia del Perú. A nuestra instancia, ha tenido la amabilidad de enviarnos este artículo, escrito al filo de la actualidad pero desde una perspectiva y con un criterio especialmente valioso por la experiencia de su autor. Es la primera colaboración de Oswaldo, y esperamos que no sea la última.

EL PERÚ EN LA ENCRUCIJADA: LA DEMOCRACIA PUESTA A PRUEBA

 Ha terminado la parte fundamental del proceso electoral en el Perú para elegir al presidente de la república, y el favorecido con la votación ciudadana ha sido Ollanta Humala, un ex militar nacionalista, que profesa (o profesaba) ideas intervencionistas en materia económica, que presentó un primer plan de gobierno marcadamente contrario al libre mercado, y que había manifestado en el pasado, con palabras y actos, un cercanía proyectos poco democráticos como el de Chávez en Venezuela o el de Morales en Bolivia. Y, sin embargo, ha sido la mejor elección posible.

Por un lado, su rival en la segunda vuelta, Keiko Fujimori, hija del ex presidente Alberto Fujimori sentenciado a una larga condena por delitos contra los derechos humanos y corrupción, no había hecho un real deslinde con el régimen de su padre, quien se caracterizó por pervertir todas y cada una de de las instituciones representativas del estado de derecho: congreso, poder judicial, prensa, policía, fuerzas armadas y un largo etcétera, todo fue copado y corrompido por este gobierno que intentó crear una dictadura perfecta, arropada por una supuesta devoción a la libertad de mercado y empresa (que era solo conveniencia) y enmascarada por elecciones contaminadas y fraguadas. Por el otro, en virtud de su configuración como única alternativa viable frente a la reviviscencia fujimorista, personalidades ajenas comprometidas con los valores democráticos, como el nobel Vargas  Llosa, se acercaron a Humala y han testimoniado la comprensión de este último de la necesidad de respetar el modelo económico, sin perjuicio de hacer las correcciones necesarias (e incluso profundas) que  se requieren, dentro del marco de un estado democrático en forma y contenido. Finalmente, la adhesión del ex presidente Toledo al candidato Humala en esta segunda vuelta puede haber terminado inclinando la balanza, en la decisión de quienes esperan de aquél que se convierta en un freno a las apetencias controlistas del humalismo, con el fuerte argumento de que sin los votos de Perú Posible (partido de Toledo) en el congreso, no pueda el actual mandatario cumplir las promesas que fueron parte esencial de la última etapa de la campaña electoral.

El temor subsistente, por supuesto, es que el nuevo presidente trate de patear el tablero recurriendo a referendos o plebiscitos seudo legitimadores para subvertir el estado de derecho, como en otros casos se ha visto. Humala ha jurado (todavía parece que se estila) no hacer nada de ello y gobernar concertadamente. Muchos le han creído, otros quieren creerle. El Perú del 2011 no es la Venezuela de 1998, esperemos que esa historia no se repita y que Humala pase a la historia como un gran peruano que supo hacer lo mejor para el bien de los peruanos, en particular de los que no se han beneficiado adecuadamente del estado centralista y anquilosado que todavía es el nuestro.

 Oswaldo Arias. Lima, junio de 2011

Algunas reflexiones sobre la razón de Estado y el Derecho a raíz de la muerte de Bin Laden

Desde ¿Hay derecho? queremos contribuir a este debate nada menos que con 3 posts, uno de nuestro editor Rodrigo Tena y dos de nuestros colaboradores habituales Alberto Gil y Abel Veiga. Aprovechando que es fin de semana les dejamos esta lecturas para reflexionar. Como verán no todos opinan lo mismo.|

¿Justicia o venganza? Caso Bin Laden (I)

A medida que van pasando las horas y los días la polémica lejos de diluirse se aviva. Dudas, sombras, controversias, ambigüedades, comparecencias contradictorias y refutadoras de versiones anteriores y fotos que muchos piden y no llegan.  Hasta cierto punto es normal. Todo se cuestiona. O es susceptible de cuestionarse. Todo es noticiable, también noticia por el momento. Vende y mucho. Poner en duda la veracidad de lo sucedido no conduce a ninguna parte, lo que no quiere decir que no puedan cuestionarse los métodos empleados. Saber, realmente conocer qué sucedió en verdad, probablemente nunca lo sabremos, cómo tampoco qué ha sucedido en su caso con el cadáver de Bin Laden. Ni iba armado ni utilizó a ninguna mujer como escudo, afirma ahora Washington, que ha caído atrapado en una telaraña informativa destructiva y voraz. Las medias verdades nunca conducen a nada, tampoco dan réditos. Mas ¿estamos preparados para saber toda la verdad? ¿y qué se arriesga realmente ofreciéndonos esa verdad?|

La Casa Blanca, o el guión que están ejecutando distintos portavoces, alimenta la contradicción. Y esto no es positivo. Aparte de que si estaba o no armado, ahora se nos dice que no, pero que opuso resistencia sin embargo, se disparó a matar. Algunos han calculado que es más útil un muerto que un preso para juzgar. Pero al margen de todo ello dos debates irrumpen encima de la mesa, el uso de la tortura en Guantánamo y si realmente se ha cometido un acto de justicia o meramente de venganza punitiva.

Respecto de lo primero, si ustedes recuerdan a los detenidos y enjaulados en la prisión caribeña se les asignó un estatus limbo jurídico llamado hasta 2009 “combatientes enemigos”,  una argucia legal que al ir acompañada de un centro de detención, también tortura, en el extranjero facilitaba no aplicar las leyes estadounidenses y al ser combatiente tampoco las disposiciones ginebrinas en caso de guerra. Obama prometió su cierre, pero también en esto se ha contradicho. Como en la guerra contra el terror que emprendió su predecesor. Allí se torturó y retuvo a presuntos terroristas y no terroristas como el tiempo ha testimoniado inapelablemente. Ahora se rehabilita lo hecho allí entre muros de silencios y oquedades visuales diciéndonos que el hilo de esa madeja que ha permitido el asesinato de Bin Laden partió de aquella prisión. Los servicios secretos paquistaníes difunden sin embargo que ya en 2009 avisaron a la inteligencia norteamericana de la casa en que se  ocultaba el terrorista de origen yemení. Ahora cada uno ofrece las versiones que le interesan. Pakistán puede dejar de ser aliado preferente y estratégico en detrimento de una India que se ha ganado a pulso ser aliado y desde luego más fiable que el régimen pakistaní asentado en un verdadero polvorín. Veremos qué precio tiene en la diplomacia de los dólares apaciguar los tumultos verbales y ficticios en el país musulmán y radicalizado.

Pero el segundo interrogante es el que nos preocupa, o al menos debería hacernos pensar y reflexionar a juristas y no juristas. Parece indubitado que había una orden clara y explícita, matar a Bin Laden. El terrorista y líder de una organización que ha sembrado terror y muerte por medio mundo. ¿Estamos ante una acción o acto de justicia o ante una venganza punitiva? Una cuestión es el mensaje que se difunde  a la sociedad y a los ciudadanos, amén de la euforia de algunos celebrándolo y otra, con los ordenamientos y sistemas jurídicos delante, pronunciarse no sobre la legitimidad y moralidad de lo sucedido, al margen del hecho de que estaba desarmado, sino de la misma legalidad de la actuación. ¿Puede un gobierno o un presidente  en un estado o país democrático, soberanamente decidir el asesinato de una persona, pese a ser un despiadado y miserable criminal?, ¿dónde quedan los derechos y la dignidad incluso de ese mismo, presunto o cierto criminal?, ¿por qué no se le capturó vivo y se le procesó y en su caso condenó?, ¿a qué obedece toda esta actuación?, ¿realmente a criterios jurídicos, políticos, populistas ante la opinión pública, electoralistas, o un poco tal vez de todo?

El propio presidente Obama, que asumió la responsabilidad directa en la decisión expresó la noche del domingo dos frases que no pueden pasar desapercibidas. “Se ha hecho justicia” y “Estados Unidos puede hacer lo que se proponga”. Dos frases que resumen una forma nítida de pensar y que es compartida sin fisuras por el pueblo norteamericano y por muchos mandatarios y sociedades extranjeras. “Hacer lo que se proponga”, pero ¿cómo es ese hacer, hasta dónde, con qué métodos?  Cuantas barbaridades se han hecho en el pasado y se hacen, cuantas impunidades y cuantos dobles raseros encubiertos y descarados.

Absurdamente algunos tachan que entre tanto articulista y opinador late una trasnochada progresía social o de izquierdas. No creo que merezca nadie tal invectiva. Los hechos son los hechos, o son los que nos dicen y quieren que aceptemos. Por mucho que Obama, que el fiscal general de Estados Unidos, toda la clase política y todo un pueblo nos digan y bendigan la legalidad de la operación, tal vez tenga más de venganza que de legalidad. Se nos dice también que es un acto de guerra, aquella guerra global contra el terror lo que permite estar por encima del arrinconamietno legal de los ordenamientos nacionales. Que es esa leglaidad internacional la que legitima como ataque preventivo o incluso reactivo, la operación de acabar con la vida de Osama Bin Laden. Lo malo es que la legalidad internacional la dictan las mismas potencias que se sientan en el consejo de seguridad de Naciones Unidas, teñidas por mucha hipocresía y por muchas varas de medir cínicas y amputadas. Se ve lo que se quiere ver y se calla y mira para hacia otro lado lo que simplemente no se quiere ver, porque molesta y turba espurias conciencias. El asesinato de Laden tuvo quizás más de venganza, también emocional que de legalidad. Al menos jurídicamente tal y como están concebidas nuestras leyes. Vivo era un problema, muerto se cree que no tanto, salvo por lo que pueda hacer su organización terrorista, hoy descabezada política e ideológicamente afortunadamente, pero que no sabemos cómo está operativamente y quién, acaso Al Zawahiri, pueda dirigirla así como la unanimidad o no de su figura en algo, la Base, deslocalizada y fragmentada en células durmientes por medio mundo. Quizás dentro de una década, el mismo tiempo que llevó a la CIA cazar y asesinar a Laden, tendremos respuesta a estos interrogante, quizás nunca, porque tal vez ni siquiera merezcan la pena estos interrogantes entre cierta ética y reflexión crítica.