El Capítulo I no se toca. Y el empleo político, menos (o como dejar a los políticos y empleados públicos sin trabajo pero no sin nómina)

A medida que el Gobierno avanza en su política de recortes – y por una vez no vamos a hablar en este post de si está recortando bien o mal, porque  ya lo hemos dicho muchas veces uniendo nuestras voces a otras que claman en el desierto de la partitocracia (ver abajo posts sugeridos)-  en materias tales como  I+D+i, inversiones, proyectos varios, servicios públicos, esenciales o no esenciales (ya saben, teles autonómicas vs asistencia sanitaria, o embajadas autonómicas vs educación), etc, etc,  lo que uno esperaría es que se recortase en paralelo el empleo público asociado a su gestión. Pero por ahora, más allá de los anuncios de catástrofes por venir, que además tienen pinta de que van afectar bastante más a los trabajadores públicos de a pie que a los trabajadores públicos próximos a los partidos que allí los colocaron (vulgo “enchufados”),  y de la salida por la puerta de  interinos y profesores asociados de Universidad (por aquello de prescindir primero del que no vota al Rector aunque salga más barato y sea mejor profesor),  recortes sustanciales de empleo público, incluido lo que llamaremos el empleo de políticos, o “empleo político”,  no parece que haya habido por ahora. Ni siquiera de sueldos después de la famosa bajada del 5% del Gobierno del sr. Zapatero y de la practicada por la Generalitat Catalana dado que los Presupuestos Generales del Estado de este año congelan los salarios de los empleados públicos.

 

Y tiene mérito, en particular por lo que se refiere al empleo político. Al parecer, según un estudio tenemos más 445.000 políticos para una población de 46 millones de habitantes, el ratio de políticos por habitante más alto de Europa. Parece que son muchos. De entrada, hay 300.000 más que en Alemania. Aunque dada la opacidad característica de nuestro sistema me imagino que los datos se habrán obtenido con muchas dificultades. En todo caso, no ha habido recortes de cargos políticos, ni se ha tocado el número de ayuntamientos, diputaciones, entidades locales menores,  parlamentos autonómicos, etc, etc. Es más, como parece que no nos enteramos,  nos explican que realmente reducir Ayuntamientos tampoco ahorra tanto,  siempre que “se integren los servicios públicos”.

 

Hablando en plata, el empleo político no se toca, suponga mucho ahorro o poco ahorro. Aunque no duden que nos van a intentar convencer de que es el famoso chocolate del loro, y que pudiendo recortar en las grandes partidas (ya saben, sí, educación y sanidad) mejor dejar al loro tranquilo, sobre todo cuando es el de uno. Aunque si se integran los servicios públicos  -suponiendo que los grupos de trabajo, una forma de toda la vida muy rápida de alcanzar decisiones importantes, lo consigan- lo razonable es suponer que sobrarán al menos algunos de los políticos y de los empleos públicos que los gestionaban antes por separado ¿o no?

 

¿Y el resto del empleo público? Pues tampoco se ha tocado. Es verdad que tímidamente han empezado a darse algunos pasos, parece que  por ahora más para la galería que por convicción. Se han fusionado algunos organismos o/y empresas públicas (no muchos tampoco) y se ha suprimido alguno, pero no se tiene noticia de que esto haya supuesto por ahora una reducción importante de empleo público. Más bien se tiende a recolocar a la gente –especialmente a los próximos- en los organismos supervivientes, a ser posible sin minorarles el sueldo. Y eso aunque el organismo de recolocación sea tan superfluo como el suprimido. Por ejemplo, se suprime el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid, pero se recoloca  a su Presidente (D. Pedro Schwartz) como Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid, al parecer con una cierta precipitación. Pero es que el CES regional es otro organismo perfectamente prescindible.  Y como él hay otros dieciséis por lo menos según la web del CES Madrid que enlaza a las de sus homólogos territoriales.  ¡Pero si hasta es prescindible el CES  estatal, como explican nuestros colegas de Fedea!

 

Pero, volviendo al principio, como lo que sí se ha recortado de verdad son las partidas dedicadas a  asuntos que gestionaban empleados públicos,  y como éstos todavía siguen mayoritariamente en sus puestos, lo que ocurre sencillamente es que hay mucha gente que ya no tiene nada que hacer aunque el gasto corriente (las nóminas, vamos) se mantiene.  Y conste que muchos están muy preocupados, porque piensan que este hecho puede hacer peligrar su puesto de trabajo. Pero no, al parecer pueden dormir tranquilos, por lo menos mientras se reunan los grupos de trabajo y decidan algo, y además, en el peor de los casos, ya ha dicho el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas que no van a dejar quebrar a nadie. Por lo que se ve, es preferible seguir pagando sueldos públicos con cargo a los impuestos de los ciudadanos que prestaciones de desempleo con cargo a los impuestos de esos mismos ciudadanos. Puede ser por aquello de que incrementar directamente las inauditas cifras de paro  mediante reducción del empleo público (no indirectamente que esto lo vienen haciendo las Administraciones desde hace muchos años sin mucho remordimiento, piensen sin ir más lejos en las deudas con proveedores que  han matado a tantas pymes perfectamente viables)  no está bien visto. Aunque probablemente los contribuyentes, que son los que pagan todo, puedan pensar, y no les falte cierta razón, que siempre será mejor dedicar los impuestos a pagar prestaciones de desempleo que finalizan en algún momento –incluso cabe la posibilidad de que finalicen porque se encuentre un nuevo empleo- que sueldos de empleados públicos sin trabajo para siempre.

 

Los ejemplos son numerosísimos. Piensen ustedes en un programa de subvenciones a la I+D+i que hasta ayer –es decir en los anteriores Presupuestos- disponía de cientos de miles o incluso de millones de euros y que se ha quedado reducido a la mitad o la tercera parte, o se ha suprimido. ¿Qué pasa con los empleados públicos que los gestionaban? Pues nada, que siguen en sus puestos de trabajo pero ya no tienen nada que gestionar. Y si piensan ustedes que alguien les va a recolocar o a dar algún otro tipo de trabajo es que no conocen el funcionamiento de las Administraciones españolas.  Aunque siendo justos, también hay que reconocer que  no es tarea fácil, dada la normativa que impide en la práctica la movilidad no voluntaria (el Estatuto Básico del Empleado Público),  con la imposibilidad de traspasar funcionarios o empleados públicos de unas Administraciones a otras (convertidas ya en miniestados también a estos efectos, lenguas propias incluidas)  la falta de información fiable (dada la maraña competencial y burocrática) y la falta de una mínima cultura de gestión que impide saber en la práctica que es lo que hace cada cual, todo esto sin contar con la tendencia natural del burócrata a eludir sus responsabilidades.

 

En concreto, tomo un ejemplo del libro “La casta autonómica”, cuya lectura no se si recomendarles porque dan muchas ganas de salir a quemar chiringuitos públicos con todo el mundo dentro.  Al parecer, en Extremadura existían para fomentar el “emprendimiento”  varios organismos públicos todos ellos con personal propio: Fomento de Jóvenes Emprendedores S.A.U,   Fomento de la Iniciativa Joven S.A, la Sociedad Pública de Gestión de la Innovación en Extremadura S.A.U y Avante Servicios Avanzados a pymes S.L.U

 

Pues bien, Fomento de la Iniciativa Joven S.A aparece hoy como “extinguida”  habiéndose, según esta noticia,  escindido su patrimonio en dos. El uno compuesto por una serie de derechos y obligaciones que pasan a la Sociedad Fomento Industrial de Extremadura S.A.U por sucesión universal; y el otro por un conjunto de derechos y obligaciones distinto, entre ellos las encomiendas de gestión de la propia Junta, que pasan también por sucesión universal a Extremadura Avante Servicios Avanzados a Pymes S.L.U.

 

Por su parte, la Sociedad pública de Gestión de la Innovación en Extremadura S.A.U,  aparece como absorbida por Extremadura Avante Servicios Avanzados a Pymes S.L.U siempre según esta noticia .

 

Es fácil imaginar que, dada la ratio entre los emprendedores extremeños y los empleados públicos dedicados a favorecer su “emprendimiento” (no tengo el número de emprendedores ni de pymes en Extremadura, pero según estos datos el empleo público en Extremadura representa el 29,8% del total del empleo de esa Comunidad Autónoma en enero de 2012), los empleados públicos de todos estos organismos deben o debían de hacer prácticamente lo mismo, suponiendo que hicieran algo. Aunque alguno sí debía de hacer cosas muy innovadoras relacionadas con la sociedad de la imaginación (sí, sí, han leído bien, no es “la sociedad de la información” ) dado que el objeto social de la extinta Sociedad Fomento de la Iniciativa Joven S.A era nada menos que “apoyar a la Junta de Extremadura en el cumplimiento de las políticas que se generen en el ámbito de la juventud y  de la sociedad de la imaginación…”  De hecho, todavía en 2011 la Junta convocaba resoluciones de ayudas públicas  para el fomento de “la sociedad de la imaginación”  en concreto para el Gabinete de la iniciativa Joven de la Junta de Extremadura.

 

Y la pregunta del millón es ¿Dónde están todos esos empleados públicos ahora?  No lo he podido averiguar, quizá algún lector extremeño nos pueda ilustrar. Pero puestos a apostar, apostaría a que siguen en sus nuevos organismos de adscripción, a diferencia de los profes interinos, pero sin trabajo, una vez que  en la Junta de Extremadura se les ha acabado la imaginación, a la par que el presupuesto como se puede ver aquí.

 

Los grandes números, aquí los tienen en este post de Nada es Gratis.  Así, el capítulo I, es decir, los gastos de personal en los austeros Presupuestos de este año  aumentan un 1,32% respecto del presupuesto inicial del año 2011 y caen un 0,26% sobre el ejecutado.

Sin comentarios.

 

La reforma laboral (IV): Novedades en la extinción de la relación laboral a instancias del empresario.

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma se encuentra en todo lo referente a la extinción del contrato de trabajo. En particular, en este trabajo vamos a tratar el despido singularmente considerado.

 

En principio, y al margen del atípico periodo de prueba que se contempla para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al que también hicimos referencia en otro post, se mantiene la necesidad de causalidad en el despido, pero de un lado introduce elementos que aumentan la viabilidad para el empresario de utilizar el despido por causas objetivas y, por otro, reduce considerablemente el coste de realizar los despidos calificados como improcedentes. En paralelo, se reforma el artículo 49 c) del Estatuto de los trabajadores encareciendo el coste del despido en los contratos temporales, aumentado de ocho a doce días de salario por cada año de servicio, si bien esta media se atempera con una implantación paulatina que concluirá a partir de enero de 2015.

 

Respecto del despido por razones objetivas, por una parte la reforma introduce de manera expresa el absentismo como causa de despido objetivo aun cuando las faltas de asistencia estén justificadas “pero alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses constitutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo”, si bien la medida luego se modera con la introducción de numerosas excepciones no computando a estos efectos “las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda”.

 

Por otra parte, impone al empresario la carga de ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones que se hayan introducido en el proceso productivo operadas que pueda ser estimada la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo como causa de despido objetivo, pero esa misma exigencia, al mismo tiempo introduce un elemento objetivo que facilita la prueba en caso de efectiva inadecuación del operario a las nuevas necesidades del puestos de trabajo.

 

Por último, invirtiendo la presunción de improcedencia que traslucía la redacción precedente, la reforma parte ahora de considerar que “la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. Habrá que ver de qué manera interpretan los juzgados de lo social este cambio de redacción.

 

En cualquier caso, se mantiene la previsión de “la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.”

 

En el caso de los despidos improcedentes, la nueva redacción del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores establece que “cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Hasta ahora en estos casos la indemnización alcanzaba los cuarenta y cinco días por año, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, salvo para el denominado contrato de trabajo en fomento de la contratación indefinida que, introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio que ya avanzaba esta indemnización y cuyo ámbito de aplicación se había ido incrementando de manera progresiva. En la misma línea, la norma exonera a la empresa de pagar los salarios de tramitación en aquellos supuestos en los que no se opte por la readmisión, salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante legal de los trabajadores o delegado sindical, en cuyo caso, el derecho de opción por la readmisión o la percepción de la indemnización corresponde al trabajador y, en cualquier caso, se deberán abonar salarios de tramitación.

 

Los efectos a corto plazo de esta reforma en el actual entrono de crisis son fácilmente deducibles: el abaratamiento del despido, a corto plazo permitirá, de una parte a las empresas aligerar sus costes laborales de manera menos onerosa, lo que ayudará a algunas a salir del difícil trance en el que están y, al mismo tiempo, servirá, junto con el resto de las medidas ya vistas en artículos precedente como acicate para una mayor productividad de los empleados.

 

Sin embargo, a medio plazo, en un entorno económico distinto, con la reforma la estabilidad en el empleo obtenida a través de la antigüedad dejará de ser un elemento de motivación para el empleado y a las empresas les costará más retener el talento, lo que podría suponer, a la larga, que en determinados puestos estratégicos se vieran obligadas a mejorar sus condiciones económicas. Cuanto menor sea la indemnización máxima por despido, más fácil será tomar la decisión de cambiar de empresa para el trabajador. Lógicamente, este efecto repercutirá sobretodo a favor de los mejores trabajadores.

 

En definitiva, dado que en esta ocasión el objetivo fundamental del Real Decreto-Ley es garantizar la supervivencia del tejido empresarial español que se ve seriamente amenazado por la actual crisis económica, puede afirmarse que la reforma supone una disminución relevante en el nivel de protección de los trabajadores, pero que tampoco implica en absoluto la total desaparición de la vocación tuitiva del trabajador como inspiradora de nuestro derecho laboral.

 

 

Sobre la discutida regulación del derecho de huelga

Estos días, cómo siempre que se está en puertas de una huelga que puede tener gran repercusión social, suele recordarse la, para algunos, muy defectuosa regulación que el derecho de huelga tiene en nuestro país y la necesidad de que se apruebe una nueva Ley Orgánica que regule adecuadamente este derecho.

 

La dificultad de alcanzar una regulación consensuada y adecuada de este derecho alcanza también el derecho internacional de manera que incluso en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, por extraño que parezca, no existen convenios y recomendaciones que traten de manera expresa del derecho de huelga aunque se mencione y reconozca en diversos Convenios y Recomendaciones siempre vinculado al reconocimiento de la libertad sindical, como se detalla en este documento sobre los Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga.

 

En el ámbito europeo, el derecho de huelga está expresamente reconocido en el artículo 28.1 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea. Del mismo modo, en el derecho español y ya con anterioridad, el reconocimiento de este derecho tiene alcance constitucional y rango de derecho fundamental al estar recogido en el artículo 28.2 de la Constitución donde señala que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

 

Sin embargo, la norma que principalmente regula su ejercicio es anterior a la propia Constitución, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, desarrollado por una Orden de 30 de abril de ese mismo año y que deben aplicarse en los términos determinados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, la cual, tras hacer pasar a la norma por el filtro de constitucionalidad, concreta que preceptos de la misma no son compatibles con nuestra Carta Magna. Desde entonces hasta ahora, no se ha producido modificación legal alguna a su contenido y han sido el propio Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido perfilando en múltiples resoluciones los criterios interpretativos para adaptar el ejercicio de este derecho a las necesidades de cada caso concreto.

 

También existen otras disposiciones que se reconocen el ejercicio del derecho de huelga en el ámbito de la función pública (artículo 15 c) del Estatuto Básico del Empleado Público) y para los trabajadores extranjeros (artículo 11 de Ley 8/2000, de 22 de diciembre), o lo impiden en el caso de las fuerzas armadas, la Guardia civil y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

 

Aún así, es incuestionable que queda pendiente una regulación más específica en varios aspectos, por ejemplo, respecto a la posibilidad o no de que pudiera ser ejercido este derecho por los jueces y magistrados, donde a pesar de que un importante sector de la doctrina considera que no podían ejercer este derecho al estar íntimamente vinculado al derecho a la libertad sindical que tienen proscrita, el Tribunal Supremo en una celebre sentencia de 19 de febrero de 2009 ha establecido que sí pueden ejercer el derecho de huelga.

 

Otro ejemplo que se recoge como acreedor de una mejor regulación lo constituye ese concepto jurídico indeterminado denominado “servicios mínimos”. Respecto a esta cuestión, tanto los órganos de control de la OIT como nuestro derecho interno parten de considerar que el derecho de huelga es un derecho fundamental, pero no un derecho absoluto y señalan que su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos y los empresarios. En este sentido, la doctrina del Tribunal constitucional, sintetizada por la STC 183/2006, de 19 de junio, establece que estos límites de los derechos constitucionales derivan de su conexión con otros derechos constitucionales o con otros bienes constitucionalmente protegidos. Ahora bien, tales límites nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección En todo caso, en la relación entre el derecho y su posible límite, el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, y 23/1988, de 22 de febrero, entre otras).

 

En todo caso, en la delimitación de estas medidas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, para que no se vacíe tampoco el contenido del derecho a la huelga, ni que el ejercicio de este derecho deje a la comunidad sin esos servicios. La fijación de esos servicios mínimos no significa que los servicios deban funcionar con normalidad: debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos. La jurisprudencia en este caso ha sido, dependiendo de las circunstancias, más flexible que constante pero ha dejado delimitado un campo de actuación que los negociadores tanto del lado sindical como de la administración y la empresa conocen bien a la hora de alcanzar acuerdos.

 

En definitiva, podemos concluir que, de una manera u otra, el ejercicio del derecho de huelga está reconocido y regulado por nuestro ordenamiento jurídico de forma que, gracias a su vocación de plenitud y a la confluencia de diversos instrumentos legislativos, administrativos y judiciales, a lo largo de los últimos treinta y cinco años se ha podido ejercer por los trabajadores como una forma eficaz de manifestar la existencia de un conflicto laboral y como recurso final de presión por parte de los trabajadores en defensa de los intereses que les son propios.

 

Es cierto que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo adecuado sería desarrollar una Ley orgánica que sustituyera al actual Real Decreto-Ley preconstitucional integrando en el nuevo texto tanto la doctrina constitucional como las tendencias manifestadas por los Tribunales ordinarios. Teniendo en cuenta el grado de maduración de estas doctrinas y criterios, podría ser incluso relativamente fácil en términos técnicos elaborar un borrador de anteproyecto con inspiración continuista.

 

Sin embargo, desde un punto de vista político y ante la ausencia de unos límites claros determinados por el derecho internacional que constriñan de manera clara el ámbito del debate, abordar esta reforma supondría abrir una auténtica caja de Pandora de la que surgieran poderosos intereses que intentarán forzar la reforma para alterar criterios y prácticas jurisprudenciales ya consolidados. A mi juicio, eso daría lugar al comienzo de un nuevo conflicto social tan innecesario como inconveniente dadas las actuales circunstancias.

La Reforma laboral (III): Cláusula de descuelgue, prioridad de los convenios de empresa y mecanismos para la resolución de conflictos

Por lo que se refiere a la negociación colectiva, la reforma actual avanza en el camino iniciado por la Ley 35/2010, con la aceptación en ciertos supuestos de la denominada cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior. Tras el Real Decreto-Ley, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo podrá acordarse la inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior aplicable en materia de jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional ordinaria del empresario y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Se amplían, pues, materias que pueden verse afectadas por la cláusula.

Además, para intentar superar los tradicionales criterios jurisprudenciales restrictivos sobre lo que puede entenderse como causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el propio precepto intenta establecer que es lo que debe entenderse por tales causas, aunque evitando establecer un numerus clausus.  

En ese sentido, la ley establece la presunción legal de que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. Por otro lado, los cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción se reputan causas técnicas.  Se aceptan como causas organizativas los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y como causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En cualquier caso, y a pesar del esfuerzo del legislador los términos recogidos son lo suficientemente amplios como para tener que esperar a la interpretación que realice la jurisdicción social a la hora de enjuiciar los asuntos concretos que se vayan planteando.

La reforma introduce un período de consultas dentro de la empresa con los delegados de personal, comité de empresa o, en su caso, las secciones sindicales pertenecientes a sindicatos con representación suficiente como para participar en la negociación colectiva y, si no existen, con un comité de trabajadores elegido a tal efecto.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas del descuelgue, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por vicios en lo que ha sido la prestación del consentimiento por parte de los trabajadores, como puede ser la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

En caso de desacuerdo durante el período de consultas la ley ofrece una doble vía para superarlo, así posibilita que cualquiera de las partes pueda someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse y si ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico cuando fijen las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, de acuerdo con lo previsto en el anterior Real Decreto-Ley 7/2011, permitiendo la norma que pueda establecerse el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas. En defecto del anterior mecanismo, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos.

De acuerdo con la Exposición de Motivos la reforma intenta que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa y para ello fija plazos cerrados para resolver los incidentes que puedan surgir en su desarrollo y acude a estas entidades cuya neutralidad se presupone en base a su naturaleza tripartita y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales, empresariales y de la Administración.

En ese orden de cosas, debe entenderse la previsión de que los acuerdos interprofesionales  puedan prever soluciones arbitrales para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora  y la atribución del carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Particular importancia tiene la previsión de que, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Este punto resulta uno de los más controvertidos toda vez que, desde algún sector, se considera que la imposición a las partes de un arbitraje podría vulnerar el derecho a la negociación colectiva consagrado en el art. 37.1 de la Constitución. Sin embargo, en los términos en que está prevista la figura del arbitraje, como resultado de un acuerdo de las partes y tan solo como un instrumento para evitar que el mantenimiento indefinido de situaciones de bloqueo, parece que este instrumento operará como un último recurso que no sustituye a la negociación colectiva y  que evitaría que se reiteren situaciones como el conflicto de los controladores aéreos que obligó al Estado a tomar medidas drásticas y que ya comentamos en otro post anterior.

Otro aspecto importante en la reforma lo constituye la consolidación de la prioridad del convenio de empresa sobre el convenio sectorial o territorial. Las anteriores reformas del mercado de trabajo también pretendieron incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, facilitando que se bloqueara esa prioridad aplicativa.

La reforma profundiza en este punto impidiendo que existan resquicios para limitar esa prioridad. Así, a partir de ahora, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

“a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.”

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos al determinar las cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando en su caso las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito.

Asimismo, para evitar que se perpetúen situaciones de bloqueo en la negociación colectiva, la norma prevé que “transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

En definitiva, se trata de medidas que tienden a disminuir la presión que sobre los pequeños empresarios tienen las decisiones tomadas entre los grandes sindicatos y las grandes federaciones patronales, potenciándose así la negociación en el ámbito de la empresa. Ello puede favorecer, como denuncian las centrales sindicales, que prevalezca la fortaleza empresarial frente a la debilidad del trabajador y se produzca un importante retroceso en las condiciones de trabajo.

Pero, desde otro punto de vista, también es cierto que el cambio regulatorio coincide con una situación que se ha venido consolidando en los últimos tiempos fruto del evidente distanciamiento de las grandes centrales sindicales con la realidad social. Cada vez con más frecuencia, aparecen nuevos sindicatos independientes que sin llegar a alcanzar los niveles de representatividad exigidos legalmente para tener la condición de más representativos, tienen una presencia notable en comités de empresa de determinadas compañías o sectores. La reforma ofrece la oportunidad a este sindicalismo independiente para demostrar que, también en el ámbito interempresarial, existen otras formas eficaces de defender los intereses de los trabajadores que el mecanismo tradicional basado en dos grandes centrales.

La reforma laboral (II): Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo

El día 28 de febrero tuve el placer de participar en representación de este blog “¿Hay Derecho?” en una mesa redonda celebrada en el Salón de grados de la Universidad Carlos III de Madrid y organizada por la asociación estudiantil FIDEO (Foro de Ideas de Estudiantes (pre)ocupados y en la que compartí estrado con Patricia Nieto, Juan José Dolado, José Vía y Pedro Cuesta. A continuación presento el texto que en principio llevaba preparado para exponer en mi turno de exposición, aunque al final, las intervenciones precedentes me obligaron a improvisar para evitar reiterar aspectos ya suficientemente aclarados por mis compañeros. En definitiva, se corresponde con el segundo post de la serie que estamos presentando sobre la reciente reforma laboral:

La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva introduce un término que pretende resumir el objetivo a alcanzar con esta reforma: la “flexiseguridad”. Con este neologismo se pretende transmitir la sensación de que aceptando una mayor flexibilidad en las condiciones laborales, el trabajador tendrá una mayor estabilidad en su puesto de trabajo y el desempleado más posibilidades de que un empresario se arriesgue a contratarle.

Con esa finalidad, el Real Decreto-ley recoge un conjunto de medidas que pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I); fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y, finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV). En este post vamos a intentar comentar brevemente las orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar las políticas activas de empleo.

Por una parte se refuerza el papel de las ETT’s facultándolas para que actúen como agencias de colocación. Se trata de una evolución que tiene cierta lógica tras la admisión del ánimo de lucro en la labor de intermediación laboral de las agencias de contratación verificada tras la reforma de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, donde también se consolidaba la posición de los trabajadores –por otra parte cada vez más numerosos-, que trabajaban a través de ellas y se garantiza que sus servicios serán gratuitos para los trabajadores en todo caso. Con ello se reconoce implícitamente la mayor eficacia de estos instrumentos de gestión privada respecto de las labores de intermediación realizadas directamente por los Servicios Públicos de Empleo. Tal vez, en breve, y dada la nueva atribución legal, podamos llegar a ver que éstos subcontratan con aquellas la ejecución de determinadas tareas.

También se potencia el derecho a la formación profesional de los trabajadores para mejorar su adaptación a las nuevas técnicas de trabajo o a las innovaciones tecnológicas estableciendo, por una parte, el derecho a un permiso retribuido para esta finalidad de 20 horas al año y, por otra, exigiendo para la extinción de la relación laboral debida a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo la previa oferta al trabajador de la realización de un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas  y determinando que la extinción no podrá ser acordada hasta, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o se terminó la formación dirigida a la adaptación.  Asimismo, se abre la gestión de la formación profesional a otros operadores distintos de los agentes sociales, como los centros educativos que, hasta ahora, la realizaban materialmente pero subcontratados por las organizaciones sindicales y empresariales que, se quedaban con una parte de la subvención en el proceso de intermediación. Parece que se acaba así, con el monopolio que sindicatos y asociaciones empresariales tenían de la formación profesional que, en la práctica, se convertía en una fuente encubierta de financiación.

Dos son las reformas en el ámbito del contrato de trabajo que persiguen que los empresarios se animen a contratar a más personas: la reforma de los contratos formativos y la introducción de una nueva modalidad contractual denominada “contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Brilla por su ausencia, empero, una nueva regulación general del modelo de contrato de trabajo por la que ya hemos abogado en otros post anteriores (ver aquí y aquí).

Los contratos para el aprendizaje y la formación ya fueron una de las grandes novedades de la reforma realizada por el Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, y tras apenas seis meses de vigencia con su anterior regulación vuelven a ser ahora revisados para hacerlos más atractivos para los empresarios. Se amplía coyunturalmente de 25 a 30 años la edad tope del trabajador para poder desempeñarlos, se aumenta el porcentaje de tiempo de trabajo a que ha de destinarse la jornada laboral del 75% al 85% y la duración máxima de este contrato se establece definitivamente en tres años.

El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores resulta ser una nueva modalidad contractual especial que, a mi juicio, introduce mayor confusión en una regulación particularmente caótica. Se trata de una modalidad atípica pues solo puede ser contratada por empresas con menos de 50 trabajadores en la que, desde el punto de vista laboral, su principal singularidad consiste en establecer un periodo de prueba de un año en todo caso, con independencia de la titulación que tenga el trabajador. Además cuando el trabajador contratado sea menor de treinta años el empresario obtendrá deducciones fiscales adicionales dependiendo de las circunstancias concretas de la persona a contratar. Se trata de una regulación que parece estar especialmente orientada a facilitar la trampa por parte de empresarios, tanto en lo que se refiere a la percepción de subvenciones como en lo previsto para el periodo de prueba que, al ser tan largo, puede ser fácilmente utilizado en fraude de ley para contratar y despedir sin indemnización. Habrá que esperar a ver cómo valoran los jueces de lo social la conducta de aquellos empresarios que sistemáticamente se den cuenta de que el trabajador no les vale pocos días antes de que concluya el año. En ese sentido es indicativo que el periodo de prueba fijado ahora por la ley en este contrato contradiga un criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenido en al menos en dos sentencias de 12 de noviembre de 2007 y de 20 de julio de 2011 donde expresamente se vincula la duración del periodo de prueba a las características propias de cada puesto de trabajo al señalar: “el sometimiento al periodo de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido, máxime, si se advierte, que haciendo referencia el precepto convencional (artículo 15 ) “a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer”, en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas, nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas y no se describen cuales puedan ser estas “características inherentes” al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto, por lo que nada de ello se puede ponderar a los efectos de la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba”. No es descartable que este aspecto sea modificado tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley ordinario que va a iniciarse.

Tanto a los contratos formativos como a esta nueva modalidad de contrato indefinido, así como a las transformaciones de contratos en prácticas a contratos indefinidos se la acompañan de numerosas bonificaciones y reducciones a las cuotas de la seguridad social. Se trata de un instrumento tradicional de las políticas activas de empleo a través del cual el Estado se compromete a cubrir ante la Tesorería General de la Seguridad Social, la parte de las cuotas de las que se exime de pagar al empresario. Se trata de un mecanismo discutido por muchos pero con el que, en la práctica, se evita aceptar la pretensión tradicional de la representación empresarial de bajar significativamente las cotizaciones sociales lo que podría afectar los cálculos actuariales sobre los que descansan las previsiones de financiación del sistema de seguridad social, pero al mismo tiempo, rebajar un tanto los costes sociales que, hay que reconocerlo, porcentualmente, son de los más caros de Europa.

Una modalidad contractual poco utilizada en España, en parte debido a su poca flexibilidad, ha sido la figura del contrato a tiempo parcial. En ese sentido, la ampliación del número de horas extras que pueden hacerse en este contrato y el hecho de que sean tomadas en cuenta a los efectos de cotización a la seguridad social puede hacer que este tipo de contrato sea más atractivo sobre todo para el pequeño empresario y que pueda empezar a ser un instrumento eficaz de recolocación laboral en estos momentos.

Además de estas medidas que inciden directamente sobre modalidades contractuales el legislador en su reforma ha intentado introducir medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. En este ámbito se avanza un poco más en los caminos ya iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Se busca así que el empresario tenga más facilidad para reordenar sus fuerzas laborales ante los cambios demandados por las variaciones de demanda, de cambio de negocio, etc. Así se consolida la tendencia ya iniciada por algunos convenios colectivos hacia una reducción de las categorías profesionales que se transforman en “grupos profesionales” más amplios, lo que facilitará la movilidad funcional, se potencia el poder de dirección del empresario permitiéndole realizar redistribuciones irregulares de hasta el 5%l tiempo de trabajo de sus empleados siempre que se respeten los descansos mínimos; se favorece el ámbito de la movilidad funcional y geográfica y se regula el teletrabajo pasando de denominarse “trabajo a domicilio” a “trabajo a distancia” adaptando su regulación a la nueva realidad impuesta por las nuevas tecnologías.

Importancia especial tiene la modificación del régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aclarando que las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción que las justifican. Con ello se pretende superar una tendencia jurisprudencial excesivamente tuitiva que tendía a sancionar sistemáticamente con la calificación de improcedente a la mayor parte de los despidos basados en causas objetivas y que hacía que esta forma de extinguir el contrato de trabajo no alcanzara a cumplir con su finalidad. También se incorpora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la reducción de la cuantía del salario, en coherencia con la facilidad que se introduce para que las empresas que se encuentren en determinadas circunstancias puedan descolgarse de las cláusulas salariales de los convenios colectivos. Se reducen también los supuestos en los que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, agilizando el procedimiento.

Por otra parte, la reforma continua profundizando en la regulación de la suspensión del contrato por razones objetivas y económicas como una alternativa temporal a la extinción del contrato, eliminado la autorización administrativa previa con independencia del número de trabajadores afectados –que se sustituye por una simple comunicación a la autoridad laboral que solo podrá impugnar el acuerdo a instancias de la TGSS- y reactivando las bonificaciones de las cuotas empresariales de los trabajadores afectados y se mantiene la protección a éstos en caso de que el expediente se resuelva finalmente con una extinción laboral reponiendo las prestaciones por desempleo percibidas durante la suspensión del contrato hasta un máximo de 180 días.

 

 

 

 

Empleadas de hogar versus familias: un nuevo conflicto a cuenta de los problemas de la Seguridad Social

La llamada “Seguridad Social” está en España sin norte y en una crisis que pretende al parecer arrastrar a toda la población incluso al sector de jubilados (el núcleo de la tercera edad), a pesar de las manidas declaraciones de querer favorecerles. En realidad, la Seguridad Social fue concebida para una economía en constante expansión, con una población creciente, sin tener en cuenta los ciclos económicos, y con el optimismo de los sistemas totalitarios. Y es que para entender dónde estamos hay que hacer referencia a unos orígenes que a veces se olvidan.

En España, el llamado Plan de Estabilización, como medida trascendente de política económica nacional, se inició con el Decreto-Ley 10/1959 de nueva Ordenación Económica que, con la cooperación del F.M.I., O.C.D.E., EE.UU., Gobierno y banca U.S.A., trató de reflotar la economía española, lo que consiguió con un cierto éxito. La reacción del “sector social” del Gobierno fue la aprobación de una Ley de Bases de la Seguridad Social, un 28 de diciembre de 1963, que, con importantes modificaciones y reestructuraciones, es el origen de la legislación vigente en la materia.

Pero he aquí que la evolución de la economía tiene sus ciclos, como son los ciclos largos de Kondratieff.  El actual abarcaría el período 1948-2007 y se numera como el IV Kondratieff. En este período han predominado las épocas de prosperidad bajo las teorías keynesianas y el dominio político de la ideología socialdemócrata. La consecuencia sin embargo ha sido una fuerte expansión del déficit y deuda públicos, como consecuencia, como señala el Premio Nobel James Buchanan, de la tendencia de los políticos a competir por los votos de grupos de interés prometiéndoles un flujo constante de gasto público. Este gasto se ha dedicado principalmente (aunque no únicamente) al aumento y reforzamiento del Estado de bienestar, y ha trasladado un problema singular a los mercados financieros, a los que se ha desestabilizado por la abundancia de la oferta de deuda, detrayendo su interés por otro tipo de inversiones.

Esta situación junto a la paralela y creciente elefantiasis la Administración pública está llevando al sector público a un riesgo cierto de colapso, lo que pone en peligro paradójicamente todos los logros “sociales” conseguidos hasta la fecha, precisamente debido a los excesos del modelo que los promovía; es decir, que han pecado de ingenuidad, mala gestión y falta de previsión, sin contar la corrupción o las inversiones alocadas. ¿Cómo hacer frente a este problema? Un observador bien intencionado diría que es tiempo de redimensionar el tamaño tanto de la Seguridad Social como de la administración pública. Sin embargo en nuestro país parece que se está siguiendo otra estrategia: subir cargas e impuestos sobre los maltrechos hombros de las clases medias. La “opinión publicada” ya está viendo el problema y algún periodista dice que son las clases medias las obligadas a contribuir más a una Seguridad Social que nació para sustituir a la beneficiencia y que ahora ve como grupos crecientes de personas “van a terminar acogiéndose a la caridad cristiana para sobrevivir…”  (Mayte Alcaráz.- El Repago, ABC 2-2-12).

Pues bien, un ejemplo claro de esta mayor presión se produce con el R.D. 1620/2011 de 14 de noviembre (sobre el régimen especial de los empleados de hogar), que no por casualidad fue aprobado por el gobierno anterior seis días antes de la celebración de las elecciones. Este real decreto crea unos contribuyentes directos (las familias) que asumen obligaciones de cuasi-empresas, que tienen que pagar contribuciones sociales (incluidas las de formación del empleado) directamente las cuales funcionan como un nuevo recargo al impuesto del IRPF (al que se le puede quitar ya la F), sustrayendo al mismo tiempo a la familia de los principios del Código Civil, donde hasta ahora se regulaba el derecho de esta institución.

De mis tiempos de estudiante de Derecho recuerdo la figura de Hans Kelsen (La teoría pura del derecho) cuando afirmaba la unidad del Derecho, que “la eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto es condición necesaria de validez de cada una de las normas que lo integran”…, que las normas son válidas “en cuanto han sido creadas constitucionalmente”… (y) “a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz”. Parece que la nueva norma introduce una fragmentación y mezcolanza de criterios impropia de un ordenamiento jurídico coherente y justo.

Y es que esta nueva regulación plantea más problemas que ventajas (ver el excelente post de Jose María Pérez). Por de pronto su objetivo, contra lo que pudiera pensarse no se relaciona tanto con una mayor protección a este grupo de empleados-empleadas (prueba de lo cual es que al parecer no se les concede el derecho al paro, una de sus principales reclamaciones) sino en objetivo más inconfesable de aumentar los maltrechos ingresos de la Seguridad Social acudiendo a un colectivo muy amplio e indefenso (prueba de ello es que según el real decreto ¡les representa las organizaciones empresariales!) de potenciales nuevos cotizantes, perjudicando de paso a otro colectivo olvidado: el de los jubilados, ancianos y dependientes convertidos ahora en empresarios “débiles” a la fuerza.

En este sentido, el Real Decreto citado establece unas contribuciones que funcionan como nuevos impuestos que por su esencia y por su forma son recursos generales del Estado y su apéndice la Seguridad Social, con la desventaja para las familias que la carga no es “trasladable” a ningún otro sujeto, como ocurre con las cuotas que pagan las empresas auténticas. Igualmente se da el contrasentido de que las familias constituidas por jubilados, dado el sistema de reparto simple, que rige en las pensiones, volverán a pagar con este sistema otra vez su jubilación. A ello se añade que el nuevo sistema supondrá un aumento de la carga familiar actual, por el nuevo impuesto, del 20 % al 30 % en el transcurso de un breve período y que desconoce e ignora la realidad singular de la familia, como cuando prevé un periodo de 20 días de preaviso para el despido: ¿alguien se imagina que una familia que ha perdido la confianza con una empleada de hogar les deje a sus hijos a cargo una vez anunciado el despido?

Por otra parte, al someter ahora a las familias a las mismas obligaciones laborales y de la Seguridad Social que cualquier empresa les resultarán aplicables igualmente los procesos de inspección y litigios ante la magistratura laboral, lo que como efecto secundario puede llevar a que el domicilio familiar pierda su inviolabilidad constitucionalmente garantizada (art. 18.2 C.E.). Igualmente, las familias (aunque sean monoparentales o las formadas por las propias empleadas de hogar que requieran ayuda a su vez para cuidar a sus hijos) requerirán la “ayuda” nada desinteresada de expertos en trámites y normativa burocrática y judicial, lo que añade nuevos gastos en una época de crisis económica y paro de alguno de los miembros de la unidad familiar. Además, al obligar que el contrato sea por escrito surge la pregunta de cuál es el representante legal de la familia obligado a esa firma, o si deben firmar más de uno cómo resolver potenciales discrepancias internas de la nueva “empresa”, cuestión ésta que añade conflictos innecesarios a las parejas actuales que no andan precisamente sobradas de ellos. Por último, el trabajo doméstico quedaría sujeto al caprichoso calendario laboral que se está gestando con unos criterios y una rigidez que no tienen en cuenta las necesidades de las familias de la tercera edad, por no hablar del nuevo régimen de vacaciones.

En conclusión, tratando de tapar el agujero de la seguridad social y proteger a un colectivo sin duda singular, se ha conseguido hacer un roto más grande al llevar la incertidumbre y el desasosiego a miles de familias en general y a la tercera edad en particular, lo que supone una potencial vulneración de los arts. 39.1. (los poderes públicos deben asegura la protección económica e la familia) y 50 (los poderes publico garantizan la suficiencia económica de la tercera edad) y de la Constitución. Del mismo modo, cabe plantear que el nuevo real decreto implica para las familias un recorte de las garantías previstas en el art. 9.3 C.E. en cuanto a legalidad, jerarquía normativa (art. 1.1 Código Civil), libertad individual y seguridad jurídica. Si de verdad se quiere elevar el nivel de protección de las empleadas del hogar, ningún problema, pero que asuma el Estado los costes económicos y sociales de ese objetivo, pues resulta curioso que cuando se está planteando reducir cargas sociales a las empresas se las suba a las familias, llevando a muchas de ellas, a un estado de desasosiego permanente. ¿Tiene algo que decir sobre esto el nuevo gobierno?

La nueva reforma laboral (I): A grandes males, ¿grandes remedios?

Como incluso los menos avisados ya conocen, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE del 11 de febrero) de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Lo cierto es que, aunque entró en vigor al día siguiente de su publicación, las numerosas disposiciones transitorias y la necesidad de desarrollos reglamentarios en determinados aspectos hará inevitable que su impacto en la realidad laboral sea paulatino. Por otra parte, la intención del Gobierno de incorporar el contenido de esta norma a una ley ordinaria hace suponer que algunas de las medidas aún pueden ser matizadas en la tramitación parlamentaria.

Se trata de una norma técnicamente compleja que encabezada por una extensa exposición de motivos se desarrolla a través de 25 artículos, 9 disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias (lo que da idea de lo complicado de su implementación), una disposición derogatoria y 16 disposiciones finales. En el Real Decreto-Ley, además de importantes reformas en el Estatuto de los trabajadores se introducen modificaciones relevantes en la Ley reguladora de la Jurisdicción social, en la Ley de Empleo y en Ley 45/2002, de reforma del sistema de protección por desempleo, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y mejora del sistema de Seguridad Social, en la Ley reguladora de las empresas de trabajo temporal, así como otras modificaciones de disposiciones reglamentarias.

Resulta evidente que una alteración tan relevante de normas y los aspectos neuronales del sistema que aborda, obedece más a una intención de realizar una reforma estratégica de las relaciones laborales en España que a intentar resolver con medidas coyunturales el acuciante desempleo que padece el país en estos momentos y afecta a ámbitos tan diferentes como la negociación colectiva, las políticas activas de empleo, el régimen del despido tanto en las relaciones laborales comunes como en el ámbito del Sector Público, los salarios de tramitación, las condiciones de trabajo, la introducción de un nuevo tipo de contrato, los expedientes de regulación de empleo, la actividad de las empresas de trabajo temporal, entre otras.

Sin embargo, aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista pues en muchos aspectos, como por ejemplo en materia de contrato de trabajo, opta por continuar con la evolución comenzada por reformas legales anteriores, en particular por los caminos iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre o el posterior Real Decreto-Ley 10/2011, de 20 de agosto.

Siguiendo la propia sistemática de la norma podemos estructurar la reforma en tres categorías que en otros post iremos desarrollando de manera más pormenorizada:

– Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo.

– Disposiciones orientadas a favorecer la flexibilidad interna de las empresas para mejorar su competitividad.

– Disposiciones orientadas a favorecer una redimensión del empleo en el sector público y a la contención de las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional público.

Como iremos viendo más adelante, diversos aspectos de la reforma (simplificación de los ERE’s, abaratamiento de los costes del despido, aclaración de las causas del despido objetivo, etc…) abren la puerta a que, en un primer momento, las grandes empresas con capacidad financiera para ello reduzcan costes por la vía de realizar reestructuraciones, lo que incrementará el desempleo a corto plazo, aunque el legislador supone que con los cambios acometidos se dinamizarán la economía y supondrán un revulsivo para el incremento de nuevas contrataciones. Lo cierto es que en virtud de la nueva ley las empresas podrán disolver la relación laboral con sus trabajadores, incluso de manera improcedente, con una rebaja en la indemnización respecto al coste anterior a la reforma que oscilará entre el 25% cuando los trabajadores despedidos tengan hasta 16 años de antigüedad en la empresa y de hasta un 50% a medida que el trabajador despedido supere esa antigüedad. A ello habrá que añadir los efectos del carácter restrictivo con que se van a reconocer a partir de ahora los salarios de tramitación cuando el despido se judicialice.

Por otra parte, la ampliación de las materas objeto de descuelgue por parte de una empresa del ámbito de vigencia de convenio colectivo sectorial, territorial o supraempresarial, permitirá a las más pequeñas o en peor situación económica tener una válvula de escape que puede ser determinante para su continuidad pero, al mismo tiempo, abre la puerta a que surjan situaciones de conflicto que tendrán que ser revisadas por los tribunales.

La reforma de las políticas activas de empleo es otro aspecto relevante pero no excesivamente novedoso, se aprueban nuevas bonificaciones sociales, se faculta a las ETT’s para que actúen como agencias de colocación que, desde la última reforma, ya pueden tener ánimo de lucro y se consolida la importancia de los contratos formativos con una nueva regulación.

En materia de formación profesional se refuerzan los derechos del trabajador y se abre la puerta de un ámbito que, hasta ahora era un coto cerrado de los sindicatos y las organizaciones empresariales, a los centros y entidades de formación debidamente acreditados e inscritos en el Registro Estatal de Centros y Entidades de Formación.

La Ley también aprovecha para introducir disposiciones tendentes a facilitar que las Administraciones Públicas aborden procesos de reestructuración con menos riesgo de que los Tribunales de lo Social revoquen dichas actuaciones con lo que favorecerá en la reducción del déficit público pero a costa de una disminución en el número de empleados públicos contratados en régimen laboral. También se adoptan medidas de racionalización en lo que se refiere a las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional y del sector financiero que recibe ayudas públicas.

Se trata en definitiva de una reforma arriesgada, que a corto plazo es previsible que provoque un incremento en el desempleo pero que intenta impedir que el tejido empresarial y productivo español desaparezca por completo. Solo el tiempo determinará si la apuesta es acertada o no.

¿Por qué dice la ministra de Trabajo que el contrato laboral único es inconstitucional?

En 2009 un centenar de economistas, dentro de su Propuesta para la reactivación laboral en España, planteó la conveniencia de instaurar un contrato único que acabase con la criticada dualidad de nuestro mercado de trabajo. En una síntesis muy apretada, se trataría de sustituir la maraña contractual hoy existente por un contrato indefinido tipo, con escalas indemnizatorias crecientes en función de la antigüedad del trabajador. La propuesta ha ido recibiendo después distintas formulaciones, con variantes sobre esa caracterización básica. Los medios de comunicación nos aseguraron que la CEOE la puso recientemente sin éxito sobre la mesa del diálogo social.

 

En julio de 2011, en el acto de presentación del libro colectivo “Lo que hay que hacer con urgencia”, coordinado por Juan Velarde, Mariano Rajoy pareció sumarse a la tesis, situándola incluso como eje de su futura reforma laboral, porque –aseguró el entonces candidato- “las empresas necesitan dotarse de mayor flexibilidad interna y tener un contrato único para poder funcionar”. Sin embargo, tal afirmación no encontró reflejo directo en el programa electoral del Partido Popular, que se limitó a prometer, más genéricamente, una simplificación “de la tipología de contratos laborales para reducir la temporalidad y dar expectativas de estabilidad, flexibilidad y seguridad a todos los trabajadores y empresas”. Llegado el PP al gobierno, la Ministra de Empleo y Seguridad Social, en comparecencia parlamentaria, ha desechado de un plumazo la propuesta de contrato único tachándola ¡de inconstitucional!

 

El recorrido desde defender el modelo como núcleo de la reforma laboral hasta descartarlo nada menos que por supuesta inconstitucionalidad es vertiginoso y, cuando menos, sorprendente.

 

Imagino que muchos compañeros del ámbito jurídico se quedarían ante estas declaraciones rascándose la cabeza, como yo. ¿Maneja, acaso, Fátima Báñez un texto de la Constitución diferente al que tenemos los demás? Hubiera sido de agradecer que el asesor que le sugirió semejante sentencia, le hubiera proporcionado de paso algún argumento con que sostenerla e ilustrarnos.

 

Repasen en la Carta Magna el catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas y principios rectores de política social y económica: igualdad (artículo 14), tutela judicial efectiva (24), libre sindicación y huelga (28), derecho al trabajo (35), negociación colectiva y conflicto colectivo (37), libertad de empresa (38), progreso social, distribución de la renta, promoción del pleno empleo, formación profesional, prevención de riesgos laborales, descansos (40), Seguridad Social (41)… ¿Cuál de estos preceptos resulta vulnerado por la propuesta de contrato único como para que ésta sea tachada de inconstitucional? La respuesta me parece clara: ninguno.

 

El contrato único podrá ser conveniente o inconveniente para la protección del trabajador, para las demandas empresariales, para la necesaria creación de empleo… pero ¿inconstitucional?

 

La ministra añadió que “en España el despido es causal”. Ciertamente es así, por tradición jurídica y porque de esa forma lo regula el Estatuto de los Trabajadores, si bien esta previsión es de legalidad ordinaria y no tiene un respaldo constitucional expreso. Pero es que tampoco el contrato único es incompatible con la causalidad del despido. De hecho, su formulación no excluye el despido disciplinario procedente por motivos legalmente tasados y, en la mayor parte de propuestas que hemos conocido, se contempla una extinción procedente por causas objetivas y una escala económica distinta para los supuestos de improcedencia extintiva. Y no se descarta la nulidad de determinados despidos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales.

 

El contrato único no cuestiona, pues, la causalidad del despido, aunque eso no le convertiría en inconstitucional. Su caracterización tiene más que ver con la causalidad del propio contrato. Desaparecerían modalidades, supuestamente sustentadas en causas de temporalidad, pero que en la práctica están siendo un auténtico coladero, con un extendido fraude de ley al definir sus objetos. En la alternativa de contrato único, se reconoce una relación laboral indefinida desde el inicio, aunque a cambio la indemnización no sea fija sino de cuantía creciente con el transcurso del tiempo.

 

“Permite la arbitrariedad del empleador”, reprochó Fátima Báñez. ¿Por qué? ¿Tal vez porque éste puede decidir unilateralmente un despido si asume las consecuencias de su improcedencia? Eso ya sucede ahora exactamente igual. Desde la reforma contenida en la Ley 45/2002, que impulsó precisamente el PP, la empresa puede reconocer como improcedente su decisión extintiva y abonar o depositar la indemnización legal, anticipándose al pronunciamiento judicial y evitando el devengo de salarios de tramitación. En España, por tanto, la consecuencia del despido improcedente es simplemente ésa, que hay que pagar, salvo que se trate de un representante sindical o que sea la propia empresa la que elija readmitir.

 

Personalmente, no soy defensor sin reservas de un contrato que sea, en puridad, único. Hay modalidades contractuales, como las formativas, la de interinidad, etc., que en mi opinión deberían subsistir. Y, obviamente, cabe la decisiva reflexión sobre cómo articular de forma concreta, en su caso, ese contrato de indemnización creciente.

 

Pero sí defiendo abiertamente dos cosas. La primera, reducir y racionalizar la tipología de contratos. 42 modalidades en la web del Servicio Público de Empleo conforman un auténtico barullo de difícil justificación. Se utilizan, además, tan numerosos y heterogéneos criterios (unas veces la duración, otras la indemnización, las características del trabajador, o una mera bonificación en Seguridad Social…) para definir modalidades diferenciadas, que la clasificación resulta irracional e, incluso, en frecuentes ocasiones, llegamos al absurdo de que una contratación se encuadre simultáneamente en varios tipos.

 

Y, finalmente, soy decidido partidario de que no despachemos asuntos de indudable trascendencia con el simplismo y escaso rigor que caracteriza a nuestro debate público. La formulación concreta de la propuesta de contrato único será todo lo discutible que se quiera, faltaría más. Pero no parece desdeñable de plano y menos desde una excusa tan falaz como su inexistente inconstitucionalidad.

El contrato único de trabajo y la causalidad del despido

Recientemente se ha apuntado por la Ministra de Empleo y Seguridad Social que la reforma laboral que va a presentarse en breve va a descartar la introducción de un contrato laboral único al considerar que sería inconstitucional por discriminatorio y contrario a la necesaria causalidad de la extinción de la relación laboral exigida por la Organización Internacional del Trabajo.

Sobre la necesidad de mantener esta causalidad en el despido nos hemos pronunciado en un post anterior, sin embargo, no entendemos que sea incompatible establecer un único contrato de trabajo con una indemnización por despido creciente en función de su duración, con el mantenimiento de un elemento causal para aceptar la extinción de la relación laboral a instancias del empleador.

Por una parte, debemos partir de la consideración de que en la normativa vigente, esta exigencia de causalidad ya se encuentra matizada no solo cuando se trata de algunas relaciones laborales especiales como sería el caso de la relación laboral especial de alta dirección o la del servicio doméstico donde el desistimiento unilateral del empresario está reconocido en sus normas de regulación, sino también en la relación laboral común en virtud de la figura del despido improcedente, en donde la sanción para el empresario por haber resuelto unilateralmente el contrato de trabajo se concreta en una penalización económica pero, solo en casos tasados, con la declaración de nulidad del despido y la obligación de readmitir al trabajador. Esta forma de sancionar con una indemnización la conducta del empleador al abusar de su posición de superioridad respecto del trabajador ha sido confirmada por el Tribunal constitucional (por ejemplo STC núm. 20/1994, de 27 de enero).

Tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, al introducirse la posibilidad para el empresario de consignar la indemnización por despido en un determinado plazo a fin de evitar tener que asumir el coste de los salarios de tramitación, algunos autores empiezan a considerar que ya existe en nuestro país una suerte de despido libre indemnizado.

Como señala  LAHERA FORTEZA (“Despido libre e igualdad de trato”, Aranzadi social 7/2011) hay que constatar la paulatina presencia de resoluciones judiciales, como la STSJ de País Vasco de 6 de octubre de 2009, que reconocen abiertamente la presencia de undespido libre pagado en el art.56.2 ET. Como hemos visto, en nuestro ordenamiento laboral convive, desde la ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, el doble paradigma de la causalidad extintiva y el de la libertad de despedir, con distorsiones y paradojas, que deben gestionar los jueces en la aplicación de las normas vigentes. El mejor punto de partida para esta compleja labor judicial es el reconocimiento de la realidad de un despido individual libre pagado en el contrato de trabajo deduciendo con rigor sus consecuencias desde las bases jurídicas de nuestro sistema extintivo.

En la sentencia citada, desde la lógica del art.49 ET, se afirma en un inicio que “la extinción del  contrato  de  trabajo  es causal”, pero, a continuación añade, desde el examinado art.56.2 ET, que “en la práctica pudiera decirse que nuestro ordenamiento jurídico consagra de facto un despido libre indemnizado, de tal forma que si no se vulnera ningún derecho fundamental el empresario puede prescindir de un trabajador cuyos servicios no le interesen a través del abono de la indemnización correspondiente y sin necesidad de motivar el despido” (FD 4). Admitido, en los términos antes expuestos, la presencia de un despido individual libre pagado en nuestro ordenamiento laboral, sólo limitado por la enumeración legal “de forma cerrada de los supuestos de despido nulo”.

Es cierto que, para un sector doctrinal esta forma de extinguir la relación laboral de manera unilateral por parte del empresario podría considerarse que vulnera el principio de igualdad de trato entre todos los trabajadores de la empresa por lo que debería sancionarse el despido con la tacha de nulidad y obligar al empresario a readmitir al trabajador despedido. Sin embargo, aunque en alguna sentencia existe algún voto particular en este sentido,  no se trata de una tesis mayoritaria.

De conformidad con lo anterior, podría mantenerse la validez del contrato único con una indemnización variable si, en el caso de no encontrarse el despido amparado por una causa de las legalmente establecidas, se impusiera al empresario un recargo en la indemnización equivalente, por ejemplo, al 50% de la indemnización resultante tras realizarse el cálculo derivado de la antigüedad del trabajador. El establecimiento de este recargo indemnizatorio permitiría introducir esta medida de racionalización en el mercado laboral respetando lo establecido de los Convenios de la OIT en términos semejantes a los que ya rigen en nuestro derecho.

 

La necesidad de un nuevo modelo de contrato de trabajo

Parece que las negociaciones entre la patronal y los sindicatos más representativos no han dado sus frutos y las reformas laborales relativas a las modalidades del contrato de trabajo no van a poder nacer sobre la base del consenso de los principales agentes sociales. Son varios los aspectos importantes respecto de los cuales no consiguen ponerse de acuerdo pero, en este artículo, vamos a referirnos a la regulación en materia de contrato de trabajo.

La normativa actual, derivada de un aluvión de reformas que se vienen sucediendo desde los años noventa, ha intentado dar respuesta a los crecientes problemas que afectan al mercado laboral, y para ello, se han ido instituyendo múltiples tipos de contratos de trabajo temporales y de contratos por tiempo indefinido que constituyen un marco complejo favorecedor, por un lado, de bolsas de fraude que escapan al ámbito de la economía formal –lo que va en perjuicio de muchos trabajadores, del sistema de seguridad social y de la hacienda pública- y, por otro, de una excesiva rigidez que penaliza a los empresarios que cumplen las normas y operan en el ámbito de la economía formal.

Podemos resumir que, en su redacción vigente, el Estatuto de los Trabajadores distingue entre contratos de duración determinada y contratos indefinidos. Los primeros, a su vez pueden tener un régimen jurídico diverso según se concierten para la realización de una obra o servicio determinados, a consecuencia de las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, o de manera interina para cubrir la baja de una persona que mantiene una reserva de su puesto de trabajo. A su vez, los contratos por tiempo indefinido pueden ser los tradicionales, que pueden suscribirse por cualquier trabajador y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización por un importe de 45 días por año trabajado hasta un máximo de 42 mensualidades, o aquellos acogidos a la modalidad del contrato para el fomento de la contratación indefinida, que solo pueden suscribirse con trabajadores que se encuentren en determinadas circunstancias, y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización a favor del trabajador por un importe de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades. Además, existen otras modalidades singulares de contratos que son esencialmente temporales, como los formativos y, por supuesto, los que se encuentran regulados en las diversas disposiciones que regulan las relaciones laborales de carácter especial (un cuadro sobre las indemnizaciones que corresponden en caso de despido en los diferentes supuestos puede verse aquí).

En paralelo, han surgido otros vericuetos legales para intentar infructuosamente resolver problemas coyunturales sin que se alterara en lo esencial el modelo de contrato de trabajo preexistente. Así, a partir de 1994 se permitió la cesión de trabajadores de una empresa a otra con la creación de las empresas de trabajo temporal (ETT’s), más tarde se comenzó a favorecer la figura del trabajador autónomo dependiente, auténtica consolidación normativa de lo que, en un principio constituía un fraude a la Seguridad Social y, recientemente, la admisión de que los “becarios” realicen actividades laborales de naturaleza productiva a través del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, etc…

El resultado es una regulación profusa, caótica, que no satisface las legítimas expectativas de estabilidad laboral a la que aspiran los trabajadores pues, con las numerosas vías excepcionales abiertas, salvo unos pocos privilegiados el contrato indefinido es una utopía para la inmensa mayoría de los demandantes de empleo. La misma profusión de normas facilita la existencia de bolsas de fraude que aumenta el porcentaje de trabajadores que se encuentran fuera de la economía formal y, por tanto, más susceptibles de verse afectados por situaciones de explotación laboral. Pero, desde el otro lado, la complejidad regulatoria, las múltiples modalidades contractuales y el establecimiento de una indemnización penal del desistimiento empresarial del contrato de trabajo excesivamente gravosa también perjudica al empresario, en particular al pequeño empresario que no tiene fácil acceso a un adecuado asesoramiento jurídico casi imprescindible y hace más difícil la adaptación de la empresa a los actuales entornos cambiantes del mercado y constituye un elemento más que lastra nuestra economía y, en consecuencia, una más de las causas de la esta crisis.

Uno de los aspectos más trascendentes del vigente modelo es la solución que se da a la regulación de la extinción del contrato de trabajo. Como recoge en el estudio adjunto Miguel Ángel Malo, desde las reformas introducidas en los años 30 del siglo pasado, en nuestro derecho la extinción del contrato a instancias del empleador está muy vinculada a la existencia de un elemento causal que la desencadene. Así, recibe un distinto tratamiento si se encuentra justificada, bien por algún incumplimiento constatado de los deberes del trabajador (despido procedente sin derecho a indemnización a favor del trabajador), bien en alguna circunstancia objetiva que pudiera justificar de algún modo el despido (despido por razones objetivas que genera una indemnización a favor del trabajador de coste medio) o si dicha extinción obedece al simple desistimiento del empresario lo que se penaliza con una indemnización a favor del trabajador aún más onerosa. Además, en determinados casos, la legislación obliga al empresario a readmitir al trabajador despedido. Esta necesidad de justificación para la extinción de la relación laboral se ha consolidado en el derecho internacional y así el art. 4ª del Convenio 158 OIT establece que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Por otra parte, la propia norma orienta a que muchas de las extinciones de una relación laboral terminen discutiéndose ante la jurisdicción social lo que siempre supone para el empresario un coste adicional debido a los honorarios profesionales de los abogados y, sobretodo, a la figura de los salarios de tramitación. Este coste añadido de la conclusión de la relación laboral intentó ser paliado por la reforma laboral aprobada por la Ley 45/2002, de 12 de septiembre, en la que se permitía al empresario consignar la cuantía de la indemnización reconociendo la improcedencia del despido, si bien renunciando a sostener posteriormente la procedencia del despido. Los efectos prácticos de la reforma son discutibles y la evolución jurisprudencial compleja tal y como en las conclusiones de un seminario del Consejo General del Poder Judicial se refleja.

Lo cierto es que el régimen vigente no responde a las exigencias de un mercado mucho más voluble y mudable que el existente en la España proteccionista de los años 60 y 70 de la que trae causa, y en donde la imprescindible capacidad de respuesta de la empresa a los diversos escenarios se ve impedida por un rígido corsé legal, que solo mediante complejas labores de ingeniería en recursos humanos pueden ser solventadas.

Ante este estado de cosas, parece necesario reformar la legislación actual en esta materia, si bien dicha reforma debería respetar lo que es el elemento más característico de nuestra tradición jurídica laboral y del elemento principal del Convenio 158 OIT como es la influencia de la causalidad de la extinción de la relación laboral en la determinación de sus consecuencias económicas. Partiendo de ese punto de partida, y coincidiendo en parte con lo expuesto por FEDEA, en mi opinión habrá adaptar nuestra legislación a los cambios que se han producido en la realidad socioeconómica en la que estas normas han de ser aplicadas y, en consecuencia, simplificar las modalidades de contratos de trabajo existentes, suprimiendo todos los contratos temporales excepto los formativos y el de interinidad; estableciendo un único contrato indefinido para todas las nuevas contrataciones con una indemnización por año de servicio creciente con la antigüedad en el que se prevean también medidas para evitar la rotación fraudulenta de trabajadores entre empresas de un mismo grupo o despidos ficticios para eludir el incremento en la indemnización resultante. Dado el entorno europeo y mundial en el que nuestra economía debe desenvolverse, para mejorar la competitividad de nuestras empresas, parece ineludible una disminución en el tope máximo de la posible indemnización por despido, pero para seguir siendo coherentes con nuestra tradición jurídica, manteniendo una distinción en el coste de un despido cuando existan razones objetivas para adoptarlo y el que es consecuencia de la libre decisión del empresario (el denominado despido improcedente), de manera que este último siga siendo más oneroso. Por último, resulta imprescindible introducir reformas para, sin que el derecho a la defensa del trabajador se vea perjudicado, desincentivar el recurso sistemático a la jurisdicción social en la mayor parte de los despidos, lo que posiblemente implique transformar el actual régimen de los salarios de tramitación de una manera más restrictiva o reformar las reglas que rigen la condena en costas en la primera instancia.

¿Funcionarios o laborales?

La función pública en España es dual, y utiliza dos sistemas: el nombramiento como funcionario, o la contratación, como personal laboral. En el primer caso es prácticamente imposible echar al trabajador, aunque, paradójicamente, no sean necesarios sus servicios, y en el segundo es relativamente sencillo prescindir del empleado, bien individualmente, mediante el despido, o la extinción colectiva, por medio de los expedientes de regulación de empleo.

Sistema este de los ERES (expedientes de regulación de empleo), tan famoso en Andalucía, aunque por otras causas, que van a tener que utilizar muchos de nuestros Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales y posiblemente también Comunidades Autónomas, ante la dificultad para pagar las nóminas de su personal, y la imposibilidad de seguir endeudándose, ante las limitaciones legales existentes para el sobre endeudamiento.

¿Tiene sentido esta situación? Según nuestras leyes de la función pública y las varias Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, sí, puesto que reserva para los funcionarios, en sentido estricto, determinadas responsabilidades que implican el ejercicio de potestades o autoridad pública. Para mayor abundamiento puede verse mi libro “Laboralización Administraciones Públicas” (editorial Trivium, Madrid, 1998), donde explico detalladamente estas cuestiones, bastante trilladas, por otra parte.

Pero el problema de fondo es el siguiente: ¿en una sociedad globalizada, en cambio constante, tiene sentido una función pública totalmente estática, incapaz de adaptarse a los nuevos tiempos?

Se me dirá, y es cierto, que el modelo funcionarial nació como una garantía para la prestación del servicio público con objetividad e imparcialidad, frente a las presiones y los intereses partidistas de los políticos de turno, pero la triste realidad es que son escasos los funcionarios que son capaces de resistirse a toda clase de tropelías, y siempre pagando un alto coste personal, en forma de marginación, cuando no persecución, bien por la vía disciplinaria o mediante la técnica del “mobbing”, que hoy las ciencias adelantan que es una barbaridad.

Los cuerpos de intervención, tanto del Estado como de las Corporaciones Locales, son un claro ejemplo de lo que digo. ¿Cómo es posible que los señores funcionarios interventores dieran el visto bueno, y no opusieran reparos, a la cantidad de chanchullos que estamos viendo publicados estos días, tanto en Diputaciones Provinciales como en Ayuntamientos? ¿Y que podemos decir de la contracción de gastos sin consignación presupuestaria, o del incremento a todas luces excesivo, del número de empleados públicos en una buena parte de las administraciones? Obviamente, el interventor correspondiente no ha sido capaz de asumir sus funciones –y responsabilidades-, y ha preferido mirar para otro lado, que actuar como “interruptor” de las ocurrencias del político de turno, con mando en plaza. ¿Y para eso hace falta dotarles del estatuto funcionarial, que teóricamente les defiende y ampara? Claro que luego, por la vía de los complementos retributivos –la zanahoria-, o por la vía disciplinaria –el palo-, se consigue doblegar a los más irascibles, pues todos tenemos nuestros fallos, que aunque sean pequeños, el poder puede convertir en grandes, a su conveniencia.

Esta sumisión de los funcionarios –no todos, por fortuna- a los políticos no ha sido por casualidad. Se ha ido cambiando la legislación para acabar situando a los políticos por encima de los funcionarios, incluso de los antaño prestigiosos Cuerpos Nacionales. Así sucedió, por ejemplo, con los Secretarios de Administración Local, que eran los jefes de personal de la Corporación correspondiente. Pues bien, la Ley de bases del régimen local de 1985 puso por encima de ellos al Alcalde o Presidente de la Diputación Provincial, otorgándoles la jefatura superior del personal, en demérito del Secretario. ¿Cómo se puede advertir de la ilegalidad de acuerdos de tu superior o intervenir sus desmanes? Se puede, pero no se debe hacer, si uno quiere vivir tranquilo y sin problemas. Y ya sabemos que el funcionario, en general, no es persona muy dada a la aventura, sino más bien a la seguridad.

Es numerosa la bibliografía sobre estos temas. Recomiendo dos pequeños grandes libros, “Contrato laboral y función pública”, de doña Silvia del Saz (Marcial Pons, Madrid, 1995), y “El ocaso de la función pública española” de don Iñigo Martínez de Pisón Aparicio (Cívitas, Madrid, 1995). Para este autor “el desmoronamiento de todo orden racional y objetivo en el régimen funcionarial trae consigo la ineficacia de la Administración. Y, en última instancia, esa ineficacia quien la sufre es el ciudadano” (pág. 107). Pero, hablando con claridad, ¿alguien puede sostener en serio que nuestras administraciones públicas son eficaces…?

En fin, termino ya, que no quiero cansar en demasía al amable lector, si es que tengo alguno. Creo sería preferible ir paulatinamente hacía un sistema similar al de Estados Unidos, de total politización de la administración –que en la práctica ya tenemos-, con una progresiva laboralización de los nuevos empleados públicos, aunque lógicamente respetando el carácter funcionarial –a extinguir- de quienes actualmente disfrutan de esa situación de auténtico privilegio, tal y como están los tiempos…

En la práctica ya se está haciendo así, por ejemplo con la inclusión desde el 1 de enero de los nuevos funcionarios en el régimen general de la seguridad social, lo que llevará a la paulatina desaparición del régimen de mutualismo laboral, Muface, Mugeju, etc.

¿Y que pasará cuando haya que reducir la elefantiásica administración que padecemos? Pues que echar a los laborales es bastante sencillo, bien individualmente por la vía disciplinaria o colectivamente por causas objetivas por medio de los expedientes de regulación de empleo, pero poner de patitas en la calle a un funcionario es prácticamente imposible. De ahí la rapidez en funcionarizar al personal laboral que han acometido a toda velocidad muchas administraciones, ante la eminente pérdida del poder. Se trata de “dejar colocados” a los fieles, a salvo de toda inclemencia, que ya sabemos que ganarse la vida en la calle es muy duro…

 

 

Análisis y valoración de la reforma de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

En el Consejo de Ministros celebrado el pasado viernes 11 de noviembre, se ha aprobado el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la regulación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (BOE de 17 de noviembre). Se trata del cumplimiento de un mandato realizado por la Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, a la que ya hicimos referencia en nuestro blog en su momento (ver aqui).

Ambas reformas son consecuencia del acuerdo alcanzado entre el Gobierno y las organizaciones sindicales, CCOO y UGT, para la regulación de la relación laboral especial del empleo en el hogar familiar que reforma la hasta ahora vigente regulación de 1985. Se pretende así, homologar los derechos y deberes de quienes trabajan al servicio del hogar familiar con el resto de los trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, la reforma olvida equiparar la posición de las familias empleadoras respecto a la de las empresas que tienen la condición de empleadores en el mundo laboral ordinario. Familias que, por otro lado, fueron absolutamente ignoradas durante el proceso negociador citado.

La nueva regulación mantiene, al menos de manera formal en su Expposición de Motivos, que esta relación laboral descansa en dos aspectos característicos, como son el ámbito donde se presta la actividad (el hogar familiar) y el vínculo personal basado en una especial relación de confianza entre el titular del hogar familiar y las personas empleadas de hogar. Sin embargo, a continuación introduce numerosas modificaciones que comportarán no solo un coste económico añadido para las familias que pretendan realizar o mantener una contratación de este tipo, sino también establecen novedades en la forma de entender el tiempo de trabajo y la disponibilidad de los tiempos de descanso y el disfrute de las vacaciones que abren la puerta a que puedan surgir conflictos laborales en la forma de realizar la prestación que, tal y como están resueltos, desvirtúan la propia finalidad de este tipo de relación laboral. En este post intentaremos analizarlas sucintamente:

En primer lugar, en cuanto a su forma, se exige (art. 5º) que el contrato siempre que su duración sea igual o superior a cuatro semanas, se formalice por escrito, frente a la regulación anterior que permitía el contrato verbal, lo que implicará la necesidad de que, a pesar de la puesta a disposición de la familias de modelos de contrato de trabajo por parte del Ministerio de Trabajo, en muchos casos, las familias tengan en contratar o requerir un asesoramiento jurídico para otorgar este contrato de manera segura. Se exige pues al cabeza de familia una diligencia cualificada más propia de un profesional que de un particular.

Entrando ya en los aspectos económicos de la reforma y obviando la necesidad que se establece de que se abone en metálico, en todo caso, al menos el salario mínimo interprofesional (lo que en la práctica en la mayoría de los casos no tendrá incidencia práctica pues el propio funcionamiento del mercado hace que, normalmente, los salarios del servicio doméstico estén por encima de esos mínimos), la nueva regulación (en su artículo 8º) prevé duplicar el coste anterior de las pagas extraordinarias al señalarse que en vez de dos medias pagas (como hasta ahora), las personas empleadas de hogar tendrán derecho a dos pagas extraordinarias completas. En cualquier caso, esta disposición,respecto a los contratos en vigor, debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en materia de compensación y absorción de salarios en los artículos 26.5 y 27.1 del Estatuto de los Trabajadores. También se incrementa el coste del despido al establecerse que la indemnización en caso de desistimiento unilateral por parte del empleador pasa de 7 a 12 de días por año trabajado, con un máximo de 6 mensualidades (art. 11.3).

Pero desde este punto de vista económico, lo más gravoso para las familias empleadores a medio plazo, va a ser la incorporación de este personal al Régimen General de la Seguridad Social. Tal impacto va a tener que el legislador para minimizarlo utiliza la técnica de la graduación, de manera que se aplicará paulatinamente durante un período transitorio de seis años. Así entre 2012 y 2018 se plantea una base de cotización tarifada en 15 tramos según salario percibido pero a partir de 2019 se cotizará por salarios reales y las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sin que la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente.

Así pues, en el año 2012, el tipo de cotización será el 22 por ciento, siendo el 18,30 por ciento a cargo del empleador y el 3,70 por ciento a cargo del empleado. Desde el año 2013 hasta el año 2018, el tipo de cotización se incrementará anualmente en 0,90 puntos porcentuales, fijándose su cuantía y distribución entre empleador y empleado en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado. A partir del año 2019, el tipo de cotización y su distribución entre empleador y empleado serán los que se establezcan con carácter general, en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, para el Régimen General de la Seguridad Social.

Además, para la cotización por contingencias profesionales, sobre la base de cotización que corresponda se aplicará el tipo de cotización previsto en la tarifa de primas aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo la cuota resultante a cargo exclusivo del empleador.

Existen otras modificaciones no estrictamente económicas pero que afectan a la propia finalidad que en la mayoría de los casos tiene el servicio doméstico y que consiste en permitir que los dos cabezas de familia puedan tener una actividad laboral a tiempo completo sin que quede desatendido el cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos. Así, al unificar el régimen de incapacidad temporal con el régimen general es bastante probable que el absentismo en este sector se incremente exponencialmente. Asimismo, el artículo 9.7 establece que este personal pudiera disfrutar sus 30 días natuales de vacaciones, de los cuales 15 días naturales podrá elegirlos el trabajador libremente y con independencia de cuando disfrute sus vacaciones la familia, con ello se permite que este personal pueda forzar la posibilidad de disfrutar más días libres retribuidos, aprovechando que el centro de trabajo pueda permanecer cerrado “por cierre patronal” cuando la familia no esté en casa disfrutando a su vez de las vacaciones familiares. Me atrevo a augurar un incremento de la conflictividad laboral por este motivo.

A la vista de lo anterior, puede afirmarse que la aplicación de esta reforma, una vez que concluya el periodo transitorio descrito va a suponer para las familias, entre unas cosas y otras, un incremento del coste laboral entre el 20 y el 30%, además de comportar una mayor dificultad para los cabezas de familiar a la hora de gestionar la prestación de este servicio dentro del hogar incrementando las posibilidades de que aumente la conflictividad laboral.

A mi juicio, resulta evidente que esta nueva regulación se realiza a espaldas de la realidad social que en estos tiempos subyace tras este tipo de contratos. En la actualidad, el servicio doméstico ya no solo constituye un lujo que es disfrutado por los “ricos”, sino que, en la mayor parte de los casos, se trata de un instrumento al que la mayoría de las familias de clase media recurren para que ambos progenitores puedan salir de casa a realizar actividades laborales o profesionales, ayudándoles a conciliar su vida laboral y familiar. Se trata, por tanto, de un gasto necesario para poder obtener los recursos económicos que la familia necesita para el sostenimiento de las cargas familiares.
Si se equipara el coste laboral del servicio doméstico al del resto de trabajadores, resulta imprescindible realizar también una equiparación fiscal de ese mismo coste, de manera que, al igual que sucede con las empresas con sus costes laborales, se deduzcan de la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas las cantidades abonadas por estos conceptos, al menos cuando se trate de contribuyentes que reúnan los requisitos de formar una unidad familiar en la que los dos progenitores sean trabajadores, por cuanta propia o por cuenta ajena, a tiempo completo y tengan a cargo dos o más hijos menores o alguna persona en situación de discapacidad; o en su caso, formen una unidad familiar monoparental en la que el progenitor sea trabajador a tiempo completo y tenga a su cargo dos o más hijos menores o alguna persona en situación de discapacidad.
En el actual entorno de crisis esta reforma, constituye una dificultad añadida para la incorporación de la mujer al trabajo y comporta un nuevo ataque a las familias de clase media, especialmente a las familias numerosas, con el consecuente impacto en la natalidad.

En cuanto a sus efectos sobre el empleo, es probable esta nueva regulación provoque a corto plazo, una disminución de la contratación directa de estos servicios por parte de las familias siendo, en cierto modo, una invitación a que esta rama de actividad engrose aún más las filas de la economía sumergida y, a medio plazo, favorecerá la aparición de empresas intermediarias, a las que la norma hace una específica mención denominándolas “agencias de colocación debidamente autorizadas”, que se especializarán en prestar a domicilio estos servicios asumiendo directamente la relación laboral con los trabajadores del servicio doméstico gestionándolos de una manera profesional. ¿Redundará todo ello en un beneficio para las personas que trabajen en el servicio doméstico? El tiempo lo dirá. Personalmente, no lo veo.

A petición de NeG…aclaraciones sobre las modificaciones contenidas en la Ley de la Jurisdicción Social que afectan al despido

Nuestros amigos de NeG nos han solicitado una pequeña colaboración para aclarar un punto en la nueva regulación relativa a los despidos contenida en a Ley de la Jurisdicción Social, y en particular al punto de la vinculación del empresario una vez consignado el importe de la indemnizacion.

El BOE del 11 de octubre pasado publicaba la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, una de la últimas producciones legislativas de la legislatura que termina. En la situación de crisis económica actual, en la que desde las asociaciones empresariales se reclama con insistencia una flexibilización del mercado laboral, interesa analizar si esta nueva norma impacta de alguna forma en el coste del despido y en las modalidades de extinción del contrato de trabajo.

 La Ley de Jurisdicción Social, que entrará en vigor el próximo 11 de diciembre de 2011 y se integra en el Plan de Modernización de la Justicia, viene a derogar la actual Ley de Procedimiento Laboral, y tiene como objetivo fundamental la agilización del proceso laboral. Entre sus principales novedades destacan la unificación en el orden social de determinadas materias, la acumulación de acciones, el proceso monitorio para determinadas cuantías, o la adaptación a la nueva Oficina Judicial.

 En lo que se refiere a la regulación del despido, la nueva norma no supone cambios sustanciales, aunque sí merece la pena destacar la introducción de los artículos  286.2 y 105.3.

 El art. 286.2 establece que en los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización y de los salarios de tramitación. Se concede, por tanto, el derecho de opción entre readmisión o indemnización al trabajador para estos supuestos.

 Por su parte, el art. 105.3 incorpora a la norma la doctrina de los Tribunales en relación a los efectos de la consignación de la indemnización por despido improcedente. El reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empresario le permite a éste, mediante la consignación de la indemnización (art. 56 ET), limitar el coste del despido, al evitar la generación de los salarios de tramitación. Para obtener este efecto, la indemnización ha de depositarse en el Juzgado de lo Social en las 48 horas siguientes al acto extintivo de la relación laboral.

 Al trabajador, por su parte, se le ofrecen dos alternativas. O bien se muestra conforme con el despido y hace suya la indemnización, aceptando el ofrecimiento del empresario y cerrando así una transacción que evita el litigio. O bien acude al auxilio judicial (lo que no impide que recoja la cantidad consignada, aunque pueda verse obligado a devolverla más adelante) en busca de una resolución que estime alguna de las siguientes tres pretensiones:

a)  Una indemnización mayor que la consignada por el empresario

b) Que el derecho de optar entre indemnización y readmisión se le reconozca a él, y no al empresario.

c) Que el despido sea declarado nulo por violación de algún derecho fundamental (como el de no discriminación en las embarazadas, el de tutela judicial cuando el despido es represalia por alguna reclamación presentada contra la empresa, el de libertad de expresión cuando el despido se asocia a alguna manifestación pública del trabajador, al derecho de huelga, etc).

 Si la indemnización consignada es incorrecta, el Juzgado establecerá la cuantía correcta, y podrá condenar además al empresario al abono de los salarios de trámite en aplicación de la teoría del error excusable; es decir, si la diferencia es pequeña y derivada de un error excusable, la consignación mantendrá su eficacia a los efectos de paralizar los salarios de tramitación. En caso contrario, el empresario será condenado a abonar los salarios de tramitación.

 La respuesta que hasta ahora han dado los Tribunales ante la eventualidad de que el empresario retire su reconocimiento de improcedencia en algún momento del proceso, bien para optar por la readmisión o bien para defender la procedencia del despido durante el juicio se recoge en la STS de 18 de diciembre de 2009, cuyo Fundamento Jurídico Tercero establece:

 No es cierto que la no vinculación del empresario sea susceptible de causar indefensión al trabajador. No hay indefensión alguna porque no hay una expectativa razonable de que el empresario limite su oposición en el proceso a los términos de un ofrecimiento que no ha sido aceptado. Al trabajador se le ha ofrecido el reconocimiento del despido improcedente y una determinada indemnización; no ha aceptado esta oferta y opta por abrir el proceso. Pero no puede esperar que lo que se ha ofrecido para evitar el pleito se mantenga en éste.

 En el supuesto de hecho de esta sentencia, el Juzgado reconoció al trabajador una indemnización mucho mayor que la consignada por la empresa. La empresa entonces decidió retirar la indemnización y optar por la readmisión del trabajador. No se modificaba por tanto el reconocimiento de la improcedencia, sino que se facultaba al empresario para, dado que la indemnización se había elevado, optar por no pagarla.

 La misma sentencia recoge un voto particular que defiende que la no vinculación del empresario no alcanza al reconocimiento de improcedencia:

 Si en la demanda por despido el trabajador únicamente plantea el importe de la indemnización – por entender que ha de ser superior- o la titularidad del derecho de opción -por entender que no le corresponde al empresario – a estas cuestiones ha de ceñirse el debate, pues la improcedencia ha sido reconocida por el empresario y hasta ese momento no ha retirado su oferta. Admitir que en el acto del juicio puede plantearse por el empresario la procedencia del despido iría contra la doctrina de los actos propios, que está construida sobre la base de la buena fe y del artículo 7 del Código Civil , y supone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, expresada en actos concluyentes e indubitados, y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquella (sentencia de 23 de marzo de 1999, recurso 4043/92; 24 de febrero de 2005, recurso 46/04; 23 de mayo de 2006, recurso 8/05; 19 de diciembre de 2006, recurso 2659/05 y 2 de abril de 2007, recurso 11/06 ).

 Pues bien, es la doctrina contenida en el voto particular la que se ha recogido en la nueva Ley de Jurisdicción Social, que en su art. 105.3 establece:

 El reconocimiento de la improcedencia del despido, efectuado en la carta de despido o en cualquier momento posterior, conforme al apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, vincula al empresario, que no podrá alterar esta calificación ni el importe reconocido salvo error material de cálculo o subsanación en forma. Si se apreciare en sentencia un error no sustancial o excusable del empresario respecto de la cantidad debida como indemnización y, en su caso, salarios de tramitación, la sentencia declarará la improcedencia del despido y se limitará a condenar al empresario a abonar la diferencia entre lo abonado o depositado y la cuantía que corresponda, con los demás efectos del citado apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la diferencia en la cantidad abonada o consignada responda a un error sustancial o inexcusable, la sentencia condenará al empresario a optar entre readmisión o indemnización en la cuantía que se declare procedente, con abono de los salarios dejados de percibir, en los términos del apartado 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. La percepción por el trabajador del importe ofrecido por el empresario o la retirada del importe consignado a su favor no le impiden impugnar la extinción contractual.

 

El despido improcedente del etarra

Encontramos ayer una noticia sorprendente en el periódico. El despido de un etarra, condenado a trece años, y que le había sido en su día comunicado, ha sido declarado improcedente, y se ha obligado a Telefónica, donde trabajaba, a readmitirlo. El argumento es bastante sofista: el abandono de su puesto de trabajo no se debió a una voluntad deliberada, “sino más bien lo contrario, aparece como indubitado que ello fue consecuencia del cumplimiento de una condena penal, lo que difícilmente casa con el concepto de ‘voluntariedad’, sino más exactamente con el de ‘obligatoriedad’.

Pero ¿Acaso no era voluntaria su pertenencia a una banda dedicada a planear crímenes y otros delitos? Y desde luego, no creo que pueda desconocerse el riesgo de ser capturado y encarcelado por ello.

Si esta solución fuera generalizable, podría añadirse un argumento más a favor de la necesidad de una reforma de la legislación laboral, para que no sea tan protectora con quien no lo merece. Porque la consecuencia es que mucha gente que sí merecería estar trabajando no va a encontrar trabajo. Además del evidente efecto desincentivador de conductas cívicas y responsables en el propio trabajo y en la sociedad.

Pero tiene uno la tentación de pensar que, tal vez, si el juzgado sentenciador no estuviera donde está y no hubiera detrás una campaña de LAB y del mundo abertzale en general, la sentencia podría haber sido otra. Lo que también sería muy significativo del alcance de la pacificación de la zona, en la que aún está lejos de regir el principio de igualdad ante la ley, y desde luego los mecanismos de un correcto funcionamiento del Estado de derecho.

 

La reforma del sistema de Seguridad Social: sostenibilidad económica vs. sostenibilidad social

Entre las numerosas reformas legales aprobadas recientemente tendentes a reforzar la credibilidad de la economía española ante nuestros acreedores, se encuentra la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que incluso antes de su aprobación, tuve ocasión de comentar brevemente en un anterior post.

Dicha norma acomete una reforma parcial pero relevante de nuestro sistema de pensiones, no tanto para resolver problemas de solvencia actual, pues su balance sigue manteniéndose positivo a pesar de la gravedad de la crisis que padecemos, sino para garantizar que siga pudiendo hacer frente por si solo a las pensionas futuras que ahora se están devengando sin necesidad de que sean sufragadas con cargo al sistema fiscal general.

La reforma incide en varios aspectos pero siguiendo el modelo francés y británico, profundiza en las denominadas reformas paramétricas, es decir, aquellas que se limitan a realizar ajustes tendentes a reducir la tasa de sustitución de las futuras pensiones respecto del último salario del trabajador. Algunas de ellas, en particular las derivadas del incremento de la esperanza de vida de la población, a pesar de lo impopulares que puedan llegar a ser tienen una lógica indudable, como ya hemos apuntado en alguna ocasión.

Sin embargo, aunque acudir exclusivamente a estas reformas paramétricas puede ser una solución a corto plazo, si persisten las circunstancias que amenazan la viabilidad del modelo vigente, no serán suficientes para que el sistema cumpla adecuadamente con su finalidad. En el fondo, este tipo de reformas tienen como principal resultado que el importe final de las prestaciones tienda a reducirse, lo que unido al mantenimiento de un nivel mínimo de garantía no contributivo, parcialmente financiado por el propio sistema, acentúa una función redistributiva más propia de un sistema tributario que de seguridad social.

Efectivamente, en la actualidad, y con independencia de que originalmente tenga un lejano precedente en la figura civil de contrato de seguro, el sistema de seguridad social comparte muchos elementos con el sistema fiscal. Obligatoriedad de su régimen jurídico, prerrogativas de los poderes públicos en la recaudación de las cuotas, carácter privilegiado de sus créditos, etc

Así pues, tal y como está configurado actualmente, el sistema contributivo de seguridad social se diferencia de un sistema impositivo, por una parte, en su carácter finalista, es decir, por el hecho de que haber cotizado durante un determinado periodo de tiempo es lo que genera el derecho a percibir una prestación contributiva; pero, sobretodo, por la circunstancia de que la pensión que finalmente se devengue no solo ha de estar relacionada con el importe de la cotización efectuada, sino que, aunque modulada, es proporcional a ésta. En la medida en que esta proporcionalidad desaparece, el sistema se va transformando en una mera carga impositiva que grava el trabajo productivo.

Las reformas que se están llevando a cabo a lo largo y ancho de toda Europa, como las medidas paramétricas introducidas en España o Francia; la introducción en Italia del concepto de “cuentas nocionales” en las que, resumidamente, a la hora de calcular la pensión se atribuye a lo cotizado por el trabajador un valor teórico de capitalización que no tiene correspondencia con un capital real; o la introducción en Alemania de factores de sostenibilidad extraños a la propia vida laboral del trabajador como elementos moderadores del importe final de la pensión, tienden a disminuir esa proporcionalidad, lo que acerca cada vez más a los sistemas de seguridad social contributivos europeos a convertirse en una modalidad más del sistema tributario.

Todo ello conlleva el efecto perverso de que el principal peso del gasto de las pensiones va a terminar siendo sufragado por las cotizaciones devengadas a cuenta de aquellos trabajadores autónomos o por cuenta ajena con ingresos superiores a la media. Es decir, a unas clases medias que se verán obligadas a contribuir de manera proporcional a sus ingresos hasta alcanzar los topes de cotización (aunque en España algún sector sindical pretende suprimirlos) aun a sabiendas de que las prestaciones que finalmente percibirán no se corresponderán con las aportaciones realizadas.

Con la consolidación de estas tendencias reformadoras, las cuotas sociales ya no se percibirían como un coste laboral más solo por los empresarios, sino que también serían asumidas como una carga fiscal por una gran parte de los trabajadores (en particular, los más cualificados). No es baladí la percepción que esta amplia capa de población tenga de este escenario al que nos dirigimos, pues no se acepta con la misma conformidad un modelo en el que, en cierto modo, el Estado te ayuda a ahorrar para tu vejez o para prevenir otras situaciones de necesidad, que un modelo en el que el Estado se queda con una parte más de tus retribuciones para “redistribuirlas” según las prioridades políticas y coyunturales de cada momento. Llegados a ese punto, posiciones políticas favorables al desmantelamiento del sistema podrían llegar a calar en el electorado y la sostenibilidad social o política de nuestro modelo de seguridad social verse afectada.

En conclusión, podemos afirmar que si bien la sostenibilidad económica del sistema de seguridad social es vital, tampoco podemos hacer que las reformas para conseguirla difuminen la esencia del sistema hasta el punto de transformarlo en algo distinto a lo que conceptualmente es.