El contrato único de trabajo y la causalidad del despido

Recientemente se ha apuntado por la Ministra de Empleo y Seguridad Social que la reforma laboral que va a presentarse en breve va a descartar la introducción de un contrato laboral único al considerar que sería inconstitucional por discriminatorio y contrario a la necesaria causalidad de la extinción de la relación laboral exigida por la Organización Internacional del Trabajo.

Sobre la necesidad de mantener esta causalidad en el despido nos hemos pronunciado en un post anterior, sin embargo, no entendemos que sea incompatible establecer un único contrato de trabajo con una indemnización por despido creciente en función de su duración, con el mantenimiento de un elemento causal para aceptar la extinción de la relación laboral a instancias del empleador.

Por una parte, debemos partir de la consideración de que en la normativa vigente, esta exigencia de causalidad ya se encuentra matizada no solo cuando se trata de algunas relaciones laborales especiales como sería el caso de la relación laboral especial de alta dirección o la del servicio doméstico donde el desistimiento unilateral del empresario está reconocido en sus normas de regulación, sino también en la relación laboral común en virtud de la figura del despido improcedente, en donde la sanción para el empresario por haber resuelto unilateralmente el contrato de trabajo se concreta en una penalización económica pero, solo en casos tasados, con la declaración de nulidad del despido y la obligación de readmitir al trabajador. Esta forma de sancionar con una indemnización la conducta del empleador al abusar de su posición de superioridad respecto del trabajador ha sido confirmada por el Tribunal constitucional (por ejemplo STC núm. 20/1994, de 27 de enero).

Tras la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, al introducirse la posibilidad para el empresario de consignar la indemnización por despido en un determinado plazo a fin de evitar tener que asumir el coste de los salarios de tramitación, algunos autores empiezan a considerar que ya existe en nuestro país una suerte de despido libre indemnizado.

Como señala  LAHERA FORTEZA (“Despido libre e igualdad de trato”, Aranzadi social 7/2011) hay que constatar la paulatina presencia de resoluciones judiciales, como la STSJ de País Vasco de 6 de octubre de 2009, que reconocen abiertamente la presencia de undespido libre pagado en el art.56.2 ET. Como hemos visto, en nuestro ordenamiento laboral convive, desde la ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, el doble paradigma de la causalidad extintiva y el de la libertad de despedir, con distorsiones y paradojas, que deben gestionar los jueces en la aplicación de las normas vigentes. El mejor punto de partida para esta compleja labor judicial es el reconocimiento de la realidad de un despido individual libre pagado en el contrato de trabajo deduciendo con rigor sus consecuencias desde las bases jurídicas de nuestro sistema extintivo.

En la sentencia citada, desde la lógica del art.49 ET, se afirma en un inicio que “la extinción del  contrato  de  trabajo  es causal”, pero, a continuación añade, desde el examinado art.56.2 ET, que “en la práctica pudiera decirse que nuestro ordenamiento jurídico consagra de facto un despido libre indemnizado, de tal forma que si no se vulnera ningún derecho fundamental el empresario puede prescindir de un trabajador cuyos servicios no le interesen a través del abono de la indemnización correspondiente y sin necesidad de motivar el despido” (FD 4). Admitido, en los términos antes expuestos, la presencia de un despido individual libre pagado en nuestro ordenamiento laboral, sólo limitado por la enumeración legal “de forma cerrada de los supuestos de despido nulo”.

Es cierto que, para un sector doctrinal esta forma de extinguir la relación laboral de manera unilateral por parte del empresario podría considerarse que vulnera el principio de igualdad de trato entre todos los trabajadores de la empresa por lo que debería sancionarse el despido con la tacha de nulidad y obligar al empresario a readmitir al trabajador despedido. Sin embargo, aunque en alguna sentencia existe algún voto particular en este sentido,  no se trata de una tesis mayoritaria.

De conformidad con lo anterior, podría mantenerse la validez del contrato único con una indemnización variable si, en el caso de no encontrarse el despido amparado por una causa de las legalmente establecidas, se impusiera al empresario un recargo en la indemnización equivalente, por ejemplo, al 50% de la indemnización resultante tras realizarse el cálculo derivado de la antigüedad del trabajador. El establecimiento de este recargo indemnizatorio permitiría introducir esta medida de racionalización en el mercado laboral respetando lo establecido de los Convenios de la OIT en términos semejantes a los que ya rigen en nuestro derecho.

 

La necesidad de un nuevo modelo de contrato de trabajo

Parece que las negociaciones entre la patronal y los sindicatos más representativos no han dado sus frutos y las reformas laborales relativas a las modalidades del contrato de trabajo no van a poder nacer sobre la base del consenso de los principales agentes sociales. Son varios los aspectos importantes respecto de los cuales no consiguen ponerse de acuerdo pero, en este artículo, vamos a referirnos a la regulación en materia de contrato de trabajo.

La normativa actual, derivada de un aluvión de reformas que se vienen sucediendo desde los años noventa, ha intentado dar respuesta a los crecientes problemas que afectan al mercado laboral, y para ello, se han ido instituyendo múltiples tipos de contratos de trabajo temporales y de contratos por tiempo indefinido que constituyen un marco complejo favorecedor, por un lado, de bolsas de fraude que escapan al ámbito de la economía formal –lo que va en perjuicio de muchos trabajadores, del sistema de seguridad social y de la hacienda pública- y, por otro, de una excesiva rigidez que penaliza a los empresarios que cumplen las normas y operan en el ámbito de la economía formal.

Podemos resumir que, en su redacción vigente, el Estatuto de los Trabajadores distingue entre contratos de duración determinada y contratos indefinidos. Los primeros, a su vez pueden tener un régimen jurídico diverso según se concierten para la realización de una obra o servicio determinados, a consecuencia de las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, o de manera interina para cubrir la baja de una persona que mantiene una reserva de su puesto de trabajo. A su vez, los contratos por tiempo indefinido pueden ser los tradicionales, que pueden suscribirse por cualquier trabajador y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización por un importe de 45 días por año trabajado hasta un máximo de 42 mensualidades, o aquellos acogidos a la modalidad del contrato para el fomento de la contratación indefinida, que solo pueden suscribirse con trabajadores que se encuentren en determinadas circunstancias, y en los que el despido improcedente está sancionado con una indemnización a favor del trabajador por un importe de 33 días por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades. Además, existen otras modalidades singulares de contratos que son esencialmente temporales, como los formativos y, por supuesto, los que se encuentran regulados en las diversas disposiciones que regulan las relaciones laborales de carácter especial (un cuadro sobre las indemnizaciones que corresponden en caso de despido en los diferentes supuestos puede verse aquí).

En paralelo, han surgido otros vericuetos legales para intentar infructuosamente resolver problemas coyunturales sin que se alterara en lo esencial el modelo de contrato de trabajo preexistente. Así, a partir de 1994 se permitió la cesión de trabajadores de una empresa a otra con la creación de las empresas de trabajo temporal (ETT’s), más tarde se comenzó a favorecer la figura del trabajador autónomo dependiente, auténtica consolidación normativa de lo que, en un principio constituía un fraude a la Seguridad Social y, recientemente, la admisión de que los “becarios” realicen actividades laborales de naturaleza productiva a través del Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, etc…

El resultado es una regulación profusa, caótica, que no satisface las legítimas expectativas de estabilidad laboral a la que aspiran los trabajadores pues, con las numerosas vías excepcionales abiertas, salvo unos pocos privilegiados el contrato indefinido es una utopía para la inmensa mayoría de los demandantes de empleo. La misma profusión de normas facilita la existencia de bolsas de fraude que aumenta el porcentaje de trabajadores que se encuentran fuera de la economía formal y, por tanto, más susceptibles de verse afectados por situaciones de explotación laboral. Pero, desde el otro lado, la complejidad regulatoria, las múltiples modalidades contractuales y el establecimiento de una indemnización penal del desistimiento empresarial del contrato de trabajo excesivamente gravosa también perjudica al empresario, en particular al pequeño empresario que no tiene fácil acceso a un adecuado asesoramiento jurídico casi imprescindible y hace más difícil la adaptación de la empresa a los actuales entornos cambiantes del mercado y constituye un elemento más que lastra nuestra economía y, en consecuencia, una más de las causas de la esta crisis.

Uno de los aspectos más trascendentes del vigente modelo es la solución que se da a la regulación de la extinción del contrato de trabajo. Como recoge en el estudio adjunto Miguel Ángel Malo, desde las reformas introducidas en los años 30 del siglo pasado, en nuestro derecho la extinción del contrato a instancias del empleador está muy vinculada a la existencia de un elemento causal que la desencadene. Así, recibe un distinto tratamiento si se encuentra justificada, bien por algún incumplimiento constatado de los deberes del trabajador (despido procedente sin derecho a indemnización a favor del trabajador), bien en alguna circunstancia objetiva que pudiera justificar de algún modo el despido (despido por razones objetivas que genera una indemnización a favor del trabajador de coste medio) o si dicha extinción obedece al simple desistimiento del empresario lo que se penaliza con una indemnización a favor del trabajador aún más onerosa. Además, en determinados casos, la legislación obliga al empresario a readmitir al trabajador despedido. Esta necesidad de justificación para la extinción de la relación laboral se ha consolidado en el derecho internacional y así el art. 4ª del Convenio 158 OIT establece que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.

Por otra parte, la propia norma orienta a que muchas de las extinciones de una relación laboral terminen discutiéndose ante la jurisdicción social lo que siempre supone para el empresario un coste adicional debido a los honorarios profesionales de los abogados y, sobretodo, a la figura de los salarios de tramitación. Este coste añadido de la conclusión de la relación laboral intentó ser paliado por la reforma laboral aprobada por la Ley 45/2002, de 12 de septiembre, en la que se permitía al empresario consignar la cuantía de la indemnización reconociendo la improcedencia del despido, si bien renunciando a sostener posteriormente la procedencia del despido. Los efectos prácticos de la reforma son discutibles y la evolución jurisprudencial compleja tal y como en las conclusiones de un seminario del Consejo General del Poder Judicial se refleja.

Lo cierto es que el régimen vigente no responde a las exigencias de un mercado mucho más voluble y mudable que el existente en la España proteccionista de los años 60 y 70 de la que trae causa, y en donde la imprescindible capacidad de respuesta de la empresa a los diversos escenarios se ve impedida por un rígido corsé legal, que solo mediante complejas labores de ingeniería en recursos humanos pueden ser solventadas.

Ante este estado de cosas, parece necesario reformar la legislación actual en esta materia, si bien dicha reforma debería respetar lo que es el elemento más característico de nuestra tradición jurídica laboral y del elemento principal del Convenio 158 OIT como es la influencia de la causalidad de la extinción de la relación laboral en la determinación de sus consecuencias económicas. Partiendo de ese punto de partida, y coincidiendo en parte con lo expuesto por FEDEA, en mi opinión habrá adaptar nuestra legislación a los cambios que se han producido en la realidad socioeconómica en la que estas normas han de ser aplicadas y, en consecuencia, simplificar las modalidades de contratos de trabajo existentes, suprimiendo todos los contratos temporales excepto los formativos y el de interinidad; estableciendo un único contrato indefinido para todas las nuevas contrataciones con una indemnización por año de servicio creciente con la antigüedad en el que se prevean también medidas para evitar la rotación fraudulenta de trabajadores entre empresas de un mismo grupo o despidos ficticios para eludir el incremento en la indemnización resultante. Dado el entorno europeo y mundial en el que nuestra economía debe desenvolverse, para mejorar la competitividad de nuestras empresas, parece ineludible una disminución en el tope máximo de la posible indemnización por despido, pero para seguir siendo coherentes con nuestra tradición jurídica, manteniendo una distinción en el coste de un despido cuando existan razones objetivas para adoptarlo y el que es consecuencia de la libre decisión del empresario (el denominado despido improcedente), de manera que este último siga siendo más oneroso. Por último, resulta imprescindible introducir reformas para, sin que el derecho a la defensa del trabajador se vea perjudicado, desincentivar el recurso sistemático a la jurisdicción social en la mayor parte de los despidos, lo que posiblemente implique transformar el actual régimen de los salarios de tramitación de una manera más restrictiva o reformar las reglas que rigen la condena en costas en la primera instancia.

¿Funcionarios o laborales?

La función pública en España es dual, y utiliza dos sistemas: el nombramiento como funcionario, o la contratación, como personal laboral. En el primer caso es prácticamente imposible echar al trabajador, aunque, paradójicamente, no sean necesarios sus servicios, y en el segundo es relativamente sencillo prescindir del empleado, bien individualmente, mediante el despido, o la extinción colectiva, por medio de los expedientes de regulación de empleo.

Sistema este de los ERES (expedientes de regulación de empleo), tan famoso en Andalucía, aunque por otras causas, que van a tener que utilizar muchos de nuestros Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales y posiblemente también Comunidades Autónomas, ante la dificultad para pagar las nóminas de su personal, y la imposibilidad de seguir endeudándose, ante las limitaciones legales existentes para el sobre endeudamiento.

¿Tiene sentido esta situación? Según nuestras leyes de la función pública y las varias Sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, sí, puesto que reserva para los funcionarios, en sentido estricto, determinadas responsabilidades que implican el ejercicio de potestades o autoridad pública. Para mayor abundamiento puede verse mi libro “Laboralización Administraciones Públicas” (editorial Trivium, Madrid, 1998), donde explico detalladamente estas cuestiones, bastante trilladas, por otra parte.

Pero el problema de fondo es el siguiente: ¿en una sociedad globalizada, en cambio constante, tiene sentido una función pública totalmente estática, incapaz de adaptarse a los nuevos tiempos?

Se me dirá, y es cierto, que el modelo funcionarial nació como una garantía para la prestación del servicio público con objetividad e imparcialidad, frente a las presiones y los intereses partidistas de los políticos de turno, pero la triste realidad es que son escasos los funcionarios que son capaces de resistirse a toda clase de tropelías, y siempre pagando un alto coste personal, en forma de marginación, cuando no persecución, bien por la vía disciplinaria o mediante la técnica del “mobbing”, que hoy las ciencias adelantan que es una barbaridad.

Los cuerpos de intervención, tanto del Estado como de las Corporaciones Locales, son un claro ejemplo de lo que digo. ¿Cómo es posible que los señores funcionarios interventores dieran el visto bueno, y no opusieran reparos, a la cantidad de chanchullos que estamos viendo publicados estos días, tanto en Diputaciones Provinciales como en Ayuntamientos? ¿Y que podemos decir de la contracción de gastos sin consignación presupuestaria, o del incremento a todas luces excesivo, del número de empleados públicos en una buena parte de las administraciones? Obviamente, el interventor correspondiente no ha sido capaz de asumir sus funciones –y responsabilidades-, y ha preferido mirar para otro lado, que actuar como “interruptor” de las ocurrencias del político de turno, con mando en plaza. ¿Y para eso hace falta dotarles del estatuto funcionarial, que teóricamente les defiende y ampara? Claro que luego, por la vía de los complementos retributivos –la zanahoria-, o por la vía disciplinaria –el palo-, se consigue doblegar a los más irascibles, pues todos tenemos nuestros fallos, que aunque sean pequeños, el poder puede convertir en grandes, a su conveniencia.

Esta sumisión de los funcionarios –no todos, por fortuna- a los políticos no ha sido por casualidad. Se ha ido cambiando la legislación para acabar situando a los políticos por encima de los funcionarios, incluso de los antaño prestigiosos Cuerpos Nacionales. Así sucedió, por ejemplo, con los Secretarios de Administración Local, que eran los jefes de personal de la Corporación correspondiente. Pues bien, la Ley de bases del régimen local de 1985 puso por encima de ellos al Alcalde o Presidente de la Diputación Provincial, otorgándoles la jefatura superior del personal, en demérito del Secretario. ¿Cómo se puede advertir de la ilegalidad de acuerdos de tu superior o intervenir sus desmanes? Se puede, pero no se debe hacer, si uno quiere vivir tranquilo y sin problemas. Y ya sabemos que el funcionario, en general, no es persona muy dada a la aventura, sino más bien a la seguridad.

Es numerosa la bibliografía sobre estos temas. Recomiendo dos pequeños grandes libros, “Contrato laboral y función pública”, de doña Silvia del Saz (Marcial Pons, Madrid, 1995), y “El ocaso de la función pública española” de don Iñigo Martínez de Pisón Aparicio (Cívitas, Madrid, 1995). Para este autor “el desmoronamiento de todo orden racional y objetivo en el régimen funcionarial trae consigo la ineficacia de la Administración. Y, en última instancia, esa ineficacia quien la sufre es el ciudadano” (pág. 107). Pero, hablando con claridad, ¿alguien puede sostener en serio que nuestras administraciones públicas son eficaces…?

En fin, termino ya, que no quiero cansar en demasía al amable lector, si es que tengo alguno. Creo sería preferible ir paulatinamente hacía un sistema similar al de Estados Unidos, de total politización de la administración –que en la práctica ya tenemos-, con una progresiva laboralización de los nuevos empleados públicos, aunque lógicamente respetando el carácter funcionarial –a extinguir- de quienes actualmente disfrutan de esa situación de auténtico privilegio, tal y como están los tiempos…

En la práctica ya se está haciendo así, por ejemplo con la inclusión desde el 1 de enero de los nuevos funcionarios en el régimen general de la seguridad social, lo que llevará a la paulatina desaparición del régimen de mutualismo laboral, Muface, Mugeju, etc.

¿Y que pasará cuando haya que reducir la elefantiásica administración que padecemos? Pues que echar a los laborales es bastante sencillo, bien individualmente por la vía disciplinaria o colectivamente por causas objetivas por medio de los expedientes de regulación de empleo, pero poner de patitas en la calle a un funcionario es prácticamente imposible. De ahí la rapidez en funcionarizar al personal laboral que han acometido a toda velocidad muchas administraciones, ante la eminente pérdida del poder. Se trata de “dejar colocados” a los fieles, a salvo de toda inclemencia, que ya sabemos que ganarse la vida en la calle es muy duro…

 

 

Análisis y valoración de la reforma de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar.

En el Consejo de Ministros celebrado el pasado viernes 11 de noviembre, se ha aprobado el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la regulación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (BOE de 17 de noviembre). Se trata del cumplimiento de un mandato realizado por la Disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social, a la que ya hicimos referencia en nuestro blog en su momento (ver aqui).

Ambas reformas son consecuencia del acuerdo alcanzado entre el Gobierno y las organizaciones sindicales, CCOO y UGT, para la regulación de la relación laboral especial del empleo en el hogar familiar que reforma la hasta ahora vigente regulación de 1985. Se pretende así, homologar los derechos y deberes de quienes trabajan al servicio del hogar familiar con el resto de los trabajadores por cuenta ajena. Sin embargo, la reforma olvida equiparar la posición de las familias empleadoras respecto a la de las empresas que tienen la condición de empleadores en el mundo laboral ordinario. Familias que, por otro lado, fueron absolutamente ignoradas durante el proceso negociador citado.

La nueva regulación mantiene, al menos de manera formal en su Expposición de Motivos, que esta relación laboral descansa en dos aspectos característicos, como son el ámbito donde se presta la actividad (el hogar familiar) y el vínculo personal basado en una especial relación de confianza entre el titular del hogar familiar y las personas empleadas de hogar. Sin embargo, a continuación introduce numerosas modificaciones que comportarán no solo un coste económico añadido para las familias que pretendan realizar o mantener una contratación de este tipo, sino también establecen novedades en la forma de entender el tiempo de trabajo y la disponibilidad de los tiempos de descanso y el disfrute de las vacaciones que abren la puerta a que puedan surgir conflictos laborales en la forma de realizar la prestación que, tal y como están resueltos, desvirtúan la propia finalidad de este tipo de relación laboral. En este post intentaremos analizarlas sucintamente:

En primer lugar, en cuanto a su forma, se exige (art. 5º) que el contrato siempre que su duración sea igual o superior a cuatro semanas, se formalice por escrito, frente a la regulación anterior que permitía el contrato verbal, lo que implicará la necesidad de que, a pesar de la puesta a disposición de la familias de modelos de contrato de trabajo por parte del Ministerio de Trabajo, en muchos casos, las familias tengan en contratar o requerir un asesoramiento jurídico para otorgar este contrato de manera segura. Se exige pues al cabeza de familia una diligencia cualificada más propia de un profesional que de un particular.

Entrando ya en los aspectos económicos de la reforma y obviando la necesidad que se establece de que se abone en metálico, en todo caso, al menos el salario mínimo interprofesional (lo que en la práctica en la mayoría de los casos no tendrá incidencia práctica pues el propio funcionamiento del mercado hace que, normalmente, los salarios del servicio doméstico estén por encima de esos mínimos), la nueva regulación (en su artículo 8º) prevé duplicar el coste anterior de las pagas extraordinarias al señalarse que en vez de dos medias pagas (como hasta ahora), las personas empleadas de hogar tendrán derecho a dos pagas extraordinarias completas. En cualquier caso, esta disposición,respecto a los contratos en vigor, debe entenderse sin perjuicio de lo establecido en materia de compensación y absorción de salarios en los artículos 26.5 y 27.1 del Estatuto de los Trabajadores. También se incrementa el coste del despido al establecerse que la indemnización en caso de desistimiento unilateral por parte del empleador pasa de 7 a 12 de días por año trabajado, con un máximo de 6 mensualidades (art. 11.3).

Pero desde este punto de vista económico, lo más gravoso para las familias empleadores a medio plazo, va a ser la incorporación de este personal al Régimen General de la Seguridad Social. Tal impacto va a tener que el legislador para minimizarlo utiliza la técnica de la graduación, de manera que se aplicará paulatinamente durante un período transitorio de seis años. Así entre 2012 y 2018 se plantea una base de cotización tarifada en 15 tramos según salario percibido pero a partir de 2019 se cotizará por salarios reales y las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales se determinarán conforme a lo establecido en el artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sin que la cotización pueda ser inferior a la base mínima que se establezca legalmente.

Así pues, en el año 2012, el tipo de cotización será el 22 por ciento, siendo el 18,30 por ciento a cargo del empleador y el 3,70 por ciento a cargo del empleado. Desde el año 2013 hasta el año 2018, el tipo de cotización se incrementará anualmente en 0,90 puntos porcentuales, fijándose su cuantía y distribución entre empleador y empleado en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado. A partir del año 2019, el tipo de cotización y su distribución entre empleador y empleado serán los que se establezcan con carácter general, en la respectiva Ley de Presupuestos Generales del Estado, para el Régimen General de la Seguridad Social.

Además, para la cotización por contingencias profesionales, sobre la base de cotización que corresponda se aplicará el tipo de cotización previsto en la tarifa de primas aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, siendo la cuota resultante a cargo exclusivo del empleador.

Existen otras modificaciones no estrictamente económicas pero que afectan a la propia finalidad que en la mayoría de los casos tiene el servicio doméstico y que consiste en permitir que los dos cabezas de familia puedan tener una actividad laboral a tiempo completo sin que quede desatendido el cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos. Así, al unificar el régimen de incapacidad temporal con el régimen general es bastante probable que el absentismo en este sector se incremente exponencialmente. Asimismo, el artículo 9.7 establece que este personal pudiera disfrutar sus 30 días natuales de vacaciones, de los cuales 15 días naturales podrá elegirlos el trabajador libremente y con independencia de cuando disfrute sus vacaciones la familia, con ello se permite que este personal pueda forzar la posibilidad de disfrutar más días libres retribuidos, aprovechando que el centro de trabajo pueda permanecer cerrado “por cierre patronal” cuando la familia no esté en casa disfrutando a su vez de las vacaciones familiares. Me atrevo a augurar un incremento de la conflictividad laboral por este motivo.

A la vista de lo anterior, puede afirmarse que la aplicación de esta reforma, una vez que concluya el periodo transitorio descrito va a suponer para las familias, entre unas cosas y otras, un incremento del coste laboral entre el 20 y el 30%, además de comportar una mayor dificultad para los cabezas de familiar a la hora de gestionar la prestación de este servicio dentro del hogar incrementando las posibilidades de que aumente la conflictividad laboral.

A mi juicio, resulta evidente que esta nueva regulación se realiza a espaldas de la realidad social que en estos tiempos subyace tras este tipo de contratos. En la actualidad, el servicio doméstico ya no solo constituye un lujo que es disfrutado por los “ricos”, sino que, en la mayor parte de los casos, se trata de un instrumento al que la mayoría de las familias de clase media recurren para que ambos progenitores puedan salir de casa a realizar actividades laborales o profesionales, ayudándoles a conciliar su vida laboral y familiar. Se trata, por tanto, de un gasto necesario para poder obtener los recursos económicos que la familia necesita para el sostenimiento de las cargas familiares.
Si se equipara el coste laboral del servicio doméstico al del resto de trabajadores, resulta imprescindible realizar también una equiparación fiscal de ese mismo coste, de manera que, al igual que sucede con las empresas con sus costes laborales, se deduzcan de la base imponible del impuesto sobre la renta de las personas físicas las cantidades abonadas por estos conceptos, al menos cuando se trate de contribuyentes que reúnan los requisitos de formar una unidad familiar en la que los dos progenitores sean trabajadores, por cuanta propia o por cuenta ajena, a tiempo completo y tengan a cargo dos o más hijos menores o alguna persona en situación de discapacidad; o en su caso, formen una unidad familiar monoparental en la que el progenitor sea trabajador a tiempo completo y tenga a su cargo dos o más hijos menores o alguna persona en situación de discapacidad.
En el actual entorno de crisis esta reforma, constituye una dificultad añadida para la incorporación de la mujer al trabajo y comporta un nuevo ataque a las familias de clase media, especialmente a las familias numerosas, con el consecuente impacto en la natalidad.

En cuanto a sus efectos sobre el empleo, es probable esta nueva regulación provoque a corto plazo, una disminución de la contratación directa de estos servicios por parte de las familias siendo, en cierto modo, una invitación a que esta rama de actividad engrose aún más las filas de la economía sumergida y, a medio plazo, favorecerá la aparición de empresas intermediarias, a las que la norma hace una específica mención denominándolas “agencias de colocación debidamente autorizadas”, que se especializarán en prestar a domicilio estos servicios asumiendo directamente la relación laboral con los trabajadores del servicio doméstico gestionándolos de una manera profesional. ¿Redundará todo ello en un beneficio para las personas que trabajen en el servicio doméstico? El tiempo lo dirá. Personalmente, no lo veo.

A petición de NeG…aclaraciones sobre las modificaciones contenidas en la Ley de la Jurisdicción Social que afectan al despido

Nuestros amigos de NeG nos han solicitado una pequeña colaboración para aclarar un punto en la nueva regulación relativa a los despidos contenida en a Ley de la Jurisdicción Social, y en particular al punto de la vinculación del empresario una vez consignado el importe de la indemnizacion.

El BOE del 11 de octubre pasado publicaba la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, una de la últimas producciones legislativas de la legislatura que termina. En la situación de crisis económica actual, en la que desde las asociaciones empresariales se reclama con insistencia una flexibilización del mercado laboral, interesa analizar si esta nueva norma impacta de alguna forma en el coste del despido y en las modalidades de extinción del contrato de trabajo.

 La Ley de Jurisdicción Social, que entrará en vigor el próximo 11 de diciembre de 2011 y se integra en el Plan de Modernización de la Justicia, viene a derogar la actual Ley de Procedimiento Laboral, y tiene como objetivo fundamental la agilización del proceso laboral. Entre sus principales novedades destacan la unificación en el orden social de determinadas materias, la acumulación de acciones, el proceso monitorio para determinadas cuantías, o la adaptación a la nueva Oficina Judicial.

 En lo que se refiere a la regulación del despido, la nueva norma no supone cambios sustanciales, aunque sí merece la pena destacar la introducción de los artículos  286.2 y 105.3.

 El art. 286.2 establece que en los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización y de los salarios de tramitación. Se concede, por tanto, el derecho de opción entre readmisión o indemnización al trabajador para estos supuestos.

 Por su parte, el art. 105.3 incorpora a la norma la doctrina de los Tribunales en relación a los efectos de la consignación de la indemnización por despido improcedente. El reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empresario le permite a éste, mediante la consignación de la indemnización (art. 56 ET), limitar el coste del despido, al evitar la generación de los salarios de tramitación. Para obtener este efecto, la indemnización ha de depositarse en el Juzgado de lo Social en las 48 horas siguientes al acto extintivo de la relación laboral.

 Al trabajador, por su parte, se le ofrecen dos alternativas. O bien se muestra conforme con el despido y hace suya la indemnización, aceptando el ofrecimiento del empresario y cerrando así una transacción que evita el litigio. O bien acude al auxilio judicial (lo que no impide que recoja la cantidad consignada, aunque pueda verse obligado a devolverla más adelante) en busca de una resolución que estime alguna de las siguientes tres pretensiones:

a)  Una indemnización mayor que la consignada por el empresario

b) Que el derecho de optar entre indemnización y readmisión se le reconozca a él, y no al empresario.

c) Que el despido sea declarado nulo por violación de algún derecho fundamental (como el de no discriminación en las embarazadas, el de tutela judicial cuando el despido es represalia por alguna reclamación presentada contra la empresa, el de libertad de expresión cuando el despido se asocia a alguna manifestación pública del trabajador, al derecho de huelga, etc).

 Si la indemnización consignada es incorrecta, el Juzgado establecerá la cuantía correcta, y podrá condenar además al empresario al abono de los salarios de trámite en aplicación de la teoría del error excusable; es decir, si la diferencia es pequeña y derivada de un error excusable, la consignación mantendrá su eficacia a los efectos de paralizar los salarios de tramitación. En caso contrario, el empresario será condenado a abonar los salarios de tramitación.

 La respuesta que hasta ahora han dado los Tribunales ante la eventualidad de que el empresario retire su reconocimiento de improcedencia en algún momento del proceso, bien para optar por la readmisión o bien para defender la procedencia del despido durante el juicio se recoge en la STS de 18 de diciembre de 2009, cuyo Fundamento Jurídico Tercero establece:

 No es cierto que la no vinculación del empresario sea susceptible de causar indefensión al trabajador. No hay indefensión alguna porque no hay una expectativa razonable de que el empresario limite su oposición en el proceso a los términos de un ofrecimiento que no ha sido aceptado. Al trabajador se le ha ofrecido el reconocimiento del despido improcedente y una determinada indemnización; no ha aceptado esta oferta y opta por abrir el proceso. Pero no puede esperar que lo que se ha ofrecido para evitar el pleito se mantenga en éste.

 En el supuesto de hecho de esta sentencia, el Juzgado reconoció al trabajador una indemnización mucho mayor que la consignada por la empresa. La empresa entonces decidió retirar la indemnización y optar por la readmisión del trabajador. No se modificaba por tanto el reconocimiento de la improcedencia, sino que se facultaba al empresario para, dado que la indemnización se había elevado, optar por no pagarla.

 La misma sentencia recoge un voto particular que defiende que la no vinculación del empresario no alcanza al reconocimiento de improcedencia:

 Si en la demanda por despido el trabajador únicamente plantea el importe de la indemnización – por entender que ha de ser superior- o la titularidad del derecho de opción -por entender que no le corresponde al empresario – a estas cuestiones ha de ceñirse el debate, pues la improcedencia ha sido reconocida por el empresario y hasta ese momento no ha retirado su oferta. Admitir que en el acto del juicio puede plantearse por el empresario la procedencia del despido iría contra la doctrina de los actos propios, que está construida sobre la base de la buena fe y del artículo 7 del Código Civil , y supone la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma, expresada en actos concluyentes e indubitados, y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquella (sentencia de 23 de marzo de 1999, recurso 4043/92; 24 de febrero de 2005, recurso 46/04; 23 de mayo de 2006, recurso 8/05; 19 de diciembre de 2006, recurso 2659/05 y 2 de abril de 2007, recurso 11/06 ).

 Pues bien, es la doctrina contenida en el voto particular la que se ha recogido en la nueva Ley de Jurisdicción Social, que en su art. 105.3 establece:

 El reconocimiento de la improcedencia del despido, efectuado en la carta de despido o en cualquier momento posterior, conforme al apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, vincula al empresario, que no podrá alterar esta calificación ni el importe reconocido salvo error material de cálculo o subsanación en forma. Si se apreciare en sentencia un error no sustancial o excusable del empresario respecto de la cantidad debida como indemnización y, en su caso, salarios de tramitación, la sentencia declarará la improcedencia del despido y se limitará a condenar al empresario a abonar la diferencia entre lo abonado o depositado y la cuantía que corresponda, con los demás efectos del citado apartado 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la diferencia en la cantidad abonada o consignada responda a un error sustancial o inexcusable, la sentencia condenará al empresario a optar entre readmisión o indemnización en la cuantía que se declare procedente, con abono de los salarios dejados de percibir, en los términos del apartado 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. La percepción por el trabajador del importe ofrecido por el empresario o la retirada del importe consignado a su favor no le impiden impugnar la extinción contractual.

 

El despido improcedente del etarra

Encontramos ayer una noticia sorprendente en el periódico. El despido de un etarra, condenado a trece años, y que le había sido en su día comunicado, ha sido declarado improcedente, y se ha obligado a Telefónica, donde trabajaba, a readmitirlo. El argumento es bastante sofista: el abandono de su puesto de trabajo no se debió a una voluntad deliberada, “sino más bien lo contrario, aparece como indubitado que ello fue consecuencia del cumplimiento de una condena penal, lo que difícilmente casa con el concepto de ‘voluntariedad’, sino más exactamente con el de ‘obligatoriedad’.

Pero ¿Acaso no era voluntaria su pertenencia a una banda dedicada a planear crímenes y otros delitos? Y desde luego, no creo que pueda desconocerse el riesgo de ser capturado y encarcelado por ello.

Si esta solución fuera generalizable, podría añadirse un argumento más a favor de la necesidad de una reforma de la legislación laboral, para que no sea tan protectora con quien no lo merece. Porque la consecuencia es que mucha gente que sí merecería estar trabajando no va a encontrar trabajo. Además del evidente efecto desincentivador de conductas cívicas y responsables en el propio trabajo y en la sociedad.

Pero tiene uno la tentación de pensar que, tal vez, si el juzgado sentenciador no estuviera donde está y no hubiera detrás una campaña de LAB y del mundo abertzale en general, la sentencia podría haber sido otra. Lo que también sería muy significativo del alcance de la pacificación de la zona, en la que aún está lejos de regir el principio de igualdad ante la ley, y desde luego los mecanismos de un correcto funcionamiento del Estado de derecho.

 

La reforma del sistema de Seguridad Social: sostenibilidad económica vs. sostenibilidad social

Entre las numerosas reformas legales aprobadas recientemente tendentes a reforzar la credibilidad de la economía española ante nuestros acreedores, se encuentra la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que incluso antes de su aprobación, tuve ocasión de comentar brevemente en un anterior post.

Dicha norma acomete una reforma parcial pero relevante de nuestro sistema de pensiones, no tanto para resolver problemas de solvencia actual, pues su balance sigue manteniéndose positivo a pesar de la gravedad de la crisis que padecemos, sino para garantizar que siga pudiendo hacer frente por si solo a las pensionas futuras que ahora se están devengando sin necesidad de que sean sufragadas con cargo al sistema fiscal general.

La reforma incide en varios aspectos pero siguiendo el modelo francés y británico, profundiza en las denominadas reformas paramétricas, es decir, aquellas que se limitan a realizar ajustes tendentes a reducir la tasa de sustitución de las futuras pensiones respecto del último salario del trabajador. Algunas de ellas, en particular las derivadas del incremento de la esperanza de vida de la población, a pesar de lo impopulares que puedan llegar a ser tienen una lógica indudable, como ya hemos apuntado en alguna ocasión.

Sin embargo, aunque acudir exclusivamente a estas reformas paramétricas puede ser una solución a corto plazo, si persisten las circunstancias que amenazan la viabilidad del modelo vigente, no serán suficientes para que el sistema cumpla adecuadamente con su finalidad. En el fondo, este tipo de reformas tienen como principal resultado que el importe final de las prestaciones tienda a reducirse, lo que unido al mantenimiento de un nivel mínimo de garantía no contributivo, parcialmente financiado por el propio sistema, acentúa una función redistributiva más propia de un sistema tributario que de seguridad social.

Efectivamente, en la actualidad, y con independencia de que originalmente tenga un lejano precedente en la figura civil de contrato de seguro, el sistema de seguridad social comparte muchos elementos con el sistema fiscal. Obligatoriedad de su régimen jurídico, prerrogativas de los poderes públicos en la recaudación de las cuotas, carácter privilegiado de sus créditos, etc

Así pues, tal y como está configurado actualmente, el sistema contributivo de seguridad social se diferencia de un sistema impositivo, por una parte, en su carácter finalista, es decir, por el hecho de que haber cotizado durante un determinado periodo de tiempo es lo que genera el derecho a percibir una prestación contributiva; pero, sobretodo, por la circunstancia de que la pensión que finalmente se devengue no solo ha de estar relacionada con el importe de la cotización efectuada, sino que, aunque modulada, es proporcional a ésta. En la medida en que esta proporcionalidad desaparece, el sistema se va transformando en una mera carga impositiva que grava el trabajo productivo.

Las reformas que se están llevando a cabo a lo largo y ancho de toda Europa, como las medidas paramétricas introducidas en España o Francia; la introducción en Italia del concepto de “cuentas nocionales” en las que, resumidamente, a la hora de calcular la pensión se atribuye a lo cotizado por el trabajador un valor teórico de capitalización que no tiene correspondencia con un capital real; o la introducción en Alemania de factores de sostenibilidad extraños a la propia vida laboral del trabajador como elementos moderadores del importe final de la pensión, tienden a disminuir esa proporcionalidad, lo que acerca cada vez más a los sistemas de seguridad social contributivos europeos a convertirse en una modalidad más del sistema tributario.

Todo ello conlleva el efecto perverso de que el principal peso del gasto de las pensiones va a terminar siendo sufragado por las cotizaciones devengadas a cuenta de aquellos trabajadores autónomos o por cuenta ajena con ingresos superiores a la media. Es decir, a unas clases medias que se verán obligadas a contribuir de manera proporcional a sus ingresos hasta alcanzar los topes de cotización (aunque en España algún sector sindical pretende suprimirlos) aun a sabiendas de que las prestaciones que finalmente percibirán no se corresponderán con las aportaciones realizadas.

Con la consolidación de estas tendencias reformadoras, las cuotas sociales ya no se percibirían como un coste laboral más solo por los empresarios, sino que también serían asumidas como una carga fiscal por una gran parte de los trabajadores (en particular, los más cualificados). No es baladí la percepción que esta amplia capa de población tenga de este escenario al que nos dirigimos, pues no se acepta con la misma conformidad un modelo en el que, en cierto modo, el Estado te ayuda a ahorrar para tu vejez o para prevenir otras situaciones de necesidad, que un modelo en el que el Estado se queda con una parte más de tus retribuciones para “redistribuirlas” según las prioridades políticas y coyunturales de cada momento. Llegados a ese punto, posiciones políticas favorables al desmantelamiento del sistema podrían llegar a calar en el electorado y la sostenibilidad social o política de nuestro modelo de seguridad social verse afectada.

En conclusión, podemos afirmar que si bien la sostenibilidad económica del sistema de seguridad social es vital, tampoco podemos hacer que las reformas para conseguirla difuminen la esencia del sistema hasta el punto de transformarlo en algo distinto a lo que conceptualmente es.

 

Principales reformas incluidas en el proyecto de Ley sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social

Si algo caracteriza al actual sistema de seguridad social español es su flexibilidad. Lo cierto es que, si bien los fundamentos del modelo se encuentran en las preconstitucionales leyes de 1964 y 1966 (que en algún aspecto incluso siguen vigentes), las sucesivas reformas se han ido superponiendo en una estructura normativa muy compleja pero, al mismo tiempo, relativamente fácil de adecuar a las cambiantes circunstancias de la coyuntura social o económica. De momento, tras las diversas reformas acaecidas tras los acuerdos derivados del Pacto de Toledo, en lo esencial se han ido acordado medidas paramétricas, salvo la creación del Fondo de Reserva de la Seguridad Social, que por su carácter pudiera ser calificado de reforma estructural.
 
En ese sentido continuista, a pesar del revuelo causado por el incremento previsto para la edad de jubilación, está basada la reforma que en la actualidad se está tramitando en las Cortes y que, en líneas generales responde a lo acordado por los agentes sociales en el último documento de recomendaciones de la Comisión de seguimiento de los Pactos de Toledo, marcando sin entrar en demasiado detalle al no ser su análisis el principal objeto de este trabajo, los siguientes objetivos:
 
a) Adecuar la edad de jubilación a la nueva esperanza de vida de las personas.- Efectivamente, cuando las primeras Leyes de Seguridad Social establecieron la edad de jubilación en 65 años, la esperanza de vida de los españoles se encontraba en torno a los 70 años. No parece lógico que, cuando nuestra esperanza de vida sobrepasa los 80 años, deba mantenerse la misma edad para alcanzar el retiro de la actividad laboral. De momento, se ha optado por un incremento paulatino y gradual de la edad de a partir de la cual se puede percibir la pensión de jubilación exigiéndose la de 67 años a partir del año 2027. Se trata de una medida, en cierto modo, coherente con la filosofía que inspira el sistema, como mecanismo destinado a cubrir principalmente situaciones de necesidad.
 
b) Incrementar el periodo de tiempo computado a afectos de determinar la base reguladora de la pensión inicial de jubilación.- Así, se pretende modificar el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, si bien con una aplicación paulatina, en la forma recogida en el Acuerdo social y económico, hasta el año 2022, lo que neutraliza su impacto en quienes se encuentren próximos a la edad de jubilación.
 
El proyecto de Ley modifica el periodo de tiempo preciso para alcanzar el cien por cien de la base reguladora de la pensión, estableciendo los siguientes porcentajes de aplicación a la base reguladora: por los primeros quince años cotizados, el 50 por 100. Y a partir del año decimosexto, por cada mes adicional de cotización, comprendidos entre los meses 1 y 248, el 0,19 por 100 y los que rebasen el mes 248, el 0,18 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en los casos en que se acceda a la pensión con una edad superior a la que resulte de aplicación. Porque, en este último caso y siempre que al cumplir dicha edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización de quince años, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional consistente entre un 2 y un 4 por 100 por cada año completo transcurrido entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, en función del número de años cotizados que se acrediten. Los nuevos porcentajes señalados en el párrafo anterior, se aplicarán a partir del 1 de enero de 2027. Hasta dicha fecha, se establece el periodo transitorio y gradual.
 
c) Incrementar los requisitos para poder acceder a situaciones de jubilación anticipada o prejubilaciones. La ponderación entre las ventajas  que para la evolución de la economía y el fortalecimiento de las empresas y los riesgos que comporta a medio y largo plazo para la viabilidad del sistema de pensiones público hace que el procedimiento y los requisitos que han de cumplirse para la validez de los acuerdos sobre de prejubilaciones deban ser revisados. Así, en el proyecto de Ley, siguiendo los criterios recogidos en el Acuerdo social y económico, se establecen dos fórmulas adicionales de anticipación de la pensión de jubilación con coeficientes reductores de la cuantía: una, la que deriva del cese no voluntario del trabajador en su actividad y otra, la que deriva del cese voluntario. Para ambas modalidades se prevé que será necesario acreditar un periodo mínimo de cotización de treinta y tres años y, en ambos supuestos, la cuantía de la pensión se ve minorada con aplicación de los coeficientes reductores.
 
Tanto esta medida como la anterior, tenderán a tanto a dificultar el acceso a las pensiones contributivas como a disminuir su importe final.
 
d) Otras medidas de racionalización.- Se prevén otras medidas relacionadas con la jubilación parcial, la progresiva aproximación de los diferentes regímenes especiales de Seguridad Social tendiendo a agruparse en dos: un régimen general y uno de autónomos y otras disposiciones en materia de incapacidad, viudedad y extensión de la cobertura por accidentes de trabajo de menor trascendencia.
 
A lo anterior se unirán medidas discutibles como la entrega del patrimonio inmobiliario del INSALUD a las comunidades autónomas o previsiones tendentes a reordenar la Administración de la Seguridad Social que habrá que ver de que manera mejoran o no la gestión.

La legitimación sindical a debate: representación institucional vs. representación unitaria.

Una más de las verdades hasta ahora socialmente aceptadas de nuestro vigente sistema político que, en este clima de “indignación”, se está poniendo en tela de juicio es el de la legitimación real de las grandes centrales sindicales como representantes de los trabajadores de cara a su legitimación a la hora de negociar con la Administración y los representantes de las empresas la regulación del mercado de trabajo y otras cuestiones sociales. Este debate público, como la mayoría, no deja de estar plagado de lugares comunes y tópicos descalificadores pero, en realidad, la cuestión no está exenta de matices relevantes que vamos a intentar desbrozar en este post.

 En España, la representación de los trabajadores se articula, de acuerdo con lo establecido por el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical de dos maneras distintas que, sin embargo, se manifiestan simultáneamente.

 Por una parte, existe una representación unitaria en cada centro de trabajo desempeñada por los delegados de personal y los miembros de los comités de empresa que son elegidos por los propios trabajadores a través de los correspondientes procesos electorales. En paralelo, existe una representación institucional que se articula, en el ámbito interno a través de las denominadas secciones sindicales que puede crear cada sindicato en las empresas o centros de trabajos, y en el ámbito supraempresarial, a través de la representación institucional atribuida legalmente a las centrales sindicales que tengan la condición de más representativa en sus respectivos ámbitos. Nos encontramos pues, con una presunción iure et de iure de que esos sindicatos son representativos y de esa presunción nace la legitimación que la ley les atribuye a la hora de negociar convenios colectivos.

La Ley Orgánica de Libertad sindical es la que define la condición de sindicato más representativo, tanto a nivel estatal como de Comunidad Autónoma, al establecer que tendrán la consideración de sindicatos que, por si mismos o unidos a una federación o confederación a la que pertenezcan, acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, de un 10% o más cuando se predica del Estado y del 15 % o más  cuando se predica de la Comunidad Autónoma, del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas.

Existe una categoría intermedia constituida por aquellas organizaciones sindicales que aún no teniendo la consideración de más representativas hayan obtenido, en un ámbito territorial y funcional específico, el 10 % o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas. Estas entidades tendrán que ser tomadas en cuenta a los efectos de las correspondientes negociaciones de las condiciones de trabajo, pero no ostentarán la representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista, ni podrán obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente. Tampoco se beneficiaran de las subvenciones que se reparten los dos grandes sindicatos que, sin tomar en cuenta las partidas relacionadas con la formación ni otras subvenciones puntuales, sumaron para 2010 la cuantía de 21 millones de euros. La ley y la práctica administrativa, parece premeditadamente diseñada para que esos privilegios queden reservados, en el ámbito estatal, para UGT y CCOO.

Cuentan los viejos sindicalistas que la razón de ser de tal dualidad viene derivada de la necesidad de equilibrar el diferente peso real de CCOO y UGT durante la transición. Efectivamente, la mayor actividad de CCOO durante las postrimerías del franquismo permitió que esta central sindical estuviera mucho más implantada que la UGT en los inicios de la democracia de manera que residenciar la representación de los trabajadores en un sistema unitario hubiera perjudicado la posición relativa de la UGT respecto de otros sindicatos emergentes no vinculados a ningún partido político. Durante la negociación, el PSOE consiguió que a través de la figura de la representación institucional UGT mantuviera una posición de paridad desde el primer momento que ayudo a que, más tarde, se fuera implantando en los centros de trabajo hasta  alcanzar una equiparación de ambas formaciones en las sucesivas elecciones sindicales.

 En cualquier caso, lo cierto es que la representatividad de los sindicatos no viene dada por el número de afiliados que tengan, sino por los resultados obtenidos en las elecciones internas de las empresas, que son computado de manera continuada por la autoridad laboral. Y esa condición prima a los declarados como “más significativos” en todos los ámbitos, no solo en el ámbito insititucional” sino incluso en la propia acción sindical dentro de la empresa aunque no se tenga implantación real en ella, dando lugar a un curioso contrate, pues como señala GARCIA MURCIA: “hay ocasiones en las que no cabe ninguna duda sobre la conveniencia de  seleccionar o primar a los sindicatos más representativos, como ocurre en el ámbito de la participación institucional; pero no sucede lo mismo cuando se trata de la acción sindical en la empresa”.

 El reciente Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de negociación colectiva refuerza esa artificial legitimación al reformar el art. 87 del Estatuto de los Trabajadores, haciendo primar la legitimación de las secciones sindicales en la negociación frente a la representación unitaria siempre que las secciones así lo acuerden y tengan la mayoría de los miembros del comité de empresa. Lo que en la práctica deja fuera de la negociación colectiva a las representaciones de los sindicatos minoritarios en los comités de empresa. Además la nueva ley restringe la legitimación para negociar los convenios colectivos para un grupo de empresas y cuando afecten a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación, solo a los sindicatos que tengan la condición de más representativos a nivel estatal, de comunidad autónoma o cuando se supere el porcentaje del 10% en el número total de representantes de los trabajadores.

 Según cita el profesor PALOMEQUE LOPEZ  en 1991, última vez en la que se publicaron oficialmente en el BOE los datos de las elecciones sindicales, concurrieron a las mismas más de 270 sindicatos. Según este mismo autor “con datos del Ministerio de Trabajo e Inmigración referidos a 1 de enero de 2009, la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO), con 126.893 representantes elegidos en sus listas (trabajadores y funcionarios), dispone en el presente del 39,0 por 100 de la representación general. En tanto que la Unión General de Trabajadores (UGT), por su parte, con 120.721 representantes elegidos, del 37,1 por 100 de la representación total. Ambas confederaciones alcanzan conjuntamente en la fecha considerada, así pues, nada menos que el 76,1 por 100 del total de los representantes elegidos en el territorio nacional, esto es 247.614 representantes elegidos en las listas de estos sindicatos sobre un total general de 325.057 representantes electos”. Este autor ha intentado actualizar esta información referida al 1 de enero de 2011 pero, tal vez por torpeza propia, no ha podido ser posible. Se admite cualquier información complementaria al respecto.

 Lo cierto es que el número de representantes de los sindicatos tradicionalmente mayoritarios está tendiendo a disminuir por su menor peso en las Administraciones Públicas, en donde CSIF y USO han ganado las últimas elecciones sindicales y porque cada vez se está produciendo una creciente dispersión del voto al surgir numerosos sindicatos independientes de ámbito reducido (muchas veces de ámbito empresarial) consecuencia de las disensiones y escisiones producidas en los grandes sindicatos.

 Tal vez sea esa la causa de que en la reciente reforma se haya reforzado el rol de la representación institucional de los sindicatos más representativos (CCOO y UGT) en detrimento de la representación unitaria. Al final, vuelven a usarse las disposiciones legales para mantener inalterado el statu quo heredado de la transición tendente a mantener un reducido número de interlocutores sociales. Es indudable que si las reglas del juego fueran un poco más abiertas, se produciría una renovación en los interlocutores sociales de los trabajadores.

Pero entonces, ¿a quién representan los sindicatos?

Después del fracaso de la larguísima negociación entre CEOE y sindicatos para la reforma de la negociación colectiva, un asunto en el que tanto nos jugamos, y  que se salda con un Decreto-ley publicado ayer que, según los especialistas (entre los que no me cuento) no parece que vaya a servir de mucho, me manda un amigo este artículo.|

Se trata de un artículo publicado en la prensa especializada que habla sencillamente de la escasa (y decreciente) representatividad que tienen los sindicatos españoles, sobre todo comparada con su enorme influencia en la regulación del mercado laboral, concretamente en el ámbito de la negociación colectiva y, en consecuencia, en los salarios de los trabajadores. Los datos que menciona y que resumo brevemente me han producido la misma sorpresa que supongo les producirá a ustedes si, como yo, son ignorantes del funcionamiento real (no del mítico) de los sindicatos en España.  Resulta que sólo el 16,4% de los ocupados (y lamentablemente los “ocupados” son cada vez menos) estaba afiliado a alguna organización sindical en 2010, un dato que contrasta con el 17,2% de 2009 y con el 17,4% de 2008. Esto quiere decir que  las centrales han perdido cerca de medio millón de afiliados (en concreto, 497.900) desde que comenzó la crisis económica. Sólo en 2010, más de 220.000 personas han devuelto su carné de sindicalista.

Como añadido de mi cosecha les propongo recordar el sonoro fracaso de la huelga general convocada hace unos meses, con piquetes para impedir las salidas de los autobuses de las cocheras de la EMT inclusive, por lo menos en Madrid. Y es que la gente no está para tonterías, ni para perder un día de sueldo el que tiene la suerte de tener un trabajo.  

Si uno se guía por las líneas del “pensamiento mágico”, compuesto básicamente por las consignas y sloganes con que nos obsequian nuestros políticos día sí y día también, parecería que en época de crisis, y con el desempleo histórico que hay en España, el papel de los sindicatos sería muy relevante y que la gente mantendría su afiliación por encima de todo, dado que sería crítico pertenecer a un sindicato y dotarle de la fuerza necesaria para negociar en beneficio de la clase trabajadora. Pues a va a ser que no. Todo lo contrario. La gente se da de baja.

Pero lo más interesante es que aunque la gente se dé baja y no haga huelga, tampoco pasa nada, porque, afortunadamente para ellos, los sindicatos viven de los presupuestos públicos y no de las cuotas de los afiliados, y los gobernantes están dispuestos a considerarles como los interlocutores de la clase trabajadora aunque acaben por no tener afiliados. Y esto se puede predicar no sólo de los gobiernos “progresistas” sino también de los “conservadores” (déjenme que use estas encantadoras etiquetas con que nuestra clase política nos obsequia para despistarnos y que no nos demos cuenta de la enrome cantidad de “convicciones” o más bien de intereses comunes que tienen unos y otros).

Total, que nos tiramos meses para que unos señores negocien con otros señores como supuestos representantes de unos trabajadores, en un tema que, de nuevo según los especialistas, es crucial para el mercado de trabajo en el que hay otros muchos trabajadores en paro a quienes no parece que represente nadie. No solo no se ponen de acuerdo en los plazos perentorios pero siempre prorrogados que les da el Gobierno, sino que nos enteramos, por ejemplo, con que las negociaciones se interrumpen por motivos tan cualificados como que los dirigentes sindicales tienen que ir a Túnez a participar en un seminario sobre el sindicalismo durante la Transición española

Acaba la cosa sin acuerdo, como ustedes saben, y el Gobierno se marca ayer un Decreto-ley, aunque nos dice que tampoco es para tanto, porque anuncia que se puede modificar en el trámite parlamentario. En la oposición yo estudié que el Decreto-ley previsto en el art.86 de la Constitución española era una disposición legislativa provisional  que se producía en casos “de extraordinaria y urgente necesidad” y que tenían que convalidarse o derogarse por las Cortes en el plazo de 20 días desde su promulgación por un procedimiento especial y sumario. Parece lógico si el Gobierno piensa que realmente se da la extraordinaria y urgente necesidad y que hay que darse prisa con esta modificación que tiene clara, se trata de que voten a favor de la norma o que la deroguen. Y ya está.

Pues tampoco, porque en realidad este Decreto-ley se va a tramitar como un proyecto de ley, de manera que todavía hay tiempo para seguir negociando en los pasillos del Congreso o en los restaurantes de Madrid, que es más cómodo, introduciendo enmiendas y contraenmiendas, haciendo lobby a favor o en contra, todo esto en aras de ese benemérito “equilibrio” entre las posiciones negociadoras que los negociadores no han llegado a encontrar. Porque fíjense que aquí lo que se busca es que la norma sea equilibrada, no que sea eficiente o valga para algo. A mí, de entrada, tanto plazo y tanta prórroga, y tanto arbitraje forzoso o cuasiforzoso y tanta mediación voluntaria, y tanta solución transitoria o medio transitoria mientras se llegue a otro acuerdo no se sabe muy bien cual ni cuando, me suenan a patada para adelante y a tomadura de pelo, pero vamos, de nuevo reconozco mi ignorancia profunda en este tema así que muy bien pudiera estar equivocada. Lo que ocurre es que no soy yo sola la que piensa así: los propios dirigentes sindicales que han participado en la negociación temen que esta reforma quede en “papel mojado”.

Decididamente, yo cada vez entiendo menos de qué va esto. ¿Y los cinco millones de parados? Sí, efectivamente, tienen el problema de que no les representa nadie. Y encima algunos se han hartado, se han echado a la calle  y ya ni votan o votan en blanco.

La huelga en los transportes y la incuria del legislador

Con nada menos que veintidós días de huelga habían amenazado los sindicatos en AENA, enfurecidos por la intención del Gobierno de privatizar dicha entidad. La huelga se ha desconvocado hace pocos días: se dice que el pago a cambio ha sido altísimo, mucho más que lo que cualquier otro colectivo sin tal capacidad de presión hubiera podido conseguir. Las agencias de viaje ya habían empezado a sufrir cancelaciones de reservas en fechas clave -desde Semana Santa hasta los días críticos del verano- y el perjuicio para los ciudadanos y el sector turístico se vislumbraba enorme.|

Las huelgas en el sector del transporte de viajeros se suceden sin descanso desde hace décadas. Cuando no son los controladores aéreos, es el resto del personal de AENA, y cuando no son éstos, son los pilotos, o el Metro de Madrid, o los autobuses urbanos, o RENFE. Casi siempre con una constante: la falta de respeto a los servicios mínimos. Una huelga donde se respeten los servicios mínimos no es una huelga efectiva. Y saltarse los servicios mínimos sale barato, cuando no gratis.

De hecho, un juzgado madrileño acaba de declarar ilegal -en enero de 2011- la huelga salvaje realizada en el Metro de Madrid hace siete meses -junio de 2010- porque los huelguistas incumplieron los servicios mínimos en un servicio esencial como el de transporte. La sentencia será recurrida y seguramente confirmada. Pero pase lo que pase, su tardanza, su falta de inmediatez, la convierte en papel mojado. El daño que se buscaba ya está hecho. Daño para la empresa, que perdió varios millones de euros, y sobre todo daño para los ciudadanos que quisieron desplazarse esos días en metro y no pudieron hacerlo porque los huelguistas no respetaron su derecho, y el Estado no instrumentó los mecanismos para hacerlo efectivo. Y ésta es, en definitiva, la cuestión nuclear del asunto: el papel del Estado.

Desde la aprobación de la Constitución hasta hoy,  el debate sobre  la regulación del derecho de huelga ha sido recurrente. La UCD y el PSOE, a finales de los años setenta, se mostraron partidarios de desarrollar el artículo 28.2 de la Constitución mediante una ley orgánica que habría de ser corta y flexible. Por el contrario, la postura del PCE  y de CCOO era de oposición frontal y de amenaza. Sirvan como ejemplo estas palabras:

 “El gobierno y el gran capital pretenden regular el derecho constitucional de huelga. Tal regulación sería un intento claro de encorsetar el ejercicio de la huelga poniendo trabas y cortapisas a los trabajadores (). Por todo ello, CCOO es contraria a todo control legal de la huelga. CCOO preconiza la autorregulación por los propios trabajadores y sus sindicatos a través de un pacto intersindical, donde se fijarían las conductas sindicales para el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos y sectores estratégicos (…). Si la UCD, en concepto de tributo a la CEOE por el apoyo recibido en las últimas elecciones celebradas, intenta regular la huelga, se tendrá que enfrentar a una fuerte oposición de los trabajadores y de CCOO. Esto podría provocar una peligrosa dinámica de enfrentamiento social que en nada favorece el desarrollo democrático (palabras del Secretario de Acción Sindical de CCOO, Agustín Moreno, “Cinco Días”, 31 de mayo 1979).

En noviembre de 1992, siendo ministro de Trabajo el Sr. Martínez Noval, se llegó a un acuerdo con UGT y CCOO sobre el contenido de un proyecto de ley orgánica regulador del derecho de huelga que se estaba tramitando en las Cortes. La disolución anticipada de las Cámaras el 12 de abril de 1993  impidió que ese proyecto fuera finalmente aprobado por el Congreso en sesión señalada para el 28 de abril, cuando había sido ya aprobado por el Senado. Pese  a que el PSOE volvió a ganar las elecciones y tenía respaldo suficiente no retomó el proyecto de ley en la siguiente legislatura. Pura desidia.

Pues bien, desde 1993 hasta hoy, apenas se ha hecho nada.  Pero conviene volver a plantear cuáles son las alternativas posibles en la regulación del derecho de huelga.

Una primera alternativa sería la remisión del conflicto a los tribunales que, a través de pronunciamientos concretos, irían delimitando el alcance del derecho de huelga. El inconveniente es que el pronunciamiento judicial llegará siempre tarde -como en el reciente caso del Metro de Madrid y en tantos otros- y eso lo hará ineficaz. Hay, además, pronunciamientos que han tardado cuatro y cinco años en llegar. Y ello por no hablar de la disparidad de criterios entre órganos judiciales (tan solo un ejemplo: la Orden del Mº de Transportes de 17.2.1984 que fijó los servicios esenciales para una huelga en el Metro de Madrid, fue anulada por la Audiencia Nacional ocho meses después, convalidada por el TS en 1985, y luego declarada parcialmente nula por el TC en 1986). Y un último problema: si la fijación de servicios mínimos es declarada nula, ¿qué responsabilidad asume la autoridad que los decretó?

La segunda alternativa sería la regulación autónoma por parte de los huelguistas, como pretendían CCOO y el Partido Comunista en 1979. Pero el Tribunal Constitucional ha descartado esta alternativa considerando insostenible que las medidas de aseguramiento de los servicios esenciales puedan quedar al arbitrio de los trabajadores ya que los poderes públicos tienen una responsabilidad inexcusable en el funcionamiento de los mismos.

La tercera y última alternativa sería que las Cortes aprueben, por fin, en un alarde de diligencia, una ley que regule el derecho de huelga. Dicha regulación es urgente porque mientras no se apruebe, la autoridad gubernativa no puede regular por vía reglamentaria los servicios mínimos “en abstracto”. Así lo ha señalado con toda claridad el Tribunal Supremo (STS 15.9.1995) al recordar que el art. 28.2 CE confía la misión del establecimiento de los servicios esenciales de la comunidad a la ley que regule este derecho en cuya remisión constitucional no cabe la norma reglamentaria, pudiéndose entender que existe sobre el particular una reserva constitucional de ley.

Fernando Suárez, ex ministro y catedrático, dedicó a este tema su Discurso de Ingreso en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas en el año 2007. Sus palabras finales tienen hoy todavía más vigencia que entonces:

“La irrenunciabilidad del derecho de huelga me parece compatible con una razonable regulación que lo armonice con otros derechos no menos esenciales para la comunidad de manera que por poner un ejemplo- el derecho de huelga de los controladores no dificulte o paralice gravemente el tráfico aéreo de toda la Nación o de todo el continente ().

 La Constitución de 1978 ha sido la primera que ha reconocido en España el derecho de huelga. La incuria y la falta de coraje político de nuestros legisladores han impedido que –desde 1979 hasta hoy, y a pesar de las sucesivas mayorías absolutas de PSOE y PP- se apruebe una ley que regule su ejercicio debidamente, estableciendo criterios claros sobre su contenido y límites, para que todos -incluidos los huelguistas- sepan con certeza a qué atenerse. Treinta años en los que esos mismos políticos sí han tenido, en cambio, tiempo para aprobar leyes sobre asuntos peregrinos, casi banales.  Pero no respecto a una ley tan importante para las relaciones laborales y el modelo productivo de un país que aspira a ser –de verdad- competitivo. Una paradoja que tienen la obligación de resolver.

The Ocean’s ERE’s

En este país de Lazarillos y Buscones ya no debiera sorprendernos la aparición de una nueva forma de hacer dinero fácil a costa de los demás, sin embargo en ocasiones la realidad deja atrás cualquier ingeniosa trama de ficción. No se por qué extraña asociación de ideas (pues la cosa no tiene la menor gracia) me viene a la cabeza la simpática película protagonizada por George Clooney cuando releo las noticias acerca de los fraudes que, presuntamente, parece que se han cometido con ocasión de la tramitación de determinados expedientes de regulación de empleo (ERE’s).

En un principio, los ERE’s son un procedimiento administrativo-laboral de carácter especial dirigido a obtener, de la Autoridad Laboral competente, una autorización para suspender o extinguir las relaciones laborales cuando concurran determinadas causas y garantizando los derechos de los trabajadores. Se trata de un procedimiento instituido como una garantía a favor de los que prestan servicios en una empresa que atraviesa una situación económica delicada y cuando, como consecuencia de esas circunstancias, se planifique un despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; una suspensión o extinción de la relación laboral por fuerza mayor; una suspensión de la relación laboral fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y reducción de jornada por las mismas causas o; por último, una extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En caso de extinguirse los contratos de trabajo, se establece una indemnización para los trabajadores equivalente a 20 días de salario por año trabajado y se garantiza que, en caso de insolvencia empresarial, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) anticipe el pago.

La tramitación de este procedimiento es relativamente compleja. La legitimación para iniciarlo la tienen tanto la empresa como los representantes legales de los trabajadores cuando se presuma que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles un perjuicio de imposible o difícil reparación; y su tramitación corresponde, tras los traspasos de competencias a las Comunidades Autónomas, a la Administración autonómica competente, si bien en ciertos casos, la Administración General del Estado (AGE) sigue actuando como autoridad laboral. Durante su tramitación es preciso abrir un periodo de consultas que, en la práctica, es un proceso de negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Así, en el caso andaluz (que es el que suscita el presente comentario), de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1034/1984, de 9 de mayo, por el que se aprueba la transferencia de funciones y servicios a la Comunidad de Andalucía en materia de expedientes de regulación de empleo, solo deberá actuar la AGE cuando el ERE se refiera a determinadas empresas como sociedades estatales, empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado, empresas relacionadas directamente con la defensa nacional, etc. La Administración del Estado también deberá informar preceptivamente el expediente cuando afecte a empresas con una plantilla superior a 500 trabajadores.
Cuando la autorización afecta a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas, conocerá el expediente de regulación de empleo la Dirección General de Trabajo (DGT) del Ministerio de Trabajo e Inmigración; igualmente, le corresponderá la competencia para resolver si el 85 por 100, como mínimo, de la plantilla de la empresa radica en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, pero en este supuesto el registro e instrucción de la solicitud de expediente se realizará ante la autoridad laboral autonómica, quien remitirá su propuesta a la DGT para la resolución del expediente que, si bien en principio, podría oponerse a la propuesta justificando los motivos de dicha oposición, en la práctica al no estar prevista la tramitación de un nuevo expediente redundante y en base al principio de con fianza legítima derivada del carácter de Administración Pública de la entidad proponente, puede adoptar el acuerdo de resolución de manera automática.

Por otra parte, la norma de traspaso de competencias establecía que en aquellos expedientes en que se proponga la jubilación anticipada de trabajadores, y cuya competencia resida en la Comunidad Autónoma de Andalucía, será preciso que ésta cuente con fondos suficientes para su financiación. En todo caso, la Comunidad Autónoma deberá respetar y cumplir las normas sobre financiación, garantías y sistemas de cómputo establecido para el sistema de jubilaciones anticipadas. Todo ello sin perjuicio de la competencia de la Comunidad Autónoma para habilitar fondos, con cargo a sus presupuestos, para subvencionar este tipo de jubilaciones.

Por lo tanto, en el caso que ahora comentamos, nos encontramos con un proceso en el que deben intervenir, por regla general, como mínimo tres instituciones (empresa, sindicatos y administración) pero, cómo hemos visto, la natural pluralidad en la representación de los trabajadores y la concurrencia de varias Administraciones pueden multiplicar el número de agentes implicados. Además, al incluir una proposición de jubilaciones anticipadas el procedimiento debería incorporar las cautelas propias de los procedimientos de concesión de subvenciones.

Uno no puede dejar de preguntarse cómo es posible que en un procedimiento tan complejo y en el que intervienen tantos actores pudiera alguien animarse a emprender una operación de inclusión masiva de intrusos en los expedientes de regulación de empleo, es decir de personas que no cumplen los requisitos legales para ser incluidos en el expediente. Si ya parece difícil que una persona pudiera colarse, resulta absolutamente inverosímil que 30 o 40 personas pudieran pasar desapercibidas. Para ello sería necesario, primero que el empresario accediese a incluirlos fraudulentamente en la relación de trabajadores afectados; segundo, que los representantes de los trabajadores (tanto la representación sindical como la unitaria) diesen por buena esa inclusión y; tercero, que las Autoridades laborales que han de instruir y, finalmente, aprobar el expediente y la Administración que ha de conceder las subvenciones aceptasen sin reservas esa decisión sin comprobar si los interesados cumplían o no con los requisitos.

Sólo caben dos respuestas a esa pregunta (y no son respuestas basadas en el conocimiento jurídico, sino en el sentido común), o se trata de unos (muchos) torpes metidos en un tinglado que les queda grande y a los que se les ha “pillado con las manos en la masa” o, estaban tan confiados en la corrupta complicidad del entorno y/o en la negligencia de los que deberían ejercer la vigilancia sobre este tipo de tramitaciones, que se sentían impunes para hacer semejante tropelía.

Que cada cual se quede con la respuesta que mejor le cuadre. En cualquier caso, solo queda alegrarse de que, al menos en este caso, las trampas hayan salido a la luz y la justicia ya esté tomando cartas en el asunto. Los ERE’s, institución jurídica que supone el último baluarte de los derechos económicos de los trabajadores en los casos de insolvencia empresarial, no merecen convertirse en un instrumento para que ventajistas sin escrúpulos se procuren una renta vitalicia.

Paro estructural: regreso al futuro

“La comisión de expertos a la que los ministros de Economía y Trabajo encargaron hace poco más de un año un informe sobre el paro y los remedios para solucionarlo tienen ya ultimado su trabajo… Los autores de lo que se viene denominando libro blanco sobre el paro consideran que el problema es gravísimo e incluso puede empeorar, pero entienden que hay mejores alternativas que aprender a vivir con el desempleo, y por ello proponen cambios importantes en la política económica y en el sistema de relaciones laborales para que las pequeñas y medianas empresas pueden crear el mayor número de empleos posible. Aun así quedará un colectivo difícil de ocupar, para el que proponen aumentar la protección social, sanitaria y por desempleo. El informe desciende a las soluciones concretas para crear empleo, pero la prioridad es una cura con tres remedios: crecimiento sostenido de la economía entre el 4% y el 5%, aumento moderado del coste real del trabajo y mayor flexibilidad. En política económica recomienda un giro para reducir el déficit público y la reestructuración de impuestos y gastos, con rebaja de las cuotas empresariales y la presión fiscal media del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), mientras que el impuesto sobre el valor añadido (IVA) debe aumentar para homologarlo al del resto de la Comunidad Europea, lo mismo que el impuesto de sociedades. No obstante, advierte que la reducción del gasto público en ningún caso debe conllevar un descenso en el nivel general de la protección social. Los autores del informe son los profesores Constantino Lluch -que ha actuado como presidente de la comisión de expertos-, Julio Segura, Víctor Pérez Díaz, Richard Fridman, Luis Toharia, Luis Fina y José Luis Malo. Su análisis parte de la constatación de que España padece la tasa de paro más alta de Europa junto a la tasa de actividad más baja, problema que en los años sesenta se ocultó con la emigración… La gravedad del paro les permite aconsejar que las medidas a aplicar estén respaldadas por un amplio acuerdo entre los agentes sociales… En política económica recomiendan que el crecimiento sostenido vaya acompañado de un aumento paralelo de las exportaciones y la contención del ritmo de expansión del consumo”.

Mis disculpas por la longitud de la cita, corresponde a un artículo rubricado por Carmen Parra el veintitrés de junio de 1988 en “El País”. Al reencontrarme con esta página de periódico mi primera sensación fue, pese a su “trágico” contenido, de cierta añoranza: un problema doloroso y persistente era objeto de un informe redactado por personas con distintas perspectivas cuyas conclusiones eran transmitidas para que alimentar un debate. Recordé, en este sentido, algunas experiencias francesas de mucho interés: como la de la “comisión Meirieu” que formuló 49 principios para reformar el bachillerato en Francia tras analizar casi dos millones de cuestionarios con respuestas de alumnos y docentes, un análisis que -como poco- afloró puntos de vista que habían sido ampliamente ignorados en los debates anteriores; o la no menos fértil iniciativa de investigar, antes de reformar la legislación del divorcio, cuáles eran los problemas reales que enfrentaban las personas al pasar por esa situación. Se suponía, con acierto, que esas eran – precisamente – las situaciones que demandaban una respuesta.

Frecuentemente olvidamos que “mover el B.O.E” es sólo una parte de la solución. Es más que aconsejable que, previamente, se haya extendido y movilizado un diagnóstico razonablemente compartido y se haya reflexionado sobre la gestión y evaluación de las medidas antes de aprobarlas.

Seguramente, parte de las palabras del informe al que se refiere la cita del inicio, no tienen el sentido que les daríamos hoy. Pero no creo que tras leerlas pueda decirse que no hemos tenido, en algún momento, elementos de diagnóstico suficientes como para orientar nuestros esfuerzos colectivos hacia el incremento de nuestra población activa, la mejora de nuestra formación o el crecimiento de nuestra productividad. En una palabra, para enfocarnos a la resolución de nuestros problemas de fondo.

Demasiadas veces, a lo largo de estos años, nos hemos dado por satisfechos con guarismos que parecían una solución cuando, en realidad, eran un aplazamiento; o algo aún peor, los “pasos previos” a la reedición de problemas crónicos.

Tal vez esta noticia, de hace muchos años, pueda servir para recordarnos que, incluso en este mundo en el que las noticias de hace un año forman parte de la protohistoria, hay realidades cuya superación exigirá honestidad para decirnos la verdad, trabajo para superarlas y constancia para no abandonar la senda de lo que sabemos que es correcto apenas los números empiecen a mejorar.

¿Es tan importante debatir ahora acerca de la edad de jubilación?

Uno de los debates que está polarizando la opinión pública a la hora de abordar la inminente reforma de nuestro sistema de pensiones se centra en si extender o no la edad en la que puede comenzar a percibirse la pensión de jubilación ordinaria. De hecho, la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo, en sus recomendaciones de reforma no ha podido ser muy precisa en su posición respecto de la edad de jubilación, como consecuencia de la dificultad de alcanzar un consenso sobre una propuesta concreta y, por su parte, los sindicatos y algunos partidos políticos se han proclamado de forma rotunda en este punto.

Lo cierto, es que la esperanza de vida se ha incrementado en España en los últimos años y, la calidad y el estado físico de nuestros mayores de 65 años, en la mayoría de los casos, permiten que realicen de manera productiva una actividad laboral. Esa es una realidad que no se puede desconocer. Sé que es impopular afirmar lo siguiente, pero los sistemas de Seguridad Social no fueron diseñados para garantizar unas vacaciones indefinidas y pagadas a los ciudadanos durante las últimas décadas de sus vidas, sino para subvertir situaciones de necesidad derivadas de una incapacidad para el trabajo motivada por la edad. Si una persona con más de 65 años está en condiciones de trabajar en su profesión habitual debería poder seguir haciéndolo.

Por otra parte, la evolución de la pirámide de población condicionara en un futuro relativamente próximo el poder asumir, en los términos actuales, el coste de satisfacer las pensiones de un número tan grande de pasivos con esperanzas de vida largas en un entorno (ya sea por razones demográficas, económicas o por ambas) de disminución de cotizantes, aunque es también verdad que estos datos demográficos deben tomarse en consideración junto con otros como la actividad económica, la incidencia de la inmigración o de la emigración y la mayor o menor dimensión de la economía informal que pueden variar de manera inesperada con el tiempo.

En cualquier caso, lo cierto es que hoy por hoy, la edad legal de jubilación no es un elemento determinante de la viabilidad presente del Sistema. En primer lugar porque la edad media de jubilación es, en realidad, inferior a la edad legal, por lo que no por el hecho de prolongar ésta última, va a cambiarse la edad media real. En segundo término, pues el Sistema, a día de hoy, sigue dando un balance económico positivo, por lo que las reformas que han de afrontarse deben centrarse en aquellos aspectos que tengan su repercusión en un futuro a medio plazo.

En consecuencia, dentro de la necesidad estratégica de reformar el sistema de pensiones, la fijación de una edad de jubilación, al no ser esencial en el día de hoy (otra cosa será en unos años), se convierte en un elemento táctico frente al que los partidos políticos, ahora, pueden posicionarse según les convenga bien en la tesis de si es imprescindible hacer esta reforma ahora, o si bien, podemos dejarlo para dentro de algunos años y, en el caso de que se considere algo imprescindible, si la edad de jubilación deberán ser los 67, 68, 69 o 70 años (teniendo en cuanta, como horizonte, que en la judicatura y en la enseñanza universitaria el tope actual, con carácter voluntario, está en los 72 años).

Con independencia de lo anterior, resultará inevitable, tarde o temprano, que se imponga la tendencia de ir elevando progresivamente la edad de jubilación, empezando por retrasarla hasta los 67 años, aunque garantizando que, según la naturaleza de la profesión habitual o de las propias circunstancias de salud de cada persona, puedan establecerse jubilaciones en edades anteriores a la fijada como mínima o ampliarse los supuestos de incapacidad permanente total. Esta edad mínima irá revisándose cada cierto tiempo a medida que se actualice el Pacto de Toledo, bien para mantenerla, bien para continuar retrasándola en función de cómo evolucione la esperanza de vida de los españoles y las circunstancias económicas o demográficas en las que ha de desenvolverse el sistema.

Sin embargo, existen otros aspectos más importantes que debatir a la hora de replantear nuestro sistema de pensiones, como son, sobre todo, la necesidad de establecer instrumentos que permitan minimizar los riesgos que subyacen tras el modelo de reparto vigente y, por otra parte, mantener un equilibrio entre el coste que tanto para empresarios como para particulares tiene el actual modelo, con las indudables ventajas de todo orden que sistema social proyecta sobre la sociedad en su conjunto. De ellos iremos hablando.

¿Quién coloca a las agencias de colocación?

El último día del año 2010 se publicó en el BOE el Real Decreto 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación. Este reglamento tiene por objeto liberalizar “en cierta manera” (pues formalmente sigue siendo un servicio público) la gestión de la oferta y demanda de empleo en nuestro país dando entrada al sector privado que hasta la fecha se limitaba al empleo de carácter temporal. Se desarrolla así en parte la Ley 35/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

En este post vamos a concentrarnos en analizar la fórmula empleada para la autorización de este tipo de agencias. En primer lugar cabría considerar si no hubiera sido mejor optar por la “declaración responsable” en lugar de la autorización previa, tal como prescribe la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del PE y Consejo de 12 de diciembre), unido a su conexión con la libertad fundamental europea de libre circulación de trabajadores y más claramente con el derecho de establecimiento y libre prestación de servicios de empresas. En todo caso, aunque la Directiva no resultara directamente aplicable [el art. 1.6 señala: “La presente Directiva no afecta al Derecho laboral, es decir, a cualquier disposición legal o contractual relativa a las condiciones de empleo o de trabajo (…).”] o aunque la autorización previa venga justificada por razones de interés publico (discutible, aunque la directiva permite), deben cumplirse las libertades fundamentales antes citadas así como determinados principios que establece la directiva, concretamente: la simplificación de procedimientos (art. 5) y la solicitud de autorizaciones a través de ventanilla única (art. 6).

No obstante, tal vez lo que llama más la atención es la (aparente) discordancia entre el art. 3.1. del Real Decreto con el tenor del art. 21 bis.2 de la Ley de empleo. Mientras la Ley se fundamenta para distinguir quién realiza la autorización (el Servicio Estatal de Empleo o la correspondiente Comunidad Autónoma) en el ámbito en que la agencia “pretende realizar su actividad”, el real decreto se basa en el lugar-lugares en que la agencia “pretende abrir centros” (el Estado si es en más de una Comunidad). En realidad, tanto la ley como el real decreto tratan de compatibilizar el requisito (impuesto por otra parte por la directiva) de que la autorización tenga efectos en todo el territorio nacional con la posibilidad de que esa autorización pueda ser concedida tanto por el Servicio Público Estatal como el correspondiente de una Comunidad Autónoma según el ámbito de actuación. Esta cuadratura del círculo, que está en el fundamento de la enmienda introducida en el Senado, no resulta sin embargo de fácil aplicación en la práctica ya que el ámbito del servicio de las agencias de colocación es de difícil concreción territorial pues la libre circulación de trabajadores y de libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento de empresas hace complicado evitar que oferta y demanda superen el territorio físico de una Comunidad Autónoma e incluso del propio Estado, sobre todo cuando la actividad de la Agencia se desarrolle (también aunque no sólo) por Internet, que será lo más lógico.

Nos encontramos por tanto ante la subdivisión de un servicio y objeto que por esencia no es divisible. Resulta difícil de imaginar que una Agencia “autonómica” pudiera negarse a recibir una oferta de empleo que procediera de una empresa situada en otra Comunidad Autónoma e incluso de otro país. Y frente a un mercado único del trabajo tanto a nivel nacional como europeo, si se quiere que las nuevas agencias de colocación contribuyan realmente a reducir el paro consiguiendo una adaptación más eficaz de la oferta y la demanda (que incluye la movilidad geográfica, el gran tabú español), cuando más flexible y abierta sea su actuación mejores resultados podrán conseguirse.

En resumen el criterio que establece la ley (el ámbito de la actividad) es de difícil cumplimiento pues por esencia el ámbito de actuación de una agencia de colocación tiende a ser nacional-europeo tanto en cuanto a oferta como a demanda. Pero el fijado por el real decreto (el lugar donde se abren las agencias) obliga a pedir autorizaciones suplementarias (por lo menos en este caso es ante el Servicio público estatal) en caso de que se abran sucursales en nuevas comunidades autónomas, añadiendo nuevos obstáculos a las agencias.

Tal vez esta polémica-contradicción se habría evitado si tanto la ley como el real decreto se hubieran planteado menos en términos políticos y más en términos de eficacia y eficiencia cara a la resolución del problema (falta de movilidad geográfica del factor trabajo y de adecuación entre oferta y demanda). A ello hubiera ayudado asimismo el haber incluido en sus memorias algún estudio de derecho comparado sobre cómo han resuelto esta cuestión en Europa otros Estados miembros con estructura federal o descentralizada, y en particular, Alemania, lo que no parece haberse tenido en cuenta.