La sentencia Aziz del Tribunal de Justicia de la UE y sus efectos en el tiempo

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Pocas veces una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE ha tenido tanto impacto mediático, social, jurídico y económico. Nadie va a discutir sobre la importancia objetiva de la sentencia ni parece que éste sea el tema de debate. Sin embargo, se percibe bastante inseguridad respecto de un tema clave para muchos afectados por el drama de los deshaucios: la eficacia de la sentencia en el tiempo y, concretamente, sus efectos hacia el pasado.
 
En este mismo blog, Fernando Gomá se preguntaba acertadamente por esta cuestión y hacía un análisis muy razonable de los posibles efectos retroactivos de la sentencia. Aprovecho sus comentarios para aportar algunos datos que pueden ser de interés de cara al debate.
 
Sobre este punto conviene analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (en adelante “TJUE”), porque ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en varias ocasiones y desde hace bastante tiempo.
 
En la sentencia Waterkeyn, de 14 de diciembre de 1982, el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del Derecho de la Unión realizada en sus sentencias. Su respuesta no pudo ser más clara:
 
“en caso de que el Tribunal de Justicia declare […] la incompatibilidad de la legislación de un Estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados […] a deducir las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno” (cursiva añadida).
 
Por tanto, las sentencias de interpretación del Derecho de la Unión dictadas por el TJUE surten sus efectos interpretativos desde el momento en que se adopta la norma y no desde el momento de dictarse sentencia. Esto se refuerza aún más si se tiene en cuenta que el TJUE puede suspender los efectos de sus sentencias en el tiempo en virtud del artículo 264 TFUE, una facultad en principio prevista para los recursos de anulación, pero que la jurisprudencia ha extendido igualmente al procedimiento prejudicial. En el caso Aziz el TJUE no hizo uso de esta facultad, de modo que los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de vencimiento del plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994).
 
Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que el principio de seguridad jurídica, admitido como tal en el Derecho de la Unión, faculta a los Estados miembros para que garanticen la estabilidad de relaciones jurídicas consolidadas en el tiempo o de resoluciones judiciales y administrativas firmes (entre otras muchas, véanse las sentencias Kühne & Heitz, i-21 y Kapferer). La jurisprudencia en materia fiscal o aduanera así lo confirma, pero con un importantísimo caveat: tales limitaciones deben ser conformes con dos principios clásicos del Derecho de la Unión, los principios de efectividad y equivalencia.
 
Por resumir: la interpretación dada por el TJUE en el asunto Aziz se retrotrae al momento en el que venció el plazo de transposición de la Directiva 93/13 (31 de diciembre de 1994), pero el Derecho español puede introducir limitaciones al ejercicio de los derechos de aquellas personas que pudieron ampararse, con anterioridad a la sentencia, en la interpretación ahí dada. Sin embargo, como el TJUE analizará dichas limitaciones con lupa a la luz de los principios de efectividad y equivalencia, los deudores que se encuentren en una situación aún no consolidada podrán solicitar la inaplicación de cualesquiera normas españolas que dificulten el ejercicio de los derechos que le confiere la Directiva 93/13.
 
Por tanto, en estos momentos se abre una enorme incertidumbre jurídica que sólo podrá remediar el TJUE caso por caso, y a medida que los tribunales españoles le planteen nuevas cuestiones prejudiciales a instancias de quienes están en una situación “transitoria”.
 
Con esto llego a la conclusión de este post: es imprescindible que el legislador intervenga inmediatamente, pero no sólo para remediar prospectivamente un problema de nuestra legislación que el TJUE ha confirmado, sino también para dar una respuesta clara a quienes se encuentran en una situación transitoria. La jurisprudencia del TJUE demuestra que cuando un legislador nacional no ha dado respuesta a quienes se hallan atrapados en el tiempo, la litigiosidad ha aumentado, la inseguridad jurídica también, y todo ello con un enorme coste para los afectados y, en muchos casos, para el contribuyente también. No hay que olvidar que, a la postre, el Derecho de la Unión garantiza una acción de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción de dicho ordenamiento. Por tanto, conviene que el legislador dé una respuesta rápida y ponderada a quienes ahora se ven en la incertidumbre, no vaya a ser que, al final, el descuido nos salga muy caro a todos.
 
Y una última observación: el principio de efectividad es anterior a la entrada en vigor del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En estos momentos el TJUE parece muy contrariado por la convivencia de estas dos normas, y cada vez es más frecuente que asuntos tradicionalmente resueltos con el principio de efectividad ahora se resuelvan con arreglo al artículo 47 de la Carta (véase, por ejemplo, la sentencia DEB, donde el TJUE reformuló una cuestión prejudicial sobre efectividad en una cuestión sobre tutela judicial efectiva). Con esto quiero decir que la sentencia Aziz, que aplica expresamente el principio de efectividad pero subyace en ella la retórica de la tutela judicial efectiva, no ha abierto solamente una brecha en el Derecho de consumidores. La sentencia es un paso importante en la garantía de los derechos fundamentales, y confirma así que el Derecho de la UE no sólo es un sistema jurídico volcado en cuestiones de Derecho económico: es también un ordenamiento de garantía de derechos y libertades con un enorme potencial.
 
Que tome nota nuestro Tribunal Constitucional, y más aún después de la sentencia Akerberg Fransson, dictada hace pocas semanas, donde el TJUE ha extendido el ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea a prácticamente todos los ámbitos de influencia del Derecho de la Unión.
 
Pero esto es ya otro tema.

Sentencia del TJUE sobre la legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

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Hoy, día 14 de marzo, se ha dado a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el carácter de ajustado o no de algunos aspectos de la legislación española de ejecución hipotecaria, a la normativa europea sobre la materia.  La sentencia declara que efectivamente no está ajustada, pero no dice, como se ha titulado en diversos medios, que sea esencialmente ilegal o que el hecho del desahucio –que se pierda la propiedad y la posesión del inmueble por impago de la deuda hipotecaria- sea algo radicalmente injusto y contrario a la legislación europea. Es algo más matizado y complejo.
 
1.- Antecedentes
 
Mohammed Aziz firmó en 2007 un préstamo hipotecario con CatalunyaCaixa. No pudo pagar sus cuotas en 2008 y el banco interpuso un procedimiento de ejecución, de resultas del cual se adjudicó la entidad el inmueble por el 50% de su valor, y el deudor fue expulsado del mismo el 20 de enero de 2011.
 
No obstante, poco antes de ser expulsado, en otro juzgado diferente, el Mercantil 3 de Barcelona, había presentado una demanda declarativa alegando que ciertas cláusulas de la hipoteca tenían carácter abusivo, por lo que, argumentaba, la ejecución hipotecaria que estaba en marcha, la cual lógicamente se basaba en esas claúsulas, debería ser considerada nula si  ese carácter abusivo de dichas cláusulas era confirmado judicialmente.
 
El juez ante el que se presenta la demanda de nulidad, José María Fernández Seijo, observa que si finalmente se declarara que las cláusulas eran abusivas, en ese momento de bien poco le va a servir  a Mohammed Aziz, porque para cuando eso ocurriera, habrán pasado meses o incluso años desde que perdió la vivienda y ya casi le iba a dar igual. Por ello, duda de que la normativa española que permite este efecto sea conforme con la Directiva europea sobre cláusulas abusivas (93/13/CEE), y conforme a la LEC (arts. 681 y siguientes) formula por medio de auto una cuestión prejudicial, es decir pregunta al TJUE sobre esta cuestión y sobre algunas concretas cláusulas contractuales.
 
2.- El dictamen de la Abogado General Julianne Kokott
 
El 8 de noviembre de 2012, como es preceptivo, la Abogado General del TJUE emite un dictamen cuyas tesis han sido finalmente acogidas por el tribunal. A ese dictamen me referí en este post en el cual aclaraba, ante el barullo mediático que ya entonces se había formado, de qué estaba hablando exactamente en Kokott en ese documento:
 
“…un dictamen de  la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott,  ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.
 
Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado  para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).”
 
3.- La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013
 

La sentencia  acoge como hemos dicho las tesis de la Abogado General: es contraria a la Directiva europea la normativa española que impide al juez que esté conociendo del proceso declarativo para verificar si una cláusula es abusiva o no, el adoptar medidas cautelares, en especial la suspensión del procedimiento de ejecución, si así lo estima conveniente, para garantizar que cuando dicte sentencia éste vaya a tener efectividad.
 
Es decir, que lo que el TJUE considera ilegal es que el juez que conozca del declarativo que –en su caso- se hubiera interpuesto por el deudor para anular cláusulas que considera abusivas, no pueda hacer nada para paralizar la ejecución.  A partir de hoy mismo, el juez tiene ya esta posibilidad porque la sentencia es inmediatamente aplicable. Y esto significa varias cosas, como pone de relieve la nota dada a conocer por el propio TJUE:
 
– Que por tanto el TJUE no dice que la ejecución hipotecaria como tal, o que el desahucio del poseedor de inmueble consecuencia e aquél, sea ilegal o esencialmente injusto. Es un asunto que no toca. Lo que dice es que, si el contrato contiene cláusulas declaradas judicialmente abusivas– y solamente en ese caso- es totalmente injusto que la ejecución siga como si nada hasta que se compruebe este hecho y se aclare si lo son o no, porque pone en una situación de extrema desventaja al deudor.
 
– Consecuencia de ello, es que si no se alega la existencia de cláusulas abusivas, o si, alegadas, se desestiman judicialmente, la ejecución proseguiría con todas sus consecuencias, incluido el desahucio. Por esta razón, la sentencia no supone que se paralicen automáticamente todas las ejecuciones hipotecarias ni que el deudor vaya a dejar de responder con todos sus bienes de la deuda, conforme al art 1911 CC.
 
– Para que se paralice, repito y disculpen la insistencia, es preciso que el deudor, a su costa, interponga un procedimiento declarativo aparte y diferente al ejecutivo hipotecario, en el juzgado que corresponda, que el mismo se tramite, y que este segundo juez, entre las medidas cautelares, ordene al primer juez la paralización de la ejecución (porque ahora sí puede ordenar esto). Y es que el sistema de anulación judicial de cláusulas abusivas es kafkiano, y así lo denuncié en el post El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas: requiere que el consumidor pleitee a su costa contra la entidad en un proceso que puede ser bastante largo y  de resultado no tan predecible (y si no, recuerden la cuestión de la cláusula suelo en las hipotecas), como bien dice este artículo de Jot Down.
 
 
– Ahora bien, hay una cuestión importante. Quizá podría plantearse que fuera el propio juez que conoce la ejecución el que directamente y por su propia iniciativa (aunque el deudor no lo pidiera), paralizara la ejecución por considerar que pudiera haber cláusulas abusivas, entrando en el fondo de la adecuación o no del contrato a la normativa de protección al consumidor. Y es que existe otra sentencia del TJUE, de 14 de junio de 2012, de la que ya me ocupé en este otro post: Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas, que viene a decir dos cosas a mi entender importantísimas, si se considerara que es aplicable a las hipotecas (y yo creo que sí lo es):
 
– El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.
 
 – Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.
 
Si fuera aplicable esta sentencia de junio 2012 a las hipotecas, entonces sí estaríamos en presencia de un cambio radical: el mismo juez ante el que se pidiera la ejecución podría, por ejemplo, valorar si el interés de demora es abusivo, y en ese caso, no es que los pudiera moderar o rebajar, sino que los anularía completamente (a salvo siempre recursos y apelaciones).
 
Y finalmente, una pregunta que muchísimas personas están haciendo ¿qué va a pasar tras esta sentencia con los miles de ejecuciones que se han realizado y terminado, y con las personas que han sido desahuciadas? Es un asunto complejo, evidentemente. Mi opinión, siempre provisional, es que en realidad la sentencia no les afecta directamente, porque como hemos repetido, no está declarando que estos procedimientos ejecutivos sean en sí mismos contrarios a la normativa europea, sino que, si hay uno en marcha y el deudor alega el carácter abusivo de una cláusula, el juez debe tener la facultad de pararlo hasta que se termine.
 
Es decir, entiendo que los ya ejecutados y expulsados tienen ahora las mismas armas que antes, pero no más: acudir a un declarativo para pedir la nulidad de ciertas cláusulas de su antigua hipoteca,  y si ganan, pedir la restitución del inmueble si fuera legalmente posible, o la indemnización por daños. Pero seguro que hay otras opiniones, que será muy ilustrativo conocer.
 
 
4.- Algunas posibles cláusulas abusivas
 
La sentencia finalmente da algunas claves para saber cuándo pudieran ser abusivos un interés de demora elevado, un vencimiento anticipado demasiado sensible, o el hecho de que el banco pueda por sí mismo determinar con efectos ejecutivos la deuda. Recomiendo la explicación que da la nota del TJUE.
 
Para el futuro cercano habrá que estar atentos a la anunciada reforma de la legislación hipotecaria anunciada hoy, que se supone que incorporará la doctrina de la sentencia y,  quizá, otras reformas.
 

Freud y Ortega ante Italia (y una coda española)

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Nos enseñó   Freud  que cuando se abandona el principio de realidad  lo que queda es el delirio  que alivia en   ajenos la conciencia de culpa que oprime al   sujeto individual o colectivo.  Y del delirio, bien lo sabemos,  se sigue cualquier cosa. No por casualidad,  por aquellos mismos  años  Ortega  utilizará  la expresión  estar a las cosas como principio de salud  vital y política , alertándonos,  en consonancia con el médico vienes,  de las patologías colectivas que aguardaban de no cumplir tal imperativo, como el tiempo le dio grave razón. Y es que  pocas veces dos libros – El malestar de la cultura  que Freud escribe en 1930  y su  precedente  orteguiano  La rebelión de las masas  de 1929-  alumbrarán tanto   la comprensión del  reciente  fenómeno electoral  italiano  en cuanto  que preludio de movimientos político-sociales  hasta ahora  inéditos en Europa.  Como  tantas otras cosas que están sucediendo en esta hora histórica.
 
Y esa “cualquier cosa” que sigue automáticamente   a la quiebra del principio  de realidad es lo que simboliza el  triunfo bifronte  de Grillo (M5E, 25%)  y Berlusconi (PDL, 29%)) en las pasadas elecciones transalpinas.  La analogía con el esquema freudiano mostraría   el irremediable antagonismo entre las tendencias pulsionales de la sociedad italiana y las exigencias normativas de aquello que dimos en llamar la Unión Europea. De modo que siguiendo  la interpretación psicoanalítica, el  fracasado proyecto  de Monti visado por Berlín habría jugado el papel  de   Superyo– que recordemos que hace las veces de conciencia moral- con su correspondiente  carga represora de unos  instintos que, per definitionem, buscan su satisfacción frente a cualquier restricción.
 
Y dicha restricción viene simbolizada por el  pago de la deuda exterior y  el plan de estabilización impuesto por una intervención de facto de la Troika, tal que, no lo olvidemos, sucede en España.  Recordemos, de paso, que para Freud el Superyo no  goza de las simpatías, todo lo contrario, del Yo.  Máxime  cuando tal  instancia superior  te recuerda imperativamente que no “debes vivir de la deuda”,  y más  si es extranjera.
 
No extraña pues que frente a ello se alce airado  de malestar  un  Yo colectivo  inspirado  mayormente  por el principio de placer, tras varias décadas generacionales  campando   por sus fueros, más allá del bien y del mal, esto es, de la estructura misma de la realidad.  Y dicha  revuelta instintiva  del Yo,  “insolencia del Ego” la llamaba Freud, se desdobla en el caso italiano   en dos proyecciones simbólicas -Grillo y Berlusconi- que coinciden  en mencionar  a  Mario Monti  precisamente con el apelativo de  Rigor Monti:   lo dionisiaco (Eros) descalificaría como cadavérica (Tánatos) a la  política apolínea – y por tanto perfectamente previsible-  del profesor de la Bocconi.
 
Así las cosas,  resulta pues  adecuado a la “lógica y astucia  del Yo” que Berlusconi se mofara  durante la campaña de la prima de riesgo como invención de Monti-Merkel   y que Grillo advirtiera  en su programa electoral de abandonar un Euro, cuyo centro emisor ya no está en Roma sino en un  Fráncfort  que impide la devaluación tan deseada por placentera, como nos  acaba de recordar el M5S esta misma semana pidiendo un  referéndum al respecto.
 
De este modo y a pesar de sus aparentes antagonismos, los símbolos de Grillo y Berlusconi ofrecerían sendas salidas negadoras del principio de realidad a un par de perfiles de votantes, más juvenil  uno, más resentido el otro,  más allá del rigorismo de Monti.
 
Por un lado, basta leer detenidamente  el Ideario-o la falta del mismo-  del M5S (http://www.movimentocinquestelle.it/) para entender el carácter pulsional que lo anima.  El lema utilizado  por Grillo  -“ fa parte di un gioco grande”- niega la premisa mayor de la situación italiana entre el “Default” y  el rescate. Precisamente porque en el juego (“gioco”) no rige  la realidad, y las deudas son simbólicas y por tanto reversibles. La política lúdica- lo hemos padecido gravemente en España – se mueve en el perpetuo presente, incapaz de afrontar el pasado y de anticipar el  futuro con sus  consecuencias. Y toda deuda es una sombra del pasado que amortiza el futuro. Es una forma específica de delirio.
 
Por otra parte, Berlusconi representa como nadie en la  Europa reciente  el acceso al poder del “hombre-masa” predicho por Ortega. De hecho es su arquetipo más acabado,  que cumple cabalmente el principio orteguiano de  que sus  ideas propulsoras no son sino “apetitos con palabras”.  Los continuos escándalos inherentes a Berlusconi se siguen necesariamente de su narcisismo de “hombre-masa”, como advirtió  Ortega en La rebelión…   citada:
 
“No es que el hombre-masa menosprecie una moral anticuada en beneficio de otra emergente, sino que el centro de su régimen vital consiste precisamente en la aspiración a vivir sin supeditarse a moral ninguna.”
 
Pero recordemos también otro atributo consustancial a esta tipología humana: su profundo resentimiento contra la minoría selecta o el odio a los mejores.   Así, El triunfo del PDL representa el “aburguesamiento chabacano” que Ortega no filiaba en una clase social concreta y que se guía por una “atroz trivialidad”,  tal que Berlusconi mismo. El Yo instintivo representado por éste   hiere así  de muerte  a la figura arquetípica del padre que encarna la seriedad montiana.   Es,  a su manera,  otra forma del pensamiento delirante.
 
Así las cosas,  lo sucedido en Italia no es sino una  avanzadilla del  combate  que  se va a dirimir en breve en el viejo campo de batalla europeo y que antes o después  me temo que hará imposible la UE del euro: una Europa del Norte guiada por el principio de realidad frente a una Europa del Sur   dominada por  el principio de placer.
 
 

Coda final para España

 
Analizado en perspectiva, el caso italiano puede hacer las veces de una Casandra amiga  para España en estos momentos críticos. Pues aquí, para quien quiera verlo, está aconteciendo el mismo fenómeno que se dio en los Noventa en Italia como fue el colapso irreversible  de  los dos partidos que fundamentaban la I República transalpina y que llevó a la  súbita desaparición   de la Democracia Cristiana (DC)  y del Partido Socialista (PSI),
 
Y ese mismo escenario es en el  que hay que trabajar ya  para evitar la indeseada llegada al poder  de un Forza Italia o de un movimiento como el de Grillo, que está en germen desde el 15-M. Así,  ante la previsible descomposición del PSOE y PP y el deterioro generalizado que se avecina en este semestre,  resulta necesario articular  una tercera opción  que en la escombrera nacional sea capaz de actuar  ex novo bajo el principio de realidad y de las exigencias morales.  Y al mismo  tiempo – con imaginación creadora-  capaz de ofrecer un proyecto sugestivo de vida en común. No es nada fácil el reto: un posible  poder  que desde el principio de realidad resultase también simpático a un cuerpo electoral nacional que está ahíto  tanto de seriedad como de ilusión colectiva.  Y mandar de paso  a tantos hombres- masa rectores  a su casa cuanto menos.  No conviene desoír las  anticipaciones que nos regala Casandra en esta  nuestra Troya.
 

Las Políticas Fiscales en un entorno de crisis

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 La crisis según Einstein:

“No pretendamos que las cosas cambien si siempre hacemos lo mismo.

La crisis es la mayor bendición que puede sucederle a personas y países porque la crisis tiene progresos”.

 

Partiendo de la difícil situación económica y financiera que atraviesan algunos  países de la Unión Europea, vamos a analizar las medidas fiscales adoptadas por los Estados afectados así como el peso y la presión fiscal soportada hasta el momento por cada uno de ellos.

 

La crisis financiera está poniendo en cuestión el proyecto europeo. El entramado de Tratados, acuerdos, instituciones y voluntades se está tambaleando ante una crisis financiera, económica y social, que ha exigido a los países miembros un comportamiento común que no han sido capaces de articular, ni por consenso propio, ni por cumplimiento de normas previsoras que no existían. La Unión Monetaria se configuró con países en exceso heterogéneos, sin exigir el cumplimiento riguroso de las condiciones de entrada en el área monetaria y bajo el supuesto de que el éxito del euro era incuestionable y no era necesario tener previstas posibles salidas de la Unión monetaria.

 

En la actualidad nadie duda de la fragmentación, lo que nos hace diferenciar los países competitivos, los no competitivos como  Italia y Bélgica y los ya rescatados como Grecia, Irlanda y Portugal que, además de no ser competitivos, han necesitado ayuda para hacer frente a las deudas contraídas, principalmente por las Administraciones Públicas. Mención especial requiere España, que estando dentro de los no competitivos y no habiendo sido rescatada sí va a recibir ayuda para la recapitalización de sus entidades financieras. Además, por primera vez en muchos meses, el Banco Central Europeo ha decidido hacer frente a la inestabilidad financiera que está sufriendo la Eurozona comprando bonos en el mercado secundario de los países con problemas. El propio Presidente del Banco Central, recientemente, se ha referido de forma explícita a la fórmula del rescate total y a la del rescate precautorio, aunque sin mencionar a ningún país. Descartada la primera opción, si España finalmente pide el rescate, la fórmula sería la del rescate precautorio, sujeto a condiciones.

 

La Unión  Monetaria no ha tenido una acción común ante la crisis financiera, no la ha tenido ante la crisis económica y social que le ha seguido, ni ahora la está teniendo ante la crisis fiscal de los países no competitivos.

 

El presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, ha anunciado que está preparando un informe junto a los presidentes de la Comisión Europea, el Banco Central y el Eurogrupo para rediseñar la arquitectura de la zona euro: “Centramos nuestros trabajos en construir cuatro bloques que están unidos inextricablemente: una unión bancaria para evitar que los contribuyentes paguen sistemáticamente las facturas de los errores de los bancos; una unión fiscal para evitar los déficits insostenibles; una unión económica para mejorar conjuntamente la competitividad en la eurozona; y una unión política más profunda para garantizar que las medidas son respaldadas por una legitimidad democrática fortalecida”

 

¿Cómo han reaccionado los Estados ante la crisis, qué medidas fiscales han ido adoptando?

 

En los países del entorno de la Unión Europea y por lo que respecta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, medidas tendentes a incrementar la renta disponible para el consumo (en general, no reducción de tipos sino introducción de bonificaciones / deducciones) o  subida de la fiscalidad en los tramos altos (United Kingdom of Great Britainadn Northern Ireland) – 50%, hasta 49%, Francia). Y en supuestos de rescate financiero, subida generalizada del IRPF.  En el Impuesto sobre Sociedades, no hay subida de tipos impositivos (incluso algunos países bajan los tipos o establecen regímenes especiales para incentivar la economía). Hay un trato más favorable a las empresas de reducida dimensión. Y como medidas temporales (amortizaciones aceleradas, créditos fiscales). Incentivos generales en el área de I+D y medioambiente; en el Impuesto sobre el Valor Añadido, mejora del trato en algunos países para los artículos de primera necesidad (alimentos, energía, etc.) frente al incremento de los tipos generales en países con tipos por debajo de la media (Países del Este y España); e incremento general de los Impuestos Especiales (tabaco, hidrocarburos, bebidas, etc.).

 

En USA se ha experimentado un incremento en obligaciones de comunicación y registro de operaciones con finalidad fiscal, así como restricciones a la deducibilidad de intereses por préstamos con entidades vinculadas, reducción de tipos impositivos unido a la desaparición de ciertas ventajas fiscales.

 

Veamos en el siguiente cuadro, con más detalle y en particular las medidas adoptadas:

 

 

 

                                         IRPF                            SOCIEDADES         IVA                     IIEE

GRECIA Subida tipo bonus banca2% inmuebles valor superior 5 millones € Subida tipos impositivos Subida tipos impositivos
IRLANDA Reduce primer tramo escalaGanancias capital 25%Se eliminan exenciones Potencia I+DRepatriación capitales exterioresElimina incentivos Subida tipos impositivos Mejora energética
UNITED KINGDOM OF GREAT BRITAIN ADN NORTHERN IRELAND Aumento plazo compensación B.I. negativasRepatriación capitales exteriores Subida tipos impositivos
ALEMANIA Compensación B.I. negativas en reestructuraciones Bajada tipo impositivo del 19 al 7%
FRANCIA

Exención 2/3 partes primer tramo escala del impuesto

Limita deducción primas admones

 Devolución I+DRegularización patrimonios exteriores Devolución mensual
ESPAÑA

Sube fiscalidad ahorro

2013 eliminación deducción vivienda y

compensación fiscal de tal deducción

Subida tipo retención a profesionales

 Incentivos I+DSubida pagos a cuenta I.S.Eliminada libertad de amortizaciónLimitación educción gastos financierosLimitación compensación BI negativasGravamen dividendos y rentas fuente extranjera Subida tipos impositivos

 

 


En España además, existen proyectos normativos que incidirán sobre la materia, Proyecto de Ley de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, entre las medidas previstas podemos destacar:

 

a) Limitación al pago en efectivo por encima de un determinado importe, medida que existe ya en otros países de nuestro entorno. Con un marcado carácter  preventivo la norma hará más difícil la disposición de dinero en metálico por quien lo pueda generar, así como la utilización de facturas falsas.

 

b) Obligación de informar sobre las cuentas, valores e inmuebles situados en el exterior, a cuyo incumplimiento se anudan importantes consecuencias, un severo régimen sancionador y el gravamen como ganancia de patrimonio no justificada de activos que no se hayan declarado.

 

c) IVA: se propone ampliar los supuestos de inversión del sujeto pasivo en determinadas operaciones inmobiliarias. Y así evitar que un contribuyente pueda generar un crédito contra la Hacienda Pública sin que, como contrapartida, otro ingrese el IVA repercutido en la misma operación.

 

d) Inversión del sujeto pasivo para corregir el fraude en la fase recaudatoria y la inclusión de un nuevo supuesto de responsabilidad subsidiaria, por el que se hace responsable de las autoliquidaciones por retenciones o impuestos repercutidos a los administradores de aquellas compañías que sistemáticamente dejan de ingresar sus obligaciones corrientes con grave perjuicio no solo para la Hacienda Pública, sino para la propia competencia del mercado.

 

e) Corregir las disfunciones existentes entre el IVA y la normativa concursal , evitando, como ocurre en la actualidad, que en determinados supuestos la Agencia Tributaria tenga que devolver cuotas por IVA soportado a contribuyentes en concurso que, a su vez, son deudores por IVA a la Hacienda Pública.

 

f) Se refuerzan las actuaciones de embargo. En el ámbito de las cuentas bancarias se amplía la posibilidad de embargo, no sólo de las cuentas que posea un deudor en la sucursal determinada en la que se presenta la diligencia, sino en el banco en cuestión.

 

 

Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley Orgánica del Código Penal en materia de delito fiscal y contra la Seguridad Social.  Agravando la pena máxima de prisión de dos a seis años en vez de uno a cinco, ampliando el plazo de prescripción (diez años) o el tipo agravado de delito fiscal que se aplicará cuando la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros o cuando la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o grupo criminal.

 

Y como último proyecto normativo, que ya ha tenido repercusión en prensa, limitación al 70% del importe de las amortizaciones (desaparecida ya la libertad de amortización), una nueva actualización de balances, tipos más reducidos microempresas….

 

Pero debemos preguntarnos ¿las medidas adoptadas por todos estos países son suficientes? Sin duda, son imprescindibles en el contexto económico pero insuficientes en el contexto internacional en donde prima la internacionalización de las empresas y la pugna por atraer inversión extranjera. La igualdad de moneda sin un mismo régimen fiscal es igual a la búsqueda del régimen fiscal más favorable.

Tribalismo posmoderno II: Derecho de la Unión Europea y Derecho español.

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2.- En breve: Derecho de la Unión Europea y otras organizaciones multilaterales.

La versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea están publicadas en el número C83 del DOUE, de fecha 30 de marzo de 2010. La palabra “autodeterminación” no aparece en el texto oficial en español de los Tratados. Al contrario, el art.4.2 establece que la Unión respetará las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional.

 

En el mismo sentido, el art.4 del Tratado del Atlántico Norte, establece que las partes se consultarán cuando la integridad territorial de alguna de ellas fuese amenazada.

 

3.- Constitución española y Estatuto de Autonomía de Cataluña.

 

Sabido es, aunque cada vez lo parezca menos, en todos los niveles de la actividad jurisdiccional y administrativa, que España tiene vigente una Constitución válidamente refrendada por sus Cámaras democráticamente elegidas y votada por amplia mayoría por el pueblo español. La legitimidad democrática de la Constitución y de las Instituciones nacidas de ella no puede ser puesta en duda,y no es puesta de hecho en duda en ningún organismo internacional.

 

La Nación española, única existente bajo esta Constitución (preámbulo, párrafo primero) proclama, en ella, que la soberanía nacional reside en el pueblo español (art.1.2) y que la Constitución se fundamente en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía (no autodeterminación) de las nacionalidades y regiones que la integran. El art.30 establece que los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. El art.137 recoge el modo de organización territorial del Estado  en municipios, provincias y comunidades autónomas. La autonomía permite la gestión no discriminatoria ni privilegiante (art.138) de los propios intereses, pero ello supone la autodeterminación por ninguna vía, por lo que, si una de ellas no cumple las obligaciones establecidas en la Constitución u otras leyes de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de tal comunidad autónoma de que se tratare y, si no lo atiende, por mayoría absoluta del Senado, podrá obligar al cumplimiento forzoso de tales obligaciones, tomando las medidas necesarias, dando para ello instrucciones directas a todas las autoridades de la comunidad autónoma en cuestión.

 

Además, también es de general y público conocimiento, el Gobierno puede también impugnar ante el Tribunal Constitucional o lo que sus magistrados han dejado de él (Sí, Señor Presidente del TC, por mucho que Ud. se queje de ello, Uds. son los responsables del desprestigio por la politización de su conducta y su falta reiterada de independencia y rectitud de criterio, no los ciudadanos de bien a los que Ud. acusa por quejarse de que Uds. no están a la altura de su cargo), por la vía del art.161.2 de la Constitución lo que produce la suspensión de la disposición o resolución recurrida, ex ipsaConstitutione, con lo que el TC no tendría que pronunciarse sobre la suspensión, sólo sobre su ratificación o levantamiento en un plazo de cinco meses. Al Tribunal Constitucional los plazos, por lo demás, como a casi todos los tribunales españoles, les parecen algo que deben respetar las partes, pero no ellos mismos y así lo declaran en su propia jurisprudencia contra-legem.

 

El Estatuto de Autonomía de Cataluña fue ampliamente reformado por la Ley Orgánica 6/2006 de 19 de julio. En este marco, sus artículos 1 a 5 establecen los principios fundamentales de la autonomía de la nacionalidad catalana basándose en esta declaración del Preámbulo:

 

“El autogobierno de Cataluña se fundamenta en la Constitución, así como en los derechos históricos del pueblo catalán que, en el marco de aquélla, dan origen en este Estatuto al reconocimiento de una posición singular de la Generalitat. Cataluña quiere desarrollar su personalidad política en el marco de un Estado que reconoce y respeta la diversidad de identidades de los pueblos de España.” (el énfasis vuelve a ser nuestro).

 

Como es sabido, se trata de una norma aprobada por el Parlamento de la autonomía catalana, por el Parlamento español, en referéndum del electorado catalán (con una exigua participación del 48,85% tras toda la parafernalia mediática),e interpretada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 31/2010 de 28 junio, de la que deben leerse ahora los votos discrepantes con singular cuidado.

 

Suponiendo que esta norma del Estado, con rango del Ley Orgánica haya periclitado en tan solo seis años, y que, además, los representantes legítimos de los Catalanes, por mayoría democrática, quieran de nuevo proponer su modificación, como el Presidente de la Generalitat está anunciando tras la Diada del 11 de septiembre de 2012, procede que se promueva la reforma del Estatuto de Autonomía para Cataluña por la vía del art.222 de su propio texto, obteniendo el voto del 2/3 de los parlamentarios catalanes, remisión a las Cortes Generales y, en caso de ratificación de la reforma por éstas (“si se declaran afectadas por la reforma”, vaya texto), debe entonces seguirse el procedimiento del art.223. Si las Cortes aprueban la reforma, todavía tiene que ser sometida a referéndum positivo de los electores de Cataluña. La autorización “del Estado” para que la Generalidad convoque dicho referéndum, no se comprende si “debe incluir” o se entiende tácitamente concedida con la aprobación de la reforma por las Cortes.

 

El art.168 de la Constitución exige que toda reforma constitucional de calado (Título Preliminar), y ya vemos que la autodeterminación o independencia de Cataluña o sería en todo caso, se produzca por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, disolución inmediata de las mismas, elecciones, nueva aprobación de la reforma por las nuevas cámaras por mayoría de 2/3 y referéndum de todos los electores españoles, claro. Tal modificación constitucional no procede en ninguno de los casos del art. 116 CE (alarma, excepción y sitio), que han sido decretados una sola vez en democracia, en el caso de los controladores aéreos.

 

La declaración de estos “estados” se regula en una norma del mismo rango que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Ley Orgánica a 4/1981, de 1 de junio. El art.32 prevé que el más grave de los tres, es decir, el estado de sitio, es el que corresponde para insurrecciones o actos de fuerza que afecten o amenacen afectar la integridad territorial, con intervención, si el Congreso así lo decide, de la Autoridad Militar bajo las órdenes del Gobierno.

 

4.- Código penal.

Es, finalmente, sabido que lo que las Novelas han dejado del Código penal contiene la regulación del delito de rebelión en el Capítulo I del Título XXI del Libro II, de tal manera que quienes se alzan violenta y públicamente con el fin de declarar la independencia de una parte del territorio nacional son reos del mismo. Los actos preparatorios del delito de rebelión son punibles, incluso sin violencia, conforme al art.477 CP y cuando el que comente tales delitos “se hallase constituido en autoridad pública” quedará absolutamente inhabilitado para el ejercicio de cualquier cargo público por un periodo de quince a vente años, es decir, el tiempo mínimo que una Nación necesita para restituir las heridas causadas por quienes, regando con impuestos durante casi cuatro décadas a sus amigos secesionistas, han ido meticulosa y pacientemente preparando el escenario de esta tragedia en varios actos.

 

No existe jurisprudencia post-constitucional sobre este precepto.

 

Este es un resumen, lo más escueto posible, el Derecho aplicable. Ese que determinados próceres envueltos en “esteladas” (¡qué horrible símbolo cubanizado y totalitario junto a una bandera histórica tan nuestra, de todos los españoles, como la señera!) han dicho que les trae al fresco, al pairo o sin cuidado

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Es sumamente cierto que la situación histórica de España requiere paciencia, inteligencia, manejo de los tiempos, diplomacia, experiencia, sagacidad y liderazgo. Personalmente (ojalá me equivoque) no veo nada ni nadie por debajo de Su Majestad, salvo, de vez en cuando, el Príncipe de Asturias, que pueda echarnos una mano. Antes bien, veo ya a nuestros politicastros de todo signo tratando de que el azud lleve al agua a sus molinos. Su Majestad se disculpó con nosotros, aunque en abstracto (“me he equivocado y pido perdón” no “os pido perdón a vosotros, los ciudadanos españoles”) por nimiedades que los medios echaron al populacho como carnaza en el circo mediático. Está por tanto, el más alto Magistrado de esta Nación, en deuda con su pueblo.Me parece, desde el más profundo respeto, que tiene por delante un reto para estar a la altura de la Historia y ser recordado para siempre como el mejor Rey de España, que ayudó a sus buenos ciudadanos a salvar dos veces la Democracia. Mientras él hace su trabajo callado y el menos callado conforme al art.56.1 y 62.c) de nuestra norma normarum, el Gobierno y las Cortes Generales tienen cosas que hacer, no sea que todo lo hagan los que quieren quebrar las leyes vigentes.

 

Una de las músicas históricas catalanas y españolas es el “Cant de la Sibil-la”. Hermosísima. De cantos sibilinos llevamos ya décadas, y como las lealtades quebradas pueden llevar a exacerbaciones indeseables, de la parte traicionada, es la hora de la claridad. Es muy destacable que una de las primeras regiones de España contribuya a aumentar el caos existente en tiempos de tanta tribulación como los que vivimos, lanzando al pueblo contra el pueblo, estilo caudillo latinoamericano. Hagan lo que hagan los políticos y el Jefe del Estado, cada uno de nosotros tiene que hacer lo que crea debe en su conducta diaria, siempre en el marco del Derecho aplicable, no llevados por este subvencionado “tribalismo posmoderno”.

 

El Gobierno, por boca de su Vicepresidenta, ha dicho que tiene instrumentos jurídicos para actuar contra esta irresponsable vía que el egoísmo, la deslealtad y la falta de visión histórica de muy pocos abren ahora contra muchos, y que los usará llegado el caso. Aquí queda brevemente dicho con qué base jurídica puede y debe hacerse, sin necesidad de reformar (otra vez) el Código penal.

 

Secesión e integración en la Unión Europea

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El objeto de este estudio es examinar la hipótesis de que un territorio de un Estado miembro (como Escocia, Córcega, País Vasco o Cataluña), o incluso de varios Estados miembros, de la Unión Europea decidiera escindirse y permanecer, o ingresar, en la UE. Aunque tiene en cuenta distintas consideraciones políticas y económicas, trata de desarrollar las normas jurídicas que se aplicarían a este caso hipotético, para al que, sin embargo, no hay precedentes, sino pistas.
Nadie, que sepamos, ha esbozado hasta la fecha, con cierta profundidad, los elementos principales para un análisis teórico de tal hipotético caso. Distintos partidos nacionalistas que gobiernan regiones europeas pretenden ofrecer a los ciudadanos el mito de una nueva identidad colectiva, más nítida que la de los viejos Estados miembros, hoy convertidos en plurales y abiertas. Parte de ellos han expresado, más o menos retóricamente, su deseo de que sus regiones se escindan en un futuro del Estado miembro al que pertenecen y formen parte de la Unión Europea como nuevo Estado desde el momento de la separación, es decir, todo momento en la Unión. Lo cual no es evidente, y puede resultar engañoso.
Ni la Unión ni sus Estados miembros tienen interés en favorecer el estallido de ninguno de sus miembros. Cabe opinar incluso lo contrario: en buena medida, la integración europea ha fortalecido a los Estados que participan en el proceso. Uno de los elementos más valiosos del proyecto europeo es el intento de unir preservando identidades, nacionales y subnacionales. Europa suplementa la capacidad nacional de formular un proyecto colectivo, limitando tanto el estatismo como el nacionalismo excesivo. En terminología de Joseph Weiler, la integración ha transformando a los Estados-nación en Estados miembros de la UE. Además, la inserción de un Estado miembro en una polis más amplia, una Unión que es verdadera Comunidad de Derecho, contribuye al respeto y protección de las minorías comprendidas en los territorios de los socios comunitarios.
Pero el refuerzo producido por el proceso de integración de sus unidades componentes no significa que no las haya cambiado: un Estado miembro no se define ya por su moneda, ni se definirá, un día, por su ejército. Incluso aunque su territorio siga siendo el mismo y sea un referente de identidad, sus fronteras con otros Estados de la Unión han perdido sustancia. En esta sentido, la integración relativiza el concepto mismo de soberanía nacional. En virtud de la construcción europea, los ciudadanos de la Unión han visto alterarse el contenido real de sus constituciones nacionales y la forma en la que se gobiernan. Sus gobiernos tienen que aceptar decisiones obligatorias contra las que han votado en el Consejo de la UE. Con frecuencia la representación de intereses nacionales en Europa convive con la de otros intereses más fragmentados, y a veces más decisivos, en áreas como el comercio exterior o el mercado interior.
Los tratado originales comunitarios y sus posteriores reformas y añadidos no han previsto la posibilidad de que un Estado miembro deje de serlo, es decir, que se salga. Tampoco ningún Estado miembro quiere salirse. Solo en previsión de los casos de descolonización se establecieron algunas disposiciones para que lo que eran territorios de un Estado se independizaran y dejaran de pertenecer a la Comunidad. También se abordó en su momento el caso de Groenlandia, que permaneció en su Estado, Dinamarca, pero fuera de la Comunidad Europea, es decir, el caso contrario al que nos ocupa.
Y sin embargo, parece oportuno abordar las posibilidades que un territorio escindido de un Estado miembro tendría para permanecer en la UE y sus efectos previsibles. El territorio escindido, convertido en nuevo Estado, ¿acabaría negociando su adhesión como cualquier otro candidato a la Unión Europea o, por el contrario, podría conseguir su permanencia bajo una nueva forma? Sea como sea, el debate sobre la viabilidad de la opción que estudiamos es sólo la antesala del debate principal: el de su eventual idoneidad.”

(El resto del artículo se encuentra en http://www.mty.itesm.mx/dhcs/deptos/ri/ri95-801/lecturas/lec257.html)

Los “Estados fantasma” que rigen el fúbol internacional: FIFA y UEFA

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Con el inicio de la nueva temporada de fútbol, esperado de forma impaciente por muchos españoles entre los que me encuentro, he considerado oportuno compartir en el blog unas reflexiones sobre los órganos rectores de este deporte a nivel internacional, que funcionan como un ente aparte de los diferentes Estados, con una legislación propia, autónoma, y una forma de proceder prácticamente exenta de controles externos, pero con un poder efectivo que influye enormemente en los Estados y en los Gobiernos de todo el planeta. Recordemos que el fútbol es una actividad que trasciende la mera dimensión deportiva, habiéndose convertido, catalizando los sentimientos y las identidades colectivas de los diferentes pueblos, en un espectáculo mercantilizado de gran trascendencia social y en una potentísima industria mundial, que maneja cerca de 300 millones de jugadores en todo el mundo, generando ingresos de cientos de miles de millones de dólares anuales.

 

El fútbol internacional está controlado a nivel mundial por la Federación Internacional de Fútbol Asociación (FIFA), institución creada en 1904 como una asociación civil privada sujeta al derecho suizo, ya que tiene su sede, para nada casual, en la ciudad helvética de Zurich. La FIFA gobierna, a través de sus seis Confederaciones divididas por continentes, las Federaciones de fútbol de todo el planeta, que organizan y dirigen las competiciones nacionales (son órganos nacionales de naturaleza privada que ejercen funciones públicas de carácter administrativo; así lo reconoce en España el artículo 30.1 de la Ley 10/90, del Deporte), también controla y organiza los Campeonatos del Mundo de fútbol en todas sus modalidades, y está dotada de su propia normativa y de sus propios y autónomos órganos jurisdiccionales, habiendo creado un estatus jurídico internacional paraestatal. Como demostración de su enorme poderío, la FIFA se ha vanagloriado tradicionalmente de tener más asociados que la propia ONU, y maneja en la práctica un caudal económico impresionante basado, esencialmente, en la difusión multimedia de todos los derechos generados por el fútbol, tanto la autorización y distribución de imágenes, sonidos y otra información de los partidos que se juegan en todo el mundo como la gestión publicitaria y mercadotécnica del fútbol y de todos sus derivados. El artículo 71 de los Estatutos de la FIFA atribuye a la propia FIFA, a las Federaciones nacionales asociadas a ella, y a sus Confederaciones continentales, la propiedad exclusiva de todos los derechos derivados de las competiciones de fútbol, sin restricciones en cuanto al contenido, tiempo, lugar o legislación.

 

Por su parte la Unión Europea de Fútbol Asociación (UEFA) es una institución creada en 1954, con la misma naturaleza que la FIFA, a la que se encuentra afiliada como Confederación continental, y que tiene su sede en Nyon (Suiza). Constituye una de las más poderosas Confederaciones de las seis en que se divide el fútbol mundial, y gobierna el fútbol del continente europeo. Al igual que la FIFA, está dotada de su propia normativa y de sus propios y autónomos órganos jurisdiccionales.

 

Como pueden comprobar, los organismos rectores del fútbol internacional se crearon y han permanecido estancados en un posicionamiento estatutario arcaico e incompleto, que defiende un ordenamiento autónomo, cerrado y vinculante para todos sus miembros, desconectado del sistema general de fuentes de los ordenamientos jurídicos nacionales y supranacionales. El fundamento de todo ello ha sido, tradicionalmente, un supuesto “carácter específico del fútbol” que, junto con otros factores como la inhibición de los Estados en sus orígenes, las ventajas del sometimiento a un orden internacional homogéneo, y los problemas derivados de la inmediatez de las diferentes competiciones, ha contribuido a generar estos “Estados fantasma” que se superponen a los Estados tradicionales en las materias que consideran de su “exclusiva competencia”, y que han conseguido hábilmente dotarse de un “status” y de una normativa ajena en principio a cualquier control. Y así, FIFA y UEFA siempre han sostenido que, al tener ambas su sede en Suiza, sólo los Tribunales suizos, en su caso, podían analizar y controlar la aplicación de sus Normas y Reglamentos.

 

Pues bien, aunque han permanecido así largos años, en las últimas décadas han comenzado a plantearse seriamente problemas de encaje de la normativa propia del fútbol con los ordenamientos jurídicos nacionales y con los supranacionales, especialmente con la Unión Europea. Esos problemas de coexistencia se pusieron de manifiesto, en toda su virulencia, con el llamado “caso Bosman”, que fue resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas mediante la histórica Sentencia de 15 de diciembre de 1.995, que marcó un hito en las relaciones contractuales entre los clubes de fútbol y sus futbolistas. Jean Marc Bosman era un modesto jugador profesional de nacionalidad belga que jugaba en el RFC Lieja de la Liga de su país. Tras una controversia con la dirección del Club, le redujeron su salario en un 60%. Bosman intentó fichar entonces por un equipo francés de la Segunda División, el USL Dunkerque, y su Club le pidió por ello una cantidad desorbitada que ni él ni su nuevo Club podían pagar. Ante ello, se negó a jugar en la Liga belga, y fue amenazado por UEFA y FIFA de expulsión de por vida de su actividad profesional. El jugador denunció entonces el caso ante los Tribunales de su país, que desestimaron su pretensión, y armado de mucho valor y paciencia, recurrió seguidamente a los Tribunales de la Unión Europea, ejercitando la acción civil en defensa de sus derechos como deportista profesional, y denunció a UEFA alegando la nulidad de su Reglamento de transferencia de jugadores asociados. El Tribunal de las Comunidades Europeas, en la Sentencia citada, consideró que la relación entre el Club (empresa) y el jugador (trabajador) era una actividad económica sujeta al artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, y que como el artículo 48 del mismo Tratado garantizaba la libre circulación de trabajadores, el Reglamento UEFA que regulaba la transferencia de jugadores contenía normas nulas por ser contrarias al ordenamiento jurídico comunitario.

 

Esta Sentencia, aunque fue aplicable en principio sólo a los países comunitarios, removió los cimientos del fútbol mundial, poniendo en duda por primera vez la autonomía y el carácter cerrado y ajeno a cualquier control de los ordenamientos jurídicos de los “Estados fantasma” rectores de este deporte. Después de la “Sentencia Bosman” han venido otras, y se han promulgado normas, especialmente en el marco de la Unión Europea, para controlar las actividades económicas y laborales del mundo del fútbol. Debemos recordar que, aunque el fútbol es una actividad privada regida por entidades privadas, genera normas que inciden en derechos y actividades contractuales, económicos, laborales e incluso personales que están controladas por organismos nacionales y supranacionales emanados de la soberanía de sus diferentes Estados miembros, a los que no puede sustraerse alegando su “tradicional autonomía”, un presunto “carácter especial”, o la celeridad e inmediatez de sus competiciones. Además, las Federaciones nacionales, integradas en FIFA y UEFA y que forman parte de ellas, desempeñan actividades públicas por delegación de los diferentes Estados donde están radicadas, ejercen potestades administrativas emanadas y reconocidas por éstos, y reciben de ellos importantes cantidades de dinero público, procedentes de las quinielas y de otros ingresos estatales. Y la gestión y el manejo de actividades y dinero público, como bien estamos aprendiendo a la fuerza en España en los últimos tiempos, no pueden ni deben estar sustraídas a ningún control.

 

 

¿Cómo salir de la crisis del euro? Una visión desde España

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A finales del junio José Ignacio Torreblanca y José M. de Areilza, que ha colaborado con este blog, publicaron un documento de trabajo que plantea una hoja de ruta para salvar el euro desde España. El análisis y las conclusiones a las que llegaron siguen siendo válidos en este comienzo de agosto en el que nadie sabe lo que puede ocurrir con la moneda común en los próximos meses. Este papel forma parte de una serie titulada “La reinvención de Europa”, un proyecto del European Council on Foreign Relations. Os invitamos a leerlo y comentarlo. Como veréis, Torreblanca y Areilza tratan de ofrecer una visión suprapartidista y centrada en los problemas de diseño del euro, que demanda soluciones europeas de enorme complejidad política y constitucional. Pueden verlo aquí.

 

Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas

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Empiezo por el final en aras de la claridad. La sentencia de 14 de junio del 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado una serie de afirmaciones que me parecen importantes:

 

– El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

 

– Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.

 

Como ya indiqué en un post anterior, el sistema español de anulación de cláusulas abusivas es, en sí mismo, abusivo, puesto que al final, para que una cláusula sea declarada abusiva, es necesario nada menos que una demanda judicial en un juicio declarativo instada por el propio consumidor, o por asociaciones o por el ministerio fiscal, dirigida contra el empresario. Un ejemplo de lo complicado que resulta este sistema es el de los largos y costosos procesos judiciales pretendiendo la nulidad de la llamada cláusula suelo de la hipoteca, con resultados muy variables, además, ya que hay jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales que la han considerado abusiva, y otros que no.   Verdaderamente, el mecanismo de protección al consumidor da la impresión de estar diseñado para ofrecer una apariencia de eficacia y seguridad, pero en el fondo es un sistema pesado, caro y torpe.

 

Pues bien, la sentencia dice a mi juicio cosas muy atinadas, como que el hecho de que para obtener la nulidad haya que acudir a un procedimiento declarativo especial y diferente del posible ejecutivo que se esté desarrollando, supone que “existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores no formulen la oposición requerida”, sea por los altos costes judiciales, porque ignoran sus derechos, porque el plazo de oposición puede ser muy breve, o por otra causa. Claro.  En definitiva, el tribunal viene a decir algo que es evidente: no se puede exigir un sobreesfuerzo extraordinario al consumidor para defenderse del empresario, que es el que ha predispuesto la cláusula que puede ser abusiva. Eso es es injusto, y puede provocar que la protección al consumidor sea inexistente o de muy bajo nivel en la práctica.

 

El caso concreto de la sentencia es curioso: Banesto concede a un ciudadano español un préstamo personal para adquirir un coche, con un interés moratorio del 29%. El particular no paga, el banco lo declara vencido anticipadamente y acude al juzgado para cobrarse. El juzgado de primera instancia hace dos cosas un tanto discutibles con la literalidad de la normativa en la mano:

 

–         De oficio, declara que esta cláusula es abusiva (cuando ya hemos dicho que solamente se puede declarar en principio a instancia de parte y no en un proceso monitorio como era el que estaba desarrollándose, sino en un declarativo ad hoc).

 

–         Y ya puestos, aplica el art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios que dice que el juez que declare la nulidad de una cláusula puede moderarla, es decir adaptarla a unos parámetros razonables para que siga siendo válida, y lo hace rebajando ese interés de demora, pasándolo del 29 al 19%, cifra que al juez ya sí le parecía aceptable.

 

El asunto, como no podría ser de otra manera, pasa a la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual plantea  al TJUE la cuestión de la adecuación de la legislación española a las directivas comunitarias en esta materia. Y este tribunal contesta lo que ya hemos visto, y que en la práctica significa que el juez de primera instancia que conoció del asunto hizo bien en apreciar de oficio la nulidad, puesto que no solamente tiene la facultad, sino la obligación, de hacerlo, sea cual sea el procedimiento, insisto, incluso en un ejecutivo; pero que no actuó conforme a la normativa comunitaria al limitarse a reducir la cuantía del interés moratorio. La cláusula, si es nula y no afecta a la esencia del negocio, es nula por completo e inaplicable, lo que significa –atención- que en este caso el banco no podrá cobrar nada por el concepto de interés de demora, ni el 29% ni ninguna otra cifra, y si lo ha hecho, entiendo que deberá devolver lo cobrado.

 

La argumentación de la sentencia tiene mucha lógica: si al anular una cláusula abusiva la consecuencia es que se modera o rebaja a límites razonables, entonces al empresario siempre le va a traer cuenta introducirla, porque si nadie protesta va a aprovecharse de ella al cien por cien, y si hay sentencia judicial lo único que va a pasar es que se le rebaja. En cambio, si la consecuencia de que sea abusiva es que  ya no se aplica de ninguna manera, entonces la cosa cambia, y ya se cuidará mucho más el empresario de no pasarse de la raya.

 

Sin ser en absoluto un experto en esta materia, da la impresión de que algo podría cambiar en el escenario de reclamación judicial a los deudores por parte de los bancos –principales empresarios a estos efectos-. Ahora, cuando se produzca una reclamación judicial de un préstamo, sea personal o hipotecario, el juez sea el procedimiento que sea debería apreciar, de oficio (y si no la parte debería recordarle el contenido de esta sentencia), si alguna de las cláusulas de adhesión contenidas en el contrato es abusiva para ese concreto deudor, en especial, ya hemos visto, el interés de demora.

 

Sabemos que, en muchas ocasiones, una gran cantidad de la deuda pendiente cuando se produce la ejecución a un deudor es debida precisamente al interés de demora. Con esta sentencia, si ese interés de tan elevado es abusivo, cabe la posibilidad de que el juez lo anule, librando de un golpe al deudor de toda esa cantidad, posibilidad que, qué duda cabe, le coloca en una mejor posición frente al banco, más equilibrada podríamos decir. Bien, pero ¿qué interés sería considerado abusivo? Pues para un juez de primera instancia de Cataluña, ya lo sabemos, un 29%. Pero por otro lado la Audiencia Provincial de Álava entendió que en una hipoteca el 18% ya era abusivo. Y en Cataluña se pretende limitar el interés moratorio a 2,5 veces el interés legal, que está en el 4%, es decir que el máximo admisible sería el 10%…

 

La doctrina que emana de la sentencia parece que debería ser aplicable a otro tipo de pactos, como la misma cláusula suelo en las hipotecas, de modo que el juez que conociera de la ejecución, si estima que es abusiva, la anularía sin más y habría que recalcular lo debido a la baja, en beneficio del ejecutado. Es un mecanismo mucho más eficaz que la inacabable sucesión de sentencias que estamos presenciando ahora.

 

Esta sentencia, aunque obviamente no soluciona los problemas de insolvencia, dota de más instrumentos de defensa al deudor, no es lo mismo hallarse inerme ante el banco que poder defenderse de manera barata y sencilla de los posibles abusos. Incluso a la hora de negociar, las fuerzas estarían un poco menos desequilibradas.

 

Ahora bien, si los jueces se ponen serios en sacar las consecuencias de lo declarado por el TJUE, donde puede haber una escabechina es en los negocios de adquisición de productos financieros polémicos tipo swap y similares. Y es que da la impresión de que en esos contratos hay más cláusulas abusivas que trampas en una película de chinos. Veremos.

La consolidación europea ¿consolidación o portazo?

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Llegó la hora de decidir que queremos ser de mayores. ¿Queremos ser europeos o seguir aferrándonos a nuestras patrias independientes? ¿Estamos preparados para dar un salto de gigante y consolidar el proyecto europeo a costa de nuestra propia soberanía?

 

De pronto todo está claro, nos hemos levantado una mañana y nos hemos dado cuenta que o tomamos la decisión o las circunstancias lo harán por nosotros. Estamos en una encrucijada existencial, por un lado, y si decidimos delegar la política fiscal y consumar una unión económica real, sabemos que nuestra soberanía se irá poco a poco diluyendo. España pasará a ser una provincia periférica del territorio europeo, con mayor o menor fortuna y con, seguramente un jefe de Estado/Presidente/Primer Ministro, lo que sea que venga, que nos hablará en alemán. Quizás en un inglés con acento que por lo menos es más idioma vehicular para todos. Vendrán a tirarnos de las orejas señores y señoras altos y rubios. Y nos pondrán castigos y deberes cortados por un patrón distinto al de siempre, vamos, como si nos mandaran a un internado inglés después de haber pasado toda nuestra primaria en un colegio público de Sevilla.

 

Por otro lado, y si decidimos fracturar el proyecto europeo o lo que es lo mismo; decidimos no hacer nada, nos encontramos ante un escenario inquietante. Volveremos a nuestras pequeñas miserias nacionales solo que mucho más pobres y endeudados, y lo que es peor, habiendo conocido las mieles del estado de bienestar. Como la vuelta al colegio público después de haber pasado un añito en el internado inglés. Aclarando que en el internado había caballos, pistas de tenis, se hacían picnics, se jugaba al criquet y se tomaba el té con un equipo facultativo exultante y que el instituto español al que volvemos ya no está en nuestro barrio de siempre sino en la periferia, costroso y con unos profesores en depresión profunda. Sí, pero es nuestro y lo podremos gestionar nosotros mismos, con fortuna o desgracia pero con autonomía.

 

Así se ha ido construyendo el proyecto europeo hasta ahora. Primero fue la creación de un organismo supra nacional, la CECA (Comunidad Europea del Carbón y del Aceroen 1950, para poder controlar los mercados del carbón y del acero lo que suponían estratégicamente controlar la paz en Europa que era lo importante después del desastre de la segunda guerra mundial. Después vino el tratado EURATOM (Comunidad Europea de la Energía Atómica y el Tratado CEE (Comunidad Económica Europea), ampliándose el control supranacional al mercado de la energía atómica y creando un gran mercado europeo. Después vino Maastricht con su CE (Tratado de la Unión Europea). Ya no solo se trataba de un Mercado Común sino de una Comunidad Europea con pretensiones de integración política, se sobrepasaba el objetivo económico inicial de las Comunidades y se le dotaba de una vocación de carácter político. Se reforzaban las tres libertades de circulación (capitales, personas y mercancía) y se anunciaba la introducción del euro que empieza a circular en 2002, culminando la unión monetaria, que no fiscal. Se trata de la ingeniosa teoría del Spill-Over (desbordamiento) de Jean Monnet. Integrando sectores periféricos el efecto integrador iría desbordándose y acaparando más y más sectores. Cada delegación de soberanía una vez que se implementa y se consolida, se desborda y da lugar a la necesidad de más integración.

 

Quizás tenía razón. Ningún Estado está preparado, entonces ni nunca, a renunciar a su soberanía más que en una pequeña porción, la que es absolutamente necesaria en cada momento. Es muy doloroso porque incide en la propia naturaleza del concepto de Estado soberano. Según han ido evolucionando las circunstancias los Estados han ido considerando la posibilidad de ir renunciando a nuevas pequeñas porciones de soberanía hasta llegar a la unión monetaria y económica incompleta. Estamos preparados ahora para completarla o se romperá de manera irremediable el sistema?

 

Es posible que precisamente ahora, y porque el grado de interrelación e integración económica entre los distintos países europeos ha entretejido una malla tan rala que si tiramos de un hilo en España o en Grecia se deshace toda ella, estemos preparados para acceder a la ronda final de la integración económica y por lo tanto política de Europa. Que estemos preparados establecer unas bases federales reales y similares a las de los Estados Unidos. Es peligroso y hay que hacerlo de manera muy inteligente y equilibrada sin renunciar a los principios de democracia real, buscando el beneficio de todos y no el de unos pocos más poderosos, seguramente a varias velocidades y ante todo, sin dejar que el efecto de desbordamiento descontrole el resultado final.

 

Y quizás todo se deba a que estamos hartos de nuestros políticos y sus partidos. No confiamos en sus capacidades gestoras y no creemos que nos representen a los ciudadanos. Están los políticos preparados para ceder sus soberanías personales? creo que los ciudadanos si.