Los datos del desempleo en España y la amenaza de la economía informal (II)

 

Pero ¿Qué es la economía sumergida?, ¿Qué actividades abarca? En principio, esta perturbadora realidad debe comprenderse tanto en su vertiente de economía informal entendida como aquella que meramente elude las normas fiscales y laborales, como respecto de la economía ilegal referida a aquellos sectores económicos basados en actividades delictivas (tráfico de drogas, armas y demás actividades del mercado negro, delitos contra la propiedad, prostitución organizada, comisiones ilegales ligadas a la corrupción, etc…). Sin pretender menospreciar la dimensión económica de ésta última, en este post vamos a centrarnos solo en la primera categoría, la denominada economía informal.

 

El estudio de la economía informal comenzó a tratarse en relación con las economías de los denominado países en vías de desarrollo, primero en África y, después en América Latina. Conceptualmente, el binomio “economía formal/ informal” lo introdujo Keith Hart, en 1971 con su trabajo “Informal income opportunities and urban employment in Ghana”, contraponiéndolo al anterior paradigma “economía moderna/economía tradicional. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) recogió dicho concepto por primera vez en un informe sobre el empleo en Kenia al año siguiente y, desde entonces no ha dejado de trabajar en él en distintas ocasiones, pudiendo citarse documentos sobre la economía informal en Latinoamérica (2005) y sobre trabajo decente y economía informal (2002).

 

Según los documentos citados, la evolución del mercado de trabajo en América Latina y el Caribe desde la década de los 90, coincidiendo con sus crisis de deuda externa, sufrió un proceso de mayor precariedad, combinando aumento de la tasa de desempleo y de la informalidad, con la disminución de la protección social de los trabajadores y el empeoramiento o mantenimiento de la desigualdad en niveles elevados. Además, la evolución del empleo padeció cambios importantes en la composición sectorial y en la calidad de las ocupaciones, resultantes entre otros factores, de los procesos de privatización, apertura económica, y el incremento de la importancia relativa del sector de servicios. Con esta evolución la incidencia de este tipo de economía ha pasado del 40% en los años 90 a más del 60% en muchos países de la región en la actualidad. Por su parte, estudios auspiciados por el Banco Mundial minimizan algo estas cifras, si bien coinciden en el importante crecimiento de esta economía.

 

Para la OIT las actividades desarrolladas por los trabajadores y las unidades económicas informales están insuficientemente contempladas por los sistemas formales o no lo están en absoluto. Asimismo, el incumplimiento de la ley se debe a su falta de adecuación a la realidad social en la que debe ser aplicada, a su complejidad o a los costos excesivos que supone su cumplimiento.

 

Así, los trabajadores de la economía informal son tanto los asalariados y como los que trabajan por cuenta propia, en ambos casos se encuentran en una situación de precariedad al carecer de protección, derechos y representación, lo cual los arrastra a la pobreza o les impide salir de ella, siendo un lastre para la movilidad social. Con el tiempo y la persistencia de la crisis económica su ámbito “se amplia e incluye ahora a trabajadores independientes en actividades de subsistencia, trabajadores domésticos, trabajadores a domicilio y asalariados e independientes de pequeños emprendimientos. En general los informales son aquellos excluidos por la ley, con un importante índice de vulnerabilidad, carentes de seguridad (de mercado laboral, de capacitación de protección social, de ingresos, etc.), es decir personas con déficit de trabajo decente, elemento fundamental para sobrevivir en el nuevo ámbito de la globalización”.

 

Más adelante en el seno de la OIT también se ha introducido el concepto “empleo vulnerable” que se define como la suma de los trabajadores por cuenta propia más los trabajadores en negocios familiares que, trabajando por su cuenta o con uno o más socios, tienen un trabajo considerado como auto-empleo (es decir, su remuneración depende directamente de los beneficios derivados de los bienes y servicios producidos), y no emplean de forma continua a ningún trabajador en el periodo de referencia. Si bien, no todos los incluidos bajo esta definición, tienen por qué pertenecer a la economía informal.

 

En fin, desde el punto de vista de la OIT, según las conclusiones de su 90ª Conferencia “la informalidad es ante todo una cuestión de gobernanza, que se ha generado por la aplicación de políticas macroeconómicas y sociales inadecuadas e ineficaces, en general no avaladas por consultas tripartitas, y con carencia de marcos jurídicos y de instituciones adecuadas que permitan aplicar de forma correcta las leyes”.

 

 

Aunque tanto en España como en Italia, la economía informal se ha venido cuantificando en torno a un 20% del PIB (dicho sea con las debidas cautelas teniendo en cuenta la debilidad de los instrumentos de valoración), tradicionalmente, como hemos visto, este problema se ha considerado propio de países en vías de desarrollo pero, partiendo de que existen algunas semejanzas entre esta crisis y la acaecida en Latinoamérica en los años 90 y existiendo ya un diferencial tan grande entre los datos de la EPA y los registros de los Servicios Públicos de Empleo ¿Podría sostenerse que en España está empezando a producirse un proceso en esta dirección? Tal vez afirmar eso sea demasiado aventurado, sin embargo, lo prudente sería adoptar medidas tendentes a evitar que la economía informal crezca más y se consolide como una realidad que, como ya ocurre en muchos países de América Latina, no es posible revertir ni a corto ni a medio plazo y que, posiblemente, explique en parte la tremenda inseguridad e inestabilidad que se vive en México, Argentina, Venezuela y otros países de ese entorno.

 

El crecimiento de la economía informal supone, en el ámbito de una economía como la española que sostiene sobre sus espaldas la estructura de un complejo y amplio estado de bienestar, un peligro añadido para la continuidad de éste, pues por una parte, el producto de la economía informal, en gran parte, escapa de la actividad recaudatoria tanto de Hacienda como de la Seguridad Social y por otra, las personas incluidas en ella, al no tener ingresos formales, también cumplen con los requisitos para ser beneficiarias de las prestaciones asistenciales lo que aumenta la fragilidad financiera del sistema.

 

En ese sentido, favorecer que en España la normativa laboral se acerque lo más posible a la realidad del mercado y no a una fantasía utópica puede, a la larga, garantizar mejor los derechos de los trabajadores. Del mismo modo, eliminar la discriminación fiscal que sufren los empleadores de los empleados domésticos también supondría la incorporación a la economía formal de una legión completa de trabajadores que ahora se encuentran en la sombra. La eliminación de numerosas trabas administrativas o “técnicas”, en algunos casos impuestas por poderosos sectores económicos para acotar su mercado a la competencia y expulsar de él al pequeño empresario o incluso la relajación en las políticas fiscales también podrían ser medidas que compensaran los actuales estímulos favorecedores del crecimiento de la economía informal.

Los datos del desempleo en España y la amenaza de la economía informal (I)

 

A estas alturas de la crisis, y creo que no soy una excepción, el fantasma del paro ya no es solo una noticia que se ve en los periódicos sino que también ha alcanzado al círculo de mis afectos próximos, por lo que ni es posible desconocer su relevancia ni puede intentar minimizarse aprovechando informaciones coyunturales.

 

De acuerdo con los últimos datos conocidos de la Encuesta de Población Activa el paro alcanza ya al 26,30% de la población en edad de trabajar y se da una cifra cercana a las 6.200.000 personas. Según los datos recientes ofrecidos por el Servicio Público de Empleo Estatal serían 4.890.928 los inscritos en mayo de 2013 en las oficinas de empleo con una reducción significativa respecto de anteriores registros.

 

En este artículo pretendo hacer hincapié en el enorme desfase que, entre unos datos y otros, se sitúa en torno al 20% según el mecanismo de medición que se use -lo que, por otro lado, no es un problema nuevo- y como parece necesario tomar en seria consideración la denominada economía sumergida, o mejor dicho, la economía informal.

 

En 1995, cuando el porcentaje de desempleo estaba también en torno al 24% de la población activa, D. Rafael Termes, presentó en una ponencia presentada en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y publicada luego por el Instituto de Estudios Económicos bajo el título de “Las causas del paro”. Se trataba de un breve ensayo que visto con la perspectiva del tiempo resulta sumamente interesante. El trabajo comenzaba presentando al paro como el doloroso síntoma de una enfermedad más profunda. Al tratarse de una manifestación externa de otros males, los intentos de minimizar o paliar sus efectos sin pretender atajar la enfermedad principal, era como aplicar meros remedios paliativos.

 

Termes advertía, entre otras cosas, de la necesidad de no ignorar a la hora de enfocar el problema la incidencia de las inevitables discordancias entre la realidad estadística y la realidad social derivada de la existencia de una economía sumergida. Casi 20 años más tarde, puede afirmarse que aún existe una asignatura pendiente para los economistas y sociólogos a la hora de hallar una metodología fiable para su cuantificación  en nuestro país, tanto desde un punto de vista económico como social. Existen algunos ensayos de modelos de estimación como los resumidos en este artículo y cuyo resultados respecto a España también se resumen en este otro artículo del blog impulsado por el Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas, sin embargo las diferencias en los resultados según el modelo elegido van desde un 17% a un 24%.

 

Menos estudiado aun, está el impacto real de esta economía sumergida o informal en lo que se refiere al empleo, por lo que mucho de lo que se opina al respecto se queda –y este artículo no tiene por qué ser una excepción- en una mera conjetura mejor o peor argumentada. Si no se tienen los datos correctos, las decisiones que pueden tomar los gestores pueden ser inadecuadas o incluso contraproducentes.

 

En cualquier caso, la relevancia de su impacto no puede menospreciarse y podemos ilustrarla con el siguiente ejemplo: de acuerdo con los datos ofrecidos en la web de la de la Seguridad Social a finales de 2012, en promedio, estaban dados de alta en la Seguridad Social en la modalidad de servicio doméstico 414.454 asalariados; Sin embargo, para ese mismo año, en las Cuentas Nacionales en la actividad de servicio doméstico aparecen 1.319.000 puestos de trabajo. Para llegar a esa cifra el INE ha utilizado la EPF como principal fuente de información. En esta encuesta se recoge el consumo de los españoles en distintas rúbricas incluidos los gastos en servicio doméstico, así como el número de trabajadores registrados en la economía formal, seguramente también habrá utilizado información de otras  fuentes de empleo. Pero otros estudios, atendiendo a otros elementos de referencia, reducen ese número de puestos de trabajo a unos 700.000. La diferencia entre en un dato y otro es ni más ni menos que de 600.000 personas, de las cuales no se conoce realmente si están o no están realizando una actividad productiva en ese sector.

 

Si ponemos en relación estos datos con la cifra de 6.200.000 parados, nos encontramos con que es posible que el 10% de esas personas estén realizando una actividad laboral en la economía sumergida (solo en ese sector económico). Yo me pregunto ¿cómo es posible tomar decisiones acertadas con esas lagunas en la información? ¿Por qué no se acomete un mayor esfuerzo para realizar estas estimaciones con mayor precisión sector por sector?

 

 

 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (y II)

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción vigente introducida por la última reforma laboral, determina que “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

 

La extinción por causas objetivas se extiende al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y, en este supuesto, concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”.

 

Los primeros pronunciamientos judiciales anulando expedientes de despido colectivo (ahora una sentencia del Tribunal Supremo acaba de confirmar uno de ellos) se fundamentaron en incumplimientos sustanciales de forma. Esto movió a que, en la tramitación parlamentaria de la reforma laboral se aprovechase para reformar la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, incluyendo la previsión de que el despido colectivo sólo se declararía nulo cuando no se hubiera realizado período de consultas o entregado la documentación obligatoria.

 

Ésta es una de las previsiones normativas que se proyectan sobre la sentencia de Telemadrid que comentamos. Las organizaciones sindicales demandantes habían pedido la nulidad por defectos en la documentación, por infracción de la regla de permanencia de personal laboral fijo o por incumplimientos relativos al Plan de Recolocación obligatorio, entre otras alegaciones. La desestimación judicial de esas peticiones se basa, sobre todo, “en el carácter tasado de numerus clausus de las causas de nulidad que el artículo 124 de la LRJS establece”.

 

Dejando al margen los requisitos formales, ¿es cierto que, como pretende la exposición de motivos del texto legal y tal cual ha quedado redactado el precepto, el control judicial debe ceñirse a la sola concurrencia de unos hechos? No me parece que vaya a ser así.

 

La potestad jurisdiccional definida en nuestro ordenamiento –juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (arts. 117 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) supone la aplicación del Derecho al caso concreto, lo que conlleva en no pocas ocasiones una labor interpretativa. El juez, además, no aplica preceptos aislados, sino un cuerpo legislativo en su conjunto, con una jerarquía normativa, por lo cual el órgano judicial, al aplicar a un caso concreto los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores los pondrá en relación, por ejemplo, con los derechos laborales reconocidos en la Constitución, entre ellos el derecho al trabajo. Igualmente, los jueces “tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art.1.7 del Código Civil), sistema que no sólo incluye la ley, sino también los principios generales del Derecho. Y, por ello, el juez toma en consideración, a la hora de enjuiciar, conceptos tales como la buena fe, el abuso del derecho, la proporcionalidad o la justicia material, entre otros.

 

El concepto de causa no es equivalente a meros hechos, sino a hechos con virtualidad para producir determinados efectos. Ciertamente el tenor literal de la ley establece ahora que se entenderá “en todo caso” que concurren causas económicas de despido objetivo cuando se haya producido una disminución de ingresos en la empresa durante tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos períodos del año anterior. A primera vista parece un dato objetivo que admite pocas interpretaciones, pero me pregunto: ¿cualquier disminución en esos términos justificaría cualquier despido? Por poner un ejemplo, extremo pero ilustrativo, ¿una disminución de ventas del 1 % durante tres trimestres sería causa económica que permitiera despedir al 90 % de la plantilla de una empresa? Me parece obvio que, por más que el legislador quiera excluirlo, el juzgador hará un juicio de proporcionalidad.

 

La sentencia relativa al despido colectivo de Telemadrid se plantea precisamente esta cuestión: la de “determinar si de cualquier situación económica negativa se puede derivar, o por sí misma justifica, los despidos, o bien se tienen que valorar, además de hechos propiamente dichos, otras situaciones”. La resolución judicial se inclina por esta segunda opción: “Una situación económica negativa, cualquiera y por sí misma, no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de una plantilla total de 1.161”. Cree el Tribunal que “es necesario acreditar algo más: que esa situación, que no es nueva, actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos, o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas responden a esa necesidad”.

 

Sostiene la resolución judicial que queda acreditada la situación económica de pérdidas del Ente Público, aunque entiende que no es nueva ni sobrevenida. La empresa se encuentra fuertemente endeudada: la deuda con entidades de crédito se cifra en 260 millones a finales de 2012. Alegando la supuesta causa extintiva de reducción presupuestaria para 2013, la empresa realmente “lo que pretende es conseguir un equilibrio financiero del Ente a través de una fórmula de descentralización”, pues RTVM, a través de contratos suscritos con Telefónica Broadcast Services, ha externalizado servicios que prestaba antes su plantilla. Para el tribunal “no existe una insuficiencia presupuestaria sobrevenida, sino una insuficiencia presupuestaria estructural, que se ha venido cubriendo con aportaciones extraordinarias”. Una reducción presupuestaria cifrada entre el 5 y el 10 % para 2013 no es lo que motiva la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la entidad. La disminución de la dotación presupuestaria se utiliza como excusa para una “revisión general de toda la contabilidad” y para “cambiar el sistema de producción” y, sin cuestionar que sea ésta una decisión empresarial legítima, “no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha extinción se derivan”

 

“La justificación del despido, aunque siga siendo compleja, sólo sería procedente –afirma la sentencia- si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa, de lo que se sigue que las medidas extintivas se justifican desde el momento que responden a esa necesidad de reducción”. La sentencia invoca la “proporcionalidad” como “técnica de ponderación de los sacrificios”. En el presente caso, “el número de despedidos y la afectación de la medida es tan extenso que afecta mayoritariamente al sector de los contratos sometidos al convenio colectivo, dejando fuera, con la nueva estructura propuesta, prácticamente los contratos de alto valor en el gasto de personal. Desde esta premisa puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado, porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”.

 

Según la resolución del TSJ madrileño, “la falta de correspondencia entre la entidad de las causas económicas y el número de extinciones supone no causalizar las que resulten desproporcionadas”. Mantiene que “no es suficiente para acreditar la causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar”. La Sala niega, en definitiva, que una reducción presupuestaria entre el 5 y el 10 % justifique por sí sola la idoneidad de la medida de extinción de contratos del 80 % de la plantilla.

 

La del caso Telemadrid no deja de ser la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y  ni siquiera es firme. Pero no me cabe duda de que la línea que apunta será compartida (en su planteamiento más general, no en el mayor o menor acierto en la solución de este caso concreto) por más órganos judiciales. Los tribunales no van a renunciar a ejercer control de fondo sobre las causas de despido. El legislador puede reducir el margen de ponderación, el margen de interpretación, el margen de decisión judicial en la aplicación de la norma, pero no puede anularlo por completo. Reducir ese margen comporta mayor seguridad jurídica a la hora de adoptar decisiones empresariales o de reaccionar ante las mismas por parte de los trabajadores. La fórmula para ello es aplicar una buena técnica legislativa al redactar la ley, consiguiendo que sea todo lo clara, concreta o exhaustiva que se quiera… Pero pretender imponer una especie de mero automatismo y sólo por expresarlo así en la exposición de motivos de la ley, es simple e injustificado voluntarismo. Por suerte, la labor de impartir justicia sigue siendo propia de profesionales independientes y aún no hemos llegado a ese panorama, con el que bromeaba este blog el 28 de diciembre de 2011, de las sentencias dictadas por máquinas.

 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (I)

Como es conocido a través de los medios de comunicación, la Sala de lo Social, sección 4, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia dictada hace unas semanas, declaró “no ajustado a Derecho” el expediente de despido colectivo que afecta a 925 trabajadores del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus sociedades. La resolución no es firme, por haber sido recurrida en casación, tanto por los sindicatos demandantes –CC.OO., U.G.T. y C.G.T.- como por la empresa, ante el Tribunal Supremo.

 

Curiosamente, Ignacio González, el Presidente de la misma Comunidad de Madrid que sostenía en el juicio la plena legalidad y procedencia de la extinción, declaró públicamente sentirse “satisfecho” tras la sentencia. No se entiende bien cómo se puede sentir “satisfacción” cuando se está sustanciando la pérdida de centenares de puestos de trabajo, pero menos aún el día en que se conoce que el coste económico de esa decisión para los ciudadanos se multiplicará, al declararse por la Justicia su improcedencia.

 

Son muchas las consideraciones que, desde un punto de vista más político, podrían hacerse sobre este conflicto. Estamos, en mi opinión, ante esa “hoja de ruta”, tan repetida hoy, en que la pésima gestión de los servicios públicos acaba sirviendo de argumento –paradójicamente a los mismos responsables de esa gestión- para afrontar su privatización o, como sucede en este caso, su práctico desmantelamiento. Me parece, por descontado, una cuestión perfectamente discutible si una comunidad autónoma necesita o no tener una televisión pública. Pero me llama la atención la incoherencia de que los responsables políticos que hoy predican su absoluta insostenibilidad sean los mismos que fueron configurando, con sus propias decisiones, el modelo, la plantilla y la dimensión del Ente, los que diseñaron y acometieron el proyecto de sus macroinstalaciones en la Ciudad de la Imagen, los que pusieron un singular empeño en defender la creación de un segundo canal, La Otra, afrontando para ello incluso una prolongada batalla legal con el gobierno central, y los que, en 2011, aún sostenían en la Asamblea de Madrid que “Telemadrid sólo le cuesta a cada madrileño 17,1 € al año, lo que hace que siga siendo la televisión más barata con diferencia”.

 

Además de pionera en la importación a nuestro país de fórmulas y usos televisivos entonces novedosos y que luego se generalizarían con la llegada de las televisiones privadas, Telemadrid había sido, en su etapa inicial, un modelo reconocido de pluralismo. En los últimos años se convirtió justamente en lo contrario: un paradigma de grosera manipulación al servicio del gobierno autonómico. La progresiva pérdida de audiencia, la caída de ingresos publicitarios y la mala gestión empresarial fueron conduciendo al Ente Público a un callejón de difícil salida, en el que se ha optado por la solución no sé si más fácil, pero desde luego más injusta: poner en la calle a la inmensa mayoría de los trabajadores que habían cumplido su cometido cada día con profesionalidad (y que incluso en algunos casos venían alertando sobre esta deriva y formulando infructuosamente propuestas para evitarla), mientras permanecen en sus puestos los gestores y los directivos que han conducido a tan lamentable situación.

 

Pero no es la valoración política que como ciudadano me merece este asunto la que pretendo que centre mi reflexión en este blog. El objeto de este artículo lo constituyen aspectos jurídicos de una sentencia que, aun no siendo siquiera firme aún, me parece reveladora de una tendencia que va perfilándose en relación con el control judicial de las causas económicas en los despidos tras la reforma laboral.

 

El Estatuto de los Trabajadores en su redacción de 1980 ya contemplaba alguna posibilidad de extinción de la relación laboral por causas objetivas que podían ser de índole económica, con abono de una indemnización (veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades) muy inferior a la prevista entonces para el despido improcedente (cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades). Se preveía para amortización de puesto de trabajo en empresas de menos de 50 trabajadores (art. 52.c) y para despidos colectivos con previa autorización administrativa (art. 51).

 

La reforma del Gobierno González de 1994 desarrolló y amplió ese cauce extintivo de las causas económicas, tanto en su versión de amortización individual como de expediente colectivo, con el requisito de que la decisión extintiva contribuyera “a superar una situación económica negativa”.

 

Con esa redacción tan genérica, como era previsible el control judicial no se ciñó a descartar la discriminación o la arbitrariedad, ni se limitó a valorar cuestiones periféricas, sino que entraba de lleno a enjuiciar el núcleo de la propia decisión empresarial: si era necesaria o no la amortización pretendida y si la misma contribuía o no a superar la situación económica. Esto dio lugar, en los años siguientes, a una interpretación jurisprudencial y a una práctica judicial que, desde ciertos ámbitos políticos y empresariales, se consideraba sumamente estricta y disuasoria de la posibilidad de acudir a esta vía de extinción.

 

La reforma laboral de Aznar, que introdujo el conocido popularmente como “despido exprés”, produjo el efecto de que las empresas evitaran acudir a la extinción objetiva, debido a la inseguridad jurídica que comportaba, y se decantaran por utilizar esta nueva fórmula: alegar formalmente una causa disciplinaria pero, a renglón seguido, reconocer su improcedencia y abonar o depositar la indemnización, con el fin de eludir procedimientos judiciales y paralizar el devengo de salarios de tramitación. El procedimiento tuvo aceptación, pero no dejaba de ser una anomalía que se tuviera que recurrir sistemáticamente al despido disciplinario para resolver situaciones que respondían realmente a otros motivos.

 

La reforma Zapatero del año 2010 intentó facilitar el recurso al despido objetivo y en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, introdujo esta redacción: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Se optó así por una técnica legislativa sumamente defectuosa. En lugar de esforzarse en concretar las causas, se introdujo un concepto jurídico indeterminado –la “razonabilidad”- acompañado de la desafortunada expresión “mínimamente”. Algo así como pretender decir: controlen ustedes, señores jueces, pero poquito.

 

Apenas tres meses más tarde, en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, el adverbio desapareció y se quedó la “razonabilidad”, vinculada ahora al concepto de competitividad. Se incorporaron a la norma algunas definiciones jurisprudenciales y se hizo un intento de concretar las causas objetivas de naturaleza económica. Incluso la nueva redacción añadía algunos ejemplos –no exhaustivos- de qué podía considerarse como tal: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.

 

La reforma Rajoy quiso acotar mucho más el margen de intervención judicial en el control de los despidos objetivos. Así lo proclamó incluso de forma expresa en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, mantenida en la Ley 3/2012, de 6 de julio, donde consideraba que el tenor literal del texto que había estado vigente contenía “proyecciones de futuro de imposible prueba y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

 

¿Seguro que ahora “queda claro”? Lo veremos en la segunda entrega de este artículo.

La ministra Báñez insiste

La Ministra de Trabajo, Fátima Báñez, ante la insistencia de las autoridades comunitarias para que avancemos hacia la unificación de los contratos laborales, ha vuelto a escudarse en que dicha reforma unificadora sería inconstitucional. Parece que nuestros dirigentes prefieren tener a los españoles separados en castas y con desiguales derechos.

 

Pero respecto a la solvencia de este argumento este blog ya publicó hace más de un año un post de Carlos Javier Galán, que cobra de nuevo actualidad dada la contumacia de la Señora Ministra. Pueden leerlo aquí: ¿Por qué dice la Ministra de Trabajo que el contrato laboral único es inconstitucional?.

 

Y otro de José María Pérez Gómez sobre la compatibilidad del contrato único con la causalidad del despido, parece que no muy problemática:  Puede leerlo aquí.

 

Por cierto, estos dos artículos del blog sobre esta cuestión están siendo citados hoy en los medios, por ejemplo en estos artículos del economista Luis Garicano para Nada es Gratis y en este otro.

Hoy, primero de mayo

Los secretarios generales de CCOO, Ignacio Férnandez Toxo, y de UGT, Cándido Méndez han reclamado hoy un gran acuerdo nacional, social, económico y político para sacar a España de la recesión, y a continuación se ha desarrollado una gran manifestación contra la austeridad.

Bien está que la gente se manifieste, pero la verdad es que, aunque se nos acuse de tener espíritu de contradicción, a nosotros lo que nos viene a la mente es un post del pasado año de nuestro colaborador Jose María Pérez, sobre financiación de los sindicatos, que eso si que es fruto de un pacto y no para la austeridad, y que nos parece no ha perdido actualidad. Véanlo aquí.

 

Sobre la sostenibilidad demográfica del Sistema de Seguridad Social

 

Últimamente, no dejan de estar presentes en los medios, numerosas propuestas y discusiones acerca de la evolución de nuestro sistema de pensiones y de las tensiones financieras para su sostenimiento presente y futuro. Resulta evidente que el elemento financiero es uno de las bases esenciales del sistema, pero también es cierto que nos encontramos ante una realidad compleja que no puede reducirse solo a cálculos actuariales o financieros. Existen elementos sociológicos, jurídicos y demográficos que también deben tenerse en consideración y sobre los que también es posible actuar para favorecer la continuidad del modelo.

 

Si queremos preservar en España este Sistema de Seguridad Social que, junto con el resto de las instituciones que conforman lo que se denomina “estado de bienestar”, constituye una de las principales señas de identidad del modelo social europeo es necesario tener una perspectiva más amplia en donde no se pierdan de vista otros factores tan importantes o más que el financiero.

 

Podría decirse que nos encontramos ante una enorme y pesada construcción que se asienta sobre cuatro grandes patas -financiera, política, demográfica y jurídica- que garantizan su sostenibilidad pero que deben estar equilibradas entre sí, pues en caso contrario se corre el riesgo de que el edificio pierda el equilibrio y termine derrumbándose. Cómo ya advertimos antes, es obvio que la sostenibilidad financiera es fundamental y, de hecho, los primeros intentos de crear sistemas de previsión social en el siglo XVIII fracasaron precisamente por errores de base en sus previsiones actuariales. Pero como comentamos en un artículo precedente, poner el peso de las reformas sólo en estas medidas paramétricas en menoscabo del principio contributivo del sistema puede afectar, si se rompe el equilibrio, a su sostenibilidad social o política.

 

En otra ocasión me gustaría explicar con más detalle a que me refiero con la expresión “sostenibilidad jurídica”, mas hoy quisiera centrarme en la relevancia que tiene la sostenibilidad demográfica para el sistema y en la necesidad imperiosa de introducir también reformas en las políticas públicas orientadas a este ámbito a fin de preservar para las generaciones futuras un modelo que se ha demostrado eficaz no solo para garantizar la subsistencia de quienes se encuentran en una situación de necesidad por carecer -por su edad o por otras circunstancias- de capacidad para realizar un trabajo productivo que les permita mantenerse por sí mismos; sino, al mismo tiempo, garantizar una duradera estabilidad social que se ha traducido en el mayor periodo de paz dentro de Europa occidental en toda su historia.

 

Desde ya hace décadas el elemento demográfico es analizado como una constante no susceptible de verse alterada y así, entre los expertos, la invocación del progresivo envejecimiento de la población en Europa en general y, en España en particular, aparece una evidencia inevitable de que nos encontramos, parafraseando a García Márquez, ante la crónica de una muerte anunciada. Lo cierto es que la experiencia ha mostrado que los efectos de este envejecimiento de la población autóctona puede ser parcialmente compensado en épocas de crecimiento económico con la llegada de trabajadores llegados allende las fronteras que, en muchos casos, se asimilan a nuestra cultura y se consolidan como población nacional estable.

 

Sin embargo, esta circunstancia coyuntural no puede considerarse como una solución y, en cualquier momento podrían surgir otras circunstancias excepcionales (una guerra, una epidemia…) que unidas a la presente decadencia en la natalidad podrían quebrar definitivamente este equilibrio demográfico cada vez más precario, lo que en determinadas circunstancias no solo podría hacer peligrar las pensiones futuras si no, incluso, nuestra propia existencia como nación, civilización o cultura, pudiendo por terminar siendo asimilados o absorbidos por otros pueblos más numerosos, jóvenes y enérgicos.

 

Pero hay que admitir que a día de hoy, en ese sentido, nuestra realidad es desoladora. Las políticas públicas (fiscales, de protección social o subvenciónales) en este momento están basadas en un modelo de redistribución de la riqueza que penaliza a las familias de clase media y que siguen estando orientadas a que el número de nacimientos disminuya o, en el mejor de los casos, a que se mantenga. De esta manera, la tendencia es una familia tipo de entre uno o dos hijos, con lo que no se alcanzaría a largo plazo ni siquiera a mantener la población de una manera vegetativa.

 

Efectivamente, el apoyo desde los poderes públicos a las familias, entendidas en un sentido amplio por toda la diversidad de modelos que nuestra sociedad actual permite, es prácticamente nulo. La Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección de familias numerosas, su desarrollo reglamentario y lo regulado por las Comunidades Autónomas en su ámbito competencial establecen unos mecanismos de ayuda raquíticos que tal vez puedan paliar parte de alguno de los costes (gastos de transporte, actividades deportivas, educación…) en los que incurren las familias con más de dos hijos, pero en ningún modo constituyen un incentivo para amentar la familia. La prestación a favor de familiares del Sistema de Seguridad Social en su actual configuración apenas alcanza para resolver situaciones de necesidad límite, por lo que tampoco puede considerarse un incentivo. Los beneficios fiscales son insuficientes y algunas reformas recientes, como la llevada a cabo en los que se refiere a la relación laboral especial de los trabajadores del servicio doméstico, no hacen sino incrementar los costes que han de afrontar las familias con hijos a cargo en la que los dos progenitores trabajan fuera de casa.

 

Teniendo en cuenta los dudosos resultados de algunas experiencias como la británica y sus intensas ayudas sociales a las madres solteras, estas políticas públicas deberían incidir no sólo en el ámbito de las familias sin recursos son que deberían enfocarse especialmente hacia las clases medias pues son las que mejor pueden asumir por sí mismas la crianza de esos hijos dándoles una formación y una preparación que los haga crecer saludables

 

Desde nuestro punto de vista, resulta imprescindible para garantizar la sostenibilidad demográfica de nuestro Sistema de Seguridad Social a medio y largo plazo, desarrollar una serie de políticas públicas que incentiven un leve crecimiento demográfico marcándose como objetivo generar una familia tipo de tres hijos. Esto podría conseguirse incrementando, por una parte, los beneficios fiscales a las familias con rentas medias y, por otra, incrementando las actuales subvenciones o subsidios a aquellas otras familias que por su insuficiencia de rentas a las que los beneficios fiscales no favorezcan; reforzando las políticas de igualdad de trato entre el hombre y la mujer en el ámbito laboral, de manera que la maternidad no suponga un obstáculo insalvable en el desarrollo profesional de la mujer; potenciando aún más el acceso de las familias a determinados servicios públicos educativos, sanitarios, deportivos y culturales; estableciendo actividades de marketing social orientadas a prestigiar el papel de los progenitores (cualquiera que sea su tipo) y, superando enfoques ideológicos o religiosos, realzando el valor de la crianza de los hijos.

 

En el resto de la Unión Europea ya se han introducido medidas en este sentido. Así, por ejemplo, Alemania que tanto nos sirve de modelo últimamente dispone de un sistema de ayudas a las familias que bien podría tomarse como referente. Si se favorece desde los poderes públicos un crecimiento demográfico sostenible y equilibrado, la cuestión en lo que se refiere al Sistema de Seguridad Social se centraría en aguantar la situación durante los próximos veinte años, hasta que las nuevas generaciones se incorporen a la economía productiva.

 

 

De nuevo sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar

 

En el BOE del 5 de febrero se publica la Resolución de 30 de enero de 2013, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

 

 

Con esta reforma se ha corregido, al menos en parte, la lamentable reforma de la relación laboral especial de los empleados de hogar y la del régimen especial de seguridad social que regula la protección de este colectivo de trabajadores que se verificó a partir de lo dispuesto en la Ley 27/2011, de 1 de agosto y del Real Decreto1620/2011, de 14 de noviembre.

 

 

Tal y como aventuramos en los diversos post y artículos sobre los que tratamos esta cuestión, la consecuencia de la reforma inicial fueron justamente los contrarios a los esperados produciéndose, no solo múltiples quejas ante el Defensor del Pueblo, sino también una bajada en el número de afiliados a este régimen que, aunque era perfectamente previsible a poco que se miraran las cosas con cierta perspectiva, sorprendió a los promotores del proyecto. Tras el relevo en el equipo gestor de la Secretaria de Estado de Seguridad social acaecido con el cambio de Gobierno, se comenzaron a analizar tanto los resultados prácticos de la reforma como a estudiar las posibles modificaciones que, sin cambiar de manera radical la orientación, pudieran atemperar un tanto sus efectos en la caída de la afiliación.

 

 

En este sentido, resultó relevante una de las ponencias presentadas en el seminario sobre “Actualización de Asistencia Jurídica en materia de Seguridad Social” organizado por la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en concreto la realizada por el profesor Rodríguez Cardo “La protección en materia de Seguridad Social de los empleados de Hogar: Régimen jurídico y alternativas de mejora” (el enlace no está disponible en abierto) en donde se adelantan las propuestas que finalmente han sido acogidas por los redactores del proyecto normativo.

 

 

Efectivamente, siguiendo algunas de las ideas esbozadas en ese trabajo, la reforma ahora aprobada simplifica y equilibra las bases de cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. En este sentido, se establece para el año 2013 una nueva escala de cotización con un número de tramos menor que en la inicialmente fijada, para 2012, por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. Esta escala, que queda fijada a partir de 1 de enero de 2013, será de aplicación preferente respecto a la contemplada en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, acomodando también dicha escala a los siguientes periodos hasta el año 2018.

 

 

También se han simplificado los procedimientos de gestión, en respuesta a algunos de los requerimientos realizados por el Defensor del Pueblo, en el sentido de que no puede equiparse a los empleadores de esta relación laboral especial como empresarios ordinarios cuando, en realidad, en muchas ocasiones se trata de personas de edad avanzada y sin conocimientos suficientes para realizar estas gestiones por sí mismos.

 

 

En este sentido, aun cuando se mantiene el carácter de trabajadores por cuenta ajena de los empleados de hogar en todo caso, destaca la novedosa consideración de éstos como los sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación, en el supuesto de que dichos empelados de hogar presten sus servicios durante un tiempo inferior a 60 horas mensuales por hogar familiar y lo acuerden así con sus respectivos empleadores, a fin de agilizar y facilitar la realización de tales actuaciones cuando las tareas domésticas se realicen durante un escaso número de horas. Asimismo, cuando lo hubieran acordado con los empleadores, tales empleados de hogar pasarán a ser los responsables de la liquidación e ingreso de la totalidad de la cotización correspondiente a los mismos, tanto de las aportaciones propias como de las relativas a los empleadores a los que presten sus servicios. En estos casos, el empleador quedará liberado con la presentación de los correspondientes recibos de las nóminas firmados por el empleado en el que se acredite que le ha satisfecho los importes a los que está obligado.

 

 

Sin embargo, aunque la modificación minimiza un tanto alguno de los efectos perversos de las reformas de 2011, no incide en el problema a mi juicio más importante que se encontraba tras aquellas, y que a mi juicio se centra en que la equiparación entre el empleador doméstico y el empresario tiende a ser cada vez más completa, excepto en lo que se refiere a la consideración fiscal del coste laboral que supone el trabajador para la familia en cuanto unidad productiva. Ello responde a un prejuicio clasista y peyorativo del trabajo doméstico en el ámbito familiar que tiende a penalizarlo como un lujo cuando en realidad, hoy en día, en la mayoría de los casos y, en particular, cuando se trata de familias de clase media en los que ambos cónyuges se han incorporado al mercado de trabajo, la contratación de empleados de servicio doméstico responde a una necesidad consustancial al levantamiento ordinario de las cargas familiares. Resulta incomprensible equiparar en lo laboral este tipo de trabajo mientras no se realice una equiparación fiscal en términos semejantes. Esta es una cuestión que, dada la virulencia de la crisis económica y las mermadas arcas públicas, el legislador en este momento no ha querido o no ha podido abordar. Sin embargo, me atrevo a aventurar que hasta que dicha homologación entre los aspectos laborales y fiscales de este tipo de relación laboral especial no se produzca, no terminará de aflorar todo el empleo sumergido que existe en este sector.

La ética y la estética: El extraño caso de la indemnización en diferido

Me disculparán si comienzo pidiéndoles que recuerden la nota del Partido Popular que anunciaba la renuncia definitiva de Luis Bárcenas al cargo de tesorero y el fin de su militancia. Tan sólo ocho días después de su emisión, el 16 de abril de 2010, la formación le dio de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena contratado por tiempo indefinido. Y comunicó su baja (calificándola de voluntaria) el pasado 31 de enero, el mismo día en que El País publicaba los ahora célebres cuadernos contables manuscritos que se le atribuyen. Así figura en el informe de vida laboral del Sr. Bárcenas, documento cuya difusión mediática resulta un tanto inexplicable, ya que contiene datos personales que gozan de protección legal y tienen, por tanto, carácter reservado.

 

¿Qué sucedió entre ambas fechas? En realidad, esta pregunta es sólo un macguffin, un elemento de suspense que motiva a los personajes y al desarrollo de la trama, pero que carece por sí misma de relevancia. Alfred Hitchcock, autor de la expresión, decía que en las historias de espías, siempre son los documentos. Muy apropiado. El auténtico interés para el ciudadano español –no sólo el indignado votante o simpatizante del PP- está en la angustia existencial que esta situación ha provocado en los dirigentes del partido del gobierno (el concepto es de Kierkegaard) y en sus nefastas consecuencias para el país.

 

En febrero de 2009, Luis Bárcenas fue imputado por cohecho en el caso Gürtel. Desde ese momento, su relación con el PP, para el que trabajaba desde marzo de 1982 y del que era tesorero desde 2008, se convirtió en muy problemática. El 28 de julio de aquel año dejó de serlo de forma “temporal” por voluntad propia. Tras su renuncia definitiva al cargo y a la militancia el 8 de abril, el 19 de ese mismo mes dimitió de su escaño de senador por Cantabria. Lo más reciente no hace falta recordarlo: sobres, cuentas multimillonarias en Suiza, fraude fiscal, blanqueo de capitales, pruebas grafológicas, amenazas, querellas y muchas, muchas portadas. Un auténtico calvario para los españoles en los tiempos que corren.

 

La doctrina oficial del PP mantiene que Luis Bárcenas se desvinculó del partido en 2009, cuando dejó temporalmente el puesto de tesorero nacional. Cospedal llegó a declarar a la COPE el pasado 18 de enero que “aquellas personas que tienen una representación política y que hacen una actuación irregular o ilegal tienen que ser apartadas directamente”. Pero esta afirmación se contradice con lo sucedido en realidad. La primera quiebra es que, aparentemente, poco cambió durante ese tiempo en la rutina de Bárcenas en la calle Génova, donde siguió manteniendo una intensa actividad social y en cuya sala Andalucía, de la tercera planta, permaneció custodiada su documentación (hasta nueve cajas) y dos ordenadores personales. Durante un tiempo, incluso se le pagó el abogado que le defendía y se le permitió que continuara utilizando un coche corporativo, además de los servicios de su secretaria habitual.

 

La segunda contradicción es el objeto de este post. Bárcenas siguió cobrando mensualmente –se dice que la cantidad más alta de toda la organización (casi 250.000 € al año)- y el PP venía cotizando a la Seguridad Social por tales retribuciones, de las que detraía igualmente la retención por IRPF. Tras hacerse pública esta información, el partido emitió el 13 de febrero un nuevo comunicado en el que reconocía que, después de dimitir como senador, Bárcenas había solicitado reincorporarse al trabajo, en el que se encontraba excedente forzoso por razón de su escaño (recordemos que ya no era oficialmente tesorero, ni siquiera militante). El PP afirma no haber aceptado el reingreso, “reconociendo en consecuencia a los efectos de lo previsto en el artículo 56 del Estatuto de Trabajadores, una indemnización por la resolución del contrato de trabajo”. Hasta aquí, todo correcto. Sin embargo, ambas partes pactaron que la indemnización por despido improcedente se abonara mediante pagos mensuales sucesivos (para entendernos, nóminas) hasta diciembre de 2012, “con el abono por la empresa de las cotizaciones sociales durante el periodo del citado finiquito”. El comunicado no informaba del responsable de su firma o autorización, si bien el entorno de Bárcenas asegura que lo convino con María Dolores de Cospedal, extremo que no se ha comprobado. El vicesecretario de organización, Carlos Floriano, añadió a los periodistas que “hubo un acuerdo como pasa en muchas empresas, un pago aplazado en partes, mensualmente”; y más: “qué mayor ejercicio de querer ocultar nada, que sigue estando dado de alta en la Seguridad Social y pagando”. El propio Bárcenas confirmó este acuerdo de finiquito prorrateado a la Fiscalía Anticorrupción.  Si damos credibilidad al comunicado, este proceder no es conforme a la Ley.

 

Recapitulemos: bien el PP acepta que las renuncias de Bárcenas fueron un paripé, lo cual no es ético, ni mucho menos estético (otra vez Kierkegaard); o bien se mete en un berenjenal de irregularidades propias de una empresa de dudosa respetabilidad, lo que tampoco es ético, ni estético, pero además es ilegal. Aunque políticamente mucho menos sangrante y por eso ha sido la opción elegida.

 

Nuestro Sistema de Seguridad Social es de naturaleza laboralista. La Ley dispone que están obligatoriamente incluidos en el Régimen General los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el Estatuto de los Trabajadores. La obligación de cotizar nace con el comienzo de la prestación del trabajo; se mantiene durante todo el período en que el trabajador preste sus servicios; y se extingue con el cese (siempre que se comunique la baja en plazo). La inmensa mayoría de los españoles sabe que si no se trabaja no se puede estar de alta ni tampoco cotizar. Con una excepción: quienes hayan cesado en su actividad, y por ello causen baja en el Régimen en que se hallaban encuadrados, tienen la opción de suscribir un convenio especial. El convenio especial –una especie de contrato de seguro privado con la Tesorería General de la Seguridad Social- tiene por objeto la conservación y mejora de los derechos sociales en curso de adquisición. Para suscribirlo, el interesado debe cumplir los requisitos mínimos que exige la normativa reguladora, asumiendo la cotización a su exclusivo cargo, lo cual resulta generalmente caro (muy asequible en este caso).

 

El acuerdo confesado parece tener precisamente esa finalidad, puesto que la indemnización sola, si hubiera sido tratada correctamente, no hubiera repercutido en la vida laboral del Sr. Bárcenas ni en el importe de sus bases de cotización. Como es sabido, la base está constituida por la remuneración mensual que tenga derecho a percibir el trabajador, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior. No se integra en la misma la indemnización por despido o cese, siempre que su importe no supere el fijado legalmente para el despido improcedente; sensu contrario, habrá de computarse el exceso cuando haya sido mejorada por convenio, pacto, contrato o decisión unilateral de la empresa, lo cual no es precisamente frecuente. Esto es así desde el 15 de julio del año pasado, por efecto del RDL 20/2012. En mi opinión, la indemnización superior a la legal ha de ser considerada una percepción salarial que no tiene carácter periódico, por lo que debe imputarse al ejercicio económico en que se satisface, prorrateando su importe a lo largo de dicho ejercicio (esto es, los meses del último año natural en que el trabajador prestó servicios y figuró de alta), respetando en todo caso las bases y tipos aplicables y sin poder superar el tope máximo de cotización. Con lo cual, en los casos de trabajadores que ya cotizaban por ese tope, que es el caso de Bárcenas, no habría que realizar liquidación complementaria alguna.

 

La Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como conductas muy graves, tanto de las empresas como de los trabajadores, la simulación (cuidado con la palabra, Sra. Cospedal) de la relación laboral así como la connivencia para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan. Precisamente se encuentra activa, desde hace varios ejercicios, una campaña conjunta de la Inspección de Trabajo y la Tesorería General de la Seguridad Social dirigida a la detección de altas ficticias, a fin de evitar, sobre todo, el cobro indebido de las prestaciones por desempleo y verificar el trabajo efectivo por ciudadanos extranjeros con permiso de trabajo.

 

El 25 de febrero, María Dolores de Cospedal, en una confusa comparecencia pública, zappeada y youtubeada hasta la saciedad, atribuyó el pacto a los servicios jurídicos (!) del Partido Popular, descartando de este modo una motivación política. Al menos, admitió indirectamente que se pudiera haber cometido un error: “Hay personas que pueden discutir si es más o menos oportuno, si jurídicamente está mejor o peor llevado, mejor o peor hecho. Pero así fue como se pactó”. La parte más desafortunada de su discurso fue cuando insistió en el argumentario diseñado: “La indemnización que se pactó fue una indemnización en diferido y como fue una indemnización en diferido, en forma efectivamente de simulación, de simulación, o de lo que hubiera sido en diferido en partes de lo que antes era una retribución, tenía que tener la retención a la Seguridad Social”. Peor, imposible. En su opinión, “controversia no hay ninguna”.

 

Pues parece que sí. A finales de febrero, a su vuelta de Canadá y justo al día siguiente de que se le retirara el pasaporte, Bárcenas ha interpuesto una demanda por despido improcedente contra el PP, desbaratando así la versión del comunicado y su anterior declaración judicial. Sostiene que trabajó como asesor desde marzo de 2010 (cuando oficialmente abandonó su relación laboral con el PP) hasta el pasado 31 de enero, en que fue dado de baja sin su consentimiento, “toda vez que todavía hasta la fecha el que suscribe no ha tenido conocimiento de que la empresa haya prescindido” de sus servicios, “ni haya extinguido” su relación laboral con él.

 

Me temo que continuará.

Como eludir un ERE en el sector público: el modelo UNED

 

Mientras el Gobierno, en las alturas, se esfuerza en elaborar planes para la mejora en la gestión de las diferentes administraciones públicas y racionalizar el gasto, en el nivel intermedio de la administración local, autonómica o universitaria se intenta destejer de noche lo realizado por la Administración central durante el día. Lo hemos visto recientemente cuando, presionados por sus redes clientelares, varias administraciones autonómicas con independencia del color del gobierno de turno han puenteado por diversos medios la supresión de la paga extra a los funcionarios públicos.

 

En ocasiones, la realidad de una disminución en la financiación pública impone, aunque sea a regañadientes tener que realizar recortes. En estos casos,  el gestor público debe tomar decisiones que suponen tener que elegir entre unas opciones u otras. Sin embargo en ese proceso no siempre tienen por qué regir el sentido común y una vocación de mejora del servicio sino que pueden priorizarse otros criterios.

 

Un ejemplo de cómo se pervierten las intenciones de buen gobierno, en principio postuladas desde lo alto, podemos encontrarlo –aunque seguro que existen otros muchos semejantes- en una administración que aunque cuelga directamente del Estado, goza de gran autonomía de gestión en virtud de la denominada “autonomía universitaria”. Nos referimos a las recientes iniciativas en materia de recursos humanos aprobadas en la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED).

 

En los Boletines Internos de Coordinación Informativa (el BOE de la Universidad) se han publicado en fechas 3 de diciembre de 2012 y de 21 de enero de 2013 (ver los enlaces), las aprobaciones de sendas reformas de la Relación de puestos de trabajo (RPT) del personal funcionario y laboral no docente de la casa que es una muestra de la manera en la que algunas instituciones que escapan del férreo control de la administración central, aprovechan las oquedades del sistema para desvirtuar los principios de austeridad marcados por el Gobierno.

 

La UNED, como todo el mundo sabe, es una universidad pública especializada en la educación a distancia, caracterizada por la necesidad de incorporar a su forma de actuar las tecnologías más novedosas para el tratamiento de la información y la transmisión del conocimiento, así como por diversas circunstancias como, entre otras, tener un gran número de estudiantes matriculados pero que, prácticamente, nunca están presentes en los campus de su sede central y llevar la coordinación de una red de centros asociados tanto en España como en el extranjero que, aunque tienen personalidad jurídica propia, dependen de la sede central.

 

En principio, una organización de esas características se supone que requeriría, además de un personal docente ducho en la metodología de la educación a distancia, de un personal de administración y servicios (PAS) altamente cualificado para resolver las cuestiones técnicas, organizativas, jurídicas y económicas que exige tanto la gestión diaria de esta naturaleza, como la constante necesidad de innovar para estar al día en los últimos avances tecnológicos y metodológicos aparecidos en la educación superior a distancia, lo que teóricamente debería suponer que la proporción de cuadros pertenecientes a los grupos A1 y A2 de la función pública sería relevante respecto del total de la plantilla.

 

Sin embargo, lo cierto es que de las aproximadamente 800 personas que trabajan como PAS en la UNED, no alcanzan a un 10% del total de la plantilla los que son funcionarios del Grupo A1 y la mayor parte de ese personal pertenece a una escala facultativa de archivos y bibliotecas. La gestión directiva y predirectiva se realiza, al igual que en el resto de las universidades españolas- a través de una pléyade de gestores amateur denominados “cargos académicos” elegidos libremente por el rector entre el personal docente, que compaginan sus labores académicas con cargos denominados vicerrectores, vicerrectores adjuntos, vicesecretarios, vicedecanos, etc; a ellos se unen una decena de vicegerentes y otro personal directivo de origen ecléctico, algunos funcionarios, otros contratados laborales que en la mayoría de  los casos fueron nombrados sin haber tenido que participar en procesos selectivos con concurrencia competitiva; de estos dependen apenas unos cuarenta técnicos intermedios de diversa procedencia. El resto, más de 700 personas, son una legión de administrativos, auxiliares, ordenanzas, limpiadores, personal de oficios, mozos, etc… de los que más de la mitad están vinculados a la UNED mediante contratos laborales de distintos tipos y que, seguramente, realizan una función vital, pero que nadie conoce demasiado bien pues, a pesar de disponer de una plantilla tan grande, la falta de personal cualificado obliga a externalizar a través de contratos de servicios, entre otras cosas, la mayor parte de las necesidades de los servicios informáticos de la universidad, las producciones audiovisuales que realiza la institución, la librería virtual, parte de los servicios de atención al estudiante, parte de la asistencia jurídica, etc…

 

En este estado de cosas, si se observan las reformas que ahora comentamos, podemos ver que la gerencia de la Universidad propone y tanto el Consejo de Gobierno como el Consejo Social –integrado por insignes directivos de empresas privadas punteras- aprueban por unanimidad unas asombrosas reformas de la RPT en la que, mediante la amortización de diversas plazas de personal funcionario de Grupo A1 se financia parcialmente la funcionarización de 40 puestos de trabajo de contratados como personal laboral fijo con la categoría de Ordenanza del grupo profesional IV en 40 puestas de trabajo de la Escala Auxiliar Administrativa de la UNED.

 

También pueden sorprender al lector no avisado (si es funcionario de la administración general del Estado) algunos otros datos que se desprenden de los documentos enlazados, en particular el importe de los complementos específicos de los puestos de trabajo allí recogidos. Así, un “Coordinador de campus”, con nivel de complemento de destino 26, y con un grado de responsabilidad reconocido en el propio documento de 4 sobre 5, tiene (productividad aparte) atribuido un complemento específico de 21.868€, equivalente al de la mayoría de los  subdirectores generales en el resto de las Administraciones públicas.

 

Aunque para algunos la cuestión puede reducirse a una simple cuestión de prioridades al fin y al cabo legítima para conseguir la finalidad de preservar la estabilidad en el trabajo de la mayor cantidad de trabajadores de la “casa” a costa de unos pocos puestos directivos que fácilmente pueden recolocarse,  desde una lógica de gerencia moderna y eficaz, puede resultar más difícil de comprender.

 

En cualquier caso, como mejor se entiende esta reforma es ubicándola dentro de las dinámicas clientelares y cortoplacistas tan frecuentes en la universidad pública española: ante los recortes acaecidos en la financiación que llega del Ministerio, la UNED puede verse abocada a corto o medio plazo a realizar un expediente de regulación de empleo que puede afectar a una plantilla tan sobredimensionada en sus escalones inferiores. La funcionarización de esos cuarenta elegidos, garantizará su estabilidad laboral y, previsiblemente, constituirán cuarenta votos seguros para la candidatura continuista que se presentará a las próximas elecciones a rector que previsiblemente se celebrarán (oh, casualidad) coincidiendo con la culminación de dicho proceso de integración.

 

El descrito es un ejemplo más de los muchos que, seguramente, están intentándose por lo bajo en múltiples ámbitos. El Gobierno deberá estar vigilante para evitar que los recursos que se recaudan esquilmando a la clase media, no se malbaraten con modelos de gestión tan perversos como mediocres.

Revalorización de pensiones y el Estado de bienestar

Se ha dicho “que si Ortega se convirtió en enemigo público para las tropas nacional-católicas del franquismo, esas mismas tropas pusieron en marcha un diseño cultural que miraba al desmantelamiento del orteguismo en el seno de la vida nacional” (F. José Martín.  Rev. Occidente.- Enero 2011). Se trata de una supervaloración, no de Ortega, sino de sus oponentes pues el nacional-catolicismo en el ámbito cultural sólo hizo “asistir” a misa a las juventudes de Falange (que cantaban “viva la revolución”, “queremos el estado sindical”) y expedientar a los tres filósofos liberales (Aranguren, Laín, Gª. Calvo) que habían dado el tono a la filosofía, junto con Zaragüeta, mientras que Tierno Galván dominaba en el Instituto de Estudios Políticos.

 

Sin embargo, el nacional-catolicismo (y de las JONS) no se limitó a eso sino que decidió abrazar el laborismo y alumbrar, tras pasos sucesivos (Girón con el Seguro de Enfermedad en 1942), uno de los mas completos sistemas de Seguridad Social de Europa (aunque con bastantes deficiencias técnicas: Ley de bases de 28-12-1963), que fue precedido también por el régimen de pensiones de Mutualidades Laborales, un sistema financiero de reparto pero con capitalización de las pensiones causadas (sistema de cobertura de capitales). Por su parte, para el conjunto de España el régimen de Clases Pasivas de los funcionarios (excluidos de la Seguridad Social), poco generoso, era complementado con las pensiones del Mutualismo administrativo.

 

Aunque en ocasiones se olvide, de ese modelo sigue bebiendo en sistema español de Seguridad Social que surge de la democracia y se mantiene en el tiempo, con algunas variaciones, sin embargo, no siempre favorables. Así, el gobierno del PSOE de Felipe González, por cierto en un ambiente de crisis fiscal parecida a la actual, decidió refundir toda la variedad de mutualidades laborales por la Seguridad Social (no así las Clases Pasivas en sentido estricto), con unificación de prestaciones y recortes de los derechos adquiridos (incompatibilidad y tope de pensiones). Esa decisión comenzó a ensombrecer el panorama presente y futuro de los pensionistas y llevó al Tribunal Constitucional a hacer equilibrios jurídicos muy poco respetables, como la de que los funcionarios en materia de pensiones no tenían derechos adquiridos sino meras “expectativas de derechos”.

 

Es decir, fueron los defensores del Estado de Bienestar los primeros que recortaron derechos a los pensionistas. Y ahora, por falta de previsión, de falta de ahorro y buena gestión de unos y otros el actual sistema de Seguridad Social en España está en quiebra.  De los dos subsistemas: el de asistencia sanitaria y el de pensiones, el primero ya hace tiempo se “salio” (pasó a financiarse en buena parte por impuestos) y el segundo, tiene que acudir al crédito para pagar las pensiones, lo que supone insolvencia.

 

Pero además de un sistema en quiebra por falta de ingresos puede tratarse de un modelo inviable técnicamente. Así, los Anales del Instituto de Actuarios Españoles del año 2012 (M. García García y C. Vidal Meliá), analizan la reforma del sistema público de pensiones pretendido ahora por la ley 27/2011, que entrará en vigor de manera gradual a partir de primero de 2013.  Esta reforma se basa en aumentos de tipos, ampliación de bases y retraso de la edad de jubilación; pero con cotización global y sin especificar riesgo, o sea fuera de toda base técnica. Se justifica por las malas expectativas demográficas: natalidad, esperanza de vida, “reducción de la inmigración”. El Instituto de Actuarios hace un ligero repaso a todo nuestro sistema de seguridad social y propone una orientación racional al de pensiones, basándose en la experiencia sueca y USA (respetando el sistema de reparto). Considera necesario formular periódicamente un balance actuarial, como hacen los países citados, pero también Japón, Canadá, Reino Unido o Finlandia y otros. Ello se justifica fundamentalmente por el deseo de despolitizar la gestión de los sistemas de pensiones de reparto y contar con una base objetiva sobre la que poder aplicar un mecanismo de ajuste financiero periódico.

 

El balance actuarial (Activo-Pasivo = déficit/superávit) persigue estimar el índice de solvencia del sistema en un horizonte temporal de medio plazo (normalmente un quinquenio).  En nuestro caso se señala, como principal inconveniente para estos procedimientos técnicos, que “no existe desagregación explícita del tipo de cotización global por contingencias”.  Desagregación que también procedería del “fondo de reserva de la Seguridad Social”.  Calcula que de los 60.022 millones de euros que existían a 31-12-2009 (que ahora por el déficit creciente ha variado poco),  corresponderían a jubilación 40.133 millones de euros. Sin embargo, debería tener una cuantía mucho mayor, si se hubieran capitalizado todos los excedentes previos a la fecha inicial de constitución del fondo (año 2000).

 

El Informe citado del Instituto de Actuarios concluye que la reforma de la Ley 27/2011 parte de una ausencia de base actuarial y financiera adecuada. Como consecuencia, tal modificación no sería una solución sino “un diferimiento de las tensiones de tesorería que harán inevitable en un plazo no muy lejano a nuevas reformas”.  O sea, que el régimen de Seguridad Social no tiene un sistema de pensiones técnicamente viable, negándole ingresos de miles de millones de cuotas que se despilfarran en la llamada “formación ocupacional”, un concepto que está lejos de haber demostrado alguna eficacia para reducir el paro.

 

En cuanto al asunto de la revalorización de pensiones en función del coste de vida, cabe defender que se trata de un sistema ajeno a la buena técnica actuarial, pues no se puede prometer a los pensionistas una cantidad abierta (en función de una variable que no se conoce cuál será) que no está concretada ni “pintada” en los presupuestos que se han hecho para ese año; es decir para cuyo pago no están previstos los ingresos necesarios de forma adecuada. Esto no es hacer ningún favor a los pensionistas sino dejar todo el sistema de pensiones a la evolución del mercado de deuda, como ha pasado este año. Lo que tendría que arbitrase sería una tasa fija con financiación adecuada en función de ingresos ordinarios, pero como ya decía el Prof. Barea “los políticos sienten la tentación de establecer un mecanismo de intercambio de votos por aumento de pensiones”.

 

Y ahora para terminar entramos en una dimensión que en ocasiones pasa desapercibida cuando se habla del maltrato de la tercera edad por parte del Estado. Y ésta es el conjunto de cargas que pesan sobre las personas que han entrado en la edad de jubilación. A este respecto, cabe señalar (en línea con lo que ha sostenido el economista Alberto Recarte) que aunque la mayor parte de los pensionistas no tienen fondos de pensiones privados sí que disponen de su casa en propiedad. En cualquier otro país, aunque las pensiones públicas pueden ser más bajas, contrariamente la mayor parte de los pensionistas dispone de un fondo privado (igual más o menos al público), si bien sólo el 50 % quizás sea propietario de su vivienda. Por tanto, todas las cargas que pesan sobre la vivienda tienen una incidencia específica más grave sobre la tercera edad. A ello se añade que los pensionistas, como el de todos los contribuyentes netos, no tienen ninguna protección especial cuando toca contribuir a financiar una organización elefantiásica como la del Estado pluri-administrativo mediante un aumento de las cargas públicas directas e indirectas: actuales contribuciones a la seguridad social de la familia, coste de la energía, rescate bancario, tasas, la persecución fiscal del ahorro, depreciación de activos, etc…  Por no hablar de los nuevos impuestos autonómicos que se plantean (por ejemplo a los depósitos bancarios) que al ser las entidades bancarias las mismas que operan en el resto del territorio español es fácil suponer que, como el aleteo de una mariposa, puede incidir en las economías  domésticas de otros territorios ¿Para cuándo, por ejemplo, declarar exenta la pensión a efectos impositivos? Esto sí sería proteger a los pensionistas. Sin embargo, la situación actual deja el art. 31 de la Constitución en barbecho.

 

Y por si algo faltaba, la disposición 39 de la citada Ley 27/2011, que quiere cambiar la financiación de las pensiones altera de paso, como quien no quiera la cosa, el concepto de familia y la transforma en una empresa a efectos de la contratación del servicio doméstico, aunque sólo sea por tres horas al día, algo especialmente sensible en una población como la tercera edad, que pasa a convertirse por arte de birlibirloque en verdaderos empresarios para que les cuiden. En resumen, señores políticos, el problema de los pensionistas no sólo es de ingresos, es de los crecientes gastos incontrolados a los que les obliga el Estado que en cada campaña electoral dice querer defender a sus mayores. Vivir para ver.

Demasiadas transferencias no mueven molino…La transferencia de las políticas activas de empleo.

 

Desde estas lineas quisiera referirme con un ejemplo, al asunto de las competencias transferidas a las Comunidades Autónomas, como posible epicentro de la situación actual tanto en lo que atañe al excesivo déficit acumulado por las Comunidades Autónomas (CCAA), como en las opciones secesionistas por parte de algunos grupos políticos de los mal llamados “territorios históricos” y que, por extensión, nos han traido al conjunto del Estado hasta este aparente“non-returning point”.

En este sentido, además de las consabidas desigualdades provocadas por la distinta aplicación de las transferencias de las competencias de Sanidad y Educación, y que hemos leído en otros posts de este blog,  hay otras generadas también por la no coordinación entre CCAA en la administración de una competencia que, dadas nuestras galopantes cifras de desempleo, es al menos igual de preocupante: la transferencia de las políticas activas de empleo (intermediación y formación).

Desde 1997 se viene realizado una política de transferencias de las competencias en materia de empleo a las Comunidades Autónomas (excepto al País Vasco, la Ciudad Autónoma de Ceuta y la Ciudad Autónoma de Melilla) tanto en cuanto a la gestión de las políticas activas de empleo, Escuelas Taller y Casas de Oficios, y formación de los trabajadores (a partir del año 1991) que ha culminado con la redacción de la Ley 53/2003 de Empleo, por la que las antiguas competencias del INEM han ido pasando a los Servicios de Empleo de dichas Comunidades.

Así que para la consecución del “pleno empleo” (como objetivo potencial) se ha optado por un sistema descentralizado, en el que se coordinan tanto los medios y acciones, estatales como autonómicas. El Sistema Nacional de Empleo está compuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de las Comunidades Autónomas. Los principales órganos son la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales y el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo con El Plan de acción para el empleo, el Programa anual de trabajo y el Sistema de información de los Servicios Públicos de Empleo (en todos ellos participan las Comunidades Autónomas).

Durante el pasado mes de julio el Consejo de Ministros aprueba la cantidad de 1390 millones de euros para las Comunidades Autónomas de acuerdo con los criterios aprobados por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales (cuyas funciones están descritas en el artículo 6 Real Decreto 1722/07 de 21 de diciembre), como órgano coordinador entre las Administraciones central y autonómicas para mejorar las acciones y promover medidas de políticas activas de empleo. Ante la actual situación de crisis económico-financiera parece esencial mejorar la coordinación entre las distintas Administraciones que llevan a cabo acciones y medidas de políticas activas de empleo, con el fin de lograr una mayor eficacia en la utilización de los recursos destinados a facilitar la inserción laboral de los trabajadores desempleados en el mercado laboral.

Para poder ilustrarles lo que a mi juicio supone otro ejemplo más de ineficiencia y de falta de equidad en la provisión de servicios relativos a estas políticas, voy a detallarles la siguiente situación: imaginen una empresa española que quiebra, se declara en concurso de acreedores y atendiendo a la ley concursal inicia el proceso correspondiente en el juzgado de lo mercantil según domicilio social,  previo ERE de extinción de 2600 trabajadores, es decir, la totalidad de la plantilla y que tiene centros de trabajo fundamentalmente en Madrid y Barcelona. Dicha empresa tiene su sede o matriz en Barcelona. Los 2600 trabajadores de la misma pasan a ser desempleados, pero se crea a instancias de la propia Administración catalana una Mesa Social de recolocación, dado el volumen de empleo de la empresa extinta. Dicha Mesa está incluida dentro de las condiciones fijadas en el ERE de extinción como parte del acuerdo definitivo del ERE.  Evidentemente, si se incluye como parte “social” de un acuerdo de extinción de empleos que afecta a la totalidad de la plantilla, este “beneficio social” que supone crear una Mesa orientada hacia la recolocación del personal “descontratado” también afectaría a toda la plantilla que extingue su relación contractual, independientemente de su centro de trabajo adscrito.

Durante este proceso el Servei de Ocupacio catalán apenas entra en contacto directo con la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, ni tampoco el Ministerio de Empleo, actúa como órgano coordinador entre las dos Administraciones. Es decir, no se produce el cruce de datos de los desempleados totales, ni participan conjuntamente en las reuniones de la propia Mesa Social para recolocar a los parados de la extinta empresa. De hecho, el Servicio catalán sólo tiene datos de los parados que se han inscrito en Cataluña. Tampoco se ofrecen las mismas posibilidades de cursos de formación a los parados que no están inscritos en Cataluña aludiendo que son dos Comunidades distintas.

Por tanto y por lo que parece, ni las autoridades autonómicas de  Barcelona traslada a las de Madrid ofertas de empleo para procurar la recolocación de los parados, ni las de Madrid a las de Barcelona, de manera que los trabajadores de Madrid no obtienen la información correspondiente, ni siquiera la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid tiene los datos del perfil demandante de los 1000 desempleados del antiguo centro de trabajo de su Comunidad.

El resultado final es que una segunda empresa catalana, beneficiada por el cierre de la primera, consigue recolocar a unos 200 trabajadores de la extinta, pero que tenían centro de trabajo en Barcelona y apenas a ningún trabajador de Madrid, a los que ni siquiera puede contactar para poder entrevistarles. Además de una diferente gestión propiciada por que son dos Comunidades distintas.

El caso descrito es un hecho real y ha sucedido a comienzos de este mismo año. Lamentablemente no parece que sea un hecho aislado.

Lo expuesto anteriormente podría servir como ejemplo o modelo sobre lo que puede suceder a escala nacional con la gestión de una misma competencia por parte de distintas Administraciones autonómicas, que al final parece que necesitan de una coordinación estatal para poder llevar a cabo eficientemente sus políticas de empleo, donde debería existir una auténtica movilidad geográfica de parados entre Comunidades y que se presten los mismos servicios en igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos-contribuyentes. Pero da la impresión que en lugar de que se trabaje para reducir una cifra global de desempleo que camina hacia los 6 millones de parados, cada Comunidad parece funcionar como un mini Estado preocupado por sus ciudadanos, sin atender a que abriendo esta preocupación de manera estatal, se contribuiría de una manera más eficiente a facilitar que esa cifra fuera sensiblemente inferior.

La pregunta parece obvia: si ambas Administraciones necesitan de una coordinación estatal, ¿para qué administrar la competencia por separado? Y también: ¿si existe un órgano de coordinación entre ambas administraciones, por qué en el ejemplo descrito no ha actuado?

El gran Estado elefantiásico del que disponemos no se da cuenta que pisa a sus hormigas, que somos los ciudadanos, sólo por su tamaño, por su organización “en las alturas”, por su “modo de andar o funcionamiento”, no creando las mismas oportunidades para todos los españoles independientemente del padrón de cada ciudadano. Cuando se consigue  un Leviathán de 17 cabezas, resulta muy difícil hablar con todas a la vez para que miren a un mismo punto.

Todo lo anterior me lleva a concluir, desde mi humilde opinión, que el resultado del desarrollo competencial en las CCAA no era el modelo previsto en la Constitución, porque no se muestra como garante de los principios de igualdad y de eficiencia en los servicios públicos y además no contribuye a relanzar el crecimiento del empleo, mas bien crea barreras y cortafuegos donde debería promover un mercado laboral mucho más abierto, con la misma información para todos los agentes y con formación para la ocupación en su anterior puesto o el reciclaje del desempleado hacia otros sectores, desde el minuto cero en que cualquiera  pase a ese nuevo estadio laboral.

Insisto, me temo que lo descrito anteriormente es sólo un ejemplo…

Sobre la reforma laboral y su aplicación inicial por los jueces de lo social

Existe preocupación en ciertos ámbitos empresariales, jurídicos y periodísticos acerca de si la interpretación que realicen los juzgados y tribunales de lo social de los términos en los que está formulada la reforma laboral puede llegar a neutralizar sus efectos. Las primera sentencia en la que se declararó la nulidad de unos ERE’s de extinción alegando una defectuosa entrega por parte de la empresa de la documentación requerida para justificar la necesidad de los despidos reforzó este temor y motivo que, por parte de CIU, se presentara una enmienda parlamentaria al proyecto de Ley recientemente aprobado donde la sanción de esos defectos formales fuera la improcedencia del despido y no la nulidad. Enmienda que por cierto, no llegó a prosperar.

 

Es cierto que, en el ámbito de la jurisdicción social existe un cierto sesgo cognitivo a favor del trabajador que se traduce en la aplicación inspiradora del principio “in dubio pro operario”, lo mismo que en la jurisdicción penal existe un sesgo garantista a favor del reo y en la contencioso-administrativa un complacencia y confianza en la bondad de la actuación de las administraciones públicas que dificulta mucho las posibilidades de éxito de las reclamaciones contra los poderes públicos. Estos sesgos cognitivos, que en muchos casos actúan de manera inconsciente, han sido bien descritos y analizados por Muñoz Aranguren en su artículo “Los sesgos cognitivos y el derecho: el influjo de los irracional”  (Notario del siglo XXI, nº 42) y es evidente que tienen efectos secundarios en ocasiones perversos, como en alguna ocasión hemos expuesto respecto a la dificultad para conseguir que los tribunales de lo contencioso consideren acreditada la existencia de una desviación de poder en la actuación administrativa. La existencia de estos sesgos es consustancial a la propia manera en que se organiza la administración de justicia y encuentra su justificación en los propios principios inspiradores de nuestro Derecho. 

 

 

Lo que sí sería preocupante es la posibilidad de que pueda existir un sesgo ideológico consciente en la forma de interpretar la norma. Quienes expresan estos temores los fundamentan en la existencia de precedentes -como la primacía de las corrientes inspiradas por el feminismo radical en una parte de los juzgados de familia- y en la opinión de que una parte del sustrato de los jueces de lo social procede, sobre todo los que entraron durante determinado periodo mediante el tercer y el cuarto turno, de una cantera de abogados laboralistas de izquierdas.

 

 

Personalmente, creo que quienes ésto sostienen pretenden ponerse la venda antes que la herida y con independencia de que puedan aparecer algunas sentencias concretas afectadas por una clara distorsión ideológica, no creo que de manera generalizada pueda hablarse en serio de que los jueces de lo social vayan a “neutralizar la reforma laboral”. También es necesario recordar que los jueces dilucidan cuestiones complejas en donde, con independencia de la amplitud del margen que la reforma puede conceder, aún subsisten numerosas exigencias que los empresarios pueden pretender soslayar de manera torticera, lo que debe ser debidamente apreciado y sancionado por la justicia.

 

 

Últimamente han aparecido noticias en las que se citan nuevas resoluciones judiciales donde también se anulan diversos despidos colectivos. Se trata todavía de casos puntuales pues la lentitud de la justicia hace que aún no se haya consolidado una doctrina clara sobre la cuestión. En cualquier caso, realizando un somero análisis de las resoluciones que he podido encontrar en los repertorios habituales de jurisprudencia se percibe que existe un fundamento real para que anular los ERE’s planteados.

 

 

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado dos Sentencias, una de 30 de mayo  y otra de 11 de julio de 2012donde ha anulado sendos ERE’s tramitados conforme a la nueva Ley. En la primera de ellas consideró que no se había producido un verdadero período de consultas o negociación, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el ERE fijando la indemnización mínima legal, presentando además para ello, una Memoria incompleta y sin documentación contable de respaldo. En la segunda, la preparación de una documentación contable “ad hoc” para justificar el despido colectivo era desmentida, a juicio del Tribunal, por el resto de la documentación aportada sobre la evolución económica de la sociedad, la cual tampoco pudo ser desvirtuada por la prueba pericial practicada.

 

 

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional también ha tenido ocasión de pronunciarse en una sentencia de 25 de junio de 2012, donde analiza un supuesto en el que la empresa, habiendo iniciado un Expediente de Regulación de Empleo bajo la vigencia de la legislación anterior, tras la aprobación del Real Decreto-Ley paralizó el mismo de manera artificial y reinició uno nuevo al amparo de la nueva norma, desvirtuando lo establecido en las Disposiciones transitorias e incurriendo en un claro fraude de ley. La anulación de los despidos realizados en fraude de ley resulta lógica.

 

 

Finalmente, la sentencia núm. 13/2012 de 23 mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entra a resolver un expediente de regulación de empleo planteado por una empresa sin tener en cuenta los datos económicos del grupo de empresas al que pertenece, todas ellas pertenecientes a los mismos socios, ubicadas en un mismo centro de trabajo y con un funcionamiento unitario, lo que amén de otros defectos en la tramitación del proceso, determinó que no se justificaban las circunstancias que se alegaban para proceder al despido colectivo y se decretó su nulidad.

 

 

Sobre la base de las sentencias precedentes, a mi juicio, resulta prematuro y peligroso extrapolar ninguna intencionalidad en los juzgadores, más allá que la de hacer justicia según su leal saber y entender.

 

 

La reforma cambia el marco regulatorio de los despidos colectivos, facilita la justificación de las causas que los provocan y disminuye la intervención administrativa. Pero ello tampoco debería desembocar en asumir la posición de la empresa como una verdad incuestionable e inmutable. Los requisitos planteados por la Ley (realización de un periodo de consultas y presentación de documentación acreditativa de la situación justificativa de los despidos) no pueden quedar reducidos a meros formalismos y ha sido la propia reforma la que ha residenciado en la jurisdicción la responsabilidad última de velar por ello.  Entrar en el fondo de los asuntos y velar para que los expedientes extintivos de regulación de empleo respondan a causas reales amparadas por la Ley y no a la simple conveniencia del empresario, no implica, desde mi punto de vista, parcialidad en los jueces sino, al contrario, un ejercicio de responsabilidad.

Nuestra administración de justicia tiene demasiados problemas, carencias y vicios. Tal vez por eso, sea tan fácil asumir afirmaciones que inciden en su deslegitimación.  Sin embargo, al menos en esta ocasión, se trata de afirmaciones frívolas que deberían sopesarse mejor antes de divulgarse pues, dadas las circunstancias, generan más daño que beneficio.


Cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana

Nadie duda de las bondades de Internet, ni del ahorro de costes que supone pasarlo todo a digital… pero tampoco podemos olvidar que el ciudadano tiene unos derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ni que existen unas leyes que protegen dichos derechos a base de imponer cuantiosas multas.

 

Aún a riesgo de resultar repetitivos o de parecer demasiado conservadores (ya hemos hablado en otras ocasiones sobre el Derecho al Olvido en relación con el periodismo digital y con los boletines y diarios oficiales digitales), debemos decir que la experiencia obtenida a través de nuestros clientes, continúa revelándonos nuevos aspectos de la transición al mundo digital que chocan frontalmente con la protección de datos personales.

 

Hoy le toca el turno a la notificación de los accidentes de trabajo a través del Sistema Delta del Ministerio de Trabajo (o mejor dicho, de Empleo y Seguridad Social).

 

Pasando por encima de la complicación que suponeaplicarle las medidas de seguridad de Nivel Alto al dichoso parte de accidente cuando, sin embargo, un parte de baja por enfermedad común sólo requiere el nivel básico (este tema también lo tratamos anteriormente), el procedimiento establecido por Delta, entraña un riesgo para la protección de datos mucho menos evidente.

 

El proceso más habitual es el siguiente:

 

-Un trabajador, con más sueño que devoción, tiene un accidente de coche mientras se dirigía al trabajo por la mañana.

-Resultado de dicho accidente, el trabajador detecta (o incluso se inventa) un dolor en el cuello, por lo que se dirige a su mutua a ver si consigue que le den la baja por AT.

-Del análisis de dicha dolencia, se genera un registro del accidente que la mutua comunica a la empresa para que rellene el correspondiente parte Delta (si lleva descripción de la lesión sufrida, ya tenemos esos indeseables datos de salud en nuestra empresa).

-El departamento de Recursos Humanos, o la gestoría, o quizá el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales recibe esta notificación y, tras recabar la información necesaria, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-…Disculpen… corrijo el punto anterior: En realidad, UNA PERSONA FÍSICA del departamento de Recursos Humanos, o de la gestoría, o del Departamento de Prevención de Riesgos Laborales, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-Para ello, únicamente se necesita un “certificado digital de persona física”, que en la mayoría de los casos, es el certificado digital de la FNMT.

-Además, entre las funcionalidades del Sistema Delta, aparte de registrar nuevos partes, está la consulta de los partes notificados anteriormente.

 

Por favor, tómense un minuto de reflexión antes de seguir leyendo… ¿Ya? Bien. ¿Y cuál es el problema?

 

Pues básicamente, que es la persona física quien notifica o consulta los partes de accidente, no la empresa. Desde el punto de vista de protección de datos, esto puede implicar varias cosas:

 

-La más preocupante es que cuando esta persona abandona la empresa, puede seguir consultando y descargándose los partes Delta que ha notificado anteriormente… y lo que es peor, parece posible que también siga teniendo capacidad de notificar un nuevo parte Delta.

 

-Otras consecuencias menos probables, pasarían por considerar a la persona física como Responsable del Fichero, puesto que es la única que tiene capacidad de disposición sobre la información notificada a través del Delta (debiendo cumplir con la obligación de inscribir un fichero en la AEPD, informar a los afectados, obtener su consentimiento expreso pues es un dato de salud, elaborar un documento de seguridad, etc.). Tranquilidad, que ya digo que este enfoque no me parece realista ni adecuado, pues normalmente se trata de un trabajador por cuenta ajena que sólo hace lo que le dicen sus jefes.

 

Por esta desconcertante situación, se planteó la siguiente consulta por email al Sistema Delta:

 

Estimados señores,

(bla, bla, bla)

¿Para notificar un accidente de trabajo en una empresa es necesario disponer de algún tipo de autorización específica o basta con tener un certificado digital?

En cualquiera de los 2 casos, ¿existe alguna forma para rescindir los permisos de acceso a los partes notificados anteriormente por la persona con su certificado digital cuando ésta abandona la empresa? ¿y de impedir que notifique futuros accidentes?

Para evitar el uso de certificados personales, se ha valorado la posibilidad de utilizar certificados de persona jurídica; no obstante, nos indican desde la FNMT que ellos no pueden limitar ni restringir de ninguna forma el uso de dichos certificados (y por motivos obvios, sería interesante limitar dicho uso exclusivamente a la notificación de accidentes de trabajo).

¿El Sistema Delta ofrece alguna posibilidad de obtención de certificado exclusivo para la interacción con Delta, como es el caso del certificado Silcon del Sistema RED de la Seguridad Social?

Y en tal caso ¿existe algún procedimiento de revocación de personas autorizadas a utilizar ese certificado cuando abandonan la empresa o cuando cambien sus funciones?

Agradezco de antemano su pronta respuesta.

Reciban un cordial saludo.

 

Sorprendentemente, la respuesta no se hizo esperar más de 10 minutos:

 

Habiendo recibido y analizado su consulta, pasamos a indicarles la solución que creemos más acertada.

En Delta se registran personas físicas y no empresas. Los partes tramitados únicamente pueden ser visualizados a través de la aplicación por aquellas personas que lo tramitaron. Solo puede darse de baja de la aplicación la propia persona que esta registrada como representante de empresa. Únicamente pueden revocar las firmas digitales los propietarios de las mismas y no hay ninguna manera de evitar que estas personas no tramiten más partes. Una opción sería tramitar todos los partes de la misma empresa con una única firma digital.

Esperamos haber contribuido a solucionar su problema. De no ser así, rogamos vuelvan a contactar con nosotros, mediante un nuevo correo o llamando al 902 88 77 65 (Centro de Atención a Usuarios de aplicaciones externas del MEYSS).

Saludos cordiales,

 

Sin entrar a valorar la sugerencia de que varias personas utilicen una única firma digital personal, se confirman nuestros temores. Básicamente, no hay forma de impedir que una persona que ha notificado un parte Delta con un certificado de la FNMT siga accediendo a este parte aún después de finalizar su relación con la empresa.

 

Sin embargo, el artículo 91 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, exige lo siguiente:

1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones.

2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos.

3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados.

 

Y su incumplimiento, es una infracción grave de la normativa de protección de datos, con sanciones entre 40.000 y 300.000 euros.

 

Es decir, que por cumplir con nuestras obligaciones (cumplimentar el parte Delta) con las herramientas que la Administración pone a nuestra disposición (certificado digital FNMT), nos arriesgamos a recibir una fuerte sanción.

 

¿Soluciones?

-La más lógica sería que la AEPD tomase cartas en el asunto y forzase al Sistema Delta a implantar un procedimiento que no tenga este agujero. No obstante, después de ver la falta de pudor en algunas administraciones públicas a la hora de reconocer que no les importa la protección de datos, yo no depositaría grandes esperanzas en esta solución.

 

-Otra opción más práctica y segura, es recurrir a un certificado digital de una entidad privada (cualquiera de las aceptadas por Delta servirían) que ofrezca un “Certificado corporativo de persona física”, que es un certificado reconocido de persona física que identifica al suscriptor como vinculado a una determinada organización, ya sea como empleado, asociado, colaborador, cliente o proveedor. La empresa podrá revocar este certificado cuando la persona deje la organización. Lo malo es que hay que acordarse de revocarlo (algo que, en la práctica puede quedar en tierra de nadie aunque esté procedimentado por escrito), y que perdemos el acceso a los partes que conserva el Sistema Delta y que haya tramitado esta persona (lo que nos fuerza a quedarnos con una información a la que tenemos que aplicar el nivel alto de seguridad).

 

En fin, lo dicho: cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana… y las empresas se quedan perplejos sin saber a quién tenerle más miedo.

 

Recortan el sueldo a todos los empleados públicos para no despedir a los enchufados

Por lo general uno intenta, aunque no siempre lo consigue, ser ponderado y ecuánime en las opiniones que vierte en este blog,  pero eso no impide que hoy exprese con claridad mi opinión aun a riesgo de que luego haya quien diga que tan solo sangro por la herida.

 

Y es que no todos los días nos enteramos de que, no solo nos escamotean de la noche a la mañana casi tres mil euros del ala -medio millón de las antiguas pesetas (en parte ya devengados)-, sino que además, en virtud de la subida del tipo impositivo del impuesto sobre el valor añadido, nuestra capacidad adquisitiva se va a ver reducida más o menos en un 2% neto más, lo que unido a los anteriores recortes y al incremento del coste de la vida, en particular el inflexible crecimiento de los precios regulados de la energía y el combustible hace que, sin comerlo ni beberlo, uno sea casi un 25% más pobre que hace un par de años.

 

La herida es por si misma importante, pero para los que conocemos un poco de que va el cuento, aún fastidia más si cabe por la forma en la que se aprueba, en medio de los aplausos y vítores en el Congreso, como si estuvieran celebrando una victoria más de los políticos contra los funcionarios de carrera de toda la vida, pues en el fondo lo que subyace tras esta opción es que se recorta el sueldo a todos los empleados públicos para no tener que despedir a la legión de enchufados que durante los últimos años han ingresado en todas las administraciones públicas gracias a las corruptelas partidistas (sea cual sea el partido que las maneje) por la puerta de atrás y pasando olímpicamente del principio de mérito y capacidad y, en muchas ocasiones del principio de publicidad y libre concurrencia.

 

Muchos han sido los instrumentos para poder colocar a las huestes propias, los amigos y parientes. Así, partiendo de un inducido desprestigio de las pruebas selectivas de ingreso (decimonónicas, memorísticas, trasnochadas, elitistas…) para justificar su relajación o incluso su sustitución por otras fórmulas en las que los elementos subjetivos sean más fáciles de introducir; la medida más dañina que se ha adoptado en materia de función publica fue la aprobación de un Estatuto del empleado público que mezcla curras con merinas e iguala a todos por abajo, tan ambiguo y abierto que después de años sin desarrollar permite, por poner un ejemplo de aberración que afecta a los funcionarios del Grupo A, amortizar puestos de trabajo técnicos o directivos reservados a funcionarios para poder contratar para esos cargos en régimen laboral fuera del convenio colectivo a personas ajenas a la función pública, con el premio adicional de escamotear los puestos así creados del techo de gasto de personal fijado presupuestariamente.

 

Y qué decir de la falacia en la reducción o congelación en la tasa de reposición de efectivos a la par que se mantiene o se incrementa la prestación de servicios, cubriendo las vacantes derivadas de las bajas producidas bien con interinidades o contratos temporales controlados directa o indirectamente por los sindicatos, bien con externalizaciones de servicios que, en la mayoría de los casos, son contratos laborales fraudulentos por constituir una cesión ilegal de trabajadores con arreglo a la legislación laboral.

 

Los interinos así contratados tienden a consolidar después su posición gracias a procesos de selección “light”, y los trabajadores de las contratas terminan incorporándose a la administración vía sentencia judicial, gracias a una perversa jurisprudencia consolidada por el malhadado Estatuto Básico, que hace prevalecer en el ámbito de las administraciones públicas la subrogación empresarial en el caso de cesión fraudulenta de un trabajador de sobre los principio de mérito y capacidad en el ingreso en la función pública, sin que eso tenga coste alguno para el gestor que, a sabiendas, recurre a estas prácticas.

 

En definitiva, gracias tanto a las corruptelas e intereses de unos y de otros como a la cada vez más evidente patrimonialización de las administraciones públicas por los partidos políticos y sindicatos, nos encontramos con que la usucapión o prescripción adquisitiva de derechos se ha terminado convirtiendo en la práctica en una nueva –y artera- forma de acceso al empleo público.

 

Eso, por no empezar a hablar de los contratados por las fundaciones privadas de capital público o por todas esas empresas públicas creadas solo con la finalidad de gastar dinero público al margen del rigor establecido por el Derecho Administrativo y que aunque se ha anunciado varias veces su disolución, ahí siguen para uso y disfrute de los agraciados.

 

Hace ya algunos años, tuve ocasión de escuchar como todo un Secretario de Estado para las Administraciones Públicas, en una intervención pública invitado a un congreso de FEDECA, nos trató a quienes le escuchábamos de ”privilegiados por tener un puesto de trabajo fijo” y es posible que en parte así sea, pero desde luego, al menos en el caso de los allí congregados, no es en absoluto un privilegio gracioso, como el que pretenden consolidar a favor de otros con esta bajada de sueldo, sino que fue ganado a pulso en duros procesos selectivos a las que pudieron presentarse todos los españoles licenciados universitarios que cumplieran con los requisitos y, después, con unos cursus honorum más o menos accidentados, en los que la inmensa mayoría hemos servido a nuestro país con lealtad, dedicación y mucho trabajo, aun cuando pronto fuimos conscientes de que en nuestras carreras administrativas la suerte, la arbitrariedad política y corporativa o el  amiguismo tienen mucha más influencia que el buen hacer o el buen saber (y en gran parte ese el problema que debemos resolver en nuestro modelo si queremos que sobreviva).

 

El qué ahora se vuelva a hacer tabla rasa y se trate por igual a justos y pecadores es una decisión que, como esa desastrosa amnistía para defraudadores, obvia cualquier componente ético y, en mi opinión, al margen del ahorro que pueda suponer,  servirá principalmente para sembrar el desánimo en los funcionarios competentes y para justificar en su conducta a los alborotadores y a los que ya han tirado la toalla.