Real Decreto-ley 11/2021: claves de la ¿última? prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo

Hace aproximadamente un año, por estas mismas fechas, los españoles estábamos a punto de recordar que apenas sabíamos nada de una pandemia que había trastocado por completo el mundo tal y como lo conocíamos. Acabábamos de dejar atrás un estado de alarma con un confinamiento domiciliario estricto. El Gobierno declaraba de forma solemne que habíamos “vencido al virus” y que lo peor de la pandemia “había quedado atrás”.

Comenzábamos así una “desescalada” con la que entraríamos en una “nueva normalidad” gestionable sin necesidad de un nuevo estado de alarma, identificado por entonces de manera indisociable con el confinamiento en el imaginario común. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que regulaba medidas de prevención e higiene como el uso de las mascarillas o la desinfección de centros de trabajo o locales públicos, era fiel reflejo de ese planteamiento.

Sin embargo, pronto nos daríamos cuenta de que la covid no pasaría sobre nosotros como un tsunami, arrasando todo a su paso en un único arrastre letal. Habíamos diseñado todo nuestro esquema de protección institucional pensando en una ‘pandemia de ola única’. En ese sentido, la mejora de las cifras de contagio parecía apuntar a que, en efecto, lo peor había pasado. Pero pronto seríamos conscientes de que la pandemia estaba lejos de ser derrotada y nuevos términos como “rebrotes” o “segunda ola” entrarían pronto en nuestra conversación.

Este choque entre expectativas y realidad se haría patente no sólo en el ámbito sanitario, sino también en el de las medidas extraordinarias de protección del empleo. Concebidas para extenderse durante el estado de alarma y eventualmente prorrogarse para acompasar los tiempos, sería pronto evidente que habrían de reorientarse para responder de forma estable a una pandemia que iba a presentar reflujos recurrentes. En esos términos se abordó la negociación entre el Gobierno y los agentes sociales que acabó en el II Acuerdo Social por el Empleo y la aprobación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

Ahora, un año después, nos encontramos en una tesitura muy parecida. También ahora nos enfrentamos a la decisión de extender las medidas para la protección del empleo a la vuelta del verano y, también ahora, lo hacemos ante una evolución favorable de evolución de la pandemia. Pero a diferencia de hace un año, esta vez lo hacemos con una vacunación que avanza a velocidad de crucero y que ya supera las 650.000 dosis diarias. Como resultado, son más de 13 millones las personas inmunizados frente al coronavirus, más del 27% de la población española.

Es en este contexto tan distinto en el que se ha materializado el V Acuerdo Social por el Empleo y aprobado el Real Decreto-ley 11/2020, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, el que quizás sea el último de la serie de normas que han configurado la protección del empleo frente al impacto económico de la pandemia en nuestro país.

Extensión de los ERTEs iniciados con anterioridad

Como viene siendo habitual en normas análogas precedentes, los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados durante el primer estado de alarma al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogan automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 (art. 1.1, RDL 11/2020). Estos ERTEs sólo podrán beneficiarse de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social cuando la empresa pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad (definidas según su códigos CNAE-09 en el Anexo de la norma) o se trate de empresas cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoría de las anteriores o que formen parte de su cadena de valor, según los criterios previstos en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (DA1ª, ibíd). Los porcentajes de exoneración aplicables se ajustarán a la siguiente escala:

  • En el caso de los trabajadores reincorporados a partir del 1 de junio de 2021, o que lo hubieran hecho en algún momento con posterioridad a la puesta en marcha del ERTE por causa de fuerza mayor cuando fuese posible la reincorporación parcial, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 95%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: 85%.
  • En el caso de los trabajadores que tengan su actividad suspendida en todo el periodo, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 85%; Septiembre = 70%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 75%; Septiembre = 60%.

También se prorrogan los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados en caso de rebrote tras la finalización del primer estado de alarma, según lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 1.2, ibíd) y los ERTEs por causa de fuerza mayor por impedimento del desarrollo de la actividad, acordados bien al amparo del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020 o bien por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (art. 1.3, ibíd.). Las exoneraciones en la cotización de los trabajadores se ajustarán en ambos supuestos a la siguiente escala:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 100%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: 90%.

Por último, se prorrogan igualmente los ERTEs por causa de fuerza mayor por limitación del desarrollo normal de la actividad que se hubieran acordado en virtud del art. 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020 o del artículo 2.2 del Real Decreto-ley 2/2021 (art. 1.4, ibíd.). Las exoneraciones en estos casos seguirán la escala siguiente:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio y julio = 85%; Agosto y septiembre = 75%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio y julio = 75%; Agosto y septiembre = 65%.

Por otra parte, en el caso de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se hubieran iniciado con anterioridad, podrá acordarse la prórroga de los que venzan entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 3.1, ibíd.). En estos casos, la empresa podrá beneficiarse de la exoneración en las cotizaciones de los trabajadores afectados por el expediente cuando pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o sea dependiente de las anteriores o forme parte de su cadena de valor, conforme a los criterios y según la escala antes señalada.

Nuevos ERTEs entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021

La norma prevé que desde el 1 de junio se puedan iniciar nuevos ERTEs por causas de fuerza mayor relacionada con la covid-19 que supongan el impedimento o la limitación del desarrollo normal de la actividad realizada por la empresa (art. 2, ibíd.). Estos expedientes, que se autorizarán conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, podrán beneficiarse de las mismas exoneraciones previstas para cada supuesto habilitante, impedimento o limitación, definidas en la sección anterior para los ERTEs con motivos análogos que sean objeto de prórroga.

No obstante, en el caso de los procedimientos que sean resultado de un tránsito desde un ERTE por causa de fuerza mayor iniciado con anterioridad al 1 de junio, la escala de exoneraciones será la misma que la prevista en la sección anterior para los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados, con los mismos requisitos y criterios previstos en la sección anterior en tales supuestos (empresas en sectores con elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o que dependan de las anteriores o formen parte de su cadena de valor).

Asimismo, los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se acuerden a partir del 1 de junio atenderán, también en este caso, a las mismas reglas y beneficios señalados en la sección anterior para los expedientes por mismas causas que pudieran ser objeto de prórroga.

Prórroga de condiciones para los beneficios y de las medidas de protección extraordinaria de desempleo

De forma paralela a los beneficios asociados a estos expedientes de regulación temporal de empleo, se prorrogan distintas condiciones para acceder a los mismos previstas por normas anteriores. En particular, se mantiene la limitación al reparto de dividendos en empresas beneficiarias de exoneraciones (art. 3.2, ibíd.), la prohibición de tener domicilio fiscal en paraísos fiscales (art. 3.3, ibíd.) o de realizar horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones (art. 3.5, ibíd.). También se mantiene el compromiso de mantenimiento del empleo y la consecuente imposibilidad de la empresa de instar la resolución del contrato por causas objetivas en los seis meses siguientes a la reanudación de actividad de la empresa (art. 3.4, ibíd.), habiendo desperdiciado la norma una vez más la ocasión de modular, o al menos clarificar, el alcance de esta disposición. Igualmente, se prorroga la prohibición de justificar extinciones de contratos de trabajo entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021 en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, considerándose todas las que se produzcan en ese periodo como improcedentes. Una cuestión que viene arrastrando controversia y sobre todo confusión, como muestra la discrepancia existente hasta la fecha entre pronunciamientos judiciales al respecto, desde que se produjera su entrada en vigor con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

Del mismo modo, para todos los supuestos de ERTE a los que hace referencia la norma, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en los términos previstos en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 4, ibíd.). Estas medidas consisten, en concreto, en el reconocimiento de la prestación por desempleo sin periodo mínimo de carencia, en la reposición de prestaciones tras la reincorporación del ERTE y al mantenimiento de la cuantía de prestación equivalente al 70% de la base reguladora durante todo el periodo de percepción.

Protección de los trabajadores autónomos

Como en otras normas precedentes con la misma finalidad, la segunda parte de esta última hace referencia a las medidas de protección extraordinarias de los trabajadores autónomos.

En primer lugar, se contempla la exención de cotización de los autónomos que fuesen beneficiarios bien de la prestación extraordinaria por cese de actividad para los que no reuniesen los requisitos para causar derecho a la prestación contributiva, o bien de la prestación especial por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia, a las que se refieren, respectivamente, los artículos 6 y 7 del Real Decreto-ley 2/2021. En ambos casos, los autónomos beneficiarios podrán acogerse a una exención del 90% en junio, del 75 % en julio, del 50% en agosto y de 25% en septiembre (art. 5, ibíd.).

Además, la norma regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que se vean afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente. Como con prestaciones anteriores, los autónomos deberán estar dados de alta en la Seguridad Social al menos 30 días antes de la fecha en que se decrete la resolución habilitante y hallarse al corriente de pago en sus cuotas (art. 6.1, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 6.4, ibíd.). Durante el periodo de percepción el autónomo estará exonerado de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.). La percepción de la prestación será incompatible con el desarrollo de otro trabajo por cuenta propia, con cualquier ingreso procedente de la actividad suspendida y con trabajos por cuenta ajena, salvo que los ingresos obtenidos sean inferiores a 1,25 veces el SMI (art. 6.6, ibíd.).

En paralelo, se prevé que los autónomos que vinieran percibiendo la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia a 1 de junio podrán continuar percibiéndola hasta el 30 de septiembre, siempre que para entonces los autónomos que quieran beneficiarse sigan cumpliendo los requisitos de acceso previstos en los apartados a), b), d) y e) del artículo 330.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y puedan acreditar en el segundo y tercer trimestre una reducción de ingresos de la actividad de más del 50% respecto a los mismos periodos de 2019, así como no haber obtenido durante los mismos unos rendimientos netos superiores a 7.980 euros (art. 7, ibíd.).

Igualmente, se contempla otra prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos que a 31 de mayo vinieran percibiendo alguna prestación extraordinaria pero que a 1 de junio no reuniesen los requisitos exigidos para acceder a la prestación contributiva especial a la que se refiere el párrafo anterior. En este caso, además de estar dado de alta en la Seguridad Social y al corriente en el pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre de 2021 unos ingresos inferiores a 6.650 euros que además sean inferiores a los habidos en el primer trimestre de 2020 (art. 8.1, ibíd.). La cuantía de esta prestación será del 50% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 8.2, ibíd.). La duración de la prestación será como máximo de cuatro meses, con el límite del 30 de septiembre (art. 8.4, ibíd.). El autónomo estará exonerado del pago de cuotas durante el tiempo de percepción (art. 8.6, ibíd.).

En último lugar, la norma establece una nueva prestación para trabajadores autónomos de temporada, definidos como aquellos cuyo único trabajo por cuenta propia a lo largo de los años 2018 y 2019 se hubiera desarrollado durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de siete meses en cada uno de los años referidos (art. 9.1, ibíd.). Además de los requisitos ya señalados de alta y estar al corriente del pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre del año 2021 unos ingresos netos inferiores a los 6.650 euros (art. 9.2, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización (art. 9.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses, con límite hasta el 30 de septiembre (art. 9.4 ibíd.).

El ingreso mínimo vital: una primera valoración

A día de hoy, y pese a cualquier incertidumbre que pueda persistir en torno a su duración y magnitud, es innegable que los efectos de la crisis del coronavirus (COVID-19) sobre el crecimiento y el empleo serán considerables y se harán patentes a lo largo de, por lo menos, todo el año 2020, con una caída del PIB que alcanzarán los dos dígitos y una destrucción de empleo elevada y, sobre todo, muy concentrada en el tiempo. Con más de 7 millones de personas cubiertas por diversas medidas de sostenimiento de rentas, se ha acelerado la puesta en marcha, por parte del Gobierno, de un sistema de renta mínima estatal, bajo la denominación de “Ingreso Mínimo Vital” (IMV).

En España, tal y como señaló la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) en su informe sobre rentas mínimas, el sistema de garantía de ingresos está muy fragmentado, cubriéndose distintas necesidades mediante diversas prestaciones gestionadas por el Estado (por ejemplo, la prestación por hijo a cargo), las Comunidades Autónomas (fundamentalmente a través de las rentas mínimas, sobre las que pivota el sistema) y los ayuntamientos. A los grandes problemas de las prestaciones del gobierno central (su ulterior fragmentación, su baja cuantía y el hecho de que dejan fuera del sistema a determinadas categorías de la población) se suman unos evidentes problemas de desigualdad territorial, derivados de la diferente evolución del gasto entre CC. AA. y de unas cuantías e índices de cobertura muy bajos en algunas de ellas. Desde hace varios años, como consecuencia de la baja cobertura del sistema de protección social, tanto estatal como autonómico, se ha venido contemplando el establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de la Seguridad Social.

El desarrollo de una prestación de este tipo, prevista desde 2015 en los distintos programas electorales tanto del Partido Socialista como de Unidas Podemos, fue incluido en el acuerdo de gobierno entre ambos partidos, aunque en su momento no se planteó como algo inminente. Sin embargo, la situación de fuerte crisis económica en la que nos encontramos ha provocado que se adelante su diseño definitivo e implementación. Así, a lo largo de estas semanas, se ha generado un intenso debate no solo sobre la oportunidad, sino también sobre la naturaleza de un sistema de este tipo.

Por ejemplo, se ha discutido, incluso dentro del propio Gobierno, si la prestación debía nacer como una “renta puente” de carácter temporal, al estilo de las “rentas de emergencia” para hacer frente a la crisis del COVID-19 defendidas por algunos autores, o si debía ser desde el principio un esquema permanente. Además, se ha generado una cierta confusión (en ocasiones, deliberadamente buscada) entre el IMV y otros sistemas de rentas públicas. Por un lado, ha vuelto a resurgir el debate sobre la “renta básica universal”, pese a que esta, básica y universal como su propio nombre indica, sería más un “punto de referencia normativo” en el ámbito de la filosofía política que un instrumento de política pública económica y políticamente factible. También se ha aprovechado para atribuir la defensa del IMV a quienes, como Luis de Guindos, solamente han defendido una “renta de pandemia” claramente temporal.

Sin embargo, el hecho de que el debate se haya avivado durante estas semanas no debería suponer una vinculación entre la crisis actual y el IMV. Por una parte, no parece poder adaptarse ágilmente a las urgentes necesidades actuales de quienes han perdido el trabajo o han sufrido graves mermas de ingresos por la crisis. Por otra, la necesidad de una red última de seguridad económica que ofrezca protección a los hogares cuyos recursos son insuficientes, es (o debería ser) independiente de la situación excepcional de crisis económica en la que nos encontramos.

De hecho, la pobreza y la exclusión social distan de ser fenómenos coyunturales en nuestro país, como lleva mostrando la Encuesta de Condiciones de Vida del INE desde hace años. En 2018, último año para el que tenemos datos, una de cada cuatro personas en España se encontraba en riesgo de pobreza o exclusión social: es decir, tuvieron ingresos inferiores al 60% de la renta mediana, viven en hogares con carencia material severa (no pueden hacer frente a una serie de gastos considerados básicos) o en hogares con muy baja intensidad de trabajo, derivada de la parcialidad laboral o de trabajar de manera intermitente a lo largo del año. Esta situación es especialmente grave en el caso de los hogares monoparentales, con uno o más niños dependientes, el 82% de los cuales está encabezado por una mujer.

Pese a todo este debate, hasta hace unos días, solo conocíamos cierta información sobre la medida a través de las entrevistas y comparecencias de los diferentes miembros del Gobierno. Sin embargo, se ha ido conociendo, por medio de la prensa, detalles del contenido de un borrador del Real Decreto-ley que regulará esta prestación, que el Gobierno prevé que se encuentre lista en el mes de junio.

De momento conocemos su cuantía base provisional, de 462 euros, algo más del 80% del IPREM, lo que sitúa al IMV en la órbita de los programas de rentas mínimas autonómicas. También sabemos que se concederá a la “unidad de convivencia”, variando su cuantía en función de la estructura de esta (es decir, en función del número de personas adultas y menores que compongan el hogar), hasta alcanzar un máximo de 1.015 euros para hogares con dos personas adultas y más de dos menores. Según los cálculos del Gobierno, se beneficiarán del IMV el 20% de la población en situación de pobreza severa, aproximadamente un millón de hogares (tres millones de personas), con un coste para las cuentas públicas de unos 3.000 millones de euros, un cuarto de punto de PIB. Su cuantía obligaría, especialmente en las circunstancias actuales y dado que se trata de un incremento de gasto permanente, a “encuadrar su puesta en marcha en un plan presupuestario a medio plazo que permita compensar el incremento estructural de gasto”, como recomendaba la AIReF en su informe sobre rentas mínimas.

Por otra parte, el nivel de estos umbrales será una pieza clave del diseño, porque determinarán en gran medida la elegibilidad: de momento, se sabe que el IMV cubrirá “la diferencia existente” entre los ingresos de la unidad de convivencia y “el importe máximo de la prestación”. Esto, unido al hecho de que esta ha sido diseñada de tal manera que no desincentive la obtención de ingresos (se prevé que el Gobierno dé “un incentivo a quienes obtengan la renta básica pero logren ingresos adicionales”), no deduciendo la totalidad de estos ingresos de la cuantía de la prestación, acerca el diseño del IMV al de un “impuesto negativo” o un “complemento salarial”.

Además, se ha fijado como requisito indispensable que el solicitante esté buscando de manera activa trabajo, debiendo seguir un “itinerario individualizado y personalizado de inserción” que supondrá ahondar en las actividades ya contenidas en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, como el diagnóstico de la empleabilidad y otras medidas de políticas activas de empleo dirigidas a mejorar esta. A nivel comparado, todos los países  de la UE exigen la disponibilidad explícita para la búsqueda de empleo. Y es que una de las críticas más habituales a este tipo de esquemas es precisamente que pueda desincentivar la búsqueda de empleo o incentivar el trabajo en la economía sumergida.

Otro de los argumentos en contra de este tipo de prestaciones es la posibilidad de fraude (de la que no está exenta ninguna ayuda, por otra parte). En este sentido, el borrador de la norma prevé la posibilidad de que el Instituto Nacional de Seguridad Social (como organismo supervisor) pueda llevar a cabo “comprobaciones, inspecciones, revisiones y verificaciones”. En caso de que fuese necesario, se podría incluso suspender cautelarmente la prestación e incluso establecer multas y/o devoluciones de lo recibido.

Finalmente, se objeta habitualmente que los beneficiarios del IMV puedan destinar el dinero a gastos no considerados “necesidades básicas”. Si bien parece, según el borrador de Real Decreto-ley, que esto ha sido previsto (se deberá aplicar la prestación “a la cobertura de las necesidades básicas de todos los miembros de la unidad de convivencia”), un exceso de celo en el destino de la ayuda no solo puede suponer un problema de gestión, que obligaría a intensas comprobaciones ex post, sino que sería el reflejo de una filosofía un tanto paternalista respecto de las personas en situación de vulnerabilidad, que ya ha sido denunciada en otras ocasiones.

En general, la propuesta es relativamente similar en enfoque y finalidad (y en cierto modo deudora) a la iniciativa legislativa popular (ILP) que se materializó en Proposición de Ley sobre establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de protección de la Seguridad Social, debatida a lo largo de la XII Legislatura en el Congreso de los Diputados y que decayó con el fin de esta. Sin embargo, en esta nueva propuesta se han corregido algunos aspectos que ya fueron señalados por la AIReF en su informe de evaluación, cuando el ministro Escrivá era Presidente de este organismo.

En particular, se ha clarificado su articulación y su compatibilidad respecto de las rentas mínimas autonómicas, aspecto que no estaba resuelto y que generó controversia ya en el debate de toma en consideración de la citada ILP. En este sentido, el Diputado del Partido Nacionalista Vasco señalaba que, si bien la propuesta se sustentaba en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución (que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas) se producía “un solapamiento” y una “cierta desnaturalización del título competencial” recogido en el artículo 148.1.20.ª de la Constitución (que señala que las CC. AA. podrán asumir competencias en materia de asistencia social), abogando por “la existencia de esta prestación” pero “en el ámbito más cercano posible al ciudadano”.

De este modo, el IMV será compatible con las rentas mínimas autonómicas, hasta el punto de que estas no computarían en la determinación de los ingresos de la unidad de convivencia. Esto introduciría un matiz importante respecto a la ILP, no contemplado en el análisis de la AIReF, que proponía simplificar el sistema de rentas mínimas evitando el solapamiento entre las prestaciones de diferentes administraciones y que estimaba un ahorro de 2.000 millones de euros al suprimir duplicidades, puesto que contemplaba la sustitución de las prestaciones existentes (nacionales y autonómicas), permitiendo a las comunidades autónomas complementar la prestación tanto en términos de cobertura como de generosidad.

Por último, ¿qué sabemos de la eficacia de este tipo de medidas? Desde una perspectiva general, sabemos que las transferencias monetarias son herramientas útiles para hacer frente a la pobreza. Por otra parte, el impacto de la renta mínima autonómica “canónica”, la Renta de Garantía de Ingresos vasca, sobre la reincorporación al empleo ha sido estudiado (De la Rica y Gorjón, 2017), arrojando resultados muy positivos, constituyendo una herramienta efectiva para prevenir la exclusión social, al tiempo que no retrasa la incorporación al empleo.

Finalmente, la evaluación ex ante de la AIReF de la ILP de rentas mínimas estimaba, para algo más de un millón de hogares beneficiarios, una pequeña reducción de la desigualdad y una reducción considerable de la tasa de pobreza severa, con un coste de 7.200 millones de euros anuales. Asimismo, el organismo proponía dos diseños alternativos de la prestación, más cercanos a la propuesta actual, que, con un coste menor, de 3.500 millones de euros, lograría alcanzar a más hogares (1,8 millones), reduciendo más la tasa de pobreza severa, al estar mejor enfocada en aquellos hogares de menor renta, los que se sitúan por debajo de este umbral.

En definitiva, de acuerdo a lo que conocemos, una vez clarificado el diseño institucional y la coordinación del IMV con el resto del sistema de rentas mínimas, estaríamos hablando de una medida que podría reducir el riesgo de pobreza y exclusión social de cientos de miles de personas con una eficiencia bastante alta, un coste fiscal moderado y los incentivos adecuados para transitar hacia un empleo. Recordemos que, aunque España se encuentra en la media de la OCDE en cuanto a la reducción de la desigualdad tras impuestos y transferencias, se encuentra entre los países en los que un menor porcentaje de transferencias van a parar al quintil de población con menor nivel de renta.

Discriminación de menores con necesidades educativas especiales derivada de la propuesta de abolición de la educación especial

Los padres de alumnos con necesidades educativas especiales (NEE) escolarizados en Centros de educación especial (CEE) estamos alarmados por la propuesta del Ministerio de Educación de trasladarlos a Centros ordinarios, sin prever los recursos necesarios para tal fin, en el contexto de la modificación de la Ley Orgánica 2/2006 de Educación. Ya existen iniciativas autonómicas similares (Cataluña) que imponen la escolarización ordinaria para todos los alumnos, independientemente de sus NEE.

Los CEE son colegios especializados, no un apartadero de alumnos con discapacidad, que han desarrollado métodos y materiales para dar la mejor educación y desarrollo personal posible a niños con discapacidad para los que la educación ordinaria no tiene respuesta. Sus alumnos reciben una educación basada en los mismos principios y fines que la ordinaria, adecuada a sus necesidades concretas, que no se limita al currículo, ordinario o adaptado, sino que se extiende a su integración y autonomía en situaciones cotidianas (aseo, alimentación, etc.), así como otras necesarias para compensar las carencias derivadas de su discapacidad (logopedia, fisioterapia, atención psicológica, etc.). La educación de alumnos con NEE es el fin principal de los CEE, y no una actividad accesoria impuesta por la normativa.

Los alumnos con NEE son frecuentemente escolarizados en CEEs tras fracasar en colegios ordinarios. Su traslado forzoso a colegios ordinarios carentes de medios, la falta de adaptación de su currículo educativo y la mayor dificultad para afrontar cambios de entorno puede impactar su autoestima, requisito necesario para su integración. Además, deben ser consideradas las consecuencias que, para los CEEs, sus profesores, terapeutas, y demás trabajadores, tendría el cierre, así como el riesgo de desaparición del conocimiento desarrollado en los CEEs en la formación y educación, presente y futura, de alumnos con NEE.

La propuesta del Ministerio trae causa del Informe del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, que considera discriminatoria para las personas con discapacidad la existencia de la Educación Especial y la coexistencia de «dos sistemas educativos». Las noticias sobre la supresión de la Educación Especial suelen citar el trabajo del Comité y silenciar el rechazo de España al contenido del Informe, que se materializa en las Observaciones de España al Informe del Comité.

El Informe del Comité es incompleto, tendencioso y soslaya las ventajas de contar con una educación especializada en alumnos con NEE que no son cubiertas por los Centros ordinarios: dos investigadores, en diez días en España, analizaron íntegramente el sistema educativo realizando 165 entrevistas, sin reunirse con CEEs, ni con docentes o terapeutas de dichos Centros, ni con alumnos con NEE o sus familiares: si no estás en la mesa, estás en el menú. El aval del CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad) al Informe y a la propuesta de cierre ignora a los propios CEEs, a sus alumnos, padres y responsables que defienden el vigente sistema educativo, basado en adaptar la educación a las NEE del alumno, y no en obligar al alumno con NEE a adaptarse al Centro ordinario en el que sea escolarizado.

El Informe cita normativa derogada e ignora parcialmente la vigente. Las conclusiones carecen de objetividad y motivación. Extrae conclusiones generales de testimonios puntuales no verificados, ignora la normativa autonómica y la opinión del Grupo de trabajo interministerial que certifica la coherencia de nuestra normativa con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Advirtiendo que un plan de acción requeriría un análisis completo de ámbito estatal y autonómico, el Informe propone «la abolición del sistema separado de educación para estudiantes con discapacidad»… que ¡no existe!

El sistema educativo vigente para alumnos con NEE contempla dos líneas: la Ordinaria o inclusiva (integración de alumnos con NEE en centros ordinarios con apoyos), y la Especial (Centros especializados en alumnos con NEE). Los estudiantes con discapacidad cursan bien la vía Ordinaria, bien la Especial, en función de sus necesidades, pero la discapacidad no condena a una vía educativa segregada: sólo los alumnos con NEE que no pueden ser satisfechas en la educación Ordinaria acceden a los CEE. Ambas se rigen por los mismos principios de normalización e inclusión. La Educación Especial tiene carácter excepcional: sólo se aplica cuando el alumno no puede ser escolarizado en los Centros ordinarios en el marco de las medidas de atención a la diversidad (art. 74 LOE).

El acceso del alumno con NEE a la Educación Ordinaria o Especial depende de un dictamen de escolarización de la Consejería autonómica, basado en una evaluación psicopedagógica, que determina si el niño debe ser escolarizado en un Centro ordinario o en un CEE. El dictamen intenta encajar las necesidades del alumno y los recursos de los Centros. La regla de excepcionalidad obliga a la Administración a motivar la decisión de escolarización en CEEs frente a la vía ordinaria: sólo el 16,45% los alumnos con NEE asociadas a discapacidades asisten a CEEs o unidades de educación integral (curso 2016-2017).

Lamentablemente, la opinión de los padres no cuenta: somos tutelados, se nos niega la capacidad para tomar la decisión más importante y básica sobre la escolarización de nuestros hijos. Pese al reconocimiento del derecho preferente de los padres para escoger el tipo de educación y el Centro de sus hijos, dicho derecho no comprende, según el Tribunal Supremo, la elección de la escolarización en un Centro Ordinario o de Educación Especial. Hay padres obligados a escolarizar a sus hijos en una modalidad educativa que rechazan, abocando, a quien puede permitírselo, a un proceso judicial para cuestionar la decisión. No debería ser así.

Pero los Colegios Ordinarios carecen de una propuesta educativa para todos los niños con NEE. Incluso quienes consideran que la Educación Especial segrega, reconocen que los Colegios Ordinarios no son inclusivos, incumpliendo el principio de equidad, y no lo serán por la mera absorción de los alumnos con NEE. El cierre de los CEE supondría una verdadera discriminación para sus alumnos por impedirles acceder a los medios especializados que su educación exige.  Sorprendentemente, quienes defienden el cierre de los CEE no se plantean mantener su existencia abriéndolos a alumnos sin discapacidad, dotándolos de los recursos necesarios para ello, conservando así la experiencia y conocimientos reunidos durante décadas de trabajo con alumnos discapacitados.

No entiendan esta opinión como una crítica a los Centros Ordinarios; si carecen de medios no es por falta de voluntad de sus profesionales. Dos de mis hijos asisten a un colegio de integración para alumnos con discapacidades motoras, y fue dicha condición de integración uno de los motivos para solicitar plazas en el Centro. Ambas vías, Inclusiva y Especial, son necesarias y complementarias, pero es la vía Especial la que peligra y merece nuestra defensa.

Entiendo, por tanto, necesaria la coexistencia de la Educación Ordinaria y Especial, y que la voluntad de los padres o responsables de los niños con NEE sea tenida en cuenta al decidir su escolarización. No debería trasladarse forzosamente a ningún alumno a un Centro distinto sin antes asegurar que éste cuenta con lo necesario para dar continuidad a la educación especializada que está recibiendo en su CEE, y siempre respetando la voluntad de sus padres.

Finalmente, es justo reconocer una deuda de gratitud con los CEEs, que asumieron la educación de niños con discapacidad cuando el sistema educativo los rechazaba, desarrollando y divulgando técnicas y materiales para su formación. Si se pretende la inclusión real de los discapacitados, habrá de aceptarse la necesidad de una educación específica y especializada para el que la necesite como elemento compensador de las desigualdades derivadas de la discapacidad. Lo discriminatorio sería abolir lo que más conviene a muchos de ellos para su inclusión en la sociedad, ese camino les conduciría inexorablemente a la segregación que se pretende evitar. Y como decía el Gabo, no tenemos otro mundo al que podernos mudar.

Jubilación activa creativa: un derecho, un deber

Los genios pueden florecer a cualquier edad, incluso cuando la jubilación es el estatus principal del autor. Por otro lado, trabajar y estar jubilado parecen ser dos términos contradictorios, pero no siempre son incompatibles. Y mucho menos lo son en un entorno presente y futuro de pensión pública decreciente dónde la Seguridad Social sólo proporcionará el nivel del 60%  para mantener el nivel de vida a los cotizantes que en media hayan tenido rentas iguales o inferiores a los 22.000 euros. Quienes ganen por encima de esa cantidad tienen que generar fuentes alternativas y complementarias de ingresos.

Hasta hace pocos años, la ley española prohibía, en términos generales, compaginar plenamente pensión y trabajo, pero la modificación normativa de marzo de 2013 para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, actualizó esa regulación porque Europa, a la vista del aumento de las expectativas de vida de la población, decidió promover el envejecimiento activo pero con unas limitaciones muy concretas que veremos más adelante. Antes de la reforma ya se permitía a determinados colectivos -profesiones liberales- seguir trabajando después de jubilarse, sin necesidad de estar dado de alta en el RETA, cualquiera que fuese el rendimiento obtenido.

Así, los químicos, abogados, aparejadores, arquitectos técnicos y superiores, gestores administrativos, procuradores de tribunales y peritos e ingenieros técnicos industriales acogidos a mutualidades de colegios profesionales constituidas antes del 10 de noviembre de 1995 están exentos de esas limitaciones establecidas por la ley para poder seguir trabajando tras la jubilación. Los médicos también pueden conciliar su pensión con su trabajo por cuenta propia en condiciones bastante ventajosas sobre el resto de los jubilados. Se exigen requisitos muy estrictos y limitativos para que el profesional colegiado pueda optar por integrarse a una Mutualidad como alternativa a su encuadramiento obligatorio en el RETA.

Esta excepción se rige en el momento presente por lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada a la misma por el artículo 33 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, de  Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social y al amparo del apartado 2 del artículo 1 del antiguo Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre, con la que quiere hacerse alusión a la modalidad de Mutualidad de adscripción obligatoria. En consecuencia, dicha Mutualidad que se hubiera constituido con antelación a la fecha reseñada, conlleva un mecanismo de adscripción obligatoria, es decir, que no hubiera sido simplemente voluntaria (que es el carácter que forzosamente ya han de tener en el momento presente, conforme la ley exige, todas las denominadas Mutualidades de Previsión Social).

En cuanto al resto, aunque la regla general es que el disfrute de la pensión es incompatible con la realización de trabajos por cuenta ajena o propia, y también con la realización de actividades para las Administraciones Públicas, hay algunas excepciones. La más importante es la jubilación parcial que permite al trabajador por cuenta ajena acceder a la condición de pensionista de jubilación, compatibilizándola con un trabajo a tiempo parcial, por el que reduce su jornada de trabajo y su salario entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, siempre que reúna los requisitos establecidos. También se permite la compatibilidad del percibo de la pensión con el mantenimiento de la titularidad del negocio y el desempeño de las funciones inherentes a su titularidad, siempre y cuando sus funciones estén limitadas, para aquellos pensionistas de jubilación que provienen del régimen de trabajadores autónomos. También se pueden realizar trabajos a tiempo parcial en los términos establecidos para la modalidad de la jubilación flexible, ya sean trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena, cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional (SMI), en cómputo anual, reduciéndose el importe de la pensión de jubilación en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo. La denominada jubilación flexible, no es una modalidad novedosa ya que venía regulada por el RD 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

Pero la verdadera compatibilización plena entre trabajo y pensión de jubilación se regula desde el 17 de marzo de 2013 (RDL 5/213, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo) de manera que los trabajadores jubilados pueden continuar su actividad laboral siempre y cuando reúnan ciertos requisitos, que se hayan jubilado una vez cumplida la edad reglamentaria en cada caso (no anticipadamente) y que su pensión se calcule en base al 100% de la base reguladora. Es la denominada “jubilación activa”. Como se observa, queda restringida a los trabajadores que han accedido a la jubilación a la llegada de la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, y les permite compatibilizar la ocupación a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión de jubilación que tienen acreditada. La jubilación activa fue una de las medidas estrella de las últimas reformas del sistema que trataban de fomentar la prolongación de la vida laboral entre los más mayores. Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia, compatible con la pensión de jubilación, los empresarios y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social únicamente por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, si bien quedarán sujetos a una cotización especial de solidaridad del 8%, no computable para las prestaciones, que en los regímenes de trabajadores por cuenta ajena se distribuirá entre empresario y trabajador, corriendo a cargo del empresario el 6% y del trabajador el 2%.

Para esta modalidad se fijaban unos límites muy estrictos respeto a las rentas de trabajo obtenidas, de manera que cualquier jubilado puede perder temporalmente parte de la pensión si los ingresos por actividades profesionales superan el salario mínimo anual (9.172,80 euros anuales) ya que se interpreta que esos rendimientos son fruto de una actividad habitual. La norma interpreta que desarrollar una actividad habitual es aquella con la que se tienen unos ingresos que alcanzan o superan el salario mínimo interprofesional. Cuando los ingresos al margen de la pensión superan el SMI anual se hace necesaria el alta en el RETA, con independencia de cuál sea la actividad que los haya generado.

Y entre estos ingresos se contabilizan cualquiera derivados de actividades tales como impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios o la elaboración de obras literarias, artísticas o científicas. Dentro de estos ingresos también se cuentan todos los derechos de autor, incluso los que corresponden a obras escritas antes de la jubilación en el caso de los escritores, según la interpretación que está realizando actualmente el Ministerio de Trabajo, aspecto muy controvertido ya que en muchas de las inspecciones que está llevando a cabo sobre autores jubilados, computa por igual el cobro de derechos de autor por la explotación de obras realizadas antes de la fecha de jubilación con el cobro de derechos de autor por actividades realizadas una vez jubilado.

No parece tener sentido esta interpretación pues la actividad que genera los derechos de cobro se realizó antes de llegar a la fecha de jubilación, si bien la actual redacción de la ley no lo contempla así. Parece un contrasentido que los herederos sí puedan beneficiarse de los derechos generados por las creaciones de sus antepasados y, al tiempo, cobrar el 100% de su jubilación, mientras que el creador jubilado se vea obligado para ello a renunciar a parte de su pensión. Recuérdese que cuando los derechos de autor los percibe un tercero distinto al autor por ejemplo un heredero, constituirán para el perceptor rendimientos del capital mobiliario.

En cualquier caso, España es, y siempre ha sido, un país ingrato para la creación, el conocimiento y el saber de cualquier clase o el ejercicio de las artes. En muchos países de la UE —Alemania, Suiza, Austria, Francia, Reino Unido, Suecia o Polonia, entre ellos, es totalmente compatible la realización de trabajos intelectuales con una pensión al 100%. En otros como en Bélgica, Dinamarca o Países Bajos, sucede como en España. En todo caso, parece razonable plantear compatibilizar el cobro completo de la pensión de jubilación con la realización de actividades tales como impartir cursos, conferencias, coloquios, seminarios o la elaboración de obras literarias, artísticas o científicas incluso superando el salario mínimo interprofesional y que escritores, músicos, pintores, fotógrafos y cualquier otro creador puedan seguir aportando su esfuerzo y trabajo para beneficio de toda la sociedad. Siempre alguien podría plantear que conseguir la compatibilidad plena al excepcionar la realización de trabajos intelectuales de la aplicación del límite del salario mínimo interprofesional podría considerarse discriminatorio para el resto de los trabajadores jubilados. En defensa se esta excepción se puede argumentar que la capacidad intelectual y creativa de las personas mayores revierte al conjunto de la sociedad a través de todo su talento y sus conocimientos. Si se pretende de verdad fomentar el envejecimiento activo y evitar a la vez un daño incalculable al desarrollo de la creación intelectual de nuestro país, que mejor manera que permitir que nuestros mayores materialicen a través de sus obras todo su saber y experiencia.

Señalaba Javier Marías que España es “un país con el que nunca se sabe, difícil, ingrato, abrupto y del cual uno no se puede fiar”. Potenciar y mejorar la capacidad intelectual y creativa de las personas mayores hará, sin duda, que consigamos una sociedad mejor en el futuro. Legislar contra la difusión de la Cultura y la Ciencia como bienes sociales de interés general actuará en nuestra contra.

Compatibilidad entre pensión de jubilación y actividad como escritor profesional

 

Últimamente se ha generado cierto revuelo en algunos medios de comunicación a cuenta de las sanciones que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha impuesto a determinados escritores por compatibilizar la percepción de su pensión de jubilación con la realización de actividades profesionales derivadas de su condición de escritor. Desde algunos sectores se ha querido interpretar como una nueva agresión gubernamental al mundo de la cultura. Sin embargo, como suele ocurrir a menudo, la cuestión es compleja.

La incompatibilidad entre la percepción de la prestaciones de seguridad social y la realización de una actividad laboral por cuenta propia o por cuenta ajena ha sido la regla general  en nuestro sistema desde el primer texto articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966 y se mantiene en la actualidad aunque cada vez con más excepciones.

La razón de ser de esta incompatibilidad en un sistema de reparto como el que rige nuestra Seguridad Social, partía de considerar conceptualmente incompatibles ambas situaciones al responder la pensión de jubilación a la finalidad de subvertir una situación de necesidad derivada de la incapacidad para el trabajo de una persona por razón de edad. Si el trabajador se mantiene activo, en principio, no se da la situación de necesidad que constituye el presupuesto para ser beneficiario de esta prestación.

Sin embargo, el aumento en la esperanza de vida y la mejora en la condición física y aptitud para determinados trabajos –sobre todo de carácter intelectual- de muchas personas que van alcanzando la edad de jubilación, está favoreciendo que comiencen a proliferar trabajadores eméritos que, una vez han concluido su carrera de cotización al sistema, no solo desean sino que pueden realizar una actividad productiva, tanto para si mismo como para la sociedad.

El legislador no ha sido ajeno a esta realidad y ha ido facilitando la compatibilidad entre el trabajo y la percepción de la pensión de la jubilación, desde siempre en el caso de actividades profesionales cubiertas mediante mutualidades alternativas y, después, mediante la figura de la jubilación parcial y la jubilación flexible, en particular, a partir de la  Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Esta tendencia se ha reforzado en los últimos tiempos primero por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, donde se reforma la jubilación parcial y después, por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, el cual abrió por completo la posibilidad de que los trabajadores autónomos puedan compatibilizar la condición de pensionista con la continuación en su actividad profesional siempre que cumplan determinados requisitos..

Estas reformas han sido recogidas por el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en particular su artículo 213 apartados 1 y 4 que prevén en sus párrafos iniciales que “El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen” y que “ El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.” Se trata de abrirse a la posibilidad de que los pensionistas puedan realizar actividades de carácter residual, algo ya reconocido con anterioridad para quienes tienen reconocida una incapacidad permanente absoluta.

Sin perjuicio de lo anterior, también cuando se superan dichas rentas, el nuevo articulo 214 LGSS regula lo que denomina pensión de jubilación y envejecimiento activo, para lo cual se establecen unos requisitos tales como haber cumplido la edad de jubilación, no siendo posible compatibilizar la actividad con una jubilación anticipada; también es preciso haber acreditado cotizaciones suficientes como para poder percibir el 100% de la base reguladora.

En estos casos, “la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista”.

En el art. 309 LGSS se establecen como obligaciones de los trabajadores por cuenta apropia que elijan compatibilizar ambas situaciones la de cotizar al RETA por incapacidad temporal, por contingencias profesionales y por una cotización especial de solidaridad del 8 por ciento sobre la base por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones.

Obviamente la obligación de comunicar a la Administración de la Seguridad Social esta circunstancia corresponde al pensionista interesado en continuar o reanudar su actividad, y la omisión de tal carga constituye un ilícito de los sancionadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y obliga a reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas mientras se mantuvo la compatibilidad no comunicada. Nada impide que esta solicitud de compatibilidad sea periódica, de tal manera que si un año se prevé que se van a recibir ingresos superiores al mínimo, se solicita la misma, comunicando la baja cuando los ingresos esperados no lo superen.

Esta regulación se antoja coherente con la finalidad de compaginar por una parte el reconocimiento de la capacidad para el trabajo de nuestros mayores una vez que han completado en su totalidad su carrera de cotización, con la vocación de nuestro sistema de seguridad social -como un sistema de cobertura de situaciones de necesidad- que, sin duda no se dan cuando una persona, además de su pensión de jubilación percibe rentas derivadas de trabajo superiores al salario mínimo interprofesional.

Al analizar esta cuestión en relación con los escritores profesionales nos encontramos con algunos elementos peculiares que complicaron el tratamiento de la protección social de esta actividad desde que se planteó su regulación.

Así, la remisión a los ingresos anuales como elemento definitorio del deber de cotizar, nos lleva a la cuestión de determinar que ingresos deberían tenerse en cuenta a estos efectos y cuales no. En ese sentido, puede afirmarse que definir como profesional la actividad de escritor de libros siempre ha sido ciertamente complejo y, remontándonos en la historia, pudiera considerarse que ello influyó en que esta actividad profesional fuera una de las últimas en llegar a ser incluidas en el ámbito de aplicación del sistema.

No fue hasta 1970, gracias al impulso de Angel Mª de Lera, -por aquel entonces presidente de la Asociación colegial de escritores y ganador del premio Planeta en 1967 con la obra “Las últimas banderas”-  que con la aprobación del Decreto 6262/1970, de 29 de octubre, se creó el Régimen Especial de Escritores de Libros y la Mutualidad Laboral de Escritores de Libros, En 1977, esta entidad se integró en la Mutualidad Laboral de Regímenes diversos hasta su definitiva integración en 1978 en las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

Con el proceso de integración de los diversos regímenes especiales en los dos regímenes con vocación de referencia del sistema de seguridad social (el General y el de Autónomos), el régimen especial de escritores de libros se integró en este último por medio del Real Decreto 2621/1986 de 24 de diciembre, en el cual, desde la sentencia del Tribunal Supremo dictada en casación para unificación de doctrina de 20 marzo 2007 y como ya está confirmado en el actual artículo 213.4 LGSS, lo determinante para que nazca la obligación de alta y cotización deriva de si los ingresos derivados de la actividad superan o no el umbral del salario mínimo interprofesional.

Pero si en 1970 resultaba complicado determinar que podía considerarse escritor profesional a los efectos de ser incluido en el sistema, más resulta ahora cuando la complejidad del mundo editorial implica que el escritor de libros -sobre todo si tiene éxito-, no solo es un mero proveedor de textos para la editorial, sino que se convierte en una auténtica marca comercial y puede verse obligado a implicarse en las tareas de promoción editorial. Al mismo tiempo, el prestigio académico o la fama obtenida generan una actividad que se traduce en clases magistrales, conferencias, entrevistas y colaboraciones en radio, TV, etc…, que, en según que casos, pueden ser objeto de retribución. A nivel particular, esta situación puede verse afectada con frecuencia por la concurrencia de otras cotizaciones en el régimen general como consecuencia del desempeño por el escritor de otros trabajos por cuenta ajena.

Además de todos estos ingresos, que no plantean dificultad respecto a su inclusión a los efectos de determinar si existe una actividad profesional efectiva o no, nos encontramos con los ingresos percibidos en concepto de derechos de autor. Los rendimientos económicos de esta naturaleza derivan de la existencia de un derecho inmaterial como es la propiedad intelectual y, que en consecuencia, en principio, podría ser defendible no reputarlos como ingresos a estos efectos. Efectivamente, desde un punto de vista civil, se trata de frutos percibidos conforme a las reglas establecidas en la Ley de propiedad intelectual, de tal manera que su percepción no tiene por qué corresponder con el año en el cual se desplegó la labor intelectual de creación y producción. Desde esta óptica, lo natural sería conceptuarlos como rentas de capital mobiliario.

Sin embargo, desde un punto de vista de la regulación fiscal, con un criterio que no deja de ser discutible, estos ingresos si bien para los herederos se consideran procedentes de capital mobiliario, para el propio autor no, dado que las cesiones y comisiones de autor se consideran prestación de servicios a efectos del IVA; renta derivada de trabajo a efectos de IRPF (si el autor cede los derechos de explotación y no ordena los medios de producción propios ni los recursos humanos) o renta derivada de actividad profesional a efectos de IRPF (si cede los derechos de explotación pero si puede ordenar los medios de producción y, en su caso, los recursos humanos).

En materia de seguridad social, durante la vida activa del trabajador en el régimen especial de autónomos, el carácter que pueden tener estos ingresos no tiene relevancia, pues las bases de cotización se fijan a elección del trabajador dentro de determinados límites como su edad o las bases de cotización elegidas con anterioridad; pero ahora nos encontramos con que a la hora de determinar la existencia de una posible incompatibilidad entre la percepción de una pensión y la realización de una actividad profesional, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede asumir como propio el criterio importado del derecho fiscal a fin de determinar si los ingresos del escritor jubilado superan o no el salario mínimo interprofesional.

Ahora bien, este criterio resulta a todas luces desproporcionado en lo que se refiere a los ingresos derivados de aquellas obras cuya primera edición fue publicada con anterioridad a la fecha de la jubilación, la cual a estos efectos entendemos que debería entenderse como renta derivada de capital mobiliario, al margen del tratamiento que pueda recibir a efectos fiscales.

También en el caso de la concesión de premios con dotación económica, se nos pueden plantear dudas dependiendo de la naturaleza de ese ingreso. Si se trata de un anticipo a cuenta de los futuros derechos de autor, no habría más remedio que aplicar los criterios generales ya vistos, pero si se trata de una cantidad a tanto alzado podría reputarse una transmisión patrimonial a título gratuito que no debería estar incluida en el cómputo. Todo ello, en un posible desarrollo reglamentario, debería ser objeto de una regulación específica que evite situaciones jurídicamente incoherentes.

En determinados casos, aún descontando estas cantidades nos podemos encontrar con que en algunos pocos casos, se superan los límites económicos previstos, con los efectos ya referidos más arriba, por lo que en esos casos, recae sobre el escritor profesional la carga de solicitar la compatibilidad entre el la pensión con la realización de su trabajo con los efectos ya descritos más arriba, igual que le sucedería a cualquier otro trabajador con independencia de la relevancia social del afectado. Su omisión constituye un ilícito de los sancionados por la Ley de infracciones y sanciones del orden social que además lleva aparejada la obligación de restituir lo indebidamente percibido.

En cualquier caso, podemos concluir que, al margen de los detalles mencionados, la regulación actual constituye un avance importante respecto a la situación anterior a 2013, siendo mucho más favorable para la generalidad de los trabajadores eméritos, incluidos los escritores profesionales.

 

Compatibilidad entre pensión de jubilación y actividad como escritor profesional

 

Últimamente se ha generado cierto revuelo en algunos medios de comunicación a cuenta de las sanciones que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha impuesto a determinados escritores por compatibilizar la percepción de su pensión de jubilación con la realización de actividades profesionales derivadas de su condición de escritor. Desde algunos sectores se ha querido interpretar como una nueva agresión gubernamental al mundo de la cultura. Sin embargo, como suele ocurrir a menudo, la cuestión es compleja.

La incompatibilidad entre la percepción de la prestaciones de seguridad social y la realización de una actividad laboral por cuenta propia o por cuenta ajena ha sido la regla general  en nuestro sistema desde el primer texto articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966 y se mantiene en la actualidad aunque cada vez con más excepciones.

La razón de ser de esta incompatibilidad en un sistema de reparto como el que rige nuestra Seguridad Social, partía de considerar conceptualmente incompatibles ambas situaciones al responder la pensión de jubilación a la finalidad de subvertir una situación de necesidad derivada de la incapacidad para el trabajo de una persona por razón de edad. Si el trabajador se mantiene activo, en principio, no se da la situación de necesidad que constituye el presupuesto para ser beneficiario de esta prestación.

Sin embargo, el aumento en la esperanza de vida y la mejora en la condición física y aptitud para determinados trabajos –sobre todo de carácter intelectual- de muchas personas que van alcanzando la edad de jubilación, está favoreciendo que comiencen a proliferar trabajadores eméritos que, una vez han concluido su carrera de cotización al sistema, no solo desean sino que pueden realizar una actividad productiva, tanto para si mismo como para la sociedad.

El legislador no ha sido ajeno a esta realidad y ha ido facilitando la compatibilidad entre el trabajo y la percepción de la pensión de la jubilación, desde siempre en el caso de actividades profesionales cubiertas mediante mutualidades alternativas y, después, mediante la figura de la jubilación parcial y la jubilación flexible, en particular, a partir de la  Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible. Esta tendencia se ha reforzado en los últimos tiempos primero por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, donde se reforma la jubilación parcial y después, por el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, el cual abrió por completo la posibilidad de que los trabajadores autónomos puedan compatibilizar la condición de pensionista con la continuación en su actividad profesional siempre que cumplan determinados requisitos..

Estas reformas han sido recogidas por el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en particular su artículo 213 apartados 1 y 4 que prevén en sus párrafos iniciales que “El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen” y que “ El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social.” Se trata de abrirse a la posibilidad de que los pensionistas puedan realizar actividades de carácter residual, algo ya reconocido con anterioridad para quienes tienen reconocida una incapacidad permanente absoluta.

Sin perjuicio de lo anterior, también cuando se superan dichas rentas, el nuevo articulo 214 LGSS regula lo que denomina pensión de jubilación y envejecimiento activo, para lo cual se establecen unos requisitos tales como haber cumplido la edad de jubilación, no siendo posible compatibilizar la actividad con una jubilación anticipada; también es preciso haber acreditado cotizaciones suficientes como para poder percibir el 100% de la base reguladora.

En estos casos, “la cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista”.

En el art. 309 LGSS se establecen como obligaciones de los trabajadores por cuenta apropia que elijan compatibilizar ambas situaciones la de cotizar al RETA por incapacidad temporal, por contingencias profesionales y por una cotización especial de solidaridad del 8 por ciento sobre la base por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones.

Obviamente la obligación de comunicar a la Administración de la Seguridad Social esta circunstancia corresponde al pensionista interesado en continuar o reanudar su actividad, y la omisión de tal carga constituye un ilícito de los sancionadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y obliga a reintegrar las prestaciones indebidamente percibidas mientras se mantuvo la compatibilidad no comunicada. Nada impide que esta solicitud de compatibilidad sea periódica, de tal manera que si un año se prevé que se van a recibir ingresos superiores al mínimo, se solicita la misma, comunicando la baja cuando los ingresos esperados no lo superen.

Esta regulación se antoja coherente con la finalidad de compaginar por una parte el reconocimiento de la capacidad para el trabajo de nuestros mayores una vez que han completado en su totalidad su carrera de cotización, con la vocación de nuestro sistema de seguridad social -como un sistema de cobertura de situaciones de necesidad- que, sin duda no se dan cuando una persona, además de su pensión de jubilación percibe rentas derivadas de trabajo superiores al salario mínimo interprofesional.

Al analizar esta cuestión en relación con los escritores profesionales nos encontramos con algunos elementos peculiares que complicaron el tratamiento de la protección social de esta actividad desde que se planteó su regulación.

Así, la remisión a los ingresos anuales como elemento definitorio del deber de cotizar, nos lleva a la cuestión de determinar que ingresos deberían tenerse en cuenta a estos efectos y cuales no. En ese sentido, puede afirmarse que definir como profesional la actividad de escritor de libros siempre ha sido ciertamente complejo y, remontándonos en la historia, pudiera considerarse que ello influyó en que esta actividad profesional fuera una de las últimas en llegar a ser incluidas en el ámbito de aplicación del sistema.

No fue hasta 1970, gracias al impulso de Angel Mª de Lera, -por aquel entonces presidente de la Asociación colegial de escritores y ganador del premio Planeta en 1967 con la obra “Las últimas banderas”-  que con la aprobación del Decreto 6262/1970, de 29 de octubre, se creó el Régimen Especial de Escritores de Libros y la Mutualidad Laboral de Escritores de Libros, En 1977, esta entidad se integró en la Mutualidad Laboral de Regímenes diversos hasta su definitiva integración en 1978 en las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.

Con el proceso de integración de los diversos regímenes especiales en los dos regímenes con vocación de referencia del sistema de seguridad social (el General y el de Autónomos), el régimen especial de escritores de libros se integró en este último por medio del Real Decreto 2621/1986 de 24 de diciembre, en el cual, desde la sentencia del Tribunal Supremo dictada en casación para unificación de doctrina de 20 marzo 2007 y como ya está confirmado en el actual artículo 213.4 LGSS, lo determinante para que nazca la obligación de alta y cotización deriva de si los ingresos derivados de la actividad superan o no el umbral del salario mínimo interprofesional.

Pero si en 1970 resultaba complicado determinar que podía considerarse escritor profesional a los efectos de ser incluido en el sistema, más resulta ahora cuando la complejidad del mundo editorial implica que el escritor de libros -sobre todo si tiene éxito-, no solo es un mero proveedor de textos para la editorial, sino que se convierte en una auténtica marca comercial y puede verse obligado a implicarse en las tareas de promoción editorial. Al mismo tiempo, el prestigio académico o la fama obtenida generan una actividad que se traduce en clases magistrales, conferencias, entrevistas y colaboraciones en radio, TV, etc…, que, en según que casos, pueden ser objeto de retribución. A nivel particular, esta situación puede verse afectada con frecuencia por la concurrencia de otras cotizaciones en el régimen general como consecuencia del desempeño por el escritor de otros trabajos por cuenta ajena.

Además de todos estos ingresos, que no plantean dificultad respecto a su inclusión a los efectos de determinar si existe una actividad profesional efectiva o no, nos encontramos con los ingresos percibidos en concepto de derechos de autor. Los rendimientos económicos de esta naturaleza derivan de la existencia de un derecho inmaterial como es la propiedad intelectual y, que en consecuencia, en principio, podría ser defendible no reputarlos como ingresos a estos efectos. Efectivamente, desde un punto de vista civil, se trata de frutos percibidos conforme a las reglas establecidas en la Ley de propiedad intelectual, de tal manera que su percepción no tiene por qué corresponder con el año en el cual se desplegó la labor intelectual de creación y producción. Desde esta óptica, lo natural sería conceptuarlos como rentas de capital mobiliario.

Sin embargo, desde un punto de vista de la regulación fiscal, con un criterio que no deja de ser discutible, estos ingresos si bien para los herederos se consideran procedentes de capital mobiliario, para el propio autor no, dado que las cesiones y comisiones de autor se consideran prestación de servicios a efectos del IVA; renta derivada de trabajo a efectos de IRPF (si el autor cede los derechos de explotación y no ordena los medios de producción propios ni los recursos humanos) o renta derivada de actividad profesional a efectos de IRPF (si cede los derechos de explotación pero si puede ordenar los medios de producción y, en su caso, los recursos humanos).

En materia de seguridad social, durante la vida activa del trabajador en el régimen especial de autónomos, el carácter que pueden tener estos ingresos no tiene relevancia, pues las bases de cotización se fijan a elección del trabajador dentro de determinados límites como su edad o las bases de cotización elegidas con anterioridad; pero ahora nos encontramos con que a la hora de determinar la existencia de una posible incompatibilidad entre la percepción de una pensión y la realización de una actividad profesional, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede asumir como propio el criterio importado del derecho fiscal a fin de determinar si los ingresos del escritor jubilado superan o no el salario mínimo interprofesional.

Ahora bien, este criterio resulta a todas luces desproporcionado en lo que se refiere a los ingresos derivados de aquellas obras cuya primera edición fue publicada con anterioridad a la fecha de la jubilación, la cual a estos efectos entendemos que debería entenderse como renta derivada de capital mobiliario, al margen del tratamiento que pueda recibir a efectos fiscales.

También en el caso de la concesión de premios con dotación económica, se nos pueden plantear dudas dependiendo de la naturaleza de ese ingreso. Si se trata de un anticipo a cuenta de los futuros derechos de autor, no habría más remedio que aplicar los criterios generales ya vistos, pero si se trata de una cantidad a tanto alzado podría reputarse una transmisión patrimonial a título gratuito que no debería estar incluida en el cómputo. Todo ello, en un posible desarrollo reglamentario, debería ser objeto de una regulación específica que evite situaciones jurídicamente incoherentes.

En determinados casos, aún descontando estas cantidades nos podemos encontrar con que en algunos pocos casos, se superan los límites económicos previstos, con los efectos ya referidos más arriba, por lo que en esos casos, recae sobre el escritor profesional la carga de solicitar la compatibilidad entre el la pensión con la realización de su trabajo con los efectos ya descritos más arriba, igual que le sucedería a cualquier otro trabajador con independencia de la relevancia social del afectado. Su omisión constituye un ilícito de los sancionados por la Ley de infracciones y sanciones del orden social que además lleva aparejada la obligación de restituir lo indebidamente percibido.

En cualquier caso, podemos concluir que, al margen de los detalles mencionados, la regulación actual constituye un avance importante respecto a la situación anterior a 2013, siendo mucho más favorable para la generalidad de los trabajadores eméritos, incluidos los escritores profesionales.

 

HD Joven: Regreso al futuro ¿Habrá pensiones en 2040?

Hace poco más de un año, Sam Collins, Director de la fundación Age Endeavour de Reino Unido, escribió un artículo muy interesante sobre el sistema de pensiones inglés donde se hacía referencia a una encuesta realizada sobre un grupo de estudiantes universitarios (aquí). En dicha encuesta, se preguntaba a los estudiantes si creían tener una mayor posibilidad de recibir una pensión pública o, en cambio, de encontrarse con un extraterrestre. Los resultados fueron asombrosos: la mayoría de los encuestados creían tener más posibilidades de encontrarse con un extraterrestre que de recibir una pensión pública.

Este nivel de escepticismo con respecto a los sistemas públicos de pensiones parece haber calado de forma similar en España, especialmente si atendemos al curso de los fenómenos demográficos y económicos, problemática a la que ya se ha referido este blog en anteriores ocasiones, como en este artículo de Santos Gil Carretero (aquí). La esencia del esquema “pay as you go” que se aplica en España y gran parte de Europa consiste en transferencias intergeneracionales desde la población ocupada hacia la población jubilada. Como sabemos, la sostenibilidad de este sistema de reparto implica que, o bien la base de la población que sostiene a los jubilados crece indefinidamente, o bien, en un escenario de estancamiento o envejecimiento de la población, la productividad laboral crece lo suficiente como para garantizar un incremento del salario medio que compense la reducción de la población activa. Esta problemática identifica, pues, dos retos: un reto demográfico y un reto del mercado laboral.

Respecto al reto demográfico, las estadísticas son poco halagüeñas: el IMSERSO estima que entre 2010 y 2050 en España, la población mayor de 65 años pasará del 17% a más del 30% de la población total, siendo uno de los países más envejecidos del mundo junto con Japón, Alemania e Italia (aquí). Este envejecimiento es global y apunta a un claro aumento del esfuerzo por parte de los trabajadores para seguir pagando las pensiones de jubilación y el resto de prestaciones por orfandad, viudedad, etc.

En cuando al reto del mercado laboral, España se encuentra en un contexto coyuntural, fruto de la crisis económica, de alto desempleo, siendo especialmente preocupante el que afecta a los más jóvenes con una tasa de paro cercana al 50%.  Los datos que ayer mismo ofrecía la Encuesta de Población Activa (EPA) con respecto al tercer trimestre de 2015 arrojan un saldo poco optimista: si bien el desempleo se reduce en 298.200 personas y la cifra total de parados consigue bajar de los cinco millones desde 2011, el número total de ocupados es de 18.048.700 personas, siendo 100.000 menos que en 2011.  En este sentido, la dinámica del sistema queda altamente mermada por la falta de nuevos trabajadores que se integren en el esquema de financiación de la Seguridad Social.

Sin embargo, frente a aquellas declaraciones políticas que sostienen que este problema es únicamente coyuntural, y que cuando la crisis económica se solucione el pleno empleo logrará invertir esta tendencia, es preciso recalcar su falta de rigor. La visión cortoplacista propia de los políticos a menudo empeora los problemas que pretenden solucionar. Más allá de la situación coyuntural, España tiene un mercado laboral que precisa reformas estructurales urgentes. Por dar un dato revelador, durante la fase del ciclo expansivo y pleno empleo previo a la crisis de 2008, España jamás bajó del 8% su tasa de paro, una cifra muy superior a todos los países de la OCDE. Esto evidencia que nuestro mercado laboral continúa siendo muy rígido y poco productivo.

Identificados estos retos, ¿qué han hecho los distintos gobiernos para plantear e implantar medidas contundentes? Fundamentalmente, negar la mayor. El mensaje que tradicionalmente escuchamos es que las pensiones públicas son perfectamente sostenibles. Sin embargo, las reformas que se han aplicado en España durante las últimas tres décadas ofrecen, cuando menos, una duda razonable a este mensaje:

  • La edad de jubilación se ha retrasado desde los 65 hasta los 67 años
  • El mínimo de años exigidos para cobrar la totalidad de la pensión por jubilación se ha incrementado desde los 10 hasta los 37 años de cotización.
  • Los salarios de referencia que se utilizan para el cálculo de la pensión han evolucionado de una media de los últimos dos años de salario hasta la media actual que abarca los últimos veinticinco años de salario.
  • Se ha suprimido la indexación de las pensiones al IPC para poner en su lugar un índice de revalorización basado en el denominado factor de sostenibilidad, que liga la cuantía de las pensiones a la evolución de la esperanza de vida.

A la vista de estas reformas, es forzoso concluir que la sostenibilidad del sistema de pensiones de la Seguridad Social ha distorsionado la relación de equidad individual entre lo que el trabajador aporta vía cotizaciones sociales y lo que recibirá como pensión en un futuro.

Para prevenir posibles desviaciones entre los ingresos y gastos de la Seguridad Social, en el año 2000 se decidió crear el Fondo de Reserva de Seguridad Social. La gestión de este fondo es muy conservadora, invirtiendo casi la totalidad de las reservas en deuda pública española y una pequeña fracción en deuda pública alemana o francesa. Sin embargo, entre 2011 y 2015 el fondo ha pasado de disponer de más de 66.000 millones de euros a menos de 40.000 millones. Según algunos estudios, el fondo se agotará entre los años 2020 y 2028 (aquí).

Si además consideramos algunas de las últimas propuestas que se están planteando actualmente y que pasan por dejar de financiar las pensiones de orfandad y viudedad a través de cotizaciones sociales para comenzar a hacerlo vía impuestos, es evidente que el mensaje político queda muy alejado de la realidad.

Por tanto, resulta necesaria una revisión completa del modelo de prestaciones. El propio Banco de España ha advertido en sucesivas ocasiones de la necesidad de ahorro previo para poder garantizar una jubilación digna en el futuro, dado que la pensión será más baja (aquí). Esta recomendación pone a prueba los incentivos que el propio sistema de reparto genera: dado que voy a recibir una pensión en el futuro, mi propensión al ahorro disminuye en el presente.

La necesidad del ahorro como elemento clave para financiar las pensiones se acentúa si consideramos nuestro reto de la productividad española, que únicamente podrá incrementarse mediante la inversión en capital físico y humano.

En conclusión, es preciso que las instituciones en su conjunto reconozcan los retos aquí expuestos y diseñen una agenda realista, gradual y orientada al largo plazo para garantizar un sistema de pensiones que sea sostenible, no a base de empeorar su calidad, sino mediante la generación de ahorro previo que asegure una renta diferida a los futuros pensionistas e incremente la productividad laboral para sostener a la Seguridad Social y así poder garantizar una mínima pensión pública.

De otro modo, la persistencia en negar esta evidencia y en no acometer la revisión del sistema en su conjunto, llevando a cabo las medidas de calado necesarias más allá de simples parches, nos aproximará a una mayor probabilidad de invasión extraterrestre.

La potencialidad de la mediación laboral en España

La piedra angular de nuestras vidas y de la economía del país en el que vivimos, el trabajo productivo, ha de huir del trato mecanicista, deshumanizado e ineficaz en el que hoy se encuentra. Necesitamos soluciones personalizadas y creativas para dar respuesta a los conflictos que se plantean en el mundo laboral del siglo XXI.

La jurisdicción social por su propia configuración impone el cauce de la simplificación extrema a algunos problemas que en sí mismos distan de ser sencillos. Un conflicto laboral se configura a partir de un fuerte sustrato humano y por tanto, en mayor o menor medida, lleva aparejada la complejidad propia del ámbito relacional.

Se dicta sentencia dando respuesta a una petición que se ha de ajustar a las previsiones de la ley y dirimiéndola de acuerdo a la misma. Sin embargo, su fallo en muchas ocasiones no contenta íntegramente a ninguna de las partes porque resuelve parcial o superficialmente el problema. La resolución judicial emerge sin amoldarse a la especificidad de la relación laboral, de sus protagonistas, y del contexto organizativo, económico y productivo en el que se desenvuelven, lo que acaba pasando factura a la marcha de la empresa de manera inmediata o al cabo del tiempo.

La Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, de aplicación general a la mediación laboral, se hace eco de las cualidades este sistema de autocomposición de conflictos cuando en las primeras líneas de su Preámbulo lo anuda a una justicia de calidad que resuelva los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y compleja. Continúa el apartado II del Preámbulo haciendo hincapié en la mayor eficacia de la mediación para posibilitar la “desjudicialización de determinados asuntos, que pueden tener una solución más adaptada a las necesidades e intereses de las partes en conflicto que la que podría derivarse de la previsión legal”.

A continuación relataremos un breve resumen de dos conflictos laborales abordados en mediación que ilustran la virtualidad de este proceso de búsqueda de alternativas mutuamente satisfactorias, superador del encorsetamiento legal de cara a cimentar un mejor futuro de las relaciones laborales y, por ende, de la actividad empresarial.

Cristina había sido una buena jefa de equipo durante varios años en la empresa de seguridad privada en la que prestaba sus servicios. A raíz de algunos desencuentros y una fuerte discusión con el director de la empresa y su superior inmediato, Cristina cae de baja médica y presenta una denuncia penal por un presunto acoso laboral. Insistía en que la única alternativa válida para ella era ser trasladada a otra provincia próxima o que le fuera pagada una indemnización por despido improcedente y abandonar la empresa. La primera posibilidad era inviable y la segunda no resultaba aceptable para la gerencia. Tras el proceso de mediación, todas las partes detectaron y reconocieron errores en sus respectivos comportamientos y realizaron petición de disculpas. Se asumieron compromisos por todos respecto a la forma de llevar a cabo la organización y de comunicación en el trabajo. Cristina se reincorporo de inmediato a su puesto habitual.

Varios trabajadores habían sido sancionados por la comisión de faltas muy graves debido a presuntas negligencias en la fabricación de unas piezas que había ocasionado un apreciable perjuicio económico a la empresa. Durante el curso de la mediación se analizaron las características generales del proceso de producción y las pautas dadas a los trabajadores para ejecutar sus tareas. Se detectaron problemas de orden práctico que condicionaban la realización del trabajo en los tiempos asignados. Como consecuencia, la dirección de la empresa decidió revocar las sanciones. Además, acepto acordó con la representación legal de los trabajadores un cambio del sistema de producción en base a tiempos más adecuados para evitar la comisión de futuros errores.

 Habitualmente los conflictos laborales tienen varias capas y han llegado a emerger a través de un complejo y, a veces largo, proceso de comportamientos y percepciones. El desarrollo del conflicto tiene lugar cuando divergencias ocultas de necesidades, intereses o valores se manifiestan externamente. El ordenar esa mezcla requiere de un proceso de comunicación cuidadoso a través de la escucha activa, el reconocimiento y permitir un cierto desahogo a las partes por parte del mediador. Se da cabida a la restauración de la capacidad de comprender la verdadera naturaleza de los problemas, a la luz de los intereses reales y no de posiciones que conducen a una estéril culpabilizacion o el regateo.

La autocomposición es un medio de resolución conflictos que merece ser particularmente apreciado por el gran valor añadido que lleva implícito. El diálogo, asunción de responsabilidad y la promoción de la actitud colaborativa que representa son instrumentos al servicio de una construcción de mejores empresas y una mayor maduración social.

Aunque en nuestro país se pierda de vista casi de continuo, y no se fomente lo suficiente, una cultura acorde con esta realidad, es un hecho que la empresa configura una comunidad de intereses. Coherente con este paradigma, en el proceso de mediación todas las partes ofrecen alternativas de solución puesto que la estructura del proceso posibilita asumir responsabilidades de cara a generar una variedad de opciones.

La imparcialidad del mediador y su actitud no enjuiciadora son elementos clave para garantizar la acogida de la sensibilidad de cada una de las partes y analizar junto con ellas, desde la equidad y la objetividad, la individualidad e interrelación de sus necesidades e intereses. Finalmente, la confidencialidad del proceso de mediación invita a que la honestidad de las partes se haga presente para compartir puntos de vista, sentimientos, necesidades y futuras expectativas.

Por último, pero no menos importante, conviene recordar que el surgimiento del concepto de los sistemas alternativos de conflictos, o ADR en sus siglas en inglés, provino de un creciente reconocimiento del coste que suponía el conflicto para las empresas. Amplios y detenidos estudios fueron realizados sobre los costes directos e indirectos que los conflictos conllevaban, concluyendo que dañaban la rentabilidad de las empresas de no ser gestionados convenientemente.

Costes directos incluyen el tiempo empleado en la gestión del conflicto, decrecimiento de producción, incumplimiento de plazos y pérdida de oportunidades, indemnizaciones monetarias, y costes de defensa y representación legal. Costes indirectos se refieren a disminución en la calidad y productividad, impacto negativo en la motivación y moral (absentismo), efectos perjudiciales en el trabajo de equipo, quejas de los clientes, accidentes, retrasos e inversión de tiempo en la preparación y aplicación de investigaciones y medidas disciplinarias.

Cuando los expertos financieros de las empresas comenzaron a observar con más detenimiento el resultado final del conflicto en términos económicos reales y compararlos con los costes de los ADR, el cálculo se inclinó hacia formas más flexibles y tempranas de resolución del conflicto laboral, su relativo bajo coste y su alto nivel de éxito.

Los beneficios económicos descritos son trasladables a nuestro país. Aunque el proceso de la jurisdicción social no suponga un elevado coste, si se computaran con rigor todos los gastos directos e indirectos que se derivan de los conflictos laborales nos percataríamos de lo caro, no solo en términos personales sino también económicos, que resulta no resolverlos adecuadamente. Los dos casos descritos anteriormente son muestra de ello.

Pese a que la mediación constituye un método cuya efectividad para la solución de los conflictos laborales se ha puesto de manifiesto internacionalmente, su potencialidad en nuestro país no ha sido suficientemente aprovechada. No podemos pretender seguir aceptando como normal que empresas que queremos sean del siglo XXI acudan casi por sistema a la vía judicial para dar respuesta a sus conflictos laborales. En este sentido, cabe aprender del camino recorrido por otros países de nuestro entorno.

Una de las conclusiones del Gobierno del Reino Unido plasmada en el Informe Gibbons del año 2007 relativo a la conflictividad laboral bien podíamos aplicárnosla: “La mediación y otras técnicas alternativas de resolución de disputas laborales son efectivos medios de lograr soluciones tempranas. Sin embargo, en el actual sistema las partes tienden a verse atrapadas en procesos (judiciales) en lugar de concentrarse en alcanzar una pronta y aceptable solución(…)Resulta claro que mientras más pronto un conflicto sea resuelto, mejor normalmente será para todos los implicados (…).”

Jubilarse a los 72: un ejemplo más de por qué la elaboración de normas necesita luz y taquígrafos

En España el deporte nacional no es el fútbol. El deporte nacional es intrigar cerca del regulador con la esperanza de influir/convencer/presionar lo suficiente para que te saque por la puerta de atrás esa disposición legal o reglamentaria que te ponga (a ti, particularmente) en casa. Si lo consigues has metido un buen gol.

Hay que hacerlo por la puerta de atrás, claro, porque si tienes la mala suerte de que la cosa trascienda y se suscite un debate público, alguien puede alegar argumentos de interés general que socaven tu posición (te han parado el disparo) o incluso, en casos extremos, que te dejen fuera de juego o te saquen una tarjeta roja.

Un ejemplo de este fenómeno tan hispano más lo tenemos ahora con los movimientos de algunas personas influyentes cercanos al poder (de edad provecta, evidentemente) con la finalidad de presionar para ampliar la edad de jubilación de notarios y registradores a los 72 años, aprovechando la enmienda a la Ley a la LOPJ que prevé lo propio para los jueces.

El caso de los jueces es ya de por sí bastante discutible. Es cierto que pretenden resolver con él el riesgo de compadreo que se originaba con el nombramiento de eméritos hasta los 75, pero la prórroga lineal va a afectar a opositores y al ritmo normal de la carrera, sin duda alguna.

Respecto del caso de los registradores tampoco voy a decir mucho. Allá Mariano Rajoy si quiere ampliarse la edad de jubilación justo antes de las elecciones generales, seguro que su jefe de campaña estará muy contento. En cualquier caso, la medida pueden leerse como una clara expresión de su nivel de confianza de continuar siendo Presidente la legislatura que viene: sigo siendo el candidato porque lo decido yo, pero como el riesgo de no continuar es evidente hasta para mí, suscribo el correspondiente seguro.

Pero en este post voy a centrarme principalmente en el caso de los notarios. Tras padecer durante años una demarcación notarial adaptada a la España de la burbuja se consiguió hace apenas unas semanas una reducción de plazas vacantes que ajusta relativamente bien la planta a las necesidades del servicio. Una buena demarcación cumple una función fundamental para diseñar adecuadamente los incentivos de una carrera tan particular como la notarial. El notario que empieza debe saber que la fortísima inversión en años de estudio, la baja remuneración inicial y los rendimientos perdidos por las escrituras que no autoriza por ejercitar un adecuado control de legalidad, serán compensados en el futuro a medida que avance en el escalafón, con lo que esto implica para disciplinar la profesión. Es la teoría de las “cuasi rentas” que no vamos a repetir ahora. Por eso, que con la antigua demarcación un notario de entrada pudiera establecer su primera notaría en lugares como Barcelona, constituía un auténtico disparate.

Pero, evidentemente, lo que tampoco puede hacerse es incurrir en el pecado contrario, de efectos tan nefastos como el anterior. Ampliar la edad de jubilación dos años tras haber ajustado la demarcación trae consigo tres graves efectos: reducción de plazas para los opositores durante los próximos años, alargamiento del plazo de convocatoria de las oposiciones y estancamiento de la carrera notarial. Tan deletéreo para las cuasi rentas como el caso contrario.

En un momento como el actual en el que, tras la demarcación, solo quedarán vacantes prácticamente las notarías que dejan los jubilados (unas 40 al año), alargar el plazo de jubilación implica que las próximas oposiciones sufrirán una importante reducción de plazas y las siguientes un prolongado alargamiento en el tiempo (quizás tres años sin oposiciones). Eso multiplica los costes de inversión y oportunidad para los opositores, ya bastante altos en la actualidad, y desincentivará la oposición. En el caso de los que ya están estudiando es algo próximo al fraude, al menos moral, porque jurídicamente ya sabemos que los opositores son seres despreciables sin derechos y expectativas jurídicas de ningún tipo.

Pero ese retraso en la jubilación va a afectar también a los notarios en activo, evidentemente. Al bloquearse el acceso a las notarías “mejores” del país, que son normalmente las que están ejerciendo los notarios en los últimos años de su profesión, se dificulta el desarrollo normal de la carrera, perdiéndose de nuevo así sus correspondientes incentivos en favor de la autodisciplina de la profesión.

En definitiva, que si se quería haber ampliado la edad de jubilación esta circunstancia debía haberse tenido en cuenta al tiempo de la demarcación. Pretender colarla ahora por la puerta de atrás para beneficiar a unos pocos (como si fuese el mismo caso que el de los jueces, ya de por sí discutible), no solo es que perjudique a una mayoría de notarios, presentes y futuros, es que trastorna los incentivos conforme a los cuales tiene sentido esta carrera y, en consecuencia, perjudica a todos los ciudadanos.

¿Puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados?

En realidad la pregunta completa sería esta: ¿puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados con la finalidad de influir en contiendas electorales internas?

La cuestión no es meramente teórica, sino que se ha planteado en nuestro país con ocasión de un informe realizado por la dirección de UPyD, en el que reconoce haber entrado en la cuenta de correo electrónico de un ex militante (de su titularidad) y, a través de dicha cuenta, localizado mails que le enviaron otros militantes (desde sus cuentas privadas). A continuación incluye el texto íntegro y en extracto de estos últimos mails en un documento en el que los glosa interpretándolos como una traición al partido, informe que remite a 150 personas por correo electrónico (los miembros del Consejo Político) y que a los dos días se filtra a la prensa (aquí, aquí y aquí).

Hasta aquí los hechos. En cuanto al Derecho, el artículo 197,1 del Código Penal señala que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” Y los apartados siguientes elevan la pena cuando los mensajes interceptados “se difundan, revelen o cedan a terceros” (ap. 4), más aún si lo hacen los titulares de los ficheros (ap. 5) y hasta el tope si afectan a cuestiones ideológicas (ap. 6).

Frente al tenor literal de este precepto, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en materia laboral que ya hemos comentado en este blog (¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?) y que permite a los empresarios en determinados casos y siempre respetando determinados límites controlar el correo de sus trabajadores. Concretamente el TS, en una sentencia de la Sala de lo Social de 26 de septiembre de 2007, dictada en unificación de doctrina, fija unas reglas muy claras:

a) El principio general es que el control del contenido de los equipos informáticos deriva del poder de dirección empresarial  consagrado en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

b) A continuación fija una excepción, que es una expectativa de confidencialidad, que el Tribunal Supremo considera que “no puede ser desconocida”. No obstante, como esa expectativa no puede frustrar en todo caso ese control empresarial que implica el principio general, la sentencia termina fijando una excepción a la excepción: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, viene a confirmar esta doctrina. La última es de 7 de octubre de 2013, dictada a consecuencia de un recurso de amparo contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el que el trabajador alega que en ningún momento autorizó al empresario a acceder al contenido de sus comunicaciones, mientras que éste decía que esa autorización se encontraba en un convenio colectivo, lo que para el TC termina siendo suficiente. Según el Tribunal Constitucional: “La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET].”

Según se deduce de las noticias de prensa en relación al informe elaborado por UPyD, esta parece ser la tesis que defiende el partido, con la que se pretendería excluir la aplicación del tipo penal. Puesto que la cuenta de correo era una cuenta corporativa de titularidad de UPyD y se había convenido con el usuario que este no podía utilizarla para fines ajenos o en contra de los intereses del partido, UPyD considera legítimo no solo el control sino también el ejercicio de las medidas que considere oportunas, tanto las carácter disciplinario como las de carácter informativo a otros órganos del partido.

El problema con esta interpretación es que falla por la base, y también por alguna de sus ramas. Las sentencias analizadas  parten de la existencia de una relación laboral que presupone la aplicación del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el principio fundamental de dirección y control de la actividad laboral. Sin embargo, en nuestro caso ese artículo es absolutamente inaplicable. Ignacio Prendes, ex afiliado, exdiputado por UPyD de la asamblea de Asturias y titular de la cuenta corporativa, no ha sido nunca empleado de UPyD. Este partido pretende aplicar las excepciones (a otros afectados además) saltándose el principio general básico, que no dejan de repetir machaconamente el TC y el TS: el poder de dirección empresarial que se ejerce sobre los empleados sujetos a una relación laboral.

Es evidente que con relación a sus afiliados, o incluso a sus cargos electos, un partido político no es una empresa (aunque ciertamente puede tener trabajadores, pero ese no es el caso): No tiene dirección de poder empresarial frente a los mismos. Más bien al contrario. Conforme a nuestra Constitución los partidos políticos constituyen el instrumento por excelencia para articular el derecho fundamental a la participación pública y al debate ideológico, empezando, claro está, por el de sus afiliados y simpatizantes. La legitimación viene de abajo, no de arriba. El art. 6 de la CE señala que “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. Poco que ver con una empresa capitalista, en la que hay dueños que mandan y trabajadores por cuenta ajena sometidos a su poder de dirección. Lo cierto es que esta comparación, en todo caso, no deja de resultar muy reveladora de una determinada mentalidad sobre el funcionamiento de un partido político que es, efectivamente, la actual de la dirección de UPyD.

Imaginemos una democracia en el que las cúpulas de los partidos tengan el poder de control de los debates políticos de sus afiliados por el simple hecho de que uno de ellos utilice una cuenta de su titularidad. Y que si no les gusta lo que leen, pueden difundirlo en la forma que tengan por conveniente. ¿Qué tipo de “instrumento fundamental para la participación pública” sería éste?

Pero es que además la dirección de UPyD, curiosamente, no publica y difunde los correos de Ignacio Prendes, sino los correos de otros afiliados cuyas cuentas son privadas y, por consiguiente no han firmado ningún “pacto” al respecto con UPyD. Lógicamente, los  estatutos de UPyD (que los defensores de esta forma de proceder pueden tener quizás la tentación de equiparar a los convenios colectivos) ni lo prevén ni lo permiten. Más bien se dice categóricamente lo contrario, como es normal (art. 12,2, j). Si esa difusión estuviera permitida, todos tendríamos que tener mucho ojo  para saber quién es el titular de las cuentas de las personas a quienes enviamos nuestros correos, pues implicaría una tácita autorización para que ese titular nos publique nuestros mails cuándo y cómo considere conveniente.

Por último, una empresa jamás podría utilizar esos correos para difundirlos internamente, de cara, por ejemplo, a influir en unas elecciones al comité de empresa. Solo los podría utilizar para justificar un despido o una medida disciplinaria. Pero en nuestro caso, sin tratarse de una empresa, sin tratarse de empleados, sin tratarse de usuarios de una cuenta del partido y sin haber firmado contrato alguno, el partido selecciona, extracta y comenta unos correos para justificar una supuesta traición (que los afectado niegan categóricamente y tachan de tergiversación) y luego los difunden a 150 personas con la finalidad de desprestigiar una candidatura opositora en las próximas elecciones del Congreso del partido a celebrar el próximo 11 de julio. Y cuya filtración a la prensa, por cierto, es inevitable tras un envío de estas características, como la realidad ha demostrado.

Pero es más, es que la Sala de lo penal del TS es bastante menos comprensiva con la interceptación de comunicaciones que la Sala de lo Social. En esta sentencia de 16 de junio de 2014 señala que los criterios permisivos utilizados por el TS y el TC “han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.” Lo que se discutía es si cabía esa injerencia sin autorización judicial y la respuesta es negativa.

Si salimos fuera del entorno laboral, a los tribunales penales estas cosas les hacen todavía menos  gracia (recuerden este caso). Tampoco al legislador reciente. El nuevo Código Penal, que entrará en vigor dentro de unos días, no cambia este panorama, sino que más bien lo agrava, aunque se aplicaría únicamente a los hechos sucedidos  a partir de su entrada en vigor.

En fin, si del aspecto jurídico pasamos al político qué podemos decirles. Un partido que se supone que nació para regenerar nuestra democracia y defender al Estado de Derecho, ha terminado en manos de unos dirigentes que sacrifican cualquier medio a sus fines políticos internos. Qué pena.

PD: Rodrigo Tena, uno de los coeditores de este blog, y ex miembro del Consejo de Dirección de UPyD del que dimitió tras las elecciones andaluzas, es una de las personas cuyos correos privados han sido utilizados.