¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?

Portada del diario El País del pasado 10 de octubre: “El Constitucional avala que la empresa vigile el correo del trabajador”. Portada de ABC: “El TC avala que la empresa controle el email corporativo de sus trabajadores”. Portada de La Vanguardia, a cinco columnas: “El TC avala que el jefe vigile los correos de sus empleados”… ¿Era para tanto? En mi opinión, no. De hecho, el Tribunal Constitucional ya había legitimado ese control empresarial de las comunicaciones de los trabajadores, siempre en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos. La reciente sentencia de 7 de octubre de 2013, contiene, sin duda, alguna novedad reseñable, pero no me parece que, por su alcance real, mereciera tal relevancia mediática.

 

El 26 de septiembre de 2007 el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, fijó su posición sobre la revisión empresarial del ordenador: “Se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario”. Ello implica que pueda adoptar medidas de comprobación de la observancia de los deberes laborales, siempre dentro del respeto a la dignidad del empleado.

 

El Supremo negó que las restrictivas normas que rigen el registro de las pertenencias del trabajador (artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores) fueran también aplicables al acceso al contenido de los equipos informáticos de la empresa porque “tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo” al que se extiende el poder empresarial. Por el contrario, “las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario (…) y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen”. Por otra parte, a diferencia de lo que sucede con la taquilla o las pertenencias del empleado, “con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento”.

 

El control del contenido de los equipos informáticos deriva, pues, del poder de dirección empresarial (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores), pero puede colisionar con el derecho a la intimidad cuando “existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores”. Eso genera una expectativa de confidencialidad, que el Supremo estima que “no puede ser desconocida”, pero que tampoco puede “convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso”.

 

El TS apunta así a una fórmula para que ese control empresarial sea admisible: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”. De esta manera, cuando el medio se utilice en contra de tales prohibiciones y con conocimiento por parte del trabajador de las medidas aplicables, “no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad”.

 

En su sentencia 241/2012, de 17 de diciembre, el Tribunal Constitucional ya tuvo oportunidad de referirse a las “cuentas de correo electrónico asignadas por la empresa a los trabajadores”. Consideró que “el ejercicio de la potestad de vigilancia o control empresarial sobre tales elementos resulta limitada por la vigencia de los derechos fundamentales” pero que, a estos efectos, es determinante la existencia de normas establecidas por la propia empresa: “Los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin”. En aquella ocasión como ha sucedido ahora, ya se denegó el amparo a la recurrente: el Constitucional entendió que, al acceder a las comunicaciones que ésta realizó a través de un programa de mensajería electrónica, no se habían vulnerado sus derechos fundamentales, porque previamente la empresa había dictado normas de uso, que habían resultado infringidas por la trabajadora.

 

¿Cuál es, entonces, la principal novedad de la reciente sentencia sobre la materia? Pues, sobre todo, que, en el caso ahora enjuiciado, la prohibición de uso del correo electrónico para fines extraprofesionales –de la que se deriva la posibilidad empresarial de su control- no se había establecido en normas internas y explícitas que la propia empresa hubiera comunicado al trabajador, sino que se hallaba contenida en el convenio colectivo del sector.

 

En efecto, el convenio de la industria química sancionaba como falta leve la “utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, intranet, internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral”.

 

La tipificación de esta infracción es lo que permite al Tribunal Constitucional, dado el “carácter vinculante de esta regulación colectivamente pactada”, concluir que “regía en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad”. Y precisamente de esa prohibición se deduce la legitimidad del “poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores”, con una doble finalidad: “vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos” y “fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo”.

 

Esto implica, para el TC, que no se vulnera el secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución), puesto que “no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial”, puesto que esa “expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico (…) llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización”.

 

Tampoco se vulnera otro derecho constitucional, el de la intimidad personal (artículo 18.1), puesto que no se puede entender que “el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial”, por el mismo motivo: la prohibición del uso del email para fines extraprofesionales contenida en el convenio impediría “considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial”.

 

Por lo demás, el Tribunal no hace sino aplicar al caso concreto sometido a su análisis la doctrina en materia de proporcionalidad de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Y concluye que la actuación de la empresa está justificada (“su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador”) y que supera los juicios de idoneidad (permitía conseguir el objetivo de “verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada”), de necesidad (el contenido de los correos electrónico era preciso como “prueba ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial”) y de ponderación (se realizó con la garantía de intervención de un notario y de un perito informático, y se aportaron a juicio únicamente correos que transmitían a terceros información confidencial de la empresa, sin ningún contenido personal del trabajador).

 

En definitiva, no es nueva la posibilidad de control empresarial del correo electrónico, como no es nuevo que éste no puede producirse en cualquier caso y que no es ilimitado. Su ejercicio sigue exigiendo la previa existencia de normas expresas que impidan que el trabajador albergue expectativas razonables de privacidad en las comunicaciones establecidas a través del email corporativo y que habiliten las posibles medidas de control. La novedad de este pronunciamiento es que el TC no sólo admite que tales normas hayan sido establecidas por la propia empresa, sino también que se deriven del convenio colectivo aplicable. No es un caso especialmente frecuente la existencia de regla expresa de este tipo en los convenios, pero, cuando así sea, habrá de ser tenido en cuenta este criterio por parte de empresarios y trabajadores.

Ataques (de sinceridad) a raíz del anuncio de cierre de Canal 9

El anuncio del cierre de Canal 9 por parte de la Generalitat Valenciana ha tenido una gran repercusión en los medios de comunicación y en las redes sociales. Las televisiones públicas autonómicas (junto con TVE) han vuelto a salir a la palestra y se ha reactivado el debate sobre la conveniencia de mantener estas cadenas particularmente en el contexto de crisis económica que vive el país. Con ocasión del anuncio del cierre, hemos podido leer cifras impactantes: la deuda acumulada de las cadenas autonómicas es de unos 3.000 millones de euros (de los cuales, 1.000 millones corresponden a la autonómica catalana TV 3), el presupuesto de las cadenas autonómicas para este 2013 ha sido de más de 900 millones (el pódium lo conforman Cataluña con 225 millones , Andalucía con 168 millones y País Vasco con 105 millones), en la actualidad solo 4 CCAA no tienen televisión autonómica (Castilla y León, Cantabria, La Rioja y Navarra), etc.

La Generalitat Valenciana ha justificado el cierre por la imposibilidad de readmitir a los trabajadores afectados por un ERE que se aprobó el año pasado y que ahora ha tumbado la justicia. No hay dinero y después de años de despilfarro, no se puede hacer frente a los 228 millones necesarios, “con los que se pueden construir 57 colegios y 60 centros de salud”. Echo en falta una comparativa similar con el concurso de 25 millones que acaba de anunciar la Generalitat para la gestión del aeropuerto (fantasma) de Castellón.

Más allá del debate que se ha reavivado sobre el futuro de las televisiones públicas y de lo acertado o no que nos pueda parecer la decisión de la Generalitat Valenciana, me han llamado la atención las reacciones que, el anuncio de cierre de Canal 9, ha provocado en los principales agentes involucrados: la propia Generalitat, la ex directora general del ente y los trabajadores de la cadena.

El vicepresidente de la Generalitat Valenciana, José Císcar, se sinceró en una rueda de prensa después del pleno del Consell celebrado el 8 de noviembre. Aseguró que “asumimos y pedimos disculpas por los errores de los gobiernos del PP en RTVV” y que “todos somos humanos y todos nos equivocamos”. También añadió que “se ha gastado dinero tanto cuando gobernaba el PSOE como con los gobiernos del PP; pero nadie lo discutió en su momento. Se ha gastado, por ejemplo, dinero en el fútbol pero todos vemos los partidos de ‘Champions’ y todos estábamos de acuerdo”. Y las responsabilidades políticas del asunto en cuestión las despachó con la siguiente frase: “Si una dimisión arreglara la situación de 1.600 trabajadores, no tengan la menor duda de que se produciría, pero no es el caso”.

Se trata de una especie de confesión (un poco tardía eso sí) pero resulta inevitable volver a preguntarse: ¿qué tiene que pasar en España para que un dirigente político dimita?. Tampoco aspiramos a que, de la noche a la mañana, seamos en este aspecto como Reino Unido o Alemania (nuestros dirigentes deben pensar que dimiten por detallitos nimios) pero digo yo que después de anunciar el cierre de un ente público con 24 años de historia, que empleaba a 1.670 personas (con un ERE anulado de por medio) y donde se ha gastado mucho dinero sin aparente control alguien debería asumir alguna responsabilidad política…

La ex directora general de Radio Televisión Valenciana (RTVV), Rosa Vidal, también ha soltado unas cuantas perlas después de presentar su dimisión. Por ejemplo, aseguró que “han intentado injerencias tanto en la gestión como en los informativos” de la sociedad pública y ha admitido “algunas tensiones con algunas personas del entorno de Presidencia que no nos veían con buenos ojos ni a la directora de Informativos ni a mí”. También añadió que cuando llegó a su puesto “no había nadie para hacer el traspaso, ni había documentación en el despacho y el ordenador estaba completamente limpio”. Se agradece la información, ilustrativa sin duda de la triste realidad, la única pega que pondría es que no lo haya denunciado antes de su reciente dimisión.

Y finalmente los trabajadores han tomado el control de la parrilla y han pedido disculpas a los valencianos por los años de manipulación de información que han sufrido, incluyendo sucesos dramáticos como el accidente del metro de Valencia. Los trabajadores de Canal 9 han dado la cara, han pedido perdón por los errores y antes del cierre están intentando contar las verdades que hasta ahora habían sido censuradas. El único “pero” es que si queremos que de verdad cambien las cosas, esta “rebelión” debe hacerse cuando todavía haya margen de actuación, cuando no esté todo perdido, pero es cierto que entonces el riesgo es mucho mayor y cuesta mucho más.

En mi opinión, las televisiones públicas solo deberían mantenerse si  cumplen con tres requisitos:  tener un balance saneado (poca o nula deuda), no generar déficit (desde el año pasado este requisito lo marca la ley) y ejercer responsablemente la función de servicio público que tenga encomendada (cubriendo principalmente el hueco que deje la iniciativa privada).

El problema es cuando el concepto de televisión pública se pervierte y se convierte en un instrumento al servicio del gobierno de turno. Hemos visto las consecuencias en Valencia, en otras CCAA o en la propia TVE: injerencias políticas, plantillas sobredimensionadas, etc, etc . Porque en este país, el poder de la televisión para ganar unas elecciones sigue siendo enorme y la tentación de nuestros políticos para controlar ese cuarto poder va a la par.

¿Es legal el buzón de denuncias anónimas de la Inspección de Trabajo?

Este verano, la Ministra de Empleo, Fátima Báñez, anunciaba en una carta abierta la creación de un buzón en la web de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que permite a los ciudadanos comunicar, sin facilitar su identidad, conductas que consideren fraudulentas en el orden social.

 

La puesta en marcha de este buzón electrónico contradice abiertamente, a mi juicio, el artículo 13 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que contempla que ésta puede actuar “en virtud de denuncia” pero dispone, con redacción inequívocamente imperativa, que “no se tramitarán las denuncias anónimas”.

 

El Director General de la ITSS, en un comunicado con ecos de excusatio non petita, se apresuró a defender la legalidad del citado buzón.

 

El buzón de denuncias

Por un lado, intentaba establecer una diferencia entre la denuncia formal y la comunicación ciudadana sobre actuaciones fraudulentas a través de este nuevo cauce. Pero, una vez más, habrá que recordar la irrelevancia del nomen iuris a estos efectos: las cosas son lo que son, con independencia de cómo la Inspección de Trabajo las quiera llamar.

 

Una denuncia, por definición, es la comunicación que un ciudadano hace ante las autoridades o la Justicia sobre un hecho que constituye infracción de una norma. Y eso, y no otra cosa, es lo que se lleva a cabo mediante el buzón electrónico de la ITSS.

 

¿En qué se basa la Inspección para decir que no son denuncias? ¿En qué se diferencian una denuncia formal y la puesta en conocimiento que se realiza a través de este buzón?

 

Desde luego, no parece que la forma, es decir, el que se haga en papel impreso o mediante envío telemático, determine la esencia del acto.

 

Tampoco la diferencia estriba en que, en un caso, la denuncia marque el comienzo del procedimiento y en otro no. La Ley establece que la Inspección de Trabajo inicia y desarrolla su actuación “siempre de oficio”, ya sea como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos, por propia iniciativa o en virtud de denuncia.

 

La distinción no podemos encontrarla en que el comunicante anónimo no sea parte en el procedimiento administrativo a que dé lugar esa información que transmite a la ITSS, porque, de acuerdo con la Ley, tampoco podrá el denunciante formal “alegar la consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación”.

 

No hallamos, pues, ningún elemento relevante que nos explique cuál es la diferencia entre lo que la Inspección considera formalmente denuncia y la puesta en su conocimiento de infracciones a través del buzón telemático, excepto eso mismo: la denominación que la propia ITSS otorga en cada caso, para así sortear la prohibición legal de anonimato del denunciante.

 

El resto del comunicado hecho público por la Inspección nos tiende una trampa dialéctica muy frecuente: dudar del compromiso con la lucha contra el fraude de quienes tan solo cuestionan la idoneidad del mecanismo elegido. En el debate sobre legalidad, se dedica a argumentar sobre utilidad. Nada que suene a nuevo: detrás está la vieja afirmación de que el fin justifica los medios.

 

Personalmente, creo que los sistemas de delación anónima (muy utilizados en las dictaduras y muy usados en épocas de “caza de brujas”) plantean enormes riesgos: entre otros, satisfacer las venganzas personales en lugar del interés público, posibilitar la comunicación de medias verdades (la peor de las mentiras, asegura el dicho) o dar lugar al uso espurio de instrumentos públicos (“yo denuncio, que algo le encontrarán y, si no, al menos sufrirá la propia incertidumbre que genere la inspección”).

 

Defiendo la denuncia como expresión de implicación y de colaboración ciudadana. Pero siempre desde la responsabilidad. Quien denuncia tiene que asumir que su actuación pone en marcha los recursos humanos y materiales de la maquinaria judicial o administrativa. En el ámbito penal, por ejemplo, la denuncia falsa probada incluso está tipificada como delito.

 

Obviamente, el que la identidad del denunciante haya de ser conocida por la administración, no es incompatible con que sea desconocida para el denunciado. Los funcionarios de la ITSS tienen el deber de considerar confidencial el origen de las denuncias y de no revelar la identidad de los denunciantes a las empresas objeto de inspección.

 

Pero, en todo caso, al margen de mi parecer personal, si el Gobierno cree que es necesario o conveniente implantar un sistema de denuncias anónimas, hágalo. Reforme la ley para establecer, por ejemplo, que si los denunciantes están identificados, las denuncias se investigarán obligatoriamente, siempre que se refieran a materia objeto de la ITSS y no sean manifiestamente infundadas. Y que cabrán también las denuncias anónimas, pero que en este caso no existirá obligación de tramitarlas y sólo se investigarán si, tras un juicio de valor sobre su contenido, así se estima oportuno por parte de la propia Inspección.

 

Lo que no tiene sentido es que se implante y publicite un buzón de denuncias anónimas mientras está en vigor una ley que, de forma inequívoca, excluye esa opción. La frase “no se tramitarán las denuncias anónimas” no parece susceptible de interpretaciones muy diversas.

 

Admítase o no se admita el anonimato en las denuncias, a criterio de quien tenga la responsabilidad de legislar y de gobernar. Pero no se nos quiera hacer comulgar con la rueda de molino de que, aunque la ley prohíba tramitar denuncias anónimas, sí que se puede hacer, siempre que a las denuncias no les llamemos denuncias.

 

Creo en el principio de legalidad. No me parece admisible, ni siquiera aunque obedezca a un buen propósito, que nuestros responsables públicos opten por retorcer las normas hasta acomodarlas a sus pretensiones. Cuentan con la sencilla y correctísima posibilidad de promover su reforma. Pero si no hacen uso de esa posibilidad, tienen entretanto la obligación de hacerlas cumplir. Y de cumplirlas.

Illarramendi, Thiago, Javi Martínez…¿Traspaso de un jugador o pago de su cláusula de rescisión?

Como cada verano el mercado de fichajes, altas y bajas, en los clubes de fútbol de primera y segunda división,  deportes profesionales, copa las páginas de la prensa tanto deportiva como generalista, y los titulares de televisión y radio, de modo que en algunos supuestos se convierten en auténticos “culebrones del verano”. Son noticias y acontecimiento del calendario deportivo estival, como lo es el tour de Francia en julio, o los trofeos veraniegos en agosto. Casi nada.

 

Estos fichajes de futbolistas de clubes de fútbol profesionales son, desde una perspectiva jurídica, complejas operaciones nacionales o internacionales según la procedencia de los clubes implicados, de naturaleza mercantil, tributaria y laboral, que, generalmente, ni la prensa deportiva ni generalista consigue plasmar con el debido rigor y precisión, de modo que se confunden unas con otras, confusión alentada también por los mensajes interesados transmitidos por los clubes implicados a sus aficiones. Esta confusión se ha hecho más evidente en las últimas temporadas, dada la creciente complejidad de las operaciones realizadas, los importes económicos implicados y el especial y renovado interés de Hacienda por dichas operaciones.

 

El objetivo de este post y estas líneas es el de arrojar algo de claridad al respecto, delimitando simplemente algunos aspectos básicos, lo que irremediablemente implicará dejarse por el camino múltiples matices y cuestiones de interés, por lo que avanzo mis disculpas, esperando contar por ello con la comprensión del lector. Veremos, en primer término, los aspecto esenciales de las dos grandes modalidades de articulación de dichos fichajes (traspaso de jugador y pago de cláusula de indemnización), para referirnos, después, a alguno de los ejemplos recientes más destacados.

 

Traspaso de jugador

 

La primera modalidad de fichaje es la que se articula a través del traspaso del jugador de un club a otro. El traspaso, cualquiera que sea su concreta estructura y denominación, es considerado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 16 de julio de 1998, entre otras) y por la doctrina de forma generalizada como un negocio jurídico de naturaleza traslativa del dominio, al que resultará de aplicación supletoriamente las disposiciones generales del contrato de compraventa (artículos 1445 y ss del Código Civil), cuyo objeto son los derechos federativos del jugador al que se refiera, de contenido económico, y no lógicamente su persona o su trabajo, aspecto este sujeto a una relación laboral de naturaleza especial por el Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio.

 

El negocio jurídico que encierra el traspaso de un jugador, con independencia de su forma o denominación (cesión, venta o traspaso) -aquí puede hacerse buena la conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma que “los contratos son lo que son y no lo que las partes afirman que son”- es, en definitiva, una compraventa o negocio jurídico traslativo similar, en la que a partir del consentimiento de los clubes de origen y destino, se transmiten los derechos federativos del jugador afectado. En paralelo, transcurre la problemática de la relación laboral de naturaleza especial del jugador con el club de origen, que ha de resolverse, y con el del club de destino, con quien firmará un nuevo contrato laboral, entre otras cosas.

 

Desde la perspectiva de los impuestos anudados a la transacción, el tratamiento de esta modalidad de fichaje, a diferencia de lo que ocurre con el segundo supuesto, no ofrece duda alguna, de modo que esta seguridad jurídica tributaria es la que hace de esta opción la preferible. Pues bien, muy a grandes trazos y dejando al margen la problemática de la imposición indirecta en operaciones intracomunitarias, al tratarse de una entrega de bienes o prestación de servicios onerosa realizada por un empresario (los Clubes de fútbol) en el ámbito de su actividad empresarial queda sujeta al IVA (artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA):en la actualidad el 21%.

 

Este es el sistema empleado de forma preferente por los Clubes en los casos en los que existe un entendimiento mínimo que permita llegar a un acuerdo de modo que el precio del traspaso sea, en su caso, el importe de la cláusula de rescisión, coincidencia de importes que lleva a que en la práctica, por ignorancia, desconocimiento, o mensaje interesado, se confunda el traspaso con el pago de la cláusula de rescisión. Ejemplos recientes de este tipo de operación son los casos de Asier Illarramendi y Thiago Alcántara, hace unas semanas.

 

Pago de cláusula de rescisión

 

El pago de la cláusula de rescisión es una modalidad de liberación de la relación laboral que une al futbolista con su club específica del fútbol español, que tiene su origen en el artículo 16 del Real Decreto 1006/1985, de 27 de junio que regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales. Dejando al margen el debate su discutida naturaleza jurídica, podemos calificarla a los efectos que nos detienen, muy a grandes trazos, como una cláusula rescisoria que permite al jugador liberarse de su relación laboral con el club de origen por medio del pago de una indemnización que dicho artículo le reconoce. Liberado de su club de origen y acreditado el pago de dicha cláusula en la LFP, el jugador podrá celebrar su nuevo contrato con el Club de destino, quien, entonces, podrá también hacer uso de los derechos federativos del jugador fichado.

 

A diferencia de la opción anterior, el tratamiento fiscal de esta figura es complejo y no ofrece la misma seguridad jurídica que el traspaso de derechos federativos del jugador. En este sentido, en el año 2002 el Real Madrid, con ocasión del fichaje de Ronaldo Nazario de Lima procedente del Inter de Milán, formuló consulta vinculante a la Dirección General de Tributos con el propósito de precisar si el pago de la cláusula de rescisión estaba sujeta a tributación por IVA, frente a lo cuál la respuesta fue negativa, a la vista del carácter puramente indemnizatorio de la cantidad satisfecha por el jugador al club de origen en este supuesto. Lo anterior no ofrece dudas, ahora bien, el problema reside en la posible sujeción al IRPF del importe correspondiente al pago de la indemnización, puesto que podría interpretarse que, dado que son cantidades que ha de depositar el jugador de fútbol en la sede de la LFP a favor de su club de origen, y dichas cantidades son facilitadas por el club del destino al jugador, esta entrega del club del destino al jugador sería una suerte de anticipo de retribuciones de naturaleza salarial y, en consecuencia, sujeta a retención por IRPF, que en su importe más elevado asciende al 43%. Lo anterior es una interpretación de la normativa aplicable, dado que podría entenderse que es el club de destino el que directamente abona la cantidad indemnizatoria en la LFP a favor del club de destino, lo que constituiría una operación entre personas jurídicas que por su propia naturaleza no estaría sujeta al IRPF.

 

Con el propósito de evitar la aplicación del IRPF al pago de la cláusula de rescisión, los clubes han planteado diversas alternativas, como la articulación de un préstamo personal a favor del jugador, comprensivo del importe de la cláusula de rescisión (el Real Madrid en el ya lejano caso de Luis Figo), o la aplicación del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA, que permite interpretar que el pago de la cláusula se hace por el club de destino (persona jurídica) y no por el jugador (persona física), como en el caso del fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Munich la temporada pasada.

 

En todo caso, la inseguridad en torno al tratamiento fiscal del abono de la cláusula de rescisión permite a los clubes de origen del jugador objeto del pretendido traspaso hacer valer en el curso de la negociación la alternativa de obligar a jugador y club de destino a abonar la cláusula de rescisión con el riesgo tributario referido a la hipotética exigencia por Hacienda del 43% del importe total de la cláusula correspondiente a la retención por IRPF. Adicionalmente, la percepción del importe de la cláusula de rescisión por el jugador plantea la cuestión del tratamiento de dicha cantidad en el IRPF del propio jugador, una problemática que excede del objetivo de este post.

 

 

Algunos ejemplos recientes

 

Las anteriores alternativas, en el marco de los correspondientes procesos de negociación en los que concurren múltiples circunstancias ajenas a lo estrictamente jurídico, han tenido su manifestación práctica en recientes supuestos como los de Asier Illarramendi, Thiago Alcántara y Javi Martínez, o más antiguos como el de Sergio Ramos, por citar algunos ejemplos por todos conocidos y recordados. En los casos de Illarra o Thiago, la buena disposición de los clubes de origen y destino ha permitido resolver la situación acudiendo al traspaso de los derechos federativos del jugador, por un importe igual o ligeramente superior al marcado por la cláusula de rescisión del jugador, pero sin constituir el abono de dicha cláusula, y todo ello con independencia del mensaje muchas veces deliberadamente impreciso, transmitido por los clubes afectados a las aficiones, en su caso. A dichos importes del precio del traspaso o compraventa simplemente se la añade el importe del IVA del 21%, tributo de naturaleza neutra que, como IVA soportado el club de destino, podrá deducirse del IVA devengado.

 

Los casos de Sergio Ramos y Javi Martínez fueron muy distintos. En ellos, los fichajes de los jugadores, dada la posición inflexible de los clubes de origen, se resolvieron acudiendo al pago de la cláusula de rescisión en sentido estricto. Particular interés despertó la temporada pasada el fichaje de Javi Martínez por el Bayern de Múnich, club que de manera pública y en repetidas ocasiones manifestó su sorpresa por la inseguridad jurídica derivada del confuso funcionamiento de las cláusulas de rescisión. El club bávaro utilizo el recurso del artículo 17.2 del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencia de Jugadores de la FIFA y efectuó de forma directa el pago de la cláusula de rescisión a favor del Athletic Club de Bilbao en la LFP sin que en el pago interviniese el jugador, Javi Martínez, evitando, de este modo, el abono del 43% del importe de la cláusula de rescisión en concepto de retención por IRPF.

 

Como puede apreciarse, las distintas alternativas planteadas, que gozan de una problemática jurídica de todo tipo mucho más profunda que lo simplemente esbozado en el post, pueden ser aplicadas a unos mismos hechos en función de la diferente disposición o actitud de las partes implicadas en la negociación del fichaje. Sirvan las anteriores notas para aproximarse a estas noticias estivales con una siempre muy agradecida perspectiva jurídica. Feliz verano a todos.

 

 

Sobre la limitación de la “ultraactividad” de los convenios colectivos

La complejidad de las diferentes dinámicas que confluyen en las relaciones laborales y su evolución a lo largo del último siglo y medio, ha terminado ocasionando que las normas que las regulan se hayan transformado hacia fórmulas mixtas en donde el derecho privado y el público se entremezclan formando nuevas figuras e instituciones con la intención de responder a los sucesivos retos planteados por las variables económicas, sociales y políticas que se han venido dando durante este tiempo.

 

Una de los áreas del derecho laboral donde esta evolución se manifiesta de manera especial se encuentra precisamente en el ámbito de la negociación colectiva, en donde se pasó, en un inicio, de negar legitimidad a los representantes de los trabajadores a terminar atribuyendo carácter de fuente del derecho laboral al resultado de dicha negociación entre la representación de la empresa y del trabajo. La noticia ahora es que la reforma laboral del año pasado ha modificado de manera relevante una característica propia del resultado de esa negociación -los convenios colectivos- como es la posibilidad de que parte de sus efectos se prorrogaran de manera indefinida si, una vez expirado su periodo de vigencia, no se alcanzaba un acuerdo para acordar un nuevo convenio.

 

Así, la limitación, que no supresión, de lo que por la doctrina se denomina “ultraactividad” de los convenios colectivos se ha llevado a cabo como consecuencia de la reforma del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), primero a través del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero -que la había fijado en un plazo de dos años desde que el convenio era denunciado- y luego por la Ley 3/2012, de 6 de julio, que redujo dicho plazo a un año. Esta reforma se matizó en relación con los convenios ya vencidos por las disposiciones transitorias que establecieron un plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley durante el cual los convenios ya vencidos mantendrían sus efectos, plazo que concluyó el pasado 8 de julio. A partir de esa fecha, la regulación contenida en los convenios vencidos dejaba de tener aplicación salvo que se acordara así por pacto expreso entre las partes.

 

La prolongación de los efectos de los convenios colectivos es una consecuencia de la naturaleza compleja que les es propia donde, de una parte existe un elemento convencional fruto de los acuerdos alcanzados entre patronal y trabajadores a través de sus representantes durante la negociación colectiva y, de otra, un carácter normativo, atribuido ex lege por el artículo 37.1 in fine de la Constitución al garantizar la fuerza vinculante de los convenios que los convierte en una especie de fuente del derecho laboral.

 

Del carácter convencional del convenio surge un contenido obligacional para las partes, cuya principal manifestación es el deber de paz social durante su periodo de vigencia. Consecuencia del carácter normativo resulta la aplicación de todo el conjunto de derechos y obligaciones que afectan individual y colectivamente a empresarios y trabajadores y que desarrollan aquellos otros que, con carácter mínimo, se encuentran regulados por el ET y demás disposiciones legales que lo complementan y desarrollan. Desde las redacciones iniciales del Estatuto la “ultraactividad” ha consistido en una prórroga de estos efectos normativos –no de los obligacionales- durante el periodo que iba entre el fin de la vigencia de un convenio colectivo y durante el periodo de negociación previo a la aprobación de un nuevo convenio y su fundamento se encontraba en dar seguridad jurídica y continuidad a la regulación existente en las relaciones laborales del ámbito sectorial, territorial o empresarial correspondiente, además de constituir una garantía complementaria para el mantenimiento de las condiciones de trabajo pactadas inicialmente a favor de los trabajadores. Se trataba por tanto de una institución que nacía con vocación de interinidad para dar respuesta a los periodos transitorios que iban de un convenio colectivo a otro.

 

Si nos hubiéramos encontrado en un mundo ideal en el que la buena fe prevista legalmente (artículo 89 del ET) para la negociación colectiva realmente inspirara a los negociadores y esta figura se hubiera utilizado de manera prudente por las partes probablemente no hubiera hecho falta alterarla. Sin embargo, en este mundo imperfecto nuestro, el mantenimiento por tiempo indefinido de esta situación otorgaba la posibilidad a una de las partes en la negociación de ponerse en una situación de ventaja y, poco a poco, terminó por utilizarse de manera generalizada.

 

Así, mientras que para avanzar en sus reivindicaciones la parte social podía recurrir a medidas de presión como la huelga, para resistirse a los cambios que pudieran minorar sus derechos bastaba con forzar situaciones de bloqueo para mantener indefinidamente la vigencia de convenios colectivos ya pretéritos. Se trataba además, para un sector de la doctrina, de un instrumento más para equilibrar el, a priori, desequilibrio de fuerzas entre trabajadores y empresarios a la hora de negociar las condiciones de trabajo.

 

El abuso en estas prácticas condujo a una parálisis de la negociación colectiva en muchos sectores y supuso que ésta dejara de ser un instrumento eficaz para adaptar las condiciones concretas de trabajo a la realidad económica de cada sector o ámbito territorial, lo que ha provocado que solo por la vía de las modificaciones legales pudieran realizarse reformas laborales parcialmente efectivas.  El hecho de que el fin de la “ultraactividad” pudiera afectar, según señalan los medios de comunicación, a casi dos millones de trabajadores, da idea de hasta qué punto estaba bloqueada la negociación colectiva.

 

Es cierto que en un entorno de crecimiento económico como el vivido, la aplicación indefinida de la “ultraactividad” de los convenios colectivos tenía su razón de ser pues ha constituido una garantía para el mantenimiento de unas condiciones de trabajo conquistadas gracias a la actividad reivindicativa de los trabajadores y de sus representantes sindicales, contribuyendo a que los rendimientos económicos de ese crecimiento de la actividad se repartieran de manera algo más equitativa socializando hasta cierto punto la plus valía, aunque con el efecto secundario de afectar a la competitividad de nuestras empresas en su competencia con sus rivales extranjeros.

 

Pero mantener instituciones jurídicas que favorezcan estas situaciones de bloqueo en un entorno de recesión económica y de desempleo galopante como el presente, a medio plazo tendría más efectos perniciosos que ventajas, al acelerar la destrucción del tejido empresarial que constituye el fundamento de la economía formal que sostiene nuestro sistema. En cierto modo, la mejor manera de garantizar los derechos presentes y futuros de nuestros trabajadores pasa por preservar la supervivencia de las empresas en las que trabajan.

 

Desde este punto de vista, la limitación a un año de la “ultraactividad” de los convenios colectivos que ha alcanzado total virtualidad el pasado 8 de julio, ha significado una reforma importante tendente a adaptar nuestra regulación laboral a la realidad social en a la que debe aplicarse y debería constituir un acicate para que los negociadores se arremanguen y comiencen a negociar.

Análisis de la legislación sobre bajas laborales psiquiátricas (y II)

Nos terminábamos preguntando en la primera parte del artículo qué se puede hacer, en un escenario sanitario-laboral-legal tan complejo y con tantas variables en juego.

 

El NICE ha desarrollado una Guía de Salud Publica para profesionales de la Salud Laboral y de Atención Primaria, enfocado a manejar de forma adecuada y correcta las bajas prologadas, el Management of long-term sickness and incapacity for work. Su planteamiento base es realizar intervenciones multidisciplinarias integrales y trabajar con el sujeto enfermo desde planes de tratamiento personalizados.

 

Según el informe del Grupo de Política de Salud Mental de la Escuela de Economía de Londres, publicado en el año 2006, la terapia psicológica debería ser la terapia de elección, siendo la terapia farmacológica un coadyuvante los casos de depresión, ansiedad o ambos, sobre todo en aquellos que se detectan de forma precoz, dado que, a largo plazo, la terapia psicológica muestra efectos más duraderos y es más eficaz que el tratamiento farmacológico.

 

Para ello, es fundamental detectar o autodetectar. Las intervenciones de “screening” pueden servir, al igual que los exámenes médicos anuales, para detectar a aquellas personas que presentan síntomas. Es verdad que los reconocimientos médicos con carácter general son voluntarios, pero hay algunas excepciones legales como “cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud de los trabajadores puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa”. Para utilizar este recurso como mecanismo de control en aquellos puestos o departamentos donde la estabilidad psíquica pueda incidir de forma particular en el trabajo o por la responsabilidad laboral que tenga, es conveniente que con carácter previo se haya contemplado expresamente así y se haya justificado debidamente en el documento de evaluación de riesgos de puestos de trabajo. El mismo artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, prevé que “el acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva”.

 

El acceso a terapias y profesionales adecuados y la comunicación eficaz entre éstos y la empresa podrían disminuir drásticamente el número de bajas psicológicas. En muchas ocasiones, no es necesario que éstas se produzcan o, en su caso, podrían ser breves, pues puede ser suficiente con algunos días para reducir síntomas incapacitantes. Sería positivo contar con la opción legal de plantear una reducción parcial de jornada durante el tiempo de intervención. Desde la Psicología, en la mayoría de los casos de depresión y ansiedad, se postula que una baja prolongada puede contribuir a cronificar el cuadro. Pero la poca comunicación que existe entre sanitarios y empresas y, por otro lado, la inexistencia de cauces para reducir los horarios o para llevar a cabo una movilidad funcional que disminuya temporalmente la presión laboral, desde el punto de vista administrativo o de política de empresa, dificulta enormemente el abordaje correcto de estos trastornos.

 

Creo que la introducción de esta posibilidad repercutiría tremendamente en la reducción de costes para empresas, Mutuas y Seguridad Social, en la reducción de la cantidad y el tiempo de  las bajas laborales, en la reducción del consumo farmacológico y en el aumento de la salud y la satisfacción de los trabajadores.

 

Como se ha dicho anteriormente, desde la Psicología se postula que las bajas de larga duración en la mayoría de estos casos pueden ser contraproducentes, pero también es verdad que, si el origen de la situación está en las condiciones laborares o en determinados factores dependientes del puesto de trabajo y estos no se modifican, el tratamiento incidiendo solamente sobre el individuo puede resultar una sucesión de bajas de corta duración o una baja prolongada. En muchas ocasiones pequeños o moderados ajustes de horarios (la medicación hace dormir más o la capacidad de atención y concentración requiere frecuentes pequeños descansos), funciones (menor responsabilidad durante un tiempo), puesto de trabajo (alejarle temporalmente del trato con el publico si es el factor que le provoca más ansiedad), etc. podrían repercutir beneficiosamente en todos los implicados, afectados y empresas.

 

Algunas de los aspectos para abordar los tratamientos deben modificarse desde la empresa, pero para ello debe establecerse de antemano como realizar la comunicación y quiénes son las personas, dentro del entorno laboral (médicos de empresa, aseguradoras, personal de recursos humanos, etc.) adecuados, así como el complejo tratamiento de los datos que se manejan.

 

Ante la sospecha de simulación, o cuando las bajas son recurrentes y se busca el mejor tratamiento con el fin de normalizar el correcto funcionamiento de la empresa, se puede solicitar que el trabajador sea examinado al margen del seguimiento que se le hace desde el Sistema Nacional de Salud. La empresa lo puede solicitar a su Mutua, lo puede hacer a través de médicos de empresa o puede concertarlo con profesionales externos. Por descontado, el contenido de ese reconocimiento del estado psíquico del paciente es confidencial y el empresario no podrá conocerlo; sólo sabrá finalmente si es “apto” o “no apto”, pero puede hacer esos reconocimientos. Y la negativa del trabajador a someterse, determinaría que el empresario pudiera suspender los derechos económicos que sean a su cargo (por ejemplo los complementos o mejoras económicas que pague la empresa durante la situación de incapacidad temporal).

 

Es evidente que tenemos una labor ingente para mejorar la situación económica y social de nuestro país. También una responsabilidad como sanitarios para garantizar a nuestros pacientes los mejores tratamientos, que adicionalmente son los más baratos a largo plazo. En definitiva, curar a los enfermos y desenmascarar los fraudes. Es una cuestión, sobre todo, de voluntad política. No parece que, en un tema en el que todos saldríamos beneficiados -profesionales, enfermos, empresas y Administración Pública- sea tan difícil articular, entre todos, la forma de conseguir este objetivo.

Análisis de la legislación sobre bajas laborales psiquiátricas (I)

Los trastornos mentales son, en la actualidad, una de las preocupaciones más acuciantes de organismos sanitarios, empresas, gobiernos y, por supuesto, de las personas que los sufren y su círculo cercano. Las pérdidas económicas y sociales generadas por estos trastornos han llevado a la Organización Mundial de la Salud a considerar el absentismo laboral generado por los mismos como “un problema de salud pública” y a recomendar a los responsables políticos la necesidad prioritaria de aunar esfuerzos para prevenir la enfermedad mental relacionada con el trabajo, la promoción e instauración de hábitos saludables y el fomento de la reincorporación de los trabajadores al mundo laboral.

 

Atendiendo al listado de causas de incapacidad temporal en nuestro país, los trastornos mentales se sitúan en el segundo puesto, según un estudio publicado en el European Journal of Health Economics. La Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (European Agency for Safety and Health at Work, EU-OSHA) señala al estrés como responsable directo de una cifra variable de entre el 50% y el 60% de las ausencias laborales.

 

Incluso otras causas, como son los dolores músculo-esqueléticos (10% de las bajas) también podrían estar relacionadas indirectamente con este estrés y directamente con la mala educación en hábitos saludables. También los cuadros somáticos, o problemas de salud de origen inespecífico, pueden tener su origen en el estrés, así como las enfermedades recurrentes, ya que un estrés continuado provoca el deterioro progresivo del sistema inmunitario, facilitando la aparición de las denominadas “infecciones oportunistas”.

 

En función de los estudios consultados, la prevalencia de los trastornos psicológicos en las consultas de Atención Primaria varía entre un 25% y un 50%. En cualquier caso, si nos quedáramos con el dato menos alarmista, estaríamos hablando de que 1 de cada 4 personas que acuden a los Centros de Salud tiene un problema relacionado con la salud mental.

 

Sobre los pronósticos de estos cuadros a largo plazo, es fundamental señalar que, en ausencia de tratamientos adecuados, las personas afectadas por bajas mayores a seis meses de duración tienen un 80% de posibilidades de continuar con el problema durante los cinco años siguientes.

 

Si traducimos esto a términos económicos nos encontramos con que el impacto sólo de la depresión en nuestro país se ha estimado en 5.005 millones de euros anuales, según el trabajo de Valladares, Dilla y Sacristán publicado en Actas Españolas de Psiquiatría en 2009.

 

El marco económico y social en el que nos encontramos, con altos niveles de inseguridad laboral, reducciones de sueldo, aumento de impuestos directos e indirectos, pérdida de poder adquisitivo en las familias, ausencia de expectativas de mejora laboral, etc., ha generado una situación de pesimismo, miedos y “estrés general”. En el momento actual y según datos oficiales, el consumo de fármacos antidepresivos y ansiolíticos se ha disparado. Eso no significa directamente que el número de personas con diagnósticos haya aumentado, sino que ha aumentado el número de personas que tienen algún síntoma psicológico y, por lo tanto, están en situación de riesgo de acabar desarrollando una enfermedad.

 

Sin embargo, la respuesta legal frente a este fenómeno no parece la adecuada. Nuestro sistema legal de bajas laborales está más bien pensado para las enfermedades y accidentes físicos y, sin embargo, resulta poco adecuado para afrontar las bajas psíquicas, a las que se aplica igualmente.

 

Una vez que se extiende el parte de baja por causas psíquicas, nos enfrentamos a una insuficiencia de los medios disponibles para la pronta recuperación personal y laboral del afectado: déficit de cobertura a tratamientos psicológicos de calidad en el Sistema Público de Salud y escasa capacidad legal de actuación de las Mutuas cuando se trata de contingencias comunes.

 

Nos encontramos a menudo con el uso de tratamientos farmacológicos, que inhiben o hacen desaparecer los síntomas pero sólo mientras se mantiene la medicación. A nadie se le escapa que, si no se dota de las habilidades necesarias para afrontar la situación, o  no se soluciona el problema de base que la provoca, la sintomatología reaparecerá en el momento en que se interrumpa el consumo de los fármacos, provocando que, antes o después, nos encontremos con una recaída, lo cual empeora el pronóstico desde el punto de vista de intervención psicológica.

 

Otra clara deficiencia en este aspecto es la limitación de terapias a un número concreto de sesiones de una duración concreta. El planteamiento de limitar sesiones de psicoterapia es tan irracional como decir, de antemano, sin ver al paciente, sin valorar la gravedad del caso ni el alcance de la lesión, que cualquier lesión muscular “tiene” que curarse, sí o sí, en diez sesiones de rehabilitación.

 

Pero, entre las personas que sufren cuadros psiquiátricos, hay que diferenciar dos grupos, tal y como lo hace la  Guía de Valoración de Incapacidad Laboral para Atención Primaria. El primero, en el que estarían enfermedades neurodegenerativas y cuadros graves, como esquizofrenias de curso crónico y progresivo, trastornos bipolares, depresiones mayores con síntomas psicóticos, demencias, etc., que deben ser derivados y valorados por especialistas, de cara a plantear una posible incapacidad permanente.  Y el segundo grupo, en el que se englobarían los síndromes depresivos, distimias, trastornos de ansiedad, fobias, trastornos de la personalidad, trastornos adaptativos, etc.

 

Según el estudio epidemiológico DeDo (Depresión y Dolor), realizado por el Hospital 12 de Octubre y presentado en el Simposio “Depresión y Atención Primaria: Paradigmas en constante evolución”, el 80,4% de los pacientes que acude a las consultas de Atención Primaria refiriendo dolor inespecífico, padece algún tipo de trastorno depresivo no diagnosticado y por lo tanto, sin tratamiento. Otro estudio similar llega a la conclusión de que los síntomas físicos dolorosos (dolor de espalda, de hombros y de cabeza) aparecen como motivo de consulta en el 78% de las personas que presentan ansiedad y depresión conjuntamente. Lo más llamativo del citado estudio es que sólo el 17% del grupo con ansiedad y el 35% del grupo con ansiedad y depresión recibía un tratamiento farmacológico adecuado a su problema.

 

Esto nos sitúa ante el siguiente escollo en el abordaje: no sólo los tratamientos no son los adecuados para la óptima recuperación del paciente  sino que, adicionalmente, muchas de las personas están incorrectamente diagnosticadas.

 

Otra cuestión relacionada con estos problemas y síntomas es la influencia sobre el rendimiento, la eficacia o la accidentabilidad que potencialmente pueden tener. Este aspecto, casi imposible de cuantificar, debería ser tenido en cuenta como uno de los factores fundamentales a la hora de plantear estrategias de promoción de salud por parte de las empresas y las instituciones. Junto con el absentismo nos encontramos otro problema y que, paradójicamente, nos podría suponer repercusiones igualmente serias: el presentismo. Personas que, a pesar de estar sufriendo unos síntomas, no acuden a los servicios sanitarios o, si lo hacen, ocultan su situación a la empresa por miedo a que pueda comprometer su estabilidad laboral, o que valoran que no se pueden permitir económicamente la reducción de sueldo que supone una incapacidad temporal.

 

Este caso, anteriormente común en autónomos y  pequeños  negocios familiares, puede llevar a situaciones potencialmente graves, no sólo para la persona enferma -que va a sufrir un empeoramiento de los síntomas y, por lo tanto, del pronóstico-, sino para la empresa o incluso para terceros. Imaginemos, por ejemplo, un escenario en el que el conductor de un autobús escolar tiene un accidente bajo los efectos de fármacos que provoquen somnolencia y pérdida de reflejos. ¿Quién debería asumir las responsabilidades derivadas? ¿La empresa de trasportes? ¿El trabajador que ocultó la situación? ¿El médico que debería haberse informado del trabajo desarrollado por su paciente y especificado qué actividades eran potencialmente peligrosas bajo los efectos de los fármacos que había pautado?

 

De forma añadida, nos encontramos con que no todos los cuadros ansioso-depresivos ni los cuadros de estrés agudo tienen que llevar aparejada una baja laboral. La valoración de cada caso debe ser individual. En muchos de ellos, precisamente lo deseable sería seguir trabajando, pero esa valoración debe hacerla un especialista y disponiendo del tiempo necesario para la misma.

 

Asimismo, como decíamos, la normativa laboral está pensada para bajas físicas y no deja margen de maniobra específica en el caso de bajas psíquicas. El sistema de incapacidad temporal es de todo o nada: o estás de baja o estás de alta. Por tanto, nos impide plantear soluciones intermedias que en muchos casos serían idóneas, como determinar una reducción parcial del tiempo de trabajo o un cambio de las funciones del paciente. Es fácil entender que si una persona padece un cuadro de ansiedad generalizada provocado por la tensión de asistencia telefónica en un departamento de quejas, esa persona podría continuar su trabajo en otro departamento, mientras se trabaja a nivel terapéutico con el paciente. Esta situación, idónea para todos los implicados, haría necesaria la articulación de una vía de comunicación en la que los equipos terapéuticos mantuvieran una comunicación fluida con la empresa, aunque con los problemas que eso plantea en cuando a la confidencialidad de diagnósticos.

 

Y, por último, para hacer aún más compleja la situación, además de los no diagnosticados o con diagnósticos erróneos, las personas con problemas para gestionar las emociones, los “rentistas” y los “disimuladores”, estarían  los “simuladores”, esto es, personas que, sin padecer problema alguno, fingen síntomas con el fin de engañar y conseguir un beneficio secundario o, a veces, huir de un conflicto laboral.

 

Los médicos de Atención Primaria, que son las personas encargadas de la determinación de la incapacidad temporal, se encuentran no sólo con el problema la presión asistencial que lleva aparejada la limitación de tiempo para realizar la anamnesis, valoración, diagnóstico y tratamiento, sino que, además, se les pone en el papel fiscalizador de pensar que la persona que tienen delante “les puede intentar engañar”, hecho que repercute negativamente en la correcta instauración del vínculo terapéutico. Por otro lado, a pesar de que se han desarrollado técnicas y test para detectar la simulación, es verdad que la Formación Continuada, tan necesaria en disciplinas como la Medicina o la Psicología, es un aspecto en el que nuestra sanidad tiene unas más que evidentes carencias. De forma añadida, la administración y corrección de estos test requiere un tiempo del que, como hemos señalado, no disponen los facultativos.

 

Pero, ¿qué se puede hacer? Continuaremos hablando de esto en la segunda entrega de estas reflexiones.

Los datos del desempleo en España y la amenaza de la economía informal (II)

 

Pero ¿Qué es la economía sumergida?, ¿Qué actividades abarca? En principio, esta perturbadora realidad debe comprenderse tanto en su vertiente de economía informal entendida como aquella que meramente elude las normas fiscales y laborales, como respecto de la economía ilegal referida a aquellos sectores económicos basados en actividades delictivas (tráfico de drogas, armas y demás actividades del mercado negro, delitos contra la propiedad, prostitución organizada, comisiones ilegales ligadas a la corrupción, etc…). Sin pretender menospreciar la dimensión económica de ésta última, en este post vamos a centrarnos solo en la primera categoría, la denominada economía informal.

 

El estudio de la economía informal comenzó a tratarse en relación con las economías de los denominado países en vías de desarrollo, primero en África y, después en América Latina. Conceptualmente, el binomio “economía formal/ informal” lo introdujo Keith Hart, en 1971 con su trabajo “Informal income opportunities and urban employment in Ghana”, contraponiéndolo al anterior paradigma “economía moderna/economía tradicional. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) recogió dicho concepto por primera vez en un informe sobre el empleo en Kenia al año siguiente y, desde entonces no ha dejado de trabajar en él en distintas ocasiones, pudiendo citarse documentos sobre la economía informal en Latinoamérica (2005) y sobre trabajo decente y economía informal (2002).

 

Según los documentos citados, la evolución del mercado de trabajo en América Latina y el Caribe desde la década de los 90, coincidiendo con sus crisis de deuda externa, sufrió un proceso de mayor precariedad, combinando aumento de la tasa de desempleo y de la informalidad, con la disminución de la protección social de los trabajadores y el empeoramiento o mantenimiento de la desigualdad en niveles elevados. Además, la evolución del empleo padeció cambios importantes en la composición sectorial y en la calidad de las ocupaciones, resultantes entre otros factores, de los procesos de privatización, apertura económica, y el incremento de la importancia relativa del sector de servicios. Con esta evolución la incidencia de este tipo de economía ha pasado del 40% en los años 90 a más del 60% en muchos países de la región en la actualidad. Por su parte, estudios auspiciados por el Banco Mundial minimizan algo estas cifras, si bien coinciden en el importante crecimiento de esta economía.

 

Para la OIT las actividades desarrolladas por los trabajadores y las unidades económicas informales están insuficientemente contempladas por los sistemas formales o no lo están en absoluto. Asimismo, el incumplimiento de la ley se debe a su falta de adecuación a la realidad social en la que debe ser aplicada, a su complejidad o a los costos excesivos que supone su cumplimiento.

 

Así, los trabajadores de la economía informal son tanto los asalariados y como los que trabajan por cuenta propia, en ambos casos se encuentran en una situación de precariedad al carecer de protección, derechos y representación, lo cual los arrastra a la pobreza o les impide salir de ella, siendo un lastre para la movilidad social. Con el tiempo y la persistencia de la crisis económica su ámbito “se amplia e incluye ahora a trabajadores independientes en actividades de subsistencia, trabajadores domésticos, trabajadores a domicilio y asalariados e independientes de pequeños emprendimientos. En general los informales son aquellos excluidos por la ley, con un importante índice de vulnerabilidad, carentes de seguridad (de mercado laboral, de capacitación de protección social, de ingresos, etc.), es decir personas con déficit de trabajo decente, elemento fundamental para sobrevivir en el nuevo ámbito de la globalización”.

 

Más adelante en el seno de la OIT también se ha introducido el concepto “empleo vulnerable” que se define como la suma de los trabajadores por cuenta propia más los trabajadores en negocios familiares que, trabajando por su cuenta o con uno o más socios, tienen un trabajo considerado como auto-empleo (es decir, su remuneración depende directamente de los beneficios derivados de los bienes y servicios producidos), y no emplean de forma continua a ningún trabajador en el periodo de referencia. Si bien, no todos los incluidos bajo esta definición, tienen por qué pertenecer a la economía informal.

 

En fin, desde el punto de vista de la OIT, según las conclusiones de su 90ª Conferencia “la informalidad es ante todo una cuestión de gobernanza, que se ha generado por la aplicación de políticas macroeconómicas y sociales inadecuadas e ineficaces, en general no avaladas por consultas tripartitas, y con carencia de marcos jurídicos y de instituciones adecuadas que permitan aplicar de forma correcta las leyes”.

 

 

Aunque tanto en España como en Italia, la economía informal se ha venido cuantificando en torno a un 20% del PIB (dicho sea con las debidas cautelas teniendo en cuenta la debilidad de los instrumentos de valoración), tradicionalmente, como hemos visto, este problema se ha considerado propio de países en vías de desarrollo pero, partiendo de que existen algunas semejanzas entre esta crisis y la acaecida en Latinoamérica en los años 90 y existiendo ya un diferencial tan grande entre los datos de la EPA y los registros de los Servicios Públicos de Empleo ¿Podría sostenerse que en España está empezando a producirse un proceso en esta dirección? Tal vez afirmar eso sea demasiado aventurado, sin embargo, lo prudente sería adoptar medidas tendentes a evitar que la economía informal crezca más y se consolide como una realidad que, como ya ocurre en muchos países de América Latina, no es posible revertir ni a corto ni a medio plazo y que, posiblemente, explique en parte la tremenda inseguridad e inestabilidad que se vive en México, Argentina, Venezuela y otros países de ese entorno.

 

El crecimiento de la economía informal supone, en el ámbito de una economía como la española que sostiene sobre sus espaldas la estructura de un complejo y amplio estado de bienestar, un peligro añadido para la continuidad de éste, pues por una parte, el producto de la economía informal, en gran parte, escapa de la actividad recaudatoria tanto de Hacienda como de la Seguridad Social y por otra, las personas incluidas en ella, al no tener ingresos formales, también cumplen con los requisitos para ser beneficiarias de las prestaciones asistenciales lo que aumenta la fragilidad financiera del sistema.

 

En ese sentido, favorecer que en España la normativa laboral se acerque lo más posible a la realidad del mercado y no a una fantasía utópica puede, a la larga, garantizar mejor los derechos de los trabajadores. Del mismo modo, eliminar la discriminación fiscal que sufren los empleadores de los empleados domésticos también supondría la incorporación a la economía formal de una legión completa de trabajadores que ahora se encuentran en la sombra. La eliminación de numerosas trabas administrativas o “técnicas”, en algunos casos impuestas por poderosos sectores económicos para acotar su mercado a la competencia y expulsar de él al pequeño empresario o incluso la relajación en las políticas fiscales también podrían ser medidas que compensaran los actuales estímulos favorecedores del crecimiento de la economía informal.

Los datos del desempleo en España y la amenaza de la economía informal (I)

 

A estas alturas de la crisis, y creo que no soy una excepción, el fantasma del paro ya no es solo una noticia que se ve en los periódicos sino que también ha alcanzado al círculo de mis afectos próximos, por lo que ni es posible desconocer su relevancia ni puede intentar minimizarse aprovechando informaciones coyunturales.

 

De acuerdo con los últimos datos conocidos de la Encuesta de Población Activa el paro alcanza ya al 26,30% de la población en edad de trabajar y se da una cifra cercana a las 6.200.000 personas. Según los datos recientes ofrecidos por el Servicio Público de Empleo Estatal serían 4.890.928 los inscritos en mayo de 2013 en las oficinas de empleo con una reducción significativa respecto de anteriores registros.

 

En este artículo pretendo hacer hincapié en el enorme desfase que, entre unos datos y otros, se sitúa en torno al 20% según el mecanismo de medición que se use -lo que, por otro lado, no es un problema nuevo- y como parece necesario tomar en seria consideración la denominada economía sumergida, o mejor dicho, la economía informal.

 

En 1995, cuando el porcentaje de desempleo estaba también en torno al 24% de la población activa, D. Rafael Termes, presentó en una ponencia presentada en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas y publicada luego por el Instituto de Estudios Económicos bajo el título de “Las causas del paro”. Se trataba de un breve ensayo que visto con la perspectiva del tiempo resulta sumamente interesante. El trabajo comenzaba presentando al paro como el doloroso síntoma de una enfermedad más profunda. Al tratarse de una manifestación externa de otros males, los intentos de minimizar o paliar sus efectos sin pretender atajar la enfermedad principal, era como aplicar meros remedios paliativos.

 

Termes advertía, entre otras cosas, de la necesidad de no ignorar a la hora de enfocar el problema la incidencia de las inevitables discordancias entre la realidad estadística y la realidad social derivada de la existencia de una economía sumergida. Casi 20 años más tarde, puede afirmarse que aún existe una asignatura pendiente para los economistas y sociólogos a la hora de hallar una metodología fiable para su cuantificación  en nuestro país, tanto desde un punto de vista económico como social. Existen algunos ensayos de modelos de estimación como los resumidos en este artículo y cuyo resultados respecto a España también se resumen en este otro artículo del blog impulsado por el Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas, sin embargo las diferencias en los resultados según el modelo elegido van desde un 17% a un 24%.

 

Menos estudiado aun, está el impacto real de esta economía sumergida o informal en lo que se refiere al empleo, por lo que mucho de lo que se opina al respecto se queda –y este artículo no tiene por qué ser una excepción- en una mera conjetura mejor o peor argumentada. Si no se tienen los datos correctos, las decisiones que pueden tomar los gestores pueden ser inadecuadas o incluso contraproducentes.

 

En cualquier caso, la relevancia de su impacto no puede menospreciarse y podemos ilustrarla con el siguiente ejemplo: de acuerdo con los datos ofrecidos en la web de la de la Seguridad Social a finales de 2012, en promedio, estaban dados de alta en la Seguridad Social en la modalidad de servicio doméstico 414.454 asalariados; Sin embargo, para ese mismo año, en las Cuentas Nacionales en la actividad de servicio doméstico aparecen 1.319.000 puestos de trabajo. Para llegar a esa cifra el INE ha utilizado la EPF como principal fuente de información. En esta encuesta se recoge el consumo de los españoles en distintas rúbricas incluidos los gastos en servicio doméstico, así como el número de trabajadores registrados en la economía formal, seguramente también habrá utilizado información de otras  fuentes de empleo. Pero otros estudios, atendiendo a otros elementos de referencia, reducen ese número de puestos de trabajo a unos 700.000. La diferencia entre en un dato y otro es ni más ni menos que de 600.000 personas, de las cuales no se conoce realmente si están o no están realizando una actividad productiva en ese sector.

 

Si ponemos en relación estos datos con la cifra de 6.200.000 parados, nos encontramos con que es posible que el 10% de esas personas estén realizando una actividad laboral en la economía sumergida (solo en ese sector económico). Yo me pregunto ¿cómo es posible tomar decisiones acertadas con esas lagunas en la información? ¿Por qué no se acomete un mayor esfuerzo para realizar estas estimaciones con mayor precisión sector por sector?

 

 

 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (y II)

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción vigente introducida por la última reforma laboral, determina que “se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

 

La extinción por causas objetivas se extiende al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y, en este supuesto, concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos”.

 

Los primeros pronunciamientos judiciales anulando expedientes de despido colectivo (ahora una sentencia del Tribunal Supremo acaba de confirmar uno de ellos) se fundamentaron en incumplimientos sustanciales de forma. Esto movió a que, en la tramitación parlamentaria de la reforma laboral se aprovechase para reformar la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, incluyendo la previsión de que el despido colectivo sólo se declararía nulo cuando no se hubiera realizado período de consultas o entregado la documentación obligatoria.

 

Ésta es una de las previsiones normativas que se proyectan sobre la sentencia de Telemadrid que comentamos. Las organizaciones sindicales demandantes habían pedido la nulidad por defectos en la documentación, por infracción de la regla de permanencia de personal laboral fijo o por incumplimientos relativos al Plan de Recolocación obligatorio, entre otras alegaciones. La desestimación judicial de esas peticiones se basa, sobre todo, “en el carácter tasado de numerus clausus de las causas de nulidad que el artículo 124 de la LRJS establece”.

 

Dejando al margen los requisitos formales, ¿es cierto que, como pretende la exposición de motivos del texto legal y tal cual ha quedado redactado el precepto, el control judicial debe ceñirse a la sola concurrencia de unos hechos? No me parece que vaya a ser así.

 

La potestad jurisdiccional definida en nuestro ordenamiento –juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (arts. 117 de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) supone la aplicación del Derecho al caso concreto, lo que conlleva en no pocas ocasiones una labor interpretativa. El juez, además, no aplica preceptos aislados, sino un cuerpo legislativo en su conjunto, con una jerarquía normativa, por lo cual el órgano judicial, al aplicar a un caso concreto los artículos 51, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores los pondrá en relación, por ejemplo, con los derechos laborales reconocidos en la Constitución, entre ellos el derecho al trabajo. Igualmente, los jueces “tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido” (art.1.7 del Código Civil), sistema que no sólo incluye la ley, sino también los principios generales del Derecho. Y, por ello, el juez toma en consideración, a la hora de enjuiciar, conceptos tales como la buena fe, el abuso del derecho, la proporcionalidad o la justicia material, entre otros.

 

El concepto de causa no es equivalente a meros hechos, sino a hechos con virtualidad para producir determinados efectos. Ciertamente el tenor literal de la ley establece ahora que se entenderá “en todo caso” que concurren causas económicas de despido objetivo cuando se haya producido una disminución de ingresos en la empresa durante tres trimestres consecutivos en comparación con los mismos períodos del año anterior. A primera vista parece un dato objetivo que admite pocas interpretaciones, pero me pregunto: ¿cualquier disminución en esos términos justificaría cualquier despido? Por poner un ejemplo, extremo pero ilustrativo, ¿una disminución de ventas del 1 % durante tres trimestres sería causa económica que permitiera despedir al 90 % de la plantilla de una empresa? Me parece obvio que, por más que el legislador quiera excluirlo, el juzgador hará un juicio de proporcionalidad.

 

La sentencia relativa al despido colectivo de Telemadrid se plantea precisamente esta cuestión: la de “determinar si de cualquier situación económica negativa se puede derivar, o por sí misma justifica, los despidos, o bien se tienen que valorar, además de hechos propiamente dichos, otras situaciones”. La resolución judicial se inclina por esta segunda opción: “Una situación económica negativa, cualquiera y por sí misma, no basta para justificar los despidos de 925 trabajadores de una plantilla total de 1.161”. Cree el Tribunal que “es necesario acreditar algo más: que esa situación, que no es nueva, actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos, o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas responden a esa necesidad”.

 

Sostiene la resolución judicial que queda acreditada la situación económica de pérdidas del Ente Público, aunque entiende que no es nueva ni sobrevenida. La empresa se encuentra fuertemente endeudada: la deuda con entidades de crédito se cifra en 260 millones a finales de 2012. Alegando la supuesta causa extintiva de reducción presupuestaria para 2013, la empresa realmente “lo que pretende es conseguir un equilibrio financiero del Ente a través de una fórmula de descentralización”, pues RTVM, a través de contratos suscritos con Telefónica Broadcast Services, ha externalizado servicios que prestaba antes su plantilla. Para el tribunal “no existe una insuficiencia presupuestaria sobrevenida, sino una insuficiencia presupuestaria estructural, que se ha venido cubriendo con aportaciones extraordinarias”. Una reducción presupuestaria cifrada entre el 5 y el 10 % para 2013 no es lo que motiva la situación de desequilibrio financiero que presentan las cuentas de la entidad. La disminución de la dotación presupuestaria se utiliza como excusa para una “revisión general de toda la contabilidad” y para “cambiar el sistema de producción” y, sin cuestionar que sea ésta una decisión empresarial legítima, “no constituye una causa de extinción de despido colectivo para así eludir las consecuencias legales que de dicha extinción se derivan”

 

“La justificación del despido, aunque siga siendo compleja, sólo sería procedente –afirma la sentencia- si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa, de lo que se sigue que las medidas extintivas se justifican desde el momento que responden a esa necesidad de reducción”. La sentencia invoca la “proporcionalidad” como “técnica de ponderación de los sacrificios”. En el presente caso, “el número de despedidos y la afectación de la medida es tan extenso que afecta mayoritariamente al sector de los contratos sometidos al convenio colectivo, dejando fuera, con la nueva estructura propuesta, prácticamente los contratos de alto valor en el gasto de personal. Desde esta premisa puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado, porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”.

 

Según la resolución del TSJ madrileño, “la falta de correspondencia entre la entidad de las causas económicas y el número de extinciones supone no causalizar las que resulten desproporcionadas”. Mantiene que “no es suficiente para acreditar la causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar”. La Sala niega, en definitiva, que una reducción presupuestaria entre el 5 y el 10 % justifique por sí sola la idoneidad de la medida de extinción de contratos del 80 % de la plantilla.

 

La del caso Telemadrid no deja de ser la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y  ni siquiera es firme. Pero no me cabe duda de que la línea que apunta será compartida (en su planteamiento más general, no en el mayor o menor acierto en la solución de este caso concreto) por más órganos judiciales. Los tribunales no van a renunciar a ejercer control de fondo sobre las causas de despido. El legislador puede reducir el margen de ponderación, el margen de interpretación, el margen de decisión judicial en la aplicación de la norma, pero no puede anularlo por completo. Reducir ese margen comporta mayor seguridad jurídica a la hora de adoptar decisiones empresariales o de reaccionar ante las mismas por parte de los trabajadores. La fórmula para ello es aplicar una buena técnica legislativa al redactar la ley, consiguiendo que sea todo lo clara, concreta o exhaustiva que se quiera… Pero pretender imponer una especie de mero automatismo y sólo por expresarlo así en la exposición de motivos de la ley, es simple e injustificado voluntarismo. Por suerte, la labor de impartir justicia sigue siendo propia de profesionales independientes y aún no hemos llegado a ese panorama, con el que bromeaba este blog el 28 de diciembre de 2011, de las sentencias dictadas por máquinas.

 

La sentencia de Telemadrid y el control judicial de los despidos por causas económicas (I)

Como es conocido a través de los medios de comunicación, la Sala de lo Social, sección 4, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia dictada hace unas semanas, declaró “no ajustado a Derecho” el expediente de despido colectivo que afecta a 925 trabajadores del Ente Público Radio Televisión Madrid y sus sociedades. La resolución no es firme, por haber sido recurrida en casación, tanto por los sindicatos demandantes –CC.OO., U.G.T. y C.G.T.- como por la empresa, ante el Tribunal Supremo.

 

Curiosamente, Ignacio González, el Presidente de la misma Comunidad de Madrid que sostenía en el juicio la plena legalidad y procedencia de la extinción, declaró públicamente sentirse “satisfecho” tras la sentencia. No se entiende bien cómo se puede sentir “satisfacción” cuando se está sustanciando la pérdida de centenares de puestos de trabajo, pero menos aún el día en que se conoce que el coste económico de esa decisión para los ciudadanos se multiplicará, al declararse por la Justicia su improcedencia.

 

Son muchas las consideraciones que, desde un punto de vista más político, podrían hacerse sobre este conflicto. Estamos, en mi opinión, ante esa “hoja de ruta”, tan repetida hoy, en que la pésima gestión de los servicios públicos acaba sirviendo de argumento –paradójicamente a los mismos responsables de esa gestión- para afrontar su privatización o, como sucede en este caso, su práctico desmantelamiento. Me parece, por descontado, una cuestión perfectamente discutible si una comunidad autónoma necesita o no tener una televisión pública. Pero me llama la atención la incoherencia de que los responsables políticos que hoy predican su absoluta insostenibilidad sean los mismos que fueron configurando, con sus propias decisiones, el modelo, la plantilla y la dimensión del Ente, los que diseñaron y acometieron el proyecto de sus macroinstalaciones en la Ciudad de la Imagen, los que pusieron un singular empeño en defender la creación de un segundo canal, La Otra, afrontando para ello incluso una prolongada batalla legal con el gobierno central, y los que, en 2011, aún sostenían en la Asamblea de Madrid que “Telemadrid sólo le cuesta a cada madrileño 17,1 € al año, lo que hace que siga siendo la televisión más barata con diferencia”.

 

Además de pionera en la importación a nuestro país de fórmulas y usos televisivos entonces novedosos y que luego se generalizarían con la llegada de las televisiones privadas, Telemadrid había sido, en su etapa inicial, un modelo reconocido de pluralismo. En los últimos años se convirtió justamente en lo contrario: un paradigma de grosera manipulación al servicio del gobierno autonómico. La progresiva pérdida de audiencia, la caída de ingresos publicitarios y la mala gestión empresarial fueron conduciendo al Ente Público a un callejón de difícil salida, en el que se ha optado por la solución no sé si más fácil, pero desde luego más injusta: poner en la calle a la inmensa mayoría de los trabajadores que habían cumplido su cometido cada día con profesionalidad (y que incluso en algunos casos venían alertando sobre esta deriva y formulando infructuosamente propuestas para evitarla), mientras permanecen en sus puestos los gestores y los directivos que han conducido a tan lamentable situación.

 

Pero no es la valoración política que como ciudadano me merece este asunto la que pretendo que centre mi reflexión en este blog. El objeto de este artículo lo constituyen aspectos jurídicos de una sentencia que, aun no siendo siquiera firme aún, me parece reveladora de una tendencia que va perfilándose en relación con el control judicial de las causas económicas en los despidos tras la reforma laboral.

 

El Estatuto de los Trabajadores en su redacción de 1980 ya contemplaba alguna posibilidad de extinción de la relación laboral por causas objetivas que podían ser de índole económica, con abono de una indemnización (veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades) muy inferior a la prevista entonces para el despido improcedente (cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades). Se preveía para amortización de puesto de trabajo en empresas de menos de 50 trabajadores (art. 52.c) y para despidos colectivos con previa autorización administrativa (art. 51).

 

La reforma del Gobierno González de 1994 desarrolló y amplió ese cauce extintivo de las causas económicas, tanto en su versión de amortización individual como de expediente colectivo, con el requisito de que la decisión extintiva contribuyera “a superar una situación económica negativa”.

 

Con esa redacción tan genérica, como era previsible el control judicial no se ciñó a descartar la discriminación o la arbitrariedad, ni se limitó a valorar cuestiones periféricas, sino que entraba de lleno a enjuiciar el núcleo de la propia decisión empresarial: si era necesaria o no la amortización pretendida y si la misma contribuía o no a superar la situación económica. Esto dio lugar, en los años siguientes, a una interpretación jurisprudencial y a una práctica judicial que, desde ciertos ámbitos políticos y empresariales, se consideraba sumamente estricta y disuasoria de la posibilidad de acudir a esta vía de extinción.

 

La reforma laboral de Aznar, que introdujo el conocido popularmente como “despido exprés”, produjo el efecto de que las empresas evitaran acudir a la extinción objetiva, debido a la inseguridad jurídica que comportaba, y se decantaran por utilizar esta nueva fórmula: alegar formalmente una causa disciplinaria pero, a renglón seguido, reconocer su improcedencia y abonar o depositar la indemnización, con el fin de eludir procedimientos judiciales y paralizar el devengo de salarios de tramitación. El procedimiento tuvo aceptación, pero no dejaba de ser una anomalía que se tuviera que recurrir sistemáticamente al despido disciplinario para resolver situaciones que respondían realmente a otros motivos.

 

La reforma Zapatero del año 2010 intentó facilitar el recurso al despido objetivo y en el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, introdujo esta redacción: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Se optó así por una técnica legislativa sumamente defectuosa. En lugar de esforzarse en concretar las causas, se introdujo un concepto jurídico indeterminado –la “razonabilidad”- acompañado de la desafortunada expresión “mínimamente”. Algo así como pretender decir: controlen ustedes, señores jueces, pero poquito.

 

Apenas tres meses más tarde, en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, el adverbio desapareció y se quedó la “razonabilidad”, vinculada ahora al concepto de competitividad. Se incorporaron a la norma algunas definiciones jurisprudenciales y se hizo un intento de concretar las causas objetivas de naturaleza económica. Incluso la nueva redacción añadía algunos ejemplos –no exhaustivos- de qué podía considerarse como tal: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.

 

La reforma Rajoy quiso acotar mucho más el margen de intervención judicial en el control de los despidos objetivos. Así lo proclamó incluso de forma expresa en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, mantenida en la Ley 3/2012, de 6 de julio, donde consideraba que el tenor literal del texto que había estado vigente contenía “proyecciones de futuro de imposible prueba y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

 

¿Seguro que ahora “queda claro”? Lo veremos en la segunda entrega de este artículo.

La ministra Báñez insiste

La Ministra de Trabajo, Fátima Báñez, ante la insistencia de las autoridades comunitarias para que avancemos hacia la unificación de los contratos laborales, ha vuelto a escudarse en que dicha reforma unificadora sería inconstitucional. Parece que nuestros dirigentes prefieren tener a los españoles separados en castas y con desiguales derechos.

 

Pero respecto a la solvencia de este argumento este blog ya publicó hace más de un año un post de Carlos Javier Galán, que cobra de nuevo actualidad dada la contumacia de la Señora Ministra. Pueden leerlo aquí: ¿Por qué dice la Ministra de Trabajo que el contrato laboral único es inconstitucional?.

 

Y otro de José María Pérez Gómez sobre la compatibilidad del contrato único con la causalidad del despido, parece que no muy problemática:  Puede leerlo aquí.

 

Por cierto, estos dos artículos del blog sobre esta cuestión están siendo citados hoy en los medios, por ejemplo en estos artículos del economista Luis Garicano para Nada es Gratis y en este otro.

Hoy, primero de mayo

Los secretarios generales de CCOO, Ignacio Férnandez Toxo, y de UGT, Cándido Méndez han reclamado hoy un gran acuerdo nacional, social, económico y político para sacar a España de la recesión, y a continuación se ha desarrollado una gran manifestación contra la austeridad.

Bien está que la gente se manifieste, pero la verdad es que, aunque se nos acuse de tener espíritu de contradicción, a nosotros lo que nos viene a la mente es un post del pasado año de nuestro colaborador Jose María Pérez, sobre financiación de los sindicatos, que eso si que es fruto de un pacto y no para la austeridad, y que nos parece no ha perdido actualidad. Véanlo aquí.

 

Sobre la sostenibilidad demográfica del Sistema de Seguridad Social

 

Últimamente, no dejan de estar presentes en los medios, numerosas propuestas y discusiones acerca de la evolución de nuestro sistema de pensiones y de las tensiones financieras para su sostenimiento presente y futuro. Resulta evidente que el elemento financiero es uno de las bases esenciales del sistema, pero también es cierto que nos encontramos ante una realidad compleja que no puede reducirse solo a cálculos actuariales o financieros. Existen elementos sociológicos, jurídicos y demográficos que también deben tenerse en consideración y sobre los que también es posible actuar para favorecer la continuidad del modelo.

 

Si queremos preservar en España este Sistema de Seguridad Social que, junto con el resto de las instituciones que conforman lo que se denomina “estado de bienestar”, constituye una de las principales señas de identidad del modelo social europeo es necesario tener una perspectiva más amplia en donde no se pierdan de vista otros factores tan importantes o más que el financiero.

 

Podría decirse que nos encontramos ante una enorme y pesada construcción que se asienta sobre cuatro grandes patas -financiera, política, demográfica y jurídica- que garantizan su sostenibilidad pero que deben estar equilibradas entre sí, pues en caso contrario se corre el riesgo de que el edificio pierda el equilibrio y termine derrumbándose. Cómo ya advertimos antes, es obvio que la sostenibilidad financiera es fundamental y, de hecho, los primeros intentos de crear sistemas de previsión social en el siglo XVIII fracasaron precisamente por errores de base en sus previsiones actuariales. Pero como comentamos en un artículo precedente, poner el peso de las reformas sólo en estas medidas paramétricas en menoscabo del principio contributivo del sistema puede afectar, si se rompe el equilibrio, a su sostenibilidad social o política.

 

En otra ocasión me gustaría explicar con más detalle a que me refiero con la expresión “sostenibilidad jurídica”, mas hoy quisiera centrarme en la relevancia que tiene la sostenibilidad demográfica para el sistema y en la necesidad imperiosa de introducir también reformas en las políticas públicas orientadas a este ámbito a fin de preservar para las generaciones futuras un modelo que se ha demostrado eficaz no solo para garantizar la subsistencia de quienes se encuentran en una situación de necesidad por carecer -por su edad o por otras circunstancias- de capacidad para realizar un trabajo productivo que les permita mantenerse por sí mismos; sino, al mismo tiempo, garantizar una duradera estabilidad social que se ha traducido en el mayor periodo de paz dentro de Europa occidental en toda su historia.

 

Desde ya hace décadas el elemento demográfico es analizado como una constante no susceptible de verse alterada y así, entre los expertos, la invocación del progresivo envejecimiento de la población en Europa en general y, en España en particular, aparece una evidencia inevitable de que nos encontramos, parafraseando a García Márquez, ante la crónica de una muerte anunciada. Lo cierto es que la experiencia ha mostrado que los efectos de este envejecimiento de la población autóctona puede ser parcialmente compensado en épocas de crecimiento económico con la llegada de trabajadores llegados allende las fronteras que, en muchos casos, se asimilan a nuestra cultura y se consolidan como población nacional estable.

 

Sin embargo, esta circunstancia coyuntural no puede considerarse como una solución y, en cualquier momento podrían surgir otras circunstancias excepcionales (una guerra, una epidemia…) que unidas a la presente decadencia en la natalidad podrían quebrar definitivamente este equilibrio demográfico cada vez más precario, lo que en determinadas circunstancias no solo podría hacer peligrar las pensiones futuras si no, incluso, nuestra propia existencia como nación, civilización o cultura, pudiendo por terminar siendo asimilados o absorbidos por otros pueblos más numerosos, jóvenes y enérgicos.

 

Pero hay que admitir que a día de hoy, en ese sentido, nuestra realidad es desoladora. Las políticas públicas (fiscales, de protección social o subvenciónales) en este momento están basadas en un modelo de redistribución de la riqueza que penaliza a las familias de clase media y que siguen estando orientadas a que el número de nacimientos disminuya o, en el mejor de los casos, a que se mantenga. De esta manera, la tendencia es una familia tipo de entre uno o dos hijos, con lo que no se alcanzaría a largo plazo ni siquiera a mantener la población de una manera vegetativa.

 

Efectivamente, el apoyo desde los poderes públicos a las familias, entendidas en un sentido amplio por toda la diversidad de modelos que nuestra sociedad actual permite, es prácticamente nulo. La Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección de familias numerosas, su desarrollo reglamentario y lo regulado por las Comunidades Autónomas en su ámbito competencial establecen unos mecanismos de ayuda raquíticos que tal vez puedan paliar parte de alguno de los costes (gastos de transporte, actividades deportivas, educación…) en los que incurren las familias con más de dos hijos, pero en ningún modo constituyen un incentivo para amentar la familia. La prestación a favor de familiares del Sistema de Seguridad Social en su actual configuración apenas alcanza para resolver situaciones de necesidad límite, por lo que tampoco puede considerarse un incentivo. Los beneficios fiscales son insuficientes y algunas reformas recientes, como la llevada a cabo en los que se refiere a la relación laboral especial de los trabajadores del servicio doméstico, no hacen sino incrementar los costes que han de afrontar las familias con hijos a cargo en la que los dos progenitores trabajan fuera de casa.

 

Teniendo en cuenta los dudosos resultados de algunas experiencias como la británica y sus intensas ayudas sociales a las madres solteras, estas políticas públicas deberían incidir no sólo en el ámbito de las familias sin recursos son que deberían enfocarse especialmente hacia las clases medias pues son las que mejor pueden asumir por sí mismas la crianza de esos hijos dándoles una formación y una preparación que los haga crecer saludables

 

Desde nuestro punto de vista, resulta imprescindible para garantizar la sostenibilidad demográfica de nuestro Sistema de Seguridad Social a medio y largo plazo, desarrollar una serie de políticas públicas que incentiven un leve crecimiento demográfico marcándose como objetivo generar una familia tipo de tres hijos. Esto podría conseguirse incrementando, por una parte, los beneficios fiscales a las familias con rentas medias y, por otra, incrementando las actuales subvenciones o subsidios a aquellas otras familias que por su insuficiencia de rentas a las que los beneficios fiscales no favorezcan; reforzando las políticas de igualdad de trato entre el hombre y la mujer en el ámbito laboral, de manera que la maternidad no suponga un obstáculo insalvable en el desarrollo profesional de la mujer; potenciando aún más el acceso de las familias a determinados servicios públicos educativos, sanitarios, deportivos y culturales; estableciendo actividades de marketing social orientadas a prestigiar el papel de los progenitores (cualquiera que sea su tipo) y, superando enfoques ideológicos o religiosos, realzando el valor de la crianza de los hijos.

 

En el resto de la Unión Europea ya se han introducido medidas en este sentido. Así, por ejemplo, Alemania que tanto nos sirve de modelo últimamente dispone de un sistema de ayudas a las familias que bien podría tomarse como referente. Si se favorece desde los poderes públicos un crecimiento demográfico sostenible y equilibrado, la cuestión en lo que se refiere al Sistema de Seguridad Social se centraría en aguantar la situación durante los próximos veinte años, hasta que las nuevas generaciones se incorporen a la economía productiva.

 

 

De nuevo sobre la relación laboral especial del servicio del hogar familiar

 

En el BOE del 5 de febrero se publica la Resolución de 30 de enero de 2013, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social.

 

 

Con esta reforma se ha corregido, al menos en parte, la lamentable reforma de la relación laboral especial de los empleados de hogar y la del régimen especial de seguridad social que regula la protección de este colectivo de trabajadores que se verificó a partir de lo dispuesto en la Ley 27/2011, de 1 de agosto y del Real Decreto1620/2011, de 14 de noviembre.

 

 

Tal y como aventuramos en los diversos post y artículos sobre los que tratamos esta cuestión, la consecuencia de la reforma inicial fueron justamente los contrarios a los esperados produciéndose, no solo múltiples quejas ante el Defensor del Pueblo, sino también una bajada en el número de afiliados a este régimen que, aunque era perfectamente previsible a poco que se miraran las cosas con cierta perspectiva, sorprendió a los promotores del proyecto. Tras el relevo en el equipo gestor de la Secretaria de Estado de Seguridad social acaecido con el cambio de Gobierno, se comenzaron a analizar tanto los resultados prácticos de la reforma como a estudiar las posibles modificaciones que, sin cambiar de manera radical la orientación, pudieran atemperar un tanto sus efectos en la caída de la afiliación.

 

 

En este sentido, resultó relevante una de las ponencias presentadas en el seminario sobre “Actualización de Asistencia Jurídica en materia de Seguridad Social” organizado por la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, en concreto la realizada por el profesor Rodríguez Cardo “La protección en materia de Seguridad Social de los empleados de Hogar: Régimen jurídico y alternativas de mejora” (el enlace no está disponible en abierto) en donde se adelantan las propuestas que finalmente han sido acogidas por los redactores del proyecto normativo.

 

 

Efectivamente, siguiendo algunas de las ideas esbozadas en ese trabajo, la reforma ahora aprobada simplifica y equilibra las bases de cotización en el Sistema Especial para Empleados de Hogar. En este sentido, se establece para el año 2013 una nueva escala de cotización con un número de tramos menor que en la inicialmente fijada, para 2012, por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto. Esta escala, que queda fijada a partir de 1 de enero de 2013, será de aplicación preferente respecto a la contemplada en la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, acomodando también dicha escala a los siguientes periodos hasta el año 2018.

 

 

También se han simplificado los procedimientos de gestión, en respuesta a algunos de los requerimientos realizados por el Defensor del Pueblo, en el sentido de que no puede equiparse a los empleadores de esta relación laboral especial como empresarios ordinarios cuando, en realidad, en muchas ocasiones se trata de personas de edad avanzada y sin conocimientos suficientes para realizar estas gestiones por sí mismos.

 

 

En este sentido, aun cuando se mantiene el carácter de trabajadores por cuenta ajena de los empleados de hogar en todo caso, destaca la novedosa consideración de éstos como los sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación, en el supuesto de que dichos empelados de hogar presten sus servicios durante un tiempo inferior a 60 horas mensuales por hogar familiar y lo acuerden así con sus respectivos empleadores, a fin de agilizar y facilitar la realización de tales actuaciones cuando las tareas domésticas se realicen durante un escaso número de horas. Asimismo, cuando lo hubieran acordado con los empleadores, tales empleados de hogar pasarán a ser los responsables de la liquidación e ingreso de la totalidad de la cotización correspondiente a los mismos, tanto de las aportaciones propias como de las relativas a los empleadores a los que presten sus servicios. En estos casos, el empleador quedará liberado con la presentación de los correspondientes recibos de las nóminas firmados por el empleado en el que se acredite que le ha satisfecho los importes a los que está obligado.

 

 

Sin embargo, aunque la modificación minimiza un tanto alguno de los efectos perversos de las reformas de 2011, no incide en el problema a mi juicio más importante que se encontraba tras aquellas, y que a mi juicio se centra en que la equiparación entre el empleador doméstico y el empresario tiende a ser cada vez más completa, excepto en lo que se refiere a la consideración fiscal del coste laboral que supone el trabajador para la familia en cuanto unidad productiva. Ello responde a un prejuicio clasista y peyorativo del trabajo doméstico en el ámbito familiar que tiende a penalizarlo como un lujo cuando en realidad, hoy en día, en la mayoría de los casos y, en particular, cuando se trata de familias de clase media en los que ambos cónyuges se han incorporado al mercado de trabajo, la contratación de empleados de servicio doméstico responde a una necesidad consustancial al levantamiento ordinario de las cargas familiares. Resulta incomprensible equiparar en lo laboral este tipo de trabajo mientras no se realice una equiparación fiscal en términos semejantes. Esta es una cuestión que, dada la virulencia de la crisis económica y las mermadas arcas públicas, el legislador en este momento no ha querido o no ha podido abordar. Sin embargo, me atrevo a aventurar que hasta que dicha homologación entre los aspectos laborales y fiscales de este tipo de relación laboral especial no se produzca, no terminará de aflorar todo el empleo sumergido que existe en este sector.