La ética y la estética: El extraño caso de la indemnización en diferido

Me disculparán si comienzo pidiéndoles que recuerden la nota del Partido Popular que anunciaba la renuncia definitiva de Luis Bárcenas al cargo de tesorero y el fin de su militancia. Tan sólo ocho días después de su emisión, el 16 de abril de 2010, la formación le dio de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena contratado por tiempo indefinido. Y comunicó su baja (calificándola de voluntaria) el pasado 31 de enero, el mismo día en que El País publicaba los ahora célebres cuadernos contables manuscritos que se le atribuyen. Así figura en el informe de vida laboral del Sr. Bárcenas, documento cuya difusión mediática resulta un tanto inexplicable, ya que contiene datos personales que gozan de protección legal y tienen, por tanto, carácter reservado.

 

¿Qué sucedió entre ambas fechas? En realidad, esta pregunta es sólo un macguffin, un elemento de suspense que motiva a los personajes y al desarrollo de la trama, pero que carece por sí misma de relevancia. Alfred Hitchcock, autor de la expresión, decía que en las historias de espías, siempre son los documentos. Muy apropiado. El auténtico interés para el ciudadano español –no sólo el indignado votante o simpatizante del PP- está en la angustia existencial que esta situación ha provocado en los dirigentes del partido del gobierno (el concepto es de Kierkegaard) y en sus nefastas consecuencias para el país.

 

En febrero de 2009, Luis Bárcenas fue imputado por cohecho en el caso Gürtel. Desde ese momento, su relación con el PP, para el que trabajaba desde marzo de 1982 y del que era tesorero desde 2008, se convirtió en muy problemática. El 28 de julio de aquel año dejó de serlo de forma “temporal” por voluntad propia. Tras su renuncia definitiva al cargo y a la militancia el 8 de abril, el 19 de ese mismo mes dimitió de su escaño de senador por Cantabria. Lo más reciente no hace falta recordarlo: sobres, cuentas multimillonarias en Suiza, fraude fiscal, blanqueo de capitales, pruebas grafológicas, amenazas, querellas y muchas, muchas portadas. Un auténtico calvario para los españoles en los tiempos que corren.

 

La doctrina oficial del PP mantiene que Luis Bárcenas se desvinculó del partido en 2009, cuando dejó temporalmente el puesto de tesorero nacional. Cospedal llegó a declarar a la COPE el pasado 18 de enero que “aquellas personas que tienen una representación política y que hacen una actuación irregular o ilegal tienen que ser apartadas directamente”. Pero esta afirmación se contradice con lo sucedido en realidad. La primera quiebra es que, aparentemente, poco cambió durante ese tiempo en la rutina de Bárcenas en la calle Génova, donde siguió manteniendo una intensa actividad social y en cuya sala Andalucía, de la tercera planta, permaneció custodiada su documentación (hasta nueve cajas) y dos ordenadores personales. Durante un tiempo, incluso se le pagó el abogado que le defendía y se le permitió que continuara utilizando un coche corporativo, además de los servicios de su secretaria habitual.

 

La segunda contradicción es el objeto de este post. Bárcenas siguió cobrando mensualmente –se dice que la cantidad más alta de toda la organización (casi 250.000 € al año)- y el PP venía cotizando a la Seguridad Social por tales retribuciones, de las que detraía igualmente la retención por IRPF. Tras hacerse pública esta información, el partido emitió el 13 de febrero un nuevo comunicado en el que reconocía que, después de dimitir como senador, Bárcenas había solicitado reincorporarse al trabajo, en el que se encontraba excedente forzoso por razón de su escaño (recordemos que ya no era oficialmente tesorero, ni siquiera militante). El PP afirma no haber aceptado el reingreso, “reconociendo en consecuencia a los efectos de lo previsto en el artículo 56 del Estatuto de Trabajadores, una indemnización por la resolución del contrato de trabajo”. Hasta aquí, todo correcto. Sin embargo, ambas partes pactaron que la indemnización por despido improcedente se abonara mediante pagos mensuales sucesivos (para entendernos, nóminas) hasta diciembre de 2012, “con el abono por la empresa de las cotizaciones sociales durante el periodo del citado finiquito”. El comunicado no informaba del responsable de su firma o autorización, si bien el entorno de Bárcenas asegura que lo convino con María Dolores de Cospedal, extremo que no se ha comprobado. El vicesecretario de organización, Carlos Floriano, añadió a los periodistas que “hubo un acuerdo como pasa en muchas empresas, un pago aplazado en partes, mensualmente”; y más: “qué mayor ejercicio de querer ocultar nada, que sigue estando dado de alta en la Seguridad Social y pagando”. El propio Bárcenas confirmó este acuerdo de finiquito prorrateado a la Fiscalía Anticorrupción.  Si damos credibilidad al comunicado, este proceder no es conforme a la Ley.

 

Recapitulemos: bien el PP acepta que las renuncias de Bárcenas fueron un paripé, lo cual no es ético, ni mucho menos estético (otra vez Kierkegaard); o bien se mete en un berenjenal de irregularidades propias de una empresa de dudosa respetabilidad, lo que tampoco es ético, ni estético, pero además es ilegal. Aunque políticamente mucho menos sangrante y por eso ha sido la opción elegida.

 

Nuestro Sistema de Seguridad Social es de naturaleza laboralista. La Ley dispone que están obligatoriamente incluidos en el Régimen General los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el Estatuto de los Trabajadores. La obligación de cotizar nace con el comienzo de la prestación del trabajo; se mantiene durante todo el período en que el trabajador preste sus servicios; y se extingue con el cese (siempre que se comunique la baja en plazo). La inmensa mayoría de los españoles sabe que si no se trabaja no se puede estar de alta ni tampoco cotizar. Con una excepción: quienes hayan cesado en su actividad, y por ello causen baja en el Régimen en que se hallaban encuadrados, tienen la opción de suscribir un convenio especial. El convenio especial –una especie de contrato de seguro privado con la Tesorería General de la Seguridad Social- tiene por objeto la conservación y mejora de los derechos sociales en curso de adquisición. Para suscribirlo, el interesado debe cumplir los requisitos mínimos que exige la normativa reguladora, asumiendo la cotización a su exclusivo cargo, lo cual resulta generalmente caro (muy asequible en este caso).

 

El acuerdo confesado parece tener precisamente esa finalidad, puesto que la indemnización sola, si hubiera sido tratada correctamente, no hubiera repercutido en la vida laboral del Sr. Bárcenas ni en el importe de sus bases de cotización. Como es sabido, la base está constituida por la remuneración mensual que tenga derecho a percibir el trabajador, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior. No se integra en la misma la indemnización por despido o cese, siempre que su importe no supere el fijado legalmente para el despido improcedente; sensu contrario, habrá de computarse el exceso cuando haya sido mejorada por convenio, pacto, contrato o decisión unilateral de la empresa, lo cual no es precisamente frecuente. Esto es así desde el 15 de julio del año pasado, por efecto del RDL 20/2012. En mi opinión, la indemnización superior a la legal ha de ser considerada una percepción salarial que no tiene carácter periódico, por lo que debe imputarse al ejercicio económico en que se satisface, prorrateando su importe a lo largo de dicho ejercicio (esto es, los meses del último año natural en que el trabajador prestó servicios y figuró de alta), respetando en todo caso las bases y tipos aplicables y sin poder superar el tope máximo de cotización. Con lo cual, en los casos de trabajadores que ya cotizaban por ese tope, que es el caso de Bárcenas, no habría que realizar liquidación complementaria alguna.

 

La Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como conductas muy graves, tanto de las empresas como de los trabajadores, la simulación (cuidado con la palabra, Sra. Cospedal) de la relación laboral así como la connivencia para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan. Precisamente se encuentra activa, desde hace varios ejercicios, una campaña conjunta de la Inspección de Trabajo y la Tesorería General de la Seguridad Social dirigida a la detección de altas ficticias, a fin de evitar, sobre todo, el cobro indebido de las prestaciones por desempleo y verificar el trabajo efectivo por ciudadanos extranjeros con permiso de trabajo.

 

El 25 de febrero, María Dolores de Cospedal, en una confusa comparecencia pública, zappeada y youtubeada hasta la saciedad, atribuyó el pacto a los servicios jurídicos (!) del Partido Popular, descartando de este modo una motivación política. Al menos, admitió indirectamente que se pudiera haber cometido un error: “Hay personas que pueden discutir si es más o menos oportuno, si jurídicamente está mejor o peor llevado, mejor o peor hecho. Pero así fue como se pactó”. La parte más desafortunada de su discurso fue cuando insistió en el argumentario diseñado: “La indemnización que se pactó fue una indemnización en diferido y como fue una indemnización en diferido, en forma efectivamente de simulación, de simulación, o de lo que hubiera sido en diferido en partes de lo que antes era una retribución, tenía que tener la retención a la Seguridad Social”. Peor, imposible. En su opinión, “controversia no hay ninguna”.

 

Pues parece que sí. A finales de febrero, a su vuelta de Canadá y justo al día siguiente de que se le retirara el pasaporte, Bárcenas ha interpuesto una demanda por despido improcedente contra el PP, desbaratando así la versión del comunicado y su anterior declaración judicial. Sostiene que trabajó como asesor desde marzo de 2010 (cuando oficialmente abandonó su relación laboral con el PP) hasta el pasado 31 de enero, en que fue dado de baja sin su consentimiento, “toda vez que todavía hasta la fecha el que suscribe no ha tenido conocimiento de que la empresa haya prescindido” de sus servicios, “ni haya extinguido” su relación laboral con él.

 

Me temo que continuará.

Como eludir un ERE en el sector público: el modelo UNED

 

Mientras el Gobierno, en las alturas, se esfuerza en elaborar planes para la mejora en la gestión de las diferentes administraciones públicas y racionalizar el gasto, en el nivel intermedio de la administración local, autonómica o universitaria se intenta destejer de noche lo realizado por la Administración central durante el día. Lo hemos visto recientemente cuando, presionados por sus redes clientelares, varias administraciones autonómicas con independencia del color del gobierno de turno han puenteado por diversos medios la supresión de la paga extra a los funcionarios públicos.

 

En ocasiones, la realidad de una disminución en la financiación pública impone, aunque sea a regañadientes tener que realizar recortes. En estos casos,  el gestor público debe tomar decisiones que suponen tener que elegir entre unas opciones u otras. Sin embargo en ese proceso no siempre tienen por qué regir el sentido común y una vocación de mejora del servicio sino que pueden priorizarse otros criterios.

 

Un ejemplo de cómo se pervierten las intenciones de buen gobierno, en principio postuladas desde lo alto, podemos encontrarlo –aunque seguro que existen otros muchos semejantes- en una administración que aunque cuelga directamente del Estado, goza de gran autonomía de gestión en virtud de la denominada “autonomía universitaria”. Nos referimos a las recientes iniciativas en materia de recursos humanos aprobadas en la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED).

 

En los Boletines Internos de Coordinación Informativa (el BOE de la Universidad) se han publicado en fechas 3 de diciembre de 2012 y de 21 de enero de 2013 (ver los enlaces), las aprobaciones de sendas reformas de la Relación de puestos de trabajo (RPT) del personal funcionario y laboral no docente de la casa que es una muestra de la manera en la que algunas instituciones que escapan del férreo control de la administración central, aprovechan las oquedades del sistema para desvirtuar los principios de austeridad marcados por el Gobierno.

 

La UNED, como todo el mundo sabe, es una universidad pública especializada en la educación a distancia, caracterizada por la necesidad de incorporar a su forma de actuar las tecnologías más novedosas para el tratamiento de la información y la transmisión del conocimiento, así como por diversas circunstancias como, entre otras, tener un gran número de estudiantes matriculados pero que, prácticamente, nunca están presentes en los campus de su sede central y llevar la coordinación de una red de centros asociados tanto en España como en el extranjero que, aunque tienen personalidad jurídica propia, dependen de la sede central.

 

En principio, una organización de esas características se supone que requeriría, además de un personal docente ducho en la metodología de la educación a distancia, de un personal de administración y servicios (PAS) altamente cualificado para resolver las cuestiones técnicas, organizativas, jurídicas y económicas que exige tanto la gestión diaria de esta naturaleza, como la constante necesidad de innovar para estar al día en los últimos avances tecnológicos y metodológicos aparecidos en la educación superior a distancia, lo que teóricamente debería suponer que la proporción de cuadros pertenecientes a los grupos A1 y A2 de la función pública sería relevante respecto del total de la plantilla.

 

Sin embargo, lo cierto es que de las aproximadamente 800 personas que trabajan como PAS en la UNED, no alcanzan a un 10% del total de la plantilla los que son funcionarios del Grupo A1 y la mayor parte de ese personal pertenece a una escala facultativa de archivos y bibliotecas. La gestión directiva y predirectiva se realiza, al igual que en el resto de las universidades españolas- a través de una pléyade de gestores amateur denominados “cargos académicos” elegidos libremente por el rector entre el personal docente, que compaginan sus labores académicas con cargos denominados vicerrectores, vicerrectores adjuntos, vicesecretarios, vicedecanos, etc; a ellos se unen una decena de vicegerentes y otro personal directivo de origen ecléctico, algunos funcionarios, otros contratados laborales que en la mayoría de  los casos fueron nombrados sin haber tenido que participar en procesos selectivos con concurrencia competitiva; de estos dependen apenas unos cuarenta técnicos intermedios de diversa procedencia. El resto, más de 700 personas, son una legión de administrativos, auxiliares, ordenanzas, limpiadores, personal de oficios, mozos, etc… de los que más de la mitad están vinculados a la UNED mediante contratos laborales de distintos tipos y que, seguramente, realizan una función vital, pero que nadie conoce demasiado bien pues, a pesar de disponer de una plantilla tan grande, la falta de personal cualificado obliga a externalizar a través de contratos de servicios, entre otras cosas, la mayor parte de las necesidades de los servicios informáticos de la universidad, las producciones audiovisuales que realiza la institución, la librería virtual, parte de los servicios de atención al estudiante, parte de la asistencia jurídica, etc…

 

En este estado de cosas, si se observan las reformas que ahora comentamos, podemos ver que la gerencia de la Universidad propone y tanto el Consejo de Gobierno como el Consejo Social –integrado por insignes directivos de empresas privadas punteras- aprueban por unanimidad unas asombrosas reformas de la RPT en la que, mediante la amortización de diversas plazas de personal funcionario de Grupo A1 se financia parcialmente la funcionarización de 40 puestos de trabajo de contratados como personal laboral fijo con la categoría de Ordenanza del grupo profesional IV en 40 puestas de trabajo de la Escala Auxiliar Administrativa de la UNED.

 

También pueden sorprender al lector no avisado (si es funcionario de la administración general del Estado) algunos otros datos que se desprenden de los documentos enlazados, en particular el importe de los complementos específicos de los puestos de trabajo allí recogidos. Así, un “Coordinador de campus”, con nivel de complemento de destino 26, y con un grado de responsabilidad reconocido en el propio documento de 4 sobre 5, tiene (productividad aparte) atribuido un complemento específico de 21.868€, equivalente al de la mayoría de los  subdirectores generales en el resto de las Administraciones públicas.

 

Aunque para algunos la cuestión puede reducirse a una simple cuestión de prioridades al fin y al cabo legítima para conseguir la finalidad de preservar la estabilidad en el trabajo de la mayor cantidad de trabajadores de la “casa” a costa de unos pocos puestos directivos que fácilmente pueden recolocarse,  desde una lógica de gerencia moderna y eficaz, puede resultar más difícil de comprender.

 

En cualquier caso, como mejor se entiende esta reforma es ubicándola dentro de las dinámicas clientelares y cortoplacistas tan frecuentes en la universidad pública española: ante los recortes acaecidos en la financiación que llega del Ministerio, la UNED puede verse abocada a corto o medio plazo a realizar un expediente de regulación de empleo que puede afectar a una plantilla tan sobredimensionada en sus escalones inferiores. La funcionarización de esos cuarenta elegidos, garantizará su estabilidad laboral y, previsiblemente, constituirán cuarenta votos seguros para la candidatura continuista que se presentará a las próximas elecciones a rector que previsiblemente se celebrarán (oh, casualidad) coincidiendo con la culminación de dicho proceso de integración.

 

El descrito es un ejemplo más de los muchos que, seguramente, están intentándose por lo bajo en múltiples ámbitos. El Gobierno deberá estar vigilante para evitar que los recursos que se recaudan esquilmando a la clase media, no se malbaraten con modelos de gestión tan perversos como mediocres.

Revalorización de pensiones y el Estado de bienestar

Se ha dicho “que si Ortega se convirtió en enemigo público para las tropas nacional-católicas del franquismo, esas mismas tropas pusieron en marcha un diseño cultural que miraba al desmantelamiento del orteguismo en el seno de la vida nacional” (F. José Martín.  Rev. Occidente.- Enero 2011). Se trata de una supervaloración, no de Ortega, sino de sus oponentes pues el nacional-catolicismo en el ámbito cultural sólo hizo “asistir” a misa a las juventudes de Falange (que cantaban “viva la revolución”, “queremos el estado sindical”) y expedientar a los tres filósofos liberales (Aranguren, Laín, Gª. Calvo) que habían dado el tono a la filosofía, junto con Zaragüeta, mientras que Tierno Galván dominaba en el Instituto de Estudios Políticos.

 

Sin embargo, el nacional-catolicismo (y de las JONS) no se limitó a eso sino que decidió abrazar el laborismo y alumbrar, tras pasos sucesivos (Girón con el Seguro de Enfermedad en 1942), uno de los mas completos sistemas de Seguridad Social de Europa (aunque con bastantes deficiencias técnicas: Ley de bases de 28-12-1963), que fue precedido también por el régimen de pensiones de Mutualidades Laborales, un sistema financiero de reparto pero con capitalización de las pensiones causadas (sistema de cobertura de capitales). Por su parte, para el conjunto de España el régimen de Clases Pasivas de los funcionarios (excluidos de la Seguridad Social), poco generoso, era complementado con las pensiones del Mutualismo administrativo.

 

Aunque en ocasiones se olvide, de ese modelo sigue bebiendo en sistema español de Seguridad Social que surge de la democracia y se mantiene en el tiempo, con algunas variaciones, sin embargo, no siempre favorables. Así, el gobierno del PSOE de Felipe González, por cierto en un ambiente de crisis fiscal parecida a la actual, decidió refundir toda la variedad de mutualidades laborales por la Seguridad Social (no así las Clases Pasivas en sentido estricto), con unificación de prestaciones y recortes de los derechos adquiridos (incompatibilidad y tope de pensiones). Esa decisión comenzó a ensombrecer el panorama presente y futuro de los pensionistas y llevó al Tribunal Constitucional a hacer equilibrios jurídicos muy poco respetables, como la de que los funcionarios en materia de pensiones no tenían derechos adquiridos sino meras “expectativas de derechos”.

 

Es decir, fueron los defensores del Estado de Bienestar los primeros que recortaron derechos a los pensionistas. Y ahora, por falta de previsión, de falta de ahorro y buena gestión de unos y otros el actual sistema de Seguridad Social en España está en quiebra.  De los dos subsistemas: el de asistencia sanitaria y el de pensiones, el primero ya hace tiempo se “salio” (pasó a financiarse en buena parte por impuestos) y el segundo, tiene que acudir al crédito para pagar las pensiones, lo que supone insolvencia.

 

Pero además de un sistema en quiebra por falta de ingresos puede tratarse de un modelo inviable técnicamente. Así, los Anales del Instituto de Actuarios Españoles del año 2012 (M. García García y C. Vidal Meliá), analizan la reforma del sistema público de pensiones pretendido ahora por la ley 27/2011, que entrará en vigor de manera gradual a partir de primero de 2013.  Esta reforma se basa en aumentos de tipos, ampliación de bases y retraso de la edad de jubilación; pero con cotización global y sin especificar riesgo, o sea fuera de toda base técnica. Se justifica por las malas expectativas demográficas: natalidad, esperanza de vida, “reducción de la inmigración”. El Instituto de Actuarios hace un ligero repaso a todo nuestro sistema de seguridad social y propone una orientación racional al de pensiones, basándose en la experiencia sueca y USA (respetando el sistema de reparto). Considera necesario formular periódicamente un balance actuarial, como hacen los países citados, pero también Japón, Canadá, Reino Unido o Finlandia y otros. Ello se justifica fundamentalmente por el deseo de despolitizar la gestión de los sistemas de pensiones de reparto y contar con una base objetiva sobre la que poder aplicar un mecanismo de ajuste financiero periódico.

 

El balance actuarial (Activo-Pasivo = déficit/superávit) persigue estimar el índice de solvencia del sistema en un horizonte temporal de medio plazo (normalmente un quinquenio).  En nuestro caso se señala, como principal inconveniente para estos procedimientos técnicos, que “no existe desagregación explícita del tipo de cotización global por contingencias”.  Desagregación que también procedería del “fondo de reserva de la Seguridad Social”.  Calcula que de los 60.022 millones de euros que existían a 31-12-2009 (que ahora por el déficit creciente ha variado poco),  corresponderían a jubilación 40.133 millones de euros. Sin embargo, debería tener una cuantía mucho mayor, si se hubieran capitalizado todos los excedentes previos a la fecha inicial de constitución del fondo (año 2000).

 

El Informe citado del Instituto de Actuarios concluye que la reforma de la Ley 27/2011 parte de una ausencia de base actuarial y financiera adecuada. Como consecuencia, tal modificación no sería una solución sino “un diferimiento de las tensiones de tesorería que harán inevitable en un plazo no muy lejano a nuevas reformas”.  O sea, que el régimen de Seguridad Social no tiene un sistema de pensiones técnicamente viable, negándole ingresos de miles de millones de cuotas que se despilfarran en la llamada “formación ocupacional”, un concepto que está lejos de haber demostrado alguna eficacia para reducir el paro.

 

En cuanto al asunto de la revalorización de pensiones en función del coste de vida, cabe defender que se trata de un sistema ajeno a la buena técnica actuarial, pues no se puede prometer a los pensionistas una cantidad abierta (en función de una variable que no se conoce cuál será) que no está concretada ni “pintada” en los presupuestos que se han hecho para ese año; es decir para cuyo pago no están previstos los ingresos necesarios de forma adecuada. Esto no es hacer ningún favor a los pensionistas sino dejar todo el sistema de pensiones a la evolución del mercado de deuda, como ha pasado este año. Lo que tendría que arbitrase sería una tasa fija con financiación adecuada en función de ingresos ordinarios, pero como ya decía el Prof. Barea “los políticos sienten la tentación de establecer un mecanismo de intercambio de votos por aumento de pensiones”.

 

Y ahora para terminar entramos en una dimensión que en ocasiones pasa desapercibida cuando se habla del maltrato de la tercera edad por parte del Estado. Y ésta es el conjunto de cargas que pesan sobre las personas que han entrado en la edad de jubilación. A este respecto, cabe señalar (en línea con lo que ha sostenido el economista Alberto Recarte) que aunque la mayor parte de los pensionistas no tienen fondos de pensiones privados sí que disponen de su casa en propiedad. En cualquier otro país, aunque las pensiones públicas pueden ser más bajas, contrariamente la mayor parte de los pensionistas dispone de un fondo privado (igual más o menos al público), si bien sólo el 50 % quizás sea propietario de su vivienda. Por tanto, todas las cargas que pesan sobre la vivienda tienen una incidencia específica más grave sobre la tercera edad. A ello se añade que los pensionistas, como el de todos los contribuyentes netos, no tienen ninguna protección especial cuando toca contribuir a financiar una organización elefantiásica como la del Estado pluri-administrativo mediante un aumento de las cargas públicas directas e indirectas: actuales contribuciones a la seguridad social de la familia, coste de la energía, rescate bancario, tasas, la persecución fiscal del ahorro, depreciación de activos, etc…  Por no hablar de los nuevos impuestos autonómicos que se plantean (por ejemplo a los depósitos bancarios) que al ser las entidades bancarias las mismas que operan en el resto del territorio español es fácil suponer que, como el aleteo de una mariposa, puede incidir en las economías  domésticas de otros territorios ¿Para cuándo, por ejemplo, declarar exenta la pensión a efectos impositivos? Esto sí sería proteger a los pensionistas. Sin embargo, la situación actual deja el art. 31 de la Constitución en barbecho.

 

Y por si algo faltaba, la disposición 39 de la citada Ley 27/2011, que quiere cambiar la financiación de las pensiones altera de paso, como quien no quiera la cosa, el concepto de familia y la transforma en una empresa a efectos de la contratación del servicio doméstico, aunque sólo sea por tres horas al día, algo especialmente sensible en una población como la tercera edad, que pasa a convertirse por arte de birlibirloque en verdaderos empresarios para que les cuiden. En resumen, señores políticos, el problema de los pensionistas no sólo es de ingresos, es de los crecientes gastos incontrolados a los que les obliga el Estado que en cada campaña electoral dice querer defender a sus mayores. Vivir para ver.

Demasiadas transferencias no mueven molino…La transferencia de las políticas activas de empleo.

 

Desde estas lineas quisiera referirme con un ejemplo, al asunto de las competencias transferidas a las Comunidades Autónomas, como posible epicentro de la situación actual tanto en lo que atañe al excesivo déficit acumulado por las Comunidades Autónomas (CCAA), como en las opciones secesionistas por parte de algunos grupos políticos de los mal llamados “territorios históricos” y que, por extensión, nos han traido al conjunto del Estado hasta este aparente“non-returning point”.

En este sentido, además de las consabidas desigualdades provocadas por la distinta aplicación de las transferencias de las competencias de Sanidad y Educación, y que hemos leído en otros posts de este blog,  hay otras generadas también por la no coordinación entre CCAA en la administración de una competencia que, dadas nuestras galopantes cifras de desempleo, es al menos igual de preocupante: la transferencia de las políticas activas de empleo (intermediación y formación).

Desde 1997 se viene realizado una política de transferencias de las competencias en materia de empleo a las Comunidades Autónomas (excepto al País Vasco, la Ciudad Autónoma de Ceuta y la Ciudad Autónoma de Melilla) tanto en cuanto a la gestión de las políticas activas de empleo, Escuelas Taller y Casas de Oficios, y formación de los trabajadores (a partir del año 1991) que ha culminado con la redacción de la Ley 53/2003 de Empleo, por la que las antiguas competencias del INEM han ido pasando a los Servicios de Empleo de dichas Comunidades.

Así que para la consecución del “pleno empleo” (como objetivo potencial) se ha optado por un sistema descentralizado, en el que se coordinan tanto los medios y acciones, estatales como autonómicas. El Sistema Nacional de Empleo está compuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de las Comunidades Autónomas. Los principales órganos son la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales y el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo con El Plan de acción para el empleo, el Programa anual de trabajo y el Sistema de información de los Servicios Públicos de Empleo (en todos ellos participan las Comunidades Autónomas).

Durante el pasado mes de julio el Consejo de Ministros aprueba la cantidad de 1390 millones de euros para las Comunidades Autónomas de acuerdo con los criterios aprobados por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales (cuyas funciones están descritas en el artículo 6 Real Decreto 1722/07 de 21 de diciembre), como órgano coordinador entre las Administraciones central y autonómicas para mejorar las acciones y promover medidas de políticas activas de empleo. Ante la actual situación de crisis económico-financiera parece esencial mejorar la coordinación entre las distintas Administraciones que llevan a cabo acciones y medidas de políticas activas de empleo, con el fin de lograr una mayor eficacia en la utilización de los recursos destinados a facilitar la inserción laboral de los trabajadores desempleados en el mercado laboral.

Para poder ilustrarles lo que a mi juicio supone otro ejemplo más de ineficiencia y de falta de equidad en la provisión de servicios relativos a estas políticas, voy a detallarles la siguiente situación: imaginen una empresa española que quiebra, se declara en concurso de acreedores y atendiendo a la ley concursal inicia el proceso correspondiente en el juzgado de lo mercantil según domicilio social,  previo ERE de extinción de 2600 trabajadores, es decir, la totalidad de la plantilla y que tiene centros de trabajo fundamentalmente en Madrid y Barcelona. Dicha empresa tiene su sede o matriz en Barcelona. Los 2600 trabajadores de la misma pasan a ser desempleados, pero se crea a instancias de la propia Administración catalana una Mesa Social de recolocación, dado el volumen de empleo de la empresa extinta. Dicha Mesa está incluida dentro de las condiciones fijadas en el ERE de extinción como parte del acuerdo definitivo del ERE.  Evidentemente, si se incluye como parte “social” de un acuerdo de extinción de empleos que afecta a la totalidad de la plantilla, este “beneficio social” que supone crear una Mesa orientada hacia la recolocación del personal “descontratado” también afectaría a toda la plantilla que extingue su relación contractual, independientemente de su centro de trabajo adscrito.

Durante este proceso el Servei de Ocupacio catalán apenas entra en contacto directo con la Consejería de Educación y Empleo de la Comunidad de Madrid, ni tampoco el Ministerio de Empleo, actúa como órgano coordinador entre las dos Administraciones. Es decir, no se produce el cruce de datos de los desempleados totales, ni participan conjuntamente en las reuniones de la propia Mesa Social para recolocar a los parados de la extinta empresa. De hecho, el Servicio catalán sólo tiene datos de los parados que se han inscrito en Cataluña. Tampoco se ofrecen las mismas posibilidades de cursos de formación a los parados que no están inscritos en Cataluña aludiendo que son dos Comunidades distintas.

Por tanto y por lo que parece, ni las autoridades autonómicas de  Barcelona traslada a las de Madrid ofertas de empleo para procurar la recolocación de los parados, ni las de Madrid a las de Barcelona, de manera que los trabajadores de Madrid no obtienen la información correspondiente, ni siquiera la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid tiene los datos del perfil demandante de los 1000 desempleados del antiguo centro de trabajo de su Comunidad.

El resultado final es que una segunda empresa catalana, beneficiada por el cierre de la primera, consigue recolocar a unos 200 trabajadores de la extinta, pero que tenían centro de trabajo en Barcelona y apenas a ningún trabajador de Madrid, a los que ni siquiera puede contactar para poder entrevistarles. Además de una diferente gestión propiciada por que son dos Comunidades distintas.

El caso descrito es un hecho real y ha sucedido a comienzos de este mismo año. Lamentablemente no parece que sea un hecho aislado.

Lo expuesto anteriormente podría servir como ejemplo o modelo sobre lo que puede suceder a escala nacional con la gestión de una misma competencia por parte de distintas Administraciones autonómicas, que al final parece que necesitan de una coordinación estatal para poder llevar a cabo eficientemente sus políticas de empleo, donde debería existir una auténtica movilidad geográfica de parados entre Comunidades y que se presten los mismos servicios en igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos-contribuyentes. Pero da la impresión que en lugar de que se trabaje para reducir una cifra global de desempleo que camina hacia los 6 millones de parados, cada Comunidad parece funcionar como un mini Estado preocupado por sus ciudadanos, sin atender a que abriendo esta preocupación de manera estatal, se contribuiría de una manera más eficiente a facilitar que esa cifra fuera sensiblemente inferior.

La pregunta parece obvia: si ambas Administraciones necesitan de una coordinación estatal, ¿para qué administrar la competencia por separado? Y también: ¿si existe un órgano de coordinación entre ambas administraciones, por qué en el ejemplo descrito no ha actuado?

El gran Estado elefantiásico del que disponemos no se da cuenta que pisa a sus hormigas, que somos los ciudadanos, sólo por su tamaño, por su organización “en las alturas”, por su “modo de andar o funcionamiento”, no creando las mismas oportunidades para todos los españoles independientemente del padrón de cada ciudadano. Cuando se consigue  un Leviathán de 17 cabezas, resulta muy difícil hablar con todas a la vez para que miren a un mismo punto.

Todo lo anterior me lleva a concluir, desde mi humilde opinión, que el resultado del desarrollo competencial en las CCAA no era el modelo previsto en la Constitución, porque no se muestra como garante de los principios de igualdad y de eficiencia en los servicios públicos y además no contribuye a relanzar el crecimiento del empleo, mas bien crea barreras y cortafuegos donde debería promover un mercado laboral mucho más abierto, con la misma información para todos los agentes y con formación para la ocupación en su anterior puesto o el reciclaje del desempleado hacia otros sectores, desde el minuto cero en que cualquiera  pase a ese nuevo estadio laboral.

Insisto, me temo que lo descrito anteriormente es sólo un ejemplo…

Sobre la reforma laboral y su aplicación inicial por los jueces de lo social

Existe preocupación en ciertos ámbitos empresariales, jurídicos y periodísticos acerca de si la interpretación que realicen los juzgados y tribunales de lo social de los términos en los que está formulada la reforma laboral puede llegar a neutralizar sus efectos. Las primera sentencia en la que se declararó la nulidad de unos ERE’s de extinción alegando una defectuosa entrega por parte de la empresa de la documentación requerida para justificar la necesidad de los despidos reforzó este temor y motivo que, por parte de CIU, se presentara una enmienda parlamentaria al proyecto de Ley recientemente aprobado donde la sanción de esos defectos formales fuera la improcedencia del despido y no la nulidad. Enmienda que por cierto, no llegó a prosperar.

 

Es cierto que, en el ámbito de la jurisdicción social existe un cierto sesgo cognitivo a favor del trabajador que se traduce en la aplicación inspiradora del principio “in dubio pro operario”, lo mismo que en la jurisdicción penal existe un sesgo garantista a favor del reo y en la contencioso-administrativa un complacencia y confianza en la bondad de la actuación de las administraciones públicas que dificulta mucho las posibilidades de éxito de las reclamaciones contra los poderes públicos. Estos sesgos cognitivos, que en muchos casos actúan de manera inconsciente, han sido bien descritos y analizados por Muñoz Aranguren en su artículo “Los sesgos cognitivos y el derecho: el influjo de los irracional”  (Notario del siglo XXI, nº 42) y es evidente que tienen efectos secundarios en ocasiones perversos, como en alguna ocasión hemos expuesto respecto a la dificultad para conseguir que los tribunales de lo contencioso consideren acreditada la existencia de una desviación de poder en la actuación administrativa. La existencia de estos sesgos es consustancial a la propia manera en que se organiza la administración de justicia y encuentra su justificación en los propios principios inspiradores de nuestro Derecho. 

 

 

Lo que sí sería preocupante es la posibilidad de que pueda existir un sesgo ideológico consciente en la forma de interpretar la norma. Quienes expresan estos temores los fundamentan en la existencia de precedentes -como la primacía de las corrientes inspiradas por el feminismo radical en una parte de los juzgados de familia- y en la opinión de que una parte del sustrato de los jueces de lo social procede, sobre todo los que entraron durante determinado periodo mediante el tercer y el cuarto turno, de una cantera de abogados laboralistas de izquierdas.

 

 

Personalmente, creo que quienes ésto sostienen pretenden ponerse la venda antes que la herida y con independencia de que puedan aparecer algunas sentencias concretas afectadas por una clara distorsión ideológica, no creo que de manera generalizada pueda hablarse en serio de que los jueces de lo social vayan a “neutralizar la reforma laboral”. También es necesario recordar que los jueces dilucidan cuestiones complejas en donde, con independencia de la amplitud del margen que la reforma puede conceder, aún subsisten numerosas exigencias que los empresarios pueden pretender soslayar de manera torticera, lo que debe ser debidamente apreciado y sancionado por la justicia.

 

 

Últimamente han aparecido noticias en las que se citan nuevas resoluciones judiciales donde también se anulan diversos despidos colectivos. Se trata todavía de casos puntuales pues la lentitud de la justicia hace que aún no se haya consolidado una doctrina clara sobre la cuestión. En cualquier caso, realizando un somero análisis de las resoluciones que he podido encontrar en los repertorios habituales de jurisprudencia se percibe que existe un fundamento real para que anular los ERE’s planteados.

 

 

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado dos Sentencias, una de 30 de mayo  y otra de 11 de julio de 2012donde ha anulado sendos ERE’s tramitados conforme a la nueva Ley. En la primera de ellas consideró que no se había producido un verdadero período de consultas o negociación, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el ERE fijando la indemnización mínima legal, presentando además para ello, una Memoria incompleta y sin documentación contable de respaldo. En la segunda, la preparación de una documentación contable “ad hoc” para justificar el despido colectivo era desmentida, a juicio del Tribunal, por el resto de la documentación aportada sobre la evolución económica de la sociedad, la cual tampoco pudo ser desvirtuada por la prueba pericial practicada.

 

 

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional también ha tenido ocasión de pronunciarse en una sentencia de 25 de junio de 2012, donde analiza un supuesto en el que la empresa, habiendo iniciado un Expediente de Regulación de Empleo bajo la vigencia de la legislación anterior, tras la aprobación del Real Decreto-Ley paralizó el mismo de manera artificial y reinició uno nuevo al amparo de la nueva norma, desvirtuando lo establecido en las Disposiciones transitorias e incurriendo en un claro fraude de ley. La anulación de los despidos realizados en fraude de ley resulta lógica.

 

 

Finalmente, la sentencia núm. 13/2012 de 23 mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entra a resolver un expediente de regulación de empleo planteado por una empresa sin tener en cuenta los datos económicos del grupo de empresas al que pertenece, todas ellas pertenecientes a los mismos socios, ubicadas en un mismo centro de trabajo y con un funcionamiento unitario, lo que amén de otros defectos en la tramitación del proceso, determinó que no se justificaban las circunstancias que se alegaban para proceder al despido colectivo y se decretó su nulidad.

 

 

Sobre la base de las sentencias precedentes, a mi juicio, resulta prematuro y peligroso extrapolar ninguna intencionalidad en los juzgadores, más allá que la de hacer justicia según su leal saber y entender.

 

 

La reforma cambia el marco regulatorio de los despidos colectivos, facilita la justificación de las causas que los provocan y disminuye la intervención administrativa. Pero ello tampoco debería desembocar en asumir la posición de la empresa como una verdad incuestionable e inmutable. Los requisitos planteados por la Ley (realización de un periodo de consultas y presentación de documentación acreditativa de la situación justificativa de los despidos) no pueden quedar reducidos a meros formalismos y ha sido la propia reforma la que ha residenciado en la jurisdicción la responsabilidad última de velar por ello.  Entrar en el fondo de los asuntos y velar para que los expedientes extintivos de regulación de empleo respondan a causas reales amparadas por la Ley y no a la simple conveniencia del empresario, no implica, desde mi punto de vista, parcialidad en los jueces sino, al contrario, un ejercicio de responsabilidad.

Nuestra administración de justicia tiene demasiados problemas, carencias y vicios. Tal vez por eso, sea tan fácil asumir afirmaciones que inciden en su deslegitimación.  Sin embargo, al menos en esta ocasión, se trata de afirmaciones frívolas que deberían sopesarse mejor antes de divulgarse pues, dadas las circunstancias, generan más daño que beneficio.


Cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana

Nadie duda de las bondades de Internet, ni del ahorro de costes que supone pasarlo todo a digital… pero tampoco podemos olvidar que el ciudadano tiene unos derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, ni que existen unas leyes que protegen dichos derechos a base de imponer cuantiosas multas.

 

Aún a riesgo de resultar repetitivos o de parecer demasiado conservadores (ya hemos hablado en otras ocasiones sobre el Derecho al Olvido en relación con el periodismo digital y con los boletines y diarios oficiales digitales), debemos decir que la experiencia obtenida a través de nuestros clientes, continúa revelándonos nuevos aspectos de la transición al mundo digital que chocan frontalmente con la protección de datos personales.

 

Hoy le toca el turno a la notificación de los accidentes de trabajo a través del Sistema Delta del Ministerio de Trabajo (o mejor dicho, de Empleo y Seguridad Social).

 

Pasando por encima de la complicación que suponeaplicarle las medidas de seguridad de Nivel Alto al dichoso parte de accidente cuando, sin embargo, un parte de baja por enfermedad común sólo requiere el nivel básico (este tema también lo tratamos anteriormente), el procedimiento establecido por Delta, entraña un riesgo para la protección de datos mucho menos evidente.

 

El proceso más habitual es el siguiente:

 

-Un trabajador, con más sueño que devoción, tiene un accidente de coche mientras se dirigía al trabajo por la mañana.

-Resultado de dicho accidente, el trabajador detecta (o incluso se inventa) un dolor en el cuello, por lo que se dirige a su mutua a ver si consigue que le den la baja por AT.

-Del análisis de dicha dolencia, se genera un registro del accidente que la mutua comunica a la empresa para que rellene el correspondiente parte Delta (si lleva descripción de la lesión sufrida, ya tenemos esos indeseables datos de salud en nuestra empresa).

-El departamento de Recursos Humanos, o la gestoría, o quizá el Departamento de Prevención de Riesgos Laborales recibe esta notificación y, tras recabar la información necesaria, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-…Disculpen… corrijo el punto anterior: En realidad, UNA PERSONA FÍSICA del departamento de Recursos Humanos, o de la gestoría, o del Departamento de Prevención de Riesgos Laborales, cumplimenta el tedioso parte Delta.

-Para ello, únicamente se necesita un “certificado digital de persona física”, que en la mayoría de los casos, es el certificado digital de la FNMT.

-Además, entre las funcionalidades del Sistema Delta, aparte de registrar nuevos partes, está la consulta de los partes notificados anteriormente.

 

Por favor, tómense un minuto de reflexión antes de seguir leyendo… ¿Ya? Bien. ¿Y cuál es el problema?

 

Pues básicamente, que es la persona física quien notifica o consulta los partes de accidente, no la empresa. Desde el punto de vista de protección de datos, esto puede implicar varias cosas:

 

-La más preocupante es que cuando esta persona abandona la empresa, puede seguir consultando y descargándose los partes Delta que ha notificado anteriormente… y lo que es peor, parece posible que también siga teniendo capacidad de notificar un nuevo parte Delta.

 

-Otras consecuencias menos probables, pasarían por considerar a la persona física como Responsable del Fichero, puesto que es la única que tiene capacidad de disposición sobre la información notificada a través del Delta (debiendo cumplir con la obligación de inscribir un fichero en la AEPD, informar a los afectados, obtener su consentimiento expreso pues es un dato de salud, elaborar un documento de seguridad, etc.). Tranquilidad, que ya digo que este enfoque no me parece realista ni adecuado, pues normalmente se trata de un trabajador por cuenta ajena que sólo hace lo que le dicen sus jefes.

 

Por esta desconcertante situación, se planteó la siguiente consulta por email al Sistema Delta:

 

Estimados señores,

(bla, bla, bla)

¿Para notificar un accidente de trabajo en una empresa es necesario disponer de algún tipo de autorización específica o basta con tener un certificado digital?

En cualquiera de los 2 casos, ¿existe alguna forma para rescindir los permisos de acceso a los partes notificados anteriormente por la persona con su certificado digital cuando ésta abandona la empresa? ¿y de impedir que notifique futuros accidentes?

Para evitar el uso de certificados personales, se ha valorado la posibilidad de utilizar certificados de persona jurídica; no obstante, nos indican desde la FNMT que ellos no pueden limitar ni restringir de ninguna forma el uso de dichos certificados (y por motivos obvios, sería interesante limitar dicho uso exclusivamente a la notificación de accidentes de trabajo).

¿El Sistema Delta ofrece alguna posibilidad de obtención de certificado exclusivo para la interacción con Delta, como es el caso del certificado Silcon del Sistema RED de la Seguridad Social?

Y en tal caso ¿existe algún procedimiento de revocación de personas autorizadas a utilizar ese certificado cuando abandonan la empresa o cuando cambien sus funciones?

Agradezco de antemano su pronta respuesta.

Reciban un cordial saludo.

 

Sorprendentemente, la respuesta no se hizo esperar más de 10 minutos:

 

Habiendo recibido y analizado su consulta, pasamos a indicarles la solución que creemos más acertada.

En Delta se registran personas físicas y no empresas. Los partes tramitados únicamente pueden ser visualizados a través de la aplicación por aquellas personas que lo tramitaron. Solo puede darse de baja de la aplicación la propia persona que esta registrada como representante de empresa. Únicamente pueden revocar las firmas digitales los propietarios de las mismas y no hay ninguna manera de evitar que estas personas no tramiten más partes. Una opción sería tramitar todos los partes de la misma empresa con una única firma digital.

Esperamos haber contribuido a solucionar su problema. De no ser así, rogamos vuelvan a contactar con nosotros, mediante un nuevo correo o llamando al 902 88 77 65 (Centro de Atención a Usuarios de aplicaciones externas del MEYSS).

Saludos cordiales,

 

Sin entrar a valorar la sugerencia de que varias personas utilicen una única firma digital personal, se confirman nuestros temores. Básicamente, no hay forma de impedir que una persona que ha notificado un parte Delta con un certificado de la FNMT siga accediendo a este parte aún después de finalizar su relación con la empresa.

 

Sin embargo, el artículo 91 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, exige lo siguiente:

1. Los usuarios tendrán acceso únicamente a aquellos recursos que precisen para el desarrollo de sus funciones.

2. El responsable del fichero se encargará de que exista una relación actualizada de usuarios y perfiles de usuarios, y los accesos autorizados para cada uno de ellos.

3. El responsable del fichero establecerá mecanismos para evitar que un usuario pueda acceder a recursos con derechos distintos de los autorizados.

 

Y su incumplimiento, es una infracción grave de la normativa de protección de datos, con sanciones entre 40.000 y 300.000 euros.

 

Es decir, que por cumplir con nuestras obligaciones (cumplimentar el parte Delta) con las herramientas que la Administración pone a nuestra disposición (certificado digital FNMT), nos arriesgamos a recibir una fuerte sanción.

 

¿Soluciones?

-La más lógica sería que la AEPD tomase cartas en el asunto y forzase al Sistema Delta a implantar un procedimiento que no tenga este agujero. No obstante, después de ver la falta de pudor en algunas administraciones públicas a la hora de reconocer que no les importa la protección de datos, yo no depositaría grandes esperanzas en esta solución.

 

-Otra opción más práctica y segura, es recurrir a un certificado digital de una entidad privada (cualquiera de las aceptadas por Delta servirían) que ofrezca un “Certificado corporativo de persona física”, que es un certificado reconocido de persona física que identifica al suscriptor como vinculado a una determinada organización, ya sea como empleado, asociado, colaborador, cliente o proveedor. La empresa podrá revocar este certificado cuando la persona deje la organización. Lo malo es que hay que acordarse de revocarlo (algo que, en la práctica puede quedar en tierra de nadie aunque esté procedimentado por escrito), y que perdemos el acceso a los partes que conserva el Sistema Delta y que haya tramitado esta persona (lo que nos fuerza a quedarnos con una información a la que tenemos que aplicar el nivel alto de seguridad).

 

En fin, lo dicho: cuando Internet entra por la puerta, la LOPD sale por la ventana… y las empresas se quedan perplejos sin saber a quién tenerle más miedo.

 

Recortan el sueldo a todos los empleados públicos para no despedir a los enchufados

Por lo general uno intenta, aunque no siempre lo consigue, ser ponderado y ecuánime en las opiniones que vierte en este blog,  pero eso no impide que hoy exprese con claridad mi opinión aun a riesgo de que luego haya quien diga que tan solo sangro por la herida.

 

Y es que no todos los días nos enteramos de que, no solo nos escamotean de la noche a la mañana casi tres mil euros del ala -medio millón de las antiguas pesetas (en parte ya devengados)-, sino que además, en virtud de la subida del tipo impositivo del impuesto sobre el valor añadido, nuestra capacidad adquisitiva se va a ver reducida más o menos en un 2% neto más, lo que unido a los anteriores recortes y al incremento del coste de la vida, en particular el inflexible crecimiento de los precios regulados de la energía y el combustible hace que, sin comerlo ni beberlo, uno sea casi un 25% más pobre que hace un par de años.

 

La herida es por si misma importante, pero para los que conocemos un poco de que va el cuento, aún fastidia más si cabe por la forma en la que se aprueba, en medio de los aplausos y vítores en el Congreso, como si estuvieran celebrando una victoria más de los políticos contra los funcionarios de carrera de toda la vida, pues en el fondo lo que subyace tras esta opción es que se recorta el sueldo a todos los empleados públicos para no tener que despedir a la legión de enchufados que durante los últimos años han ingresado en todas las administraciones públicas gracias a las corruptelas partidistas (sea cual sea el partido que las maneje) por la puerta de atrás y pasando olímpicamente del principio de mérito y capacidad y, en muchas ocasiones del principio de publicidad y libre concurrencia.

 

Muchos han sido los instrumentos para poder colocar a las huestes propias, los amigos y parientes. Así, partiendo de un inducido desprestigio de las pruebas selectivas de ingreso (decimonónicas, memorísticas, trasnochadas, elitistas…) para justificar su relajación o incluso su sustitución por otras fórmulas en las que los elementos subjetivos sean más fáciles de introducir; la medida más dañina que se ha adoptado en materia de función publica fue la aprobación de un Estatuto del empleado público que mezcla curras con merinas e iguala a todos por abajo, tan ambiguo y abierto que después de años sin desarrollar permite, por poner un ejemplo de aberración que afecta a los funcionarios del Grupo A, amortizar puestos de trabajo técnicos o directivos reservados a funcionarios para poder contratar para esos cargos en régimen laboral fuera del convenio colectivo a personas ajenas a la función pública, con el premio adicional de escamotear los puestos así creados del techo de gasto de personal fijado presupuestariamente.

 

Y qué decir de la falacia en la reducción o congelación en la tasa de reposición de efectivos a la par que se mantiene o se incrementa la prestación de servicios, cubriendo las vacantes derivadas de las bajas producidas bien con interinidades o contratos temporales controlados directa o indirectamente por los sindicatos, bien con externalizaciones de servicios que, en la mayoría de los casos, son contratos laborales fraudulentos por constituir una cesión ilegal de trabajadores con arreglo a la legislación laboral.

 

Los interinos así contratados tienden a consolidar después su posición gracias a procesos de selección “light”, y los trabajadores de las contratas terminan incorporándose a la administración vía sentencia judicial, gracias a una perversa jurisprudencia consolidada por el malhadado Estatuto Básico, que hace prevalecer en el ámbito de las administraciones públicas la subrogación empresarial en el caso de cesión fraudulenta de un trabajador de sobre los principio de mérito y capacidad en el ingreso en la función pública, sin que eso tenga coste alguno para el gestor que, a sabiendas, recurre a estas prácticas.

 

En definitiva, gracias tanto a las corruptelas e intereses de unos y de otros como a la cada vez más evidente patrimonialización de las administraciones públicas por los partidos políticos y sindicatos, nos encontramos con que la usucapión o prescripción adquisitiva de derechos se ha terminado convirtiendo en la práctica en una nueva –y artera- forma de acceso al empleo público.

 

Eso, por no empezar a hablar de los contratados por las fundaciones privadas de capital público o por todas esas empresas públicas creadas solo con la finalidad de gastar dinero público al margen del rigor establecido por el Derecho Administrativo y que aunque se ha anunciado varias veces su disolución, ahí siguen para uso y disfrute de los agraciados.

 

Hace ya algunos años, tuve ocasión de escuchar como todo un Secretario de Estado para las Administraciones Públicas, en una intervención pública invitado a un congreso de FEDECA, nos trató a quienes le escuchábamos de ”privilegiados por tener un puesto de trabajo fijo” y es posible que en parte así sea, pero desde luego, al menos en el caso de los allí congregados, no es en absoluto un privilegio gracioso, como el que pretenden consolidar a favor de otros con esta bajada de sueldo, sino que fue ganado a pulso en duros procesos selectivos a las que pudieron presentarse todos los españoles licenciados universitarios que cumplieran con los requisitos y, después, con unos cursus honorum más o menos accidentados, en los que la inmensa mayoría hemos servido a nuestro país con lealtad, dedicación y mucho trabajo, aun cuando pronto fuimos conscientes de que en nuestras carreras administrativas la suerte, la arbitrariedad política y corporativa o el  amiguismo tienen mucha más influencia que el buen hacer o el buen saber (y en gran parte ese el problema que debemos resolver en nuestro modelo si queremos que sobreviva).

 

El qué ahora se vuelva a hacer tabla rasa y se trate por igual a justos y pecadores es una decisión que, como esa desastrosa amnistía para defraudadores, obvia cualquier componente ético y, en mi opinión, al margen del ahorro que pueda suponer,  servirá principalmente para sembrar el desánimo en los funcionarios competentes y para justificar en su conducta a los alborotadores y a los que ya han tirado la toalla.

El Capítulo I no se toca. Y el empleo político, menos (o como dejar a los políticos y empleados públicos sin trabajo pero no sin nómina)

A medida que el Gobierno avanza en su política de recortes – y por una vez no vamos a hablar en este post de si está recortando bien o mal, porque  ya lo hemos dicho muchas veces uniendo nuestras voces a otras que claman en el desierto de la partitocracia (ver abajo posts sugeridos)-  en materias tales como  I+D+i, inversiones, proyectos varios, servicios públicos, esenciales o no esenciales (ya saben, teles autonómicas vs asistencia sanitaria, o embajadas autonómicas vs educación), etc, etc,  lo que uno esperaría es que se recortase en paralelo el empleo público asociado a su gestión. Pero por ahora, más allá de los anuncios de catástrofes por venir, que además tienen pinta de que van afectar bastante más a los trabajadores públicos de a pie que a los trabajadores públicos próximos a los partidos que allí los colocaron (vulgo “enchufados”),  y de la salida por la puerta de  interinos y profesores asociados de Universidad (por aquello de prescindir primero del que no vota al Rector aunque salga más barato y sea mejor profesor),  recortes sustanciales de empleo público, incluido lo que llamaremos el empleo de políticos, o “empleo político”,  no parece que haya habido por ahora. Ni siquiera de sueldos después de la famosa bajada del 5% del Gobierno del sr. Zapatero y de la practicada por la Generalitat Catalana dado que los Presupuestos Generales del Estado de este año congelan los salarios de los empleados públicos.

 

Y tiene mérito, en particular por lo que se refiere al empleo político. Al parecer, según un estudio tenemos más 445.000 políticos para una población de 46 millones de habitantes, el ratio de políticos por habitante más alto de Europa. Parece que son muchos. De entrada, hay 300.000 más que en Alemania. Aunque dada la opacidad característica de nuestro sistema me imagino que los datos se habrán obtenido con muchas dificultades. En todo caso, no ha habido recortes de cargos políticos, ni se ha tocado el número de ayuntamientos, diputaciones, entidades locales menores,  parlamentos autonómicos, etc, etc. Es más, como parece que no nos enteramos,  nos explican que realmente reducir Ayuntamientos tampoco ahorra tanto,  siempre que “se integren los servicios públicos”.

 

Hablando en plata, el empleo político no se toca, suponga mucho ahorro o poco ahorro. Aunque no duden que nos van a intentar convencer de que es el famoso chocolate del loro, y que pudiendo recortar en las grandes partidas (ya saben, sí, educación y sanidad) mejor dejar al loro tranquilo, sobre todo cuando es el de uno. Aunque si se integran los servicios públicos  -suponiendo que los grupos de trabajo, una forma de toda la vida muy rápida de alcanzar decisiones importantes, lo consigan- lo razonable es suponer que sobrarán al menos algunos de los políticos y de los empleos públicos que los gestionaban antes por separado ¿o no?

 

¿Y el resto del empleo público? Pues tampoco se ha tocado. Es verdad que tímidamente han empezado a darse algunos pasos, parece que  por ahora más para la galería que por convicción. Se han fusionado algunos organismos o/y empresas públicas (no muchos tampoco) y se ha suprimido alguno, pero no se tiene noticia de que esto haya supuesto por ahora una reducción importante de empleo público. Más bien se tiende a recolocar a la gente –especialmente a los próximos- en los organismos supervivientes, a ser posible sin minorarles el sueldo. Y eso aunque el organismo de recolocación sea tan superfluo como el suprimido. Por ejemplo, se suprime el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid, pero se recoloca  a su Presidente (D. Pedro Schwartz) como Presidente del Consejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid, al parecer con una cierta precipitación. Pero es que el CES regional es otro organismo perfectamente prescindible.  Y como él hay otros dieciséis por lo menos según la web del CES Madrid que enlaza a las de sus homólogos territoriales.  ¡Pero si hasta es prescindible el CES  estatal, como explican nuestros colegas de Fedea!

 

Pero, volviendo al principio, como lo que sí se ha recortado de verdad son las partidas dedicadas a  asuntos que gestionaban empleados públicos,  y como éstos todavía siguen mayoritariamente en sus puestos, lo que ocurre sencillamente es que hay mucha gente que ya no tiene nada que hacer aunque el gasto corriente (las nóminas, vamos) se mantiene.  Y conste que muchos están muy preocupados, porque piensan que este hecho puede hacer peligrar su puesto de trabajo. Pero no, al parecer pueden dormir tranquilos, por lo menos mientras se reunan los grupos de trabajo y decidan algo, y además, en el peor de los casos, ya ha dicho el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas que no van a dejar quebrar a nadie. Por lo que se ve, es preferible seguir pagando sueldos públicos con cargo a los impuestos de los ciudadanos que prestaciones de desempleo con cargo a los impuestos de esos mismos ciudadanos. Puede ser por aquello de que incrementar directamente las inauditas cifras de paro  mediante reducción del empleo público (no indirectamente que esto lo vienen haciendo las Administraciones desde hace muchos años sin mucho remordimiento, piensen sin ir más lejos en las deudas con proveedores que  han matado a tantas pymes perfectamente viables)  no está bien visto. Aunque probablemente los contribuyentes, que son los que pagan todo, puedan pensar, y no les falte cierta razón, que siempre será mejor dedicar los impuestos a pagar prestaciones de desempleo que finalizan en algún momento –incluso cabe la posibilidad de que finalicen porque se encuentre un nuevo empleo- que sueldos de empleados públicos sin trabajo para siempre.

 

Los ejemplos son numerosísimos. Piensen ustedes en un programa de subvenciones a la I+D+i que hasta ayer –es decir en los anteriores Presupuestos- disponía de cientos de miles o incluso de millones de euros y que se ha quedado reducido a la mitad o la tercera parte, o se ha suprimido. ¿Qué pasa con los empleados públicos que los gestionaban? Pues nada, que siguen en sus puestos de trabajo pero ya no tienen nada que gestionar. Y si piensan ustedes que alguien les va a recolocar o a dar algún otro tipo de trabajo es que no conocen el funcionamiento de las Administraciones españolas.  Aunque siendo justos, también hay que reconocer que  no es tarea fácil, dada la normativa que impide en la práctica la movilidad no voluntaria (el Estatuto Básico del Empleado Público),  con la imposibilidad de traspasar funcionarios o empleados públicos de unas Administraciones a otras (convertidas ya en miniestados también a estos efectos, lenguas propias incluidas)  la falta de información fiable (dada la maraña competencial y burocrática) y la falta de una mínima cultura de gestión que impide saber en la práctica que es lo que hace cada cual, todo esto sin contar con la tendencia natural del burócrata a eludir sus responsabilidades.

 

En concreto, tomo un ejemplo del libro “La casta autonómica”, cuya lectura no se si recomendarles porque dan muchas ganas de salir a quemar chiringuitos públicos con todo el mundo dentro.  Al parecer, en Extremadura existían para fomentar el “emprendimiento”  varios organismos públicos todos ellos con personal propio: Fomento de Jóvenes Emprendedores S.A.U,   Fomento de la Iniciativa Joven S.A, la Sociedad Pública de Gestión de la Innovación en Extremadura S.A.U y Avante Servicios Avanzados a pymes S.L.U

 

Pues bien, Fomento de la Iniciativa Joven S.A aparece hoy como “extinguida”  habiéndose, según esta noticia,  escindido su patrimonio en dos. El uno compuesto por una serie de derechos y obligaciones que pasan a la Sociedad Fomento Industrial de Extremadura S.A.U por sucesión universal; y el otro por un conjunto de derechos y obligaciones distinto, entre ellos las encomiendas de gestión de la propia Junta, que pasan también por sucesión universal a Extremadura Avante Servicios Avanzados a Pymes S.L.U.

 

Por su parte, la Sociedad pública de Gestión de la Innovación en Extremadura S.A.U,  aparece como absorbida por Extremadura Avante Servicios Avanzados a Pymes S.L.U siempre según esta noticia .

 

Es fácil imaginar que, dada la ratio entre los emprendedores extremeños y los empleados públicos dedicados a favorecer su “emprendimiento” (no tengo el número de emprendedores ni de pymes en Extremadura, pero según estos datos el empleo público en Extremadura representa el 29,8% del total del empleo de esa Comunidad Autónoma en enero de 2012), los empleados públicos de todos estos organismos deben o debían de hacer prácticamente lo mismo, suponiendo que hicieran algo. Aunque alguno sí debía de hacer cosas muy innovadoras relacionadas con la sociedad de la imaginación (sí, sí, han leído bien, no es “la sociedad de la información” ) dado que el objeto social de la extinta Sociedad Fomento de la Iniciativa Joven S.A era nada menos que “apoyar a la Junta de Extremadura en el cumplimiento de las políticas que se generen en el ámbito de la juventud y  de la sociedad de la imaginación…”  De hecho, todavía en 2011 la Junta convocaba resoluciones de ayudas públicas  para el fomento de “la sociedad de la imaginación”  en concreto para el Gabinete de la iniciativa Joven de la Junta de Extremadura.

 

Y la pregunta del millón es ¿Dónde están todos esos empleados públicos ahora?  No lo he podido averiguar, quizá algún lector extremeño nos pueda ilustrar. Pero puestos a apostar, apostaría a que siguen en sus nuevos organismos de adscripción, a diferencia de los profes interinos, pero sin trabajo, una vez que  en la Junta de Extremadura se les ha acabado la imaginación, a la par que el presupuesto como se puede ver aquí.

 

Los grandes números, aquí los tienen en este post de Nada es Gratis.  Así, el capítulo I, es decir, los gastos de personal en los austeros Presupuestos de este año  aumentan un 1,32% respecto del presupuesto inicial del año 2011 y caen un 0,26% sobre el ejecutado.

Sin comentarios.

 

La reforma laboral (IV): Novedades en la extinción de la relación laboral a instancias del empresario.

Uno de los aspectos más relevantes de la reforma se encuentra en todo lo referente a la extinción del contrato de trabajo. En particular, en este trabajo vamos a tratar el despido singularmente considerado.

 

En principio, y al margen del atípico periodo de prueba que se contempla para el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al que también hicimos referencia en otro post, se mantiene la necesidad de causalidad en el despido, pero de un lado introduce elementos que aumentan la viabilidad para el empresario de utilizar el despido por causas objetivas y, por otro, reduce considerablemente el coste de realizar los despidos calificados como improcedentes. En paralelo, se reforma el artículo 49 c) del Estatuto de los trabajadores encareciendo el coste del despido en los contratos temporales, aumentado de ocho a doce días de salario por cada año de servicio, si bien esta media se atempera con una implantación paulatina que concluirá a partir de enero de 2015.

 

Respecto del despido por razones objetivas, por una parte la reforma introduce de manera expresa el absentismo como causa de despido objetivo aun cuando las faltas de asistencia estén justificadas “pero alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses constitutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5% en los mismos periodos de tiempo”, si bien la medida luego se modera con la introducción de numerosas excepciones no computando a estos efectos “las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda”.

 

Por otra parte, impone al empresario la carga de ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones que se hayan introducido en el proceso productivo operadas que pueda ser estimada la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo como causa de despido objetivo, pero esa misma exigencia, al mismo tiempo introduce un elemento objetivo que facilita la prueba en caso de efectiva inadecuación del operario a las nuevas necesidades del puestos de trabajo.

 

Por último, invirtiendo la presunción de improcedencia que traslucía la redacción precedente, la reforma parte ahora de considerar que “la decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. Habrá que ver de qué manera interpretan los juzgados de lo social este cambio de redacción.

 

En cualquier caso, se mantiene la previsión de “la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.”

 

En el caso de los despidos improcedentes, la nueva redacción del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores establece que “cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Hasta ahora en estos casos la indemnización alcanzaba los cuarenta y cinco días por año, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, salvo para el denominado contrato de trabajo en fomento de la contratación indefinida que, introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio que ya avanzaba esta indemnización y cuyo ámbito de aplicación se había ido incrementando de manera progresiva. En la misma línea, la norma exonera a la empresa de pagar los salarios de tramitación en aquellos supuestos en los que no se opte por la readmisión, salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante legal de los trabajadores o delegado sindical, en cuyo caso, el derecho de opción por la readmisión o la percepción de la indemnización corresponde al trabajador y, en cualquier caso, se deberán abonar salarios de tramitación.

 

Los efectos a corto plazo de esta reforma en el actual entrono de crisis son fácilmente deducibles: el abaratamiento del despido, a corto plazo permitirá, de una parte a las empresas aligerar sus costes laborales de manera menos onerosa, lo que ayudará a algunas a salir del difícil trance en el que están y, al mismo tiempo, servirá, junto con el resto de las medidas ya vistas en artículos precedente como acicate para una mayor productividad de los empleados.

 

Sin embargo, a medio plazo, en un entorno económico distinto, con la reforma la estabilidad en el empleo obtenida a través de la antigüedad dejará de ser un elemento de motivación para el empleado y a las empresas les costará más retener el talento, lo que podría suponer, a la larga, que en determinados puestos estratégicos se vieran obligadas a mejorar sus condiciones económicas. Cuanto menor sea la indemnización máxima por despido, más fácil será tomar la decisión de cambiar de empresa para el trabajador. Lógicamente, este efecto repercutirá sobretodo a favor de los mejores trabajadores.

 

En definitiva, dado que en esta ocasión el objetivo fundamental del Real Decreto-Ley es garantizar la supervivencia del tejido empresarial español que se ve seriamente amenazado por la actual crisis económica, puede afirmarse que la reforma supone una disminución relevante en el nivel de protección de los trabajadores, pero que tampoco implica en absoluto la total desaparición de la vocación tuitiva del trabajador como inspiradora de nuestro derecho laboral.

 

 

Sobre la discutida regulación del derecho de huelga

Estos días, cómo siempre que se está en puertas de una huelga que puede tener gran repercusión social, suele recordarse la, para algunos, muy defectuosa regulación que el derecho de huelga tiene en nuestro país y la necesidad de que se apruebe una nueva Ley Orgánica que regule adecuadamente este derecho.

 

La dificultad de alcanzar una regulación consensuada y adecuada de este derecho alcanza también el derecho internacional de manera que incluso en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, por extraño que parezca, no existen convenios y recomendaciones que traten de manera expresa del derecho de huelga aunque se mencione y reconozca en diversos Convenios y Recomendaciones siempre vinculado al reconocimiento de la libertad sindical, como se detalla en este documento sobre los Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga.

 

En el ámbito europeo, el derecho de huelga está expresamente reconocido en el artículo 28.1 de la Carta de Derecho Fundamentales de la Unión Europea. Del mismo modo, en el derecho español y ya con anterioridad, el reconocimiento de este derecho tiene alcance constitucional y rango de derecho fundamental al estar recogido en el artículo 28.2 de la Constitución donde señala que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

 

Sin embargo, la norma que principalmente regula su ejercicio es anterior a la propia Constitución, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, desarrollado por una Orden de 30 de abril de ese mismo año y que deben aplicarse en los términos determinados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, la cual, tras hacer pasar a la norma por el filtro de constitucionalidad, concreta que preceptos de la misma no son compatibles con nuestra Carta Magna. Desde entonces hasta ahora, no se ha producido modificación legal alguna a su contenido y han sido el propio Tribunal Constitucional y los tribunales de justicia y, en particular, la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que ha ido perfilando en múltiples resoluciones los criterios interpretativos para adaptar el ejercicio de este derecho a las necesidades de cada caso concreto.

 

También existen otras disposiciones que se reconocen el ejercicio del derecho de huelga en el ámbito de la función pública (artículo 15 c) del Estatuto Básico del Empleado Público) y para los trabajadores extranjeros (artículo 11 de Ley 8/2000, de 22 de diciembre), o lo impiden en el caso de las fuerzas armadas, la Guardia civil y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

 

Aún así, es incuestionable que queda pendiente una regulación más específica en varios aspectos, por ejemplo, respecto a la posibilidad o no de que pudiera ser ejercido este derecho por los jueces y magistrados, donde a pesar de que un importante sector de la doctrina considera que no podían ejercer este derecho al estar íntimamente vinculado al derecho a la libertad sindical que tienen proscrita, el Tribunal Supremo en una celebre sentencia de 19 de febrero de 2009 ha establecido que sí pueden ejercer el derecho de huelga.

 

Otro ejemplo que se recoge como acreedor de una mejor regulación lo constituye ese concepto jurídico indeterminado denominado “servicios mínimos”. Respecto a esta cuestión, tanto los órganos de control de la OIT como nuestro derecho interno parten de considerar que el derecho de huelga es un derecho fundamental, pero no un derecho absoluto y señalan que su ejercicio debe armonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos y los empresarios. En este sentido, la doctrina del Tribunal constitucional, sintetizada por la STC 183/2006, de 19 de junio, establece que estos límites de los derechos constitucionales derivan de su conexión con otros derechos constitucionales o con otros bienes constitucionalmente protegidos. Ahora bien, tales límites nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección En todo caso, en la relación entre el derecho y su posible límite, el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre, y 23/1988, de 22 de febrero, entre otras).

 

En todo caso, en la delimitación de estas medidas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, para que no se vacíe tampoco el contenido del derecho a la huelga, ni que el ejercicio de este derecho deje a la comunidad sin esos servicios. La fijación de esos servicios mínimos no significa que los servicios deban funcionar con normalidad: debe existir una razonable proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquellos. La jurisprudencia en este caso ha sido, dependiendo de las circunstancias, más flexible que constante pero ha dejado delimitado un campo de actuación que los negociadores tanto del lado sindical como de la administración y la empresa conocen bien a la hora de alcanzar acuerdos.

 

En definitiva, podemos concluir que, de una manera u otra, el ejercicio del derecho de huelga está reconocido y regulado por nuestro ordenamiento jurídico de forma que, gracias a su vocación de plenitud y a la confluencia de diversos instrumentos legislativos, administrativos y judiciales, a lo largo de los últimos treinta y cinco años se ha podido ejercer por los trabajadores como una forma eficaz de manifestar la existencia de un conflicto laboral y como recurso final de presión por parte de los trabajadores en defensa de los intereses que les son propios.

 

Es cierto que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, lo adecuado sería desarrollar una Ley orgánica que sustituyera al actual Real Decreto-Ley preconstitucional integrando en el nuevo texto tanto la doctrina constitucional como las tendencias manifestadas por los Tribunales ordinarios. Teniendo en cuenta el grado de maduración de estas doctrinas y criterios, podría ser incluso relativamente fácil en términos técnicos elaborar un borrador de anteproyecto con inspiración continuista.

 

Sin embargo, desde un punto de vista político y ante la ausencia de unos límites claros determinados por el derecho internacional que constriñan de manera clara el ámbito del debate, abordar esta reforma supondría abrir una auténtica caja de Pandora de la que surgieran poderosos intereses que intentarán forzar la reforma para alterar criterios y prácticas jurisprudenciales ya consolidados. A mi juicio, eso daría lugar al comienzo de un nuevo conflicto social tan innecesario como inconveniente dadas las actuales circunstancias.

La Reforma laboral (III): Cláusula de descuelgue, prioridad de los convenios de empresa y mecanismos para la resolución de conflictos

Por lo que se refiere a la negociación colectiva, la reforma actual avanza en el camino iniciado por la Ley 35/2010, con la aceptación en ciertos supuestos de la denominada cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior. Tras el Real Decreto-Ley, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo podrá acordarse la inaplicación en la empresa de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior aplicable en materia de jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional ordinaria del empresario y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Se amplían, pues, materias que pueden verse afectadas por la cláusula.

Además, para intentar superar los tradicionales criterios jurisprudenciales restrictivos sobre lo que puede entenderse como causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el propio precepto intenta establecer que es lo que debe entenderse por tales causas, aunque evitando establecer un numerus clausus.  

En ese sentido, la ley establece la presunción legal de que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos trimestres consecutivos. Por otro lado, los cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción se reputan causas técnicas.  Se aceptan como causas organizativas los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y como causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En cualquier caso, y a pesar del esfuerzo del legislador los términos recogidos son lo suficientemente amplios como para tener que esperar a la interpretación que realice la jurisdicción social a la hora de enjuiciar los asuntos concretos que se vayan planteando.

La reforma introduce un período de consultas dentro de la empresa con los delegados de personal, comité de empresa o, en su caso, las secciones sindicales pertenecientes a sindicatos con representación suficiente como para participar en la negociación colectiva y, si no existen, con un comité de trabajadores elegido a tal efecto.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas del descuelgue, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por vicios en lo que ha sido la prestación del consentimiento por parte de los trabajadores, como puede ser la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.

En caso de desacuerdo durante el período de consultas la ley ofrece una doble vía para superarlo, así posibilita que cualquiera de las partes pueda someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse y si ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico cuando fijen las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, de acuerdo con lo previsto en el anterior Real Decreto-Ley 7/2011, permitiendo la norma que pueda establecerse el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en período de consultas. En defecto del anterior mecanismo, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos.

De acuerdo con la Exposición de Motivos la reforma intenta que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa y para ello fija plazos cerrados para resolver los incidentes que puedan surgir en su desarrollo y acude a estas entidades cuya neutralidad se presupone en base a su naturaleza tripartita y, por tanto, con presencia de las organizaciones sindicales, empresariales y de la Administración.

En ese orden de cosas, debe entenderse la previsión de que los acuerdos interprofesionales  puedan prever soluciones arbitrales para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora  y la atribución del carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Particular importancia tiene la previsión de que, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. Este punto resulta uno de los más controvertidos toda vez que, desde algún sector, se considera que la imposición a las partes de un arbitraje podría vulnerar el derecho a la negociación colectiva consagrado en el art. 37.1 de la Constitución. Sin embargo, en los términos en que está prevista la figura del arbitraje, como resultado de un acuerdo de las partes y tan solo como un instrumento para evitar que el mantenimiento indefinido de situaciones de bloqueo, parece que este instrumento operará como un último recurso que no sustituye a la negociación colectiva y  que evitaría que se reiteren situaciones como el conflicto de los controladores aéreos que obligó al Estado a tomar medidas drásticas y que ya comentamos en otro post anterior.

Otro aspecto importante en la reforma lo constituye la consolidación de la prioridad del convenio de empresa sobre el convenio sectorial o territorial. Las anteriores reformas del mercado de trabajo también pretendieron incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, facilitando que se bloqueara esa prioridad aplicativa.

La reforma profundiza en este punto impidiendo que existan resquicios para limitar esa prioridad. Así, a partir de ahora, la regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

“a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.”

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos al determinar las cláusulas sobre la estructura de la negociación colectiva, fijando en su caso las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito.

Asimismo, para evitar que se perpetúen situaciones de bloqueo en la negociación colectiva, la norma prevé que “transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.

En definitiva, se trata de medidas que tienden a disminuir la presión que sobre los pequeños empresarios tienen las decisiones tomadas entre los grandes sindicatos y las grandes federaciones patronales, potenciándose así la negociación en el ámbito de la empresa. Ello puede favorecer, como denuncian las centrales sindicales, que prevalezca la fortaleza empresarial frente a la debilidad del trabajador y se produzca un importante retroceso en las condiciones de trabajo.

Pero, desde otro punto de vista, también es cierto que el cambio regulatorio coincide con una situación que se ha venido consolidando en los últimos tiempos fruto del evidente distanciamiento de las grandes centrales sindicales con la realidad social. Cada vez con más frecuencia, aparecen nuevos sindicatos independientes que sin llegar a alcanzar los niveles de representatividad exigidos legalmente para tener la condición de más representativos, tienen una presencia notable en comités de empresa de determinadas compañías o sectores. La reforma ofrece la oportunidad a este sindicalismo independiente para demostrar que, también en el ámbito interempresarial, existen otras formas eficaces de defender los intereses de los trabajadores que el mecanismo tradicional basado en dos grandes centrales.

La reforma laboral (II): Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo

El día 28 de febrero tuve el placer de participar en representación de este blog “¿Hay Derecho?” en una mesa redonda celebrada en el Salón de grados de la Universidad Carlos III de Madrid y organizada por la asociación estudiantil FIDEO (Foro de Ideas de Estudiantes (pre)ocupados y en la que compartí estrado con Patricia Nieto, Juan José Dolado, José Vía y Pedro Cuesta. A continuación presento el texto que en principio llevaba preparado para exponer en mi turno de exposición, aunque al final, las intervenciones precedentes me obligaron a improvisar para evitar reiterar aspectos ya suficientemente aclarados por mis compañeros. En definitiva, se corresponde con el segundo post de la serie que estamos presentando sobre la reciente reforma laboral:

La Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva introduce un término que pretende resumir el objetivo a alcanzar con esta reforma: la “flexiseguridad”. Con este neologismo se pretende transmitir la sensación de que aceptando una mayor flexibilidad en las condiciones laborales, el trabajador tendrá una mayor estabilidad en su puesto de trabajo y el desempleado más posibilidades de que un empresario se arriesgue a contratarle.

Con esa finalidad, el Real Decreto-ley recoge un conjunto de medidas que pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional (capítulo I); fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y, finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV). En este post vamos a intentar comentar brevemente las orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar las políticas activas de empleo.

Por una parte se refuerza el papel de las ETT’s facultándolas para que actúen como agencias de colocación. Se trata de una evolución que tiene cierta lógica tras la admisión del ánimo de lucro en la labor de intermediación laboral de las agencias de contratación verificada tras la reforma de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, donde también se consolidaba la posición de los trabajadores –por otra parte cada vez más numerosos-, que trabajaban a través de ellas y se garantiza que sus servicios serán gratuitos para los trabajadores en todo caso. Con ello se reconoce implícitamente la mayor eficacia de estos instrumentos de gestión privada respecto de las labores de intermediación realizadas directamente por los Servicios Públicos de Empleo. Tal vez, en breve, y dada la nueva atribución legal, podamos llegar a ver que éstos subcontratan con aquellas la ejecución de determinadas tareas.

También se potencia el derecho a la formación profesional de los trabajadores para mejorar su adaptación a las nuevas técnicas de trabajo o a las innovaciones tecnológicas estableciendo, por una parte, el derecho a un permiso retribuido para esta finalidad de 20 horas al año y, por otra, exigiendo para la extinción de la relación laboral debida a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo la previa oferta al trabajador de la realización de un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas  y determinando que la extinción no podrá ser acordada hasta, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o se terminó la formación dirigida a la adaptación.  Asimismo, se abre la gestión de la formación profesional a otros operadores distintos de los agentes sociales, como los centros educativos que, hasta ahora, la realizaban materialmente pero subcontratados por las organizaciones sindicales y empresariales que, se quedaban con una parte de la subvención en el proceso de intermediación. Parece que se acaba así, con el monopolio que sindicatos y asociaciones empresariales tenían de la formación profesional que, en la práctica, se convertía en una fuente encubierta de financiación.

Dos son las reformas en el ámbito del contrato de trabajo que persiguen que los empresarios se animen a contratar a más personas: la reforma de los contratos formativos y la introducción de una nueva modalidad contractual denominada “contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. Brilla por su ausencia, empero, una nueva regulación general del modelo de contrato de trabajo por la que ya hemos abogado en otros post anteriores (ver aquí y aquí).

Los contratos para el aprendizaje y la formación ya fueron una de las grandes novedades de la reforma realizada por el Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, y tras apenas seis meses de vigencia con su anterior regulación vuelven a ser ahora revisados para hacerlos más atractivos para los empresarios. Se amplía coyunturalmente de 25 a 30 años la edad tope del trabajador para poder desempeñarlos, se aumenta el porcentaje de tiempo de trabajo a que ha de destinarse la jornada laboral del 75% al 85% y la duración máxima de este contrato se establece definitivamente en tres años.

El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores resulta ser una nueva modalidad contractual especial que, a mi juicio, introduce mayor confusión en una regulación particularmente caótica. Se trata de una modalidad atípica pues solo puede ser contratada por empresas con menos de 50 trabajadores en la que, desde el punto de vista laboral, su principal singularidad consiste en establecer un periodo de prueba de un año en todo caso, con independencia de la titulación que tenga el trabajador. Además cuando el trabajador contratado sea menor de treinta años el empresario obtendrá deducciones fiscales adicionales dependiendo de las circunstancias concretas de la persona a contratar. Se trata de una regulación que parece estar especialmente orientada a facilitar la trampa por parte de empresarios, tanto en lo que se refiere a la percepción de subvenciones como en lo previsto para el periodo de prueba que, al ser tan largo, puede ser fácilmente utilizado en fraude de ley para contratar y despedir sin indemnización. Habrá que esperar a ver cómo valoran los jueces de lo social la conducta de aquellos empresarios que sistemáticamente se den cuenta de que el trabajador no les vale pocos días antes de que concluya el año. En ese sentido es indicativo que el periodo de prueba fijado ahora por la ley en este contrato contradiga un criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenido en al menos en dos sentencias de 12 de noviembre de 2007 y de 20 de julio de 2011 donde expresamente se vincula la duración del periodo de prueba a las características propias de cada puesto de trabajo al señalar: “el sometimiento al periodo de prueba de un año de duración parece a todas luces excesivo, ya que el objeto de la prueba puede satisfacerse sobradamente en un lapso temporal más reducido, máxime, si se advierte, que haciendo referencia el precepto convencional (artículo 15 ) “a las características inherentes al desempeño del puesto, la duración de una campaña de ventas y la necesidad de llevar a cabo un período de formación adecuado que permita al trabajador adquirir la experiencia que como vendedor debe poseer”, en el presente caso, al parecer, el período de formación ha sido únicamente de tres semanas, nada se ha acreditado respecto a la duración de la campaña de ventas y no se describen cuales puedan ser estas “características inherentes” al desempeño del puesto de trabajo de Promotor de ventas, a que se refiere el precepto, por lo que nada de ello se puede ponderar a los efectos de la necesidad de duración tan dilatada del período de prueba”. No es descartable que este aspecto sea modificado tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley ordinario que va a iniciarse.

Tanto a los contratos formativos como a esta nueva modalidad de contrato indefinido, así como a las transformaciones de contratos en prácticas a contratos indefinidos se la acompañan de numerosas bonificaciones y reducciones a las cuotas de la seguridad social. Se trata de un instrumento tradicional de las políticas activas de empleo a través del cual el Estado se compromete a cubrir ante la Tesorería General de la Seguridad Social, la parte de las cuotas de las que se exime de pagar al empresario. Se trata de un mecanismo discutido por muchos pero con el que, en la práctica, se evita aceptar la pretensión tradicional de la representación empresarial de bajar significativamente las cotizaciones sociales lo que podría afectar los cálculos actuariales sobre los que descansan las previsiones de financiación del sistema de seguridad social, pero al mismo tiempo, rebajar un tanto los costes sociales que, hay que reconocerlo, porcentualmente, son de los más caros de Europa.

Una modalidad contractual poco utilizada en España, en parte debido a su poca flexibilidad, ha sido la figura del contrato a tiempo parcial. En ese sentido, la ampliación del número de horas extras que pueden hacerse en este contrato y el hecho de que sean tomadas en cuenta a los efectos de cotización a la seguridad social puede hacer que este tipo de contrato sea más atractivo sobre todo para el pequeño empresario y que pueda empezar a ser un instrumento eficaz de recolocación laboral en estos momentos.

Además de estas medidas que inciden directamente sobre modalidades contractuales el legislador en su reforma ha intentado introducir medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. En este ámbito se avanza un poco más en los caminos ya iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Se busca así que el empresario tenga más facilidad para reordenar sus fuerzas laborales ante los cambios demandados por las variaciones de demanda, de cambio de negocio, etc. Así se consolida la tendencia ya iniciada por algunos convenios colectivos hacia una reducción de las categorías profesionales que se transforman en “grupos profesionales” más amplios, lo que facilitará la movilidad funcional, se potencia el poder de dirección del empresario permitiéndole realizar redistribuciones irregulares de hasta el 5%l tiempo de trabajo de sus empleados siempre que se respeten los descansos mínimos; se favorece el ámbito de la movilidad funcional y geográfica y se regula el teletrabajo pasando de denominarse “trabajo a domicilio” a “trabajo a distancia” adaptando su regulación a la nueva realidad impuesta por las nuevas tecnologías.

Importancia especial tiene la modificación del régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aclarando que las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción que las justifican. Con ello se pretende superar una tendencia jurisprudencial excesivamente tuitiva que tendía a sancionar sistemáticamente con la calificación de improcedente a la mayor parte de los despidos basados en causas objetivas y que hacía que esta forma de extinguir el contrato de trabajo no alcanzara a cumplir con su finalidad. También se incorpora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la reducción de la cuantía del salario, en coherencia con la facilidad que se introduce para que las empresas que se encuentren en determinadas circunstancias puedan descolgarse de las cláusulas salariales de los convenios colectivos. Se reducen también los supuestos en los que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, agilizando el procedimiento.

Por otra parte, la reforma continua profundizando en la regulación de la suspensión del contrato por razones objetivas y económicas como una alternativa temporal a la extinción del contrato, eliminado la autorización administrativa previa con independencia del número de trabajadores afectados –que se sustituye por una simple comunicación a la autoridad laboral que solo podrá impugnar el acuerdo a instancias de la TGSS- y reactivando las bonificaciones de las cuotas empresariales de los trabajadores afectados y se mantiene la protección a éstos en caso de que el expediente se resuelva finalmente con una extinción laboral reponiendo las prestaciones por desempleo percibidas durante la suspensión del contrato hasta un máximo de 180 días.

 

 

 

 

Empleadas de hogar versus familias: un nuevo conflicto a cuenta de los problemas de la Seguridad Social

La llamada “Seguridad Social” está en España sin norte y en una crisis que pretende al parecer arrastrar a toda la población incluso al sector de jubilados (el núcleo de la tercera edad), a pesar de las manidas declaraciones de querer favorecerles. En realidad, la Seguridad Social fue concebida para una economía en constante expansión, con una población creciente, sin tener en cuenta los ciclos económicos, y con el optimismo de los sistemas totalitarios. Y es que para entender dónde estamos hay que hacer referencia a unos orígenes que a veces se olvidan.

En España, el llamado Plan de Estabilización, como medida trascendente de política económica nacional, se inició con el Decreto-Ley 10/1959 de nueva Ordenación Económica que, con la cooperación del F.M.I., O.C.D.E., EE.UU., Gobierno y banca U.S.A., trató de reflotar la economía española, lo que consiguió con un cierto éxito. La reacción del “sector social” del Gobierno fue la aprobación de una Ley de Bases de la Seguridad Social, un 28 de diciembre de 1963, que, con importantes modificaciones y reestructuraciones, es el origen de la legislación vigente en la materia.

Pero he aquí que la evolución de la economía tiene sus ciclos, como son los ciclos largos de Kondratieff.  El actual abarcaría el período 1948-2007 y se numera como el IV Kondratieff. En este período han predominado las épocas de prosperidad bajo las teorías keynesianas y el dominio político de la ideología socialdemócrata. La consecuencia sin embargo ha sido una fuerte expansión del déficit y deuda públicos, como consecuencia, como señala el Premio Nobel James Buchanan, de la tendencia de los políticos a competir por los votos de grupos de interés prometiéndoles un flujo constante de gasto público. Este gasto se ha dedicado principalmente (aunque no únicamente) al aumento y reforzamiento del Estado de bienestar, y ha trasladado un problema singular a los mercados financieros, a los que se ha desestabilizado por la abundancia de la oferta de deuda, detrayendo su interés por otro tipo de inversiones.

Esta situación junto a la paralela y creciente elefantiasis la Administración pública está llevando al sector público a un riesgo cierto de colapso, lo que pone en peligro paradójicamente todos los logros “sociales” conseguidos hasta la fecha, precisamente debido a los excesos del modelo que los promovía; es decir, que han pecado de ingenuidad, mala gestión y falta de previsión, sin contar la corrupción o las inversiones alocadas. ¿Cómo hacer frente a este problema? Un observador bien intencionado diría que es tiempo de redimensionar el tamaño tanto de la Seguridad Social como de la administración pública. Sin embargo en nuestro país parece que se está siguiendo otra estrategia: subir cargas e impuestos sobre los maltrechos hombros de las clases medias. La “opinión publicada” ya está viendo el problema y algún periodista dice que son las clases medias las obligadas a contribuir más a una Seguridad Social que nació para sustituir a la beneficiencia y que ahora ve como grupos crecientes de personas “van a terminar acogiéndose a la caridad cristiana para sobrevivir…”  (Mayte Alcaráz.- El Repago, ABC 2-2-12).

Pues bien, un ejemplo claro de esta mayor presión se produce con el R.D. 1620/2011 de 14 de noviembre (sobre el régimen especial de los empleados de hogar), que no por casualidad fue aprobado por el gobierno anterior seis días antes de la celebración de las elecciones. Este real decreto crea unos contribuyentes directos (las familias) que asumen obligaciones de cuasi-empresas, que tienen que pagar contribuciones sociales (incluidas las de formación del empleado) directamente las cuales funcionan como un nuevo recargo al impuesto del IRPF (al que se le puede quitar ya la F), sustrayendo al mismo tiempo a la familia de los principios del Código Civil, donde hasta ahora se regulaba el derecho de esta institución.

De mis tiempos de estudiante de Derecho recuerdo la figura de Hans Kelsen (La teoría pura del derecho) cuando afirmaba la unidad del Derecho, que “la eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto es condición necesaria de validez de cada una de las normas que lo integran”…, que las normas son válidas “en cuanto han sido creadas constitucionalmente”… (y) “a condición de que el ordenamiento jurídico en su conjunto sea eficaz”. Parece que la nueva norma introduce una fragmentación y mezcolanza de criterios impropia de un ordenamiento jurídico coherente y justo.

Y es que esta nueva regulación plantea más problemas que ventajas (ver el excelente post de Jose María Pérez). Por de pronto su objetivo, contra lo que pudiera pensarse no se relaciona tanto con una mayor protección a este grupo de empleados-empleadas (prueba de lo cual es que al parecer no se les concede el derecho al paro, una de sus principales reclamaciones) sino en objetivo más inconfesable de aumentar los maltrechos ingresos de la Seguridad Social acudiendo a un colectivo muy amplio e indefenso (prueba de ello es que según el real decreto ¡les representa las organizaciones empresariales!) de potenciales nuevos cotizantes, perjudicando de paso a otro colectivo olvidado: el de los jubilados, ancianos y dependientes convertidos ahora en empresarios “débiles” a la fuerza.

En este sentido, el Real Decreto citado establece unas contribuciones que funcionan como nuevos impuestos que por su esencia y por su forma son recursos generales del Estado y su apéndice la Seguridad Social, con la desventaja para las familias que la carga no es “trasladable” a ningún otro sujeto, como ocurre con las cuotas que pagan las empresas auténticas. Igualmente se da el contrasentido de que las familias constituidas por jubilados, dado el sistema de reparto simple, que rige en las pensiones, volverán a pagar con este sistema otra vez su jubilación. A ello se añade que el nuevo sistema supondrá un aumento de la carga familiar actual, por el nuevo impuesto, del 20 % al 30 % en el transcurso de un breve período y que desconoce e ignora la realidad singular de la familia, como cuando prevé un periodo de 20 días de preaviso para el despido: ¿alguien se imagina que una familia que ha perdido la confianza con una empleada de hogar les deje a sus hijos a cargo una vez anunciado el despido?

Por otra parte, al someter ahora a las familias a las mismas obligaciones laborales y de la Seguridad Social que cualquier empresa les resultarán aplicables igualmente los procesos de inspección y litigios ante la magistratura laboral, lo que como efecto secundario puede llevar a que el domicilio familiar pierda su inviolabilidad constitucionalmente garantizada (art. 18.2 C.E.). Igualmente, las familias (aunque sean monoparentales o las formadas por las propias empleadas de hogar que requieran ayuda a su vez para cuidar a sus hijos) requerirán la “ayuda” nada desinteresada de expertos en trámites y normativa burocrática y judicial, lo que añade nuevos gastos en una época de crisis económica y paro de alguno de los miembros de la unidad familiar. Además, al obligar que el contrato sea por escrito surge la pregunta de cuál es el representante legal de la familia obligado a esa firma, o si deben firmar más de uno cómo resolver potenciales discrepancias internas de la nueva “empresa”, cuestión ésta que añade conflictos innecesarios a las parejas actuales que no andan precisamente sobradas de ellos. Por último, el trabajo doméstico quedaría sujeto al caprichoso calendario laboral que se está gestando con unos criterios y una rigidez que no tienen en cuenta las necesidades de las familias de la tercera edad, por no hablar del nuevo régimen de vacaciones.

En conclusión, tratando de tapar el agujero de la seguridad social y proteger a un colectivo sin duda singular, se ha conseguido hacer un roto más grande al llevar la incertidumbre y el desasosiego a miles de familias en general y a la tercera edad en particular, lo que supone una potencial vulneración de los arts. 39.1. (los poderes públicos deben asegura la protección económica e la familia) y 50 (los poderes publico garantizan la suficiencia económica de la tercera edad) y de la Constitución. Del mismo modo, cabe plantear que el nuevo real decreto implica para las familias un recorte de las garantías previstas en el art. 9.3 C.E. en cuanto a legalidad, jerarquía normativa (art. 1.1 Código Civil), libertad individual y seguridad jurídica. Si de verdad se quiere elevar el nivel de protección de las empleadas del hogar, ningún problema, pero que asuma el Estado los costes económicos y sociales de ese objetivo, pues resulta curioso que cuando se está planteando reducir cargas sociales a las empresas se las suba a las familias, llevando a muchas de ellas, a un estado de desasosiego permanente. ¿Tiene algo que decir sobre esto el nuevo gobierno?

La nueva reforma laboral (I): A grandes males, ¿grandes remedios?

Como incluso los menos avisados ya conocen, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero (BOE del 11 de febrero) de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Lo cierto es que, aunque entró en vigor al día siguiente de su publicación, las numerosas disposiciones transitorias y la necesidad de desarrollos reglamentarios en determinados aspectos hará inevitable que su impacto en la realidad laboral sea paulatino. Por otra parte, la intención del Gobierno de incorporar el contenido de esta norma a una ley ordinaria hace suponer que algunas de las medidas aún pueden ser matizadas en la tramitación parlamentaria.

Se trata de una norma técnicamente compleja que encabezada por una extensa exposición de motivos se desarrolla a través de 25 artículos, 9 disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias (lo que da idea de lo complicado de su implementación), una disposición derogatoria y 16 disposiciones finales. En el Real Decreto-Ley, además de importantes reformas en el Estatuto de los trabajadores se introducen modificaciones relevantes en la Ley reguladora de la Jurisdicción social, en la Ley de Empleo y en Ley 45/2002, de reforma del sistema de protección por desempleo, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y mejora del sistema de Seguridad Social, en la Ley reguladora de las empresas de trabajo temporal, así como otras modificaciones de disposiciones reglamentarias.

Resulta evidente que una alteración tan relevante de normas y los aspectos neuronales del sistema que aborda, obedece más a una intención de realizar una reforma estratégica de las relaciones laborales en España que a intentar resolver con medidas coyunturales el acuciante desempleo que padece el país en estos momentos y afecta a ámbitos tan diferentes como la negociación colectiva, las políticas activas de empleo, el régimen del despido tanto en las relaciones laborales comunes como en el ámbito del Sector Público, los salarios de tramitación, las condiciones de trabajo, la introducción de un nuevo tipo de contrato, los expedientes de regulación de empleo, la actividad de las empresas de trabajo temporal, entre otras.

Sin embargo, aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista pues en muchos aspectos, como por ejemplo en materia de contrato de trabajo, opta por continuar con la evolución comenzada por reformas legales anteriores, en particular por los caminos iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre o el posterior Real Decreto-Ley 10/2011, de 20 de agosto.

Siguiendo la propia sistemática de la norma podemos estructurar la reforma en tres categorías que en otros post iremos desarrollando de manera más pormenorizada:

– Disposiciones orientadas a favorecer la empleabilidad de los trabajadores y a potenciar políticas activas de empleo.

– Disposiciones orientadas a favorecer la flexibilidad interna de las empresas para mejorar su competitividad.

– Disposiciones orientadas a favorecer una redimensión del empleo en el sector público y a la contención de las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional público.

Como iremos viendo más adelante, diversos aspectos de la reforma (simplificación de los ERE’s, abaratamiento de los costes del despido, aclaración de las causas del despido objetivo, etc…) abren la puerta a que, en un primer momento, las grandes empresas con capacidad financiera para ello reduzcan costes por la vía de realizar reestructuraciones, lo que incrementará el desempleo a corto plazo, aunque el legislador supone que con los cambios acometidos se dinamizarán la economía y supondrán un revulsivo para el incremento de nuevas contrataciones. Lo cierto es que en virtud de la nueva ley las empresas podrán disolver la relación laboral con sus trabajadores, incluso de manera improcedente, con una rebaja en la indemnización respecto al coste anterior a la reforma que oscilará entre el 25% cuando los trabajadores despedidos tengan hasta 16 años de antigüedad en la empresa y de hasta un 50% a medida que el trabajador despedido supere esa antigüedad. A ello habrá que añadir los efectos del carácter restrictivo con que se van a reconocer a partir de ahora los salarios de tramitación cuando el despido se judicialice.

Por otra parte, la ampliación de las materas objeto de descuelgue por parte de una empresa del ámbito de vigencia de convenio colectivo sectorial, territorial o supraempresarial, permitirá a las más pequeñas o en peor situación económica tener una válvula de escape que puede ser determinante para su continuidad pero, al mismo tiempo, abre la puerta a que surjan situaciones de conflicto que tendrán que ser revisadas por los tribunales.

La reforma de las políticas activas de empleo es otro aspecto relevante pero no excesivamente novedoso, se aprueban nuevas bonificaciones sociales, se faculta a las ETT’s para que actúen como agencias de colocación que, desde la última reforma, ya pueden tener ánimo de lucro y se consolida la importancia de los contratos formativos con una nueva regulación.

En materia de formación profesional se refuerzan los derechos del trabajador y se abre la puerta de un ámbito que, hasta ahora era un coto cerrado de los sindicatos y las organizaciones empresariales, a los centros y entidades de formación debidamente acreditados e inscritos en el Registro Estatal de Centros y Entidades de Formación.

La Ley también aprovecha para introducir disposiciones tendentes a facilitar que las Administraciones Públicas aborden procesos de reestructuración con menos riesgo de que los Tribunales de lo Social revoquen dichas actuaciones con lo que favorecerá en la reducción del déficit público pero a costa de una disminución en el número de empleados públicos contratados en régimen laboral. También se adoptan medidas de racionalización en lo que se refiere a las retribuciones de los directivos del sector empresarial y fundacional y del sector financiero que recibe ayudas públicas.

Se trata en definitiva de una reforma arriesgada, que a corto plazo es previsible que provoque un incremento en el desempleo pero que intenta impedir que el tejido empresarial y productivo español desaparezca por completo. Solo el tiempo determinará si la apuesta es acertada o no.

¿Por qué dice la ministra de Trabajo que el contrato laboral único es inconstitucional?

En 2009 un centenar de economistas, dentro de su Propuesta para la reactivación laboral en España, planteó la conveniencia de instaurar un contrato único que acabase con la criticada dualidad de nuestro mercado de trabajo. En una síntesis muy apretada, se trataría de sustituir la maraña contractual hoy existente por un contrato indefinido tipo, con escalas indemnizatorias crecientes en función de la antigüedad del trabajador. La propuesta ha ido recibiendo después distintas formulaciones, con variantes sobre esa caracterización básica. Los medios de comunicación nos aseguraron que la CEOE la puso recientemente sin éxito sobre la mesa del diálogo social.

 

En julio de 2011, en el acto de presentación del libro colectivo “Lo que hay que hacer con urgencia”, coordinado por Juan Velarde, Mariano Rajoy pareció sumarse a la tesis, situándola incluso como eje de su futura reforma laboral, porque –aseguró el entonces candidato- “las empresas necesitan dotarse de mayor flexibilidad interna y tener un contrato único para poder funcionar”. Sin embargo, tal afirmación no encontró reflejo directo en el programa electoral del Partido Popular, que se limitó a prometer, más genéricamente, una simplificación “de la tipología de contratos laborales para reducir la temporalidad y dar expectativas de estabilidad, flexibilidad y seguridad a todos los trabajadores y empresas”. Llegado el PP al gobierno, la Ministra de Empleo y Seguridad Social, en comparecencia parlamentaria, ha desechado de un plumazo la propuesta de contrato único tachándola ¡de inconstitucional!

 

El recorrido desde defender el modelo como núcleo de la reforma laboral hasta descartarlo nada menos que por supuesta inconstitucionalidad es vertiginoso y, cuando menos, sorprendente.

 

Imagino que muchos compañeros del ámbito jurídico se quedarían ante estas declaraciones rascándose la cabeza, como yo. ¿Maneja, acaso, Fátima Báñez un texto de la Constitución diferente al que tenemos los demás? Hubiera sido de agradecer que el asesor que le sugirió semejante sentencia, le hubiera proporcionado de paso algún argumento con que sostenerla e ilustrarnos.

 

Repasen en la Carta Magna el catálogo de derechos fundamentales, libertades públicas y principios rectores de política social y económica: igualdad (artículo 14), tutela judicial efectiva (24), libre sindicación y huelga (28), derecho al trabajo (35), negociación colectiva y conflicto colectivo (37), libertad de empresa (38), progreso social, distribución de la renta, promoción del pleno empleo, formación profesional, prevención de riesgos laborales, descansos (40), Seguridad Social (41)… ¿Cuál de estos preceptos resulta vulnerado por la propuesta de contrato único como para que ésta sea tachada de inconstitucional? La respuesta me parece clara: ninguno.

 

El contrato único podrá ser conveniente o inconveniente para la protección del trabajador, para las demandas empresariales, para la necesaria creación de empleo… pero ¿inconstitucional?

 

La ministra añadió que “en España el despido es causal”. Ciertamente es así, por tradición jurídica y porque de esa forma lo regula el Estatuto de los Trabajadores, si bien esta previsión es de legalidad ordinaria y no tiene un respaldo constitucional expreso. Pero es que tampoco el contrato único es incompatible con la causalidad del despido. De hecho, su formulación no excluye el despido disciplinario procedente por motivos legalmente tasados y, en la mayor parte de propuestas que hemos conocido, se contempla una extinción procedente por causas objetivas y una escala económica distinta para los supuestos de improcedencia extintiva. Y no se descarta la nulidad de determinados despidos discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales.

 

El contrato único no cuestiona, pues, la causalidad del despido, aunque eso no le convertiría en inconstitucional. Su caracterización tiene más que ver con la causalidad del propio contrato. Desaparecerían modalidades, supuestamente sustentadas en causas de temporalidad, pero que en la práctica están siendo un auténtico coladero, con un extendido fraude de ley al definir sus objetos. En la alternativa de contrato único, se reconoce una relación laboral indefinida desde el inicio, aunque a cambio la indemnización no sea fija sino de cuantía creciente con el transcurso del tiempo.

 

“Permite la arbitrariedad del empleador”, reprochó Fátima Báñez. ¿Por qué? ¿Tal vez porque éste puede decidir unilateralmente un despido si asume las consecuencias de su improcedencia? Eso ya sucede ahora exactamente igual. Desde la reforma contenida en la Ley 45/2002, que impulsó precisamente el PP, la empresa puede reconocer como improcedente su decisión extintiva y abonar o depositar la indemnización legal, anticipándose al pronunciamiento judicial y evitando el devengo de salarios de tramitación. En España, por tanto, la consecuencia del despido improcedente es simplemente ésa, que hay que pagar, salvo que se trate de un representante sindical o que sea la propia empresa la que elija readmitir.

 

Personalmente, no soy defensor sin reservas de un contrato que sea, en puridad, único. Hay modalidades contractuales, como las formativas, la de interinidad, etc., que en mi opinión deberían subsistir. Y, obviamente, cabe la decisiva reflexión sobre cómo articular de forma concreta, en su caso, ese contrato de indemnización creciente.

 

Pero sí defiendo abiertamente dos cosas. La primera, reducir y racionalizar la tipología de contratos. 42 modalidades en la web del Servicio Público de Empleo conforman un auténtico barullo de difícil justificación. Se utilizan, además, tan numerosos y heterogéneos criterios (unas veces la duración, otras la indemnización, las características del trabajador, o una mera bonificación en Seguridad Social…) para definir modalidades diferenciadas, que la clasificación resulta irracional e, incluso, en frecuentes ocasiones, llegamos al absurdo de que una contratación se encuadre simultáneamente en varios tipos.

 

Y, finalmente, soy decidido partidario de que no despachemos asuntos de indudable trascendencia con el simplismo y escaso rigor que caracteriza a nuestro debate público. La formulación concreta de la propuesta de contrato único será todo lo discutible que se quiera, faltaría más. Pero no parece desdeñable de plano y menos desde una excusa tan falaz como su inexistente inconstitucionalidad.