La responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito de las primeras resoluciones del Tribunal Supremo

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio estableció por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los supuestos en los que conste expresamente en el Código penal, siendo independiente y compatible con la responsabilidad penal personal e individual de la persona física que, como administrador, de hecho o de derecho, de la citada persona jurídica, cometa el delito. En el año 2012 se amplía esta responsabilidad para partidos políticos y sindicatos y la última reforma de 2015 introduce en el art. 31 bis la exención de responsabilidad criminal para aquellas empresas o entidades en cuyo seno se hubieran adoptado las medidas necesarias para impedir la comisión de delitos.

Han tenido que pasar casi seis años para que el Pleno del Tribunal Supremo dicte la primera resolución (29 de febrero de 2016) apreciando la responsabilidad penal de las personas jurídicas, confirmando, con una excepción (con respecto a la pena de disolución, como se verá después), las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública. La sentencia, no exenta de polémica (cuenta con sietes votos particulares, de quince), supone un hito en materia penal y una importante referencia para las empresas y profesionales especializados en cumplimiento normativo (figura del “compliance”) ya que marca las pautas a seguir por las empresas, si quieren evitar ser condenadas.

– El Tribunal Supremo establece la necesidad de constatarse, por un lado, la comisión del delito por parte de la persona física vinculada a la persona jurídica y, por otro, que la empresa haya incumplido con las medidas de vigilancia, control y prevención de delitos. En este sentido dice textualmente la sentencia “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”. Para poder eximirse de responsabilidad criminal a la persona jurídica es necesario tener presente que ese deber de vigilancia va más allá de la existencia de modelos de organización y gestión (tal y como se establece en el art. 31 bis 2 y 5 CP), pues debe basarse “en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física”.

– A los requisitos anteriores hay que añadir, a juicio del Supremo, que la persona física haya cometido el delito en beneficio directo o indirecto de la empresa, entendido este en un sentido amplio como “cualquier ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete”.

– También se establece, en la resolución del Pleno, que la persona jurídica goza de los mismos derechos y garantías constitucionales en materia procesal (tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías…etc.) que cualquier persona física y responderá, penalmente, con las sanciones específicas que el Código penal contempla (multas, disolución de la empresa, suspensión temporal de actividades…etc.).

– Afirma la sentencia que las sociedades “pantalla”, es decir, aquellas cuya actividad es ilícita ya que han sido creadas para la comisión de hechos delictivos (diferenciándolas así de la empresa con actividad real), deben ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del art. 31 bis del Código penal.

– Establece la resolución que debe ser la acusación la que tendrá que probar la inexistencia en la empresa de los programas de cumplimiento (vigilancia y control) para evitar la comisión de los delitos en su seno. A este respecto el voto particular de los magistrados muestra su disconformidad, entendiendo que tiene que ser la propia persona jurídica quien debe alegar y probar que cuenta con los instrumentos de control, que la ley exige ya que “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria” pues esto altera las reglas aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes.

– Establece también la improcedencia de la pena de disolución, para el caso que comentamos puesto que se trata de una empresa que daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los graves perjuicios derivados de la imposición de la pena de disolución de la empresa. Efectivamente, y aunque en el recurso no se pide expresamente, el Supremo reprocha al Tribunal de Instancia la incorrecta aplicación de la pena de disolución pues como dice las penas deben de aplicarse, con carácter general y, entre otros aspectos, atendiendo a “Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores”, es decir, a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier responsabilidad penal. Por ello, se excluye la pena de disolución y se deja subsistente la de multa impuesta dentro del límite mínimo y abre la posibilidad a un posible fraccionamiento, en la fase de ejecución de la condena “cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

– Asimismo, considera la oportunidad de aplicar, en ocasiones semejantes -en esta no porque la acusación no formuló esa pretensión-, la pena de intervención judicial de la persona jurídica, ya que tiene como especial finalidad “…salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años” (art. 33.7 g del Código penal). Mecanismo que ya viene contemplado en el art. 53.5, segundo inciso, del Código penal en casos de impago de la multa por parte de la persona jurídica.

– Aunque no sea el supuesto de la sentencia, el Tribunal adelanta, para ulteriores situaciones, que en caso de conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica representada por la persona física, se puede originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa, por lo que se insta a los Jueces y Tribunales a evitar los conflictos procesales, proponiendo la figura de una especie de “defensor judicial”. Incluso sugiere al legislador que establezca normativamente cauces procesales para evitar situaciones de indefensión de la persona jurídica.

Debemos referirnos, por último, a la segunda sentencia de 16 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Supremo, donde se absuelve por indefensión a una empresa que fue condenada por un delito de estafa y en la que vuelve a pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el siguiente sentido:

– La responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede afirmarse a partir de la sola acreditación de la comisión del hecho delictivo de la persona física, siendo requisito imprescindible que haya existido un incumplimiento grave (descartando el menos grave y el leve) de los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de la persona física por parte de la empresa que no ha evitado la comisión del delito corporativo. Dice la sentencia “La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro”.

– La imposición de la pena a la persona jurídica (disolución de la empresa, clausura de sus locales y establecimientos, intervención judicial, multa…etc.) solo puede fundamentarse en la realización de un hecho propio. Así dice la sentencia “Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio”.

– Se exige al Fiscal el mismo esfuerzo probatorio tanto cuando se trata de personas jurídicas, como cuando se trata de personas físicas. Es a la acusación a quien le corresponde acreditar el incumplimiento grave de los deberes de control y vigilancia de la empresa, sin negarse la posibilidad, como no puede ser de otro modo, de que la persona jurídica puede valerse de los medios probatorios que considere oportunos, con el fin de demostrar el cumplimiento de esos deberes de supervisión.

– La responsabilidad penal de la persona jurídica “solo puede declararse después de un proceso con todas las garantías”. En el caso de esta segunda sentencia se absuelve a la empresa por no haberse cumplido con todas las garantías procesales ya que no fue parte en la instrucción al no ser formalmente imputada. Por ello, la sociedad condenada alegó indefensión en su recurso al enterarse de su participación a través de un escrito de conclusiones provisionales.

– También se refiere al problema de un posible conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica, pronunciándose en el mismo sentido que la sentencia de 29 de febrero.

Básicamente, esa es la línea jurisprudencial hasta el momento. Veremos otros fallos sobre la materia que nos ocupa en este post ya que se trata de un tema muy complejo. Estas son las primeras resoluciones de las muchas que vendrán.

Flash Derecho: En defensa de la acción popular

newlogmnl1 260

 

Como era previsible tras el escándalo de las extorsiones que supuestamente practicaba el sindicato “Manos Limpias” han surgido las voces a favor de la supresión de esta figura que no existe en algunos ordenamientos jurídicos de países vecinos. Efectivamente, la acusación popular supone que cualquier ciudadano, aunque no esté directamente afectado u ofendido por el delito que se juzga, puede ejercitar la acción penal en defensa de los intereses generales., Es más, en algún supuesto -como en el de la Infanta Cristina- la acusación popular puede ser la única existente. Las particularidades de este caso ya han sido comentadas en este blog más de una vez, por lo que no vamos a insistir en la curiosa actuación de la Fiscalía en este caso, curiosamente coincidente con las convicciones del Presidente del Gobierno -que nombra al Fiscal General, superior jerárquico de todos los fiscales- sobre la inocencia de la Infanta. “Estoy convencido de la inocencia de la Infanta Cristina, le irá bien”.

Por tanto, más allá de quien la ejerza -UPYD, Manos Limpias, una asociación, un sindicato, un particular…-el hecho de que el Ministerio Fiscal carezca del “monopolio” del ejercicio de la acción penal resulta una garantía para la ciudadanía de que determinados delitos -particularmente los de corrupción- no quedaran impunes. O de que, al menos, se investigarán. Lo que no es poco en los tiempos que corren, donde tantos y tantos casos de corrupción, y no solo política, afectan a personas poderosas, o muy próximas al poder político o económico, presuntos delincuentes de cuello blanco bien conectados y que hasta gozan de cierto respeto por su posición social o a los que sencillamente se tiene miedo.  El que la “doctrina Botín” se denomine así no es casualidad: con esta doctrina lo que el TS impidió es que en determinados delitos -justo aquellos de los que se acusaba a Emilio Botín-  pudiera mantenerse la acción penal solo por la acusación popular, de forma que si la Fiscalía no la ejercitaba, el proceso penal terminaba (como es sabido, la infanta no ha tenido tanta suerte). Otros ejemplos, como el de Bankia, -iniciado por una querella de UPYD hay que decir en su honor- hablan por sí solos, aunque luego se haya sumado la Fiscalía.

Por otra parte, la acción popular goza de una larga tradición en nuestro Derecho positivo, dado que aparece por primera vez en la Constitución de Cádiz, aunque solo para los delitos de sobornos, cohecho y prevaricación, lo que ya da una idea del tipo de preocupaciones de sus redactores, que no nos resultan ajenas . Ha llegado hasta hoy, recogida en el art. 125 de la Constitución (junto con el Jurado) como una forma en que los ciudadanos españoles pueden participar en la Administración de Justicia. La regulación se encuentra en el art. 19 LOPJ, y sobre todo en los arts. 101 de la LECrim. cuando dispone que la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley y en el art. 270 de la misma norma según la cual, “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular del 101.”

A nuestro juicio, es indudable además que la presencia de la acusación popular ayuda a una Fiscalía diligente y hasta puede contribuir a mejorar su trabajo o a complementarlo. Lo mismo que puede poner en evidencia a una Fiscalía poco “motivada”. En ese sentido, su presencia supone un estímulo importante para que las actuaciones penales se desarrollen correctamente, al ejercer una especie de “control” sobre las de la Fiscalia  y puede suponer una ayuda importante para el Juez.

En cuanto a los abusos, sin duda pueden cometerse, y el caso de Manos Limpias y Ausbanc parece paradigmático. Pero de todos los derechos se puede abusar y no por eso hay que suprimirlos. Y en todo caso, los extorsionados tienen que denunciar esos abusos como primera medida para que sean conocidos e investigados. Someterse a la extorsión nunca es una buena idea, aunque te ahorre algún mal trago.

Por último, hay que recordar que siempre se pueden adoptar ciertas cautelas, en caso de que se “sospeche” de las intenciones de una determinada acusación popular. Desde exigir fianzas más o menos importantes para ejercerla, si el Juez así lo considera, hasta excluirlas por sostener posiciones poco congruentes con su supuesto papel procesal  como ocurrió en el caso Gürtel cuando el Juez Ruz consideró que el PP tenía más pinta de acusado que de acusador. En definitiva, en palabras del Auto en cuestión “Tal exclusión del proceso trae causa en primer lugar de las concretas y determinadas actuaciones procesales seguidas por parte de la representación de la referida formación política en el ejercicio de su condición de acusación popular en la causa” lo que en definitiva “viene en la práctica a contradecir su intención de “colaborar activamente en la investigación judicial. Existe también una lista de supuestos (arts.102 y 103 LEcrim) en las que se excluye la legitimidad para ejercer la acción popular, entre ellos el haber sido condenado dos veces como reo de denuncia o querella calumniosa.

Así que para que haya cada vez más Estado de Derecho ¡Larga vida a la acusación popular!

 

A vueltas con el vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria

“Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla” (Alicia en el País de las maravillas. Lewis Carroll)

En las escrituras de préstamo hipotecario era habitual encontrar una cláusula que permitía al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo ante cualquier incumplimiento, del tipo que fuera, del prestatario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) tradicionalmente había considerado válida esta cláusula (STS de 16 de diciembre de 2009 citando sentencias anteriores). Aunque en la sentencia citada se incluía algún matiz ya que no todo incumplimiento debía llevar aparejada la facultad resolutoria para la entidad prestamista.

Tradicionalmente se entendía que la inclusión en los contratos de préstamo de esta cláusula no era sino el reflejo de las facultades resolutorias del artículo 1.124 del Código civil.

La validez de este tipo de cláusulas, sin embargo, había contado críticas muy llamativas, como la reflejada en la Sentencia del TS de 27 de 1999, sentencia que había tenido, sin duda, incidencia en la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) al redactarse el artículo 693.3, en el que se establecía que, en los supuestos de ejecución hipotecaria con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, el deudor podía «liberar el bien» poniendo a disposición del acreedor las cantidades correspondientes a los plazos impagados y la parte proporcional de intereses vinculados a esos plazos.

Pese a la aparente solidez de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cierto es que en la primera instancia la cláusula de vencimiento anticipado incomodaba cuando se hacía uso de ella en supuestos de incumplimientos puntuales o no principales. También es verdad que la mayoría de las entidades financieras no iniciaban los procesos de ejecución hasta que no se habían acumulado un número significativo de impagos de cuotas por lo que, en la mayoría de los casos, la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado y la reclamación de la totalidad de la deuda pendiente no generaba grandes controversias.

En esta cuestión hasta el año 2013 parecía casi imposible alterar los cimientos de la jurisprudencia del TS, aunque pudiera haber puntuales discordancias en la práctica judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resquebraja el estado de la cuestión en el Informe de la Abogado General al asunto C-415/11 (el conocido como caso Aziz), cuando en su consideración 77 indica que: « al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja de ahorros y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo».

En la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 el Fundamento 73 permite reabrir el debate sobre la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado: « corresponde al juez remitente comprobar especialmente… si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

La incidencia de esta sentencia del TJUE y las circunstancias sociales y económicas del país en el primer trimestre de 2013 determinaron reformas legislativas un tanto precipitadas, la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es un claro ejemplo de esta precipitación. El artículo 693.2 de la LEC, tras la redacción dada por la reforma, se refiere a la posibilidad de dar por vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria y ejecutar el título en vía judicial: « si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución».

La redacción del anterior precepto, lejos de clarificar la situación, complica mucho más el escenario español:

(1) El legislador hace una previsión para el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (las antiguas ejecuciones hipotecarias), no establece una pauta objetiva que permita determinar como abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado que no respeten este régimen de tres mensualidades.

(2) La posibilidad de vencimiento anticipado en la ejecución se hace sin necesidad de referenciarla a la concreta relación de la cláusula en el contrato.

(3) No parece que deje margen de maniobrabilidad al juez, es decir, del redactado literal del precepto parece deducirse que impagadas tres cuotas o mensualidades el juez ha de despachar ejecución si así se lo solicitan, por la totalidad de la deuda, sin que parezca posible apreciar si la cláusula pactada al respecto debe reputarse abusiva.

No tardaron en alzarse voces críticas frente a la nueva regulación y, casi de inmediato, acudió a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había considerado que: « La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C‑537/12 y C‑116/13, EU:C:2013:759, apartado 60) » (así en el Fundamento 28 de la Sentencia de 17 de julio de 2014 (Asunto C-169/14, caso Sánchez Morcillo).

Concretamente sobre vencimiento anticipado el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (Asunto C-613/15, caso Ibercaja Banco) es concluyente en esta materia.

La anterior resolución se dicta teniendo en cuenta las consecuencias que puede tener la anulación de este tipo de cláusulas: (1) Que determinen la nulidad de todo el contrato y, por lo tanto, obliguen al consumidor a devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada no satisfecha, (2) Que el consumidor se vea privado, en el procedimiento de ejecución, de la facultad de liberación (enervación en realidad) del bien al amparo del artículo 693.3 de la LEC.

Vista la jurisprudencia comunitaria, puede afirmarse que el juez nacional está en disposición de analizar, sin que le hubiera de afectar la previsión del artículo 693.2 de la LEC. Esta afirmación obliga a considerar posibles escenarios procesales en los que se plantea la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado:

(1) El consumidor insta un procedimiento declarativo en el que solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El juez de instancia puede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión, abstracción hecha de que haya o no incumplimientos.- El TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 ha considerado que aunque tal cláusula no haya llegado a aplicarse no impide que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

(2) Declarada la nulidad de la cláusula la duda que surge es si la entidad financiera podría instar el procedimiento de ejecución si constata incumplimientos, y si podría plantear el vencimiento anticipado no al amparo de la cláusula, sino al amparo del artículo 693.2 de la LEC. En este caso el consumidor no podría oponerse a la ejecución con base a la aplicación de una cláusula que ya ha sido anulada puesto que la ejecución se iniciaría conforme a la previsión legal de permitir el vencimiento anticipado en caso de tres incumplimientos.

(3) Surge también la duda cuando el consumidor no inicia un procedimiento declarativo para solicitar la nulidad de la cláusula, sin embargo, en el marco de un procedimiento de ejecución el consumidor plantea que la misma se ha despachado con apoyo en una cláusula, la de vencimiento anticipado, que debe considerarse nula. En este punto vuelven a surgir las dudas ya que debe ponderarse si el ejecutante ha iniciado la ejecución apoyándose en una cláusula contractual – que de declararse nula determinaría que se anulara la ejecución despachada -, o apoyándose en la previsión legal del artículo 693.2 LEC.

(4) Incluso puede complicarse más el escenario procesal si, iniciada la ejecución hipotecaria, el consumidor prefiere acudir a un procedimiento declarativo para conseguir la nulidad de la cláusula y paralizar la ejecución. Este escenario parece vedado por el actual estado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 24 de noviembre de 2014) impide plantear en un procedimiento declarativo posterior la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que pudo plantearse en el procedimiento de ejecución hipotecaria, considera que hay efecto de cosa juzgada. Sin embargo, esta tesis genera algunas dudas ya que la misma restringe las posibilidades de defensa del consumidor, que no puede elegir el tipo de proceso y circunstancias en las que puede denunciar el carácter abusivo de una cláusula.

Llegados a este punto y antes de entrar a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, conviene realizarse en voz alta la siguiente pregunta: ¿Tiene sentido habilitar un sistema que permita al consumidor conseguir que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado para luego, en un procedimiento de ejecución permitir el vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de tres cuotas o mensualidades?

Planteada la duda, conviene analizar si la STS de 23 de diciembre de 2015 permite aclarar la situación o no. EL hecho de que venga acompañada de un voto particular no facilita las cosas, más bien al contrario, ya que muchos votos particulares generan el efecto del espejismo: se termina por dar más trascendencia al voto particular que a la sentencia.

La STS de 23 de diciembre de 2015 afirma, en línea con resoluciones anteriores, que la mera previsión de vencimiento anticipado es lícita, sin embargo, la redacción de la cláusula analizada determina que el Tribunal, en el marco de una acción colectiva, declare nula la cláusula en cuestión.

Afirma la Sentencia del Supremo:« ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Este fundamento permitiría la siguiente ecuación:

(1) Que la referencia al vencimiento anticipado del artículo 693.2 de LEC en ningún caso debe permitir un despacho de ejecución automática, la ejecución se despacha como consecuencia de la cláusula de vencimiento anticipado referida en el contrato.

(2) Que el juez que despacha ejecución no debe verse constreñido por el artículo 693.2 de la LEC.

(3) Por lo tanto, si se despachara ejecución como consecuencia de la cláusula referida en el contrato, si esta ha sido previamente declarada nula la consecuencia sería que no se permitiera el despacho de ejecución.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no permite realizar esta ecuación ya que, a renglón seguido, advierte que es: «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real».

El Tribunal Supremo considera, en definitiva, que no puede remitirse a la entidad financiera a un procedimiento declarativo previo para acordar el vencimiento anticipado y, además, considera que permitir el vencimiento anticipado del préstamo puede no ser perjudicial para el consumidor: se hace mención al mecanismo liberador del artículo 693.3 de la LEC, se hace mención al artículo 579 LEC, en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

El Tribunal Supremo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado – en el marco de una acción colectiva -, sin embargo, traslada al procedimiento de ejecución individual la concreta incidencia de la cláusula de vencimiento anticipado en supuestos de incumplimientos que, a juicio del Tribunal Supremo, deberán ser flagrantes.

De ahí que en situaciones como la actual tenga sentido la cita de Alicia en el País de las Maravillas: “Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla”.

¡Ay, Derecho! ¿Quien paga las condenas en costas por actuaciones irregulares en el Tribunal de Cuentas?

Nuestro Tribunal de Cuentas (que la Fundación ¿Hay Derecho? ha analizado en este estudio desde la perspectiva del Derecho Comparado) es más conocido por sus prácticas de nepotismo que por los escándalos de corrupción y despilfarro que descubre. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas nunca ha visto nada raro en la financiación de los partidos políticos (o si lo ha visto no ha hecho nada). Lógicamente la politización de la institución (con reparto de cromos consejeriles entre los principales partidos y con un concejal nombrado por el PP y otro por el PSOE al frente de la unidad que debe fiscalizar a los partidos políticos) tiene algo que ver, pero a mi juicio también es esencial la impunidad con la que actúan sus máximos responsables, o dicho de otra forma, el que nunca nadie asuma ningún tipo de responsabilidad, ni política ni jurídica por las actuaciones contrarias a Derecho. Sobre todo cuando son anuladas por los Tribunales de Justicia por haber incurrido en arbitrariedad. En el caso de los nombramientos discrecionales (los nombramientos para cubrir puestos de libre designación) el Tribunal Supremo ya ha dictado varias sentencias anulando unos cuantos.  Pues nada, se sigue haciendo lo mismo. Y no pasa nada.

Aquí les dejamos una lista con las sentencias y un breve resumen de su contenido :

 STS 5465/2015, de 18 de diciembre de 2015 (recurso nº 34/2015). Se anula una resolución que deja desierto un puesto de trabajo. Esta resolución excluye de la valoración a funcionarios que no pertenecían al Cuerpo Superior de Administraciones Públicas, cuando tal limitación había sido anulada por sentencia del TS.

 STS 599/2015, de 4 de febrero (recurso nº 540/2013). Convocatoria de provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación en el Tribunal de Cuentas. La desestimación del recurso de alzada presentado contra la subsanación de un error en la convocatoria carece de motivación, siendo anulable.

 Auto TS 10291/2015, de 21 de diciembre (recurso nº 540/2013).

 STS 174/2016 de 2 de febrero (recurso nº 464/2014), en relación a la convocatoria para la provisión de un puesto de trabajo en la que se modifican los requisitos establecidos en una convocatoria anterior en términos que favorecen a uno de los solicitantes.

Como llueve sobre mojado, y el Tribunal Supremo se empieza a cansar, en la sentencia 217/2016 de la Sección Séptima de la Sala III (de lo contencioso-administrativo) que pueden consultar aquí attachment885C8282 (3) SENTENCIA TS TRIBUNAL DE CUENTAS  hay una importante condena en costas a la institución por importe de 10.000 euros.

Imponer las costas, como es sabido, supone que debe sufragar los gastos del proceso (básicamente honorarios de abogados y procuradores y tasas judiciales) la parte que no tenga razón, es decir, la que vea sus pretensiones totalmente desestimadas. Esta medida es relativamente reciente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no así en el orden jurisdiccional civil donde siempre ha sido la regla. Por el contrario, en la jurisdicción contencioso-administrativa regía el criterio de que sólo excepcionalmente se imponían las costas al litigante que actuaba con mala fe o temeridad, por lo que en la práctica no se solían imponer aunque todas sus pretensiones fueran desestimadas. Sin embargo, el criterio cambia con la Ley 3/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, con la finalidad de limitar el uso abusivo de los recursos contencioso-administrativos, por lo que en la actualidad rige el mismo criterio que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el criterio objetivo del vencimiento, con el matiz que introduce el art. 139.1 de la LJCA cuando señala que el órgano jurisdiccional: «impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho». La norma es prácticamente idéntica a la del art. 394 de la LEC.

Claro está que el problema es determinar quién va a pagar las costas cuando a quien se condena es a una institución. Porque en el caso de un particular está claro, y ciertamente una condena en costas puede hacer que muchos ciudadanos se lo piensen dos veces antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sobre todo si existen dudas sobre las posibilidades que tiene su recurso de prosperar.  Este es un problema no menor cuando se trate de recurrir frente a actos de una “potentior persona” como es una Administración Pública, con lo que no cabe duda de que reforma legal puede cumplir su finalidad de impedir recursos “abusivos” (aunque, como señalan algunos autores, a lo peor también impide otros no tan abusivos y limita el control judicial sobre las Administraciones Públicas con la lógica sensación de impunidad que esto genera). Pero ¿Quién paga las costas en el caso de que la condena se imponga a una Administración o una institución pública como el Tribunal de Cuentas?

Pues ya lo pueden adivinar. Las costas salen del presupuesto de la institución y, por tanto, del bolsillo de los contribuyentes. Es decir, la actuación irregular le sale gratis al que la realiza, en primer lugar porque tampoco hay responsabilidad política de ningún tipo por conductas como las que reflejan las varias sentencias del TS en cuanto a la cobertura de puestos de libre designación en el Tribunal de Cuentas (por ejemplo, en forma de dimisiones o ceses de las personas implicadas) y en segundo lugar porque no la hay patrimonial tampoco, en la medida en que las costas (o los daños y perjuicios causados en caso de que se pueda exigir responsabilidad patrimonial a las instituciones, como ocurre en otros casos) las paga el sufrido contribuyente. Por tanto, no es razonable esperar que cambien conductas como las que enjuicia el Tribunal Supremo, como se desprende sin ir más lejos de que haya varias sentencias que digan lo mismo sobre las prácticas de nepotismo en el Tribunal de Cuentas. Aquí que la única presión que cabe –por lo menos hoy por hoy- es la de la opinión pública. Por eso contamos aquí esta historia, para que la haya.

¿Podría ser de otra manera? Pues jurídicamente sí. Pero exigiría delimitar e identificar bien las responsabilidades de cada uno –lo que no es fácil con los burocráticos y farragosos procedimientos administrativos que parecen a veces diseñados para intentar evitar que puede exigirse- y, en segundo lugar, reactivar el olvidado derecho de repetición o regreso contra el alto cargo o funcionario responsable de este tipo de actuaciones, que no es otra cosa que la posibilidad de reclamar al causante los daños y perjuicios patrimoniales causados a los intereses generales con su conducta y que hoy por hoy es una figura que no se utiliza en nuestro ordenamiento jurídico prácticamente nunca.

Con esta situación, ya me contarán qué tipo de incentivos hay para acabar con estas prácticas no ya en el Tribunal de Cuentas sino en cualquier institución.

El nuevo procedimiento monitorio penal y sus implicaciones

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido en el ordenamiento jurídico procesal penal español el procedimiento penal monitorio, que, según se establece en la nueva norma, se llama proceso por aceptación de decreto. El procedimiento monitorio existe en el ámbito civil y en el ámbito social para la satisfacción de derechos de crédito, desarrollándose con una reducción de tramites y consiguiéndose un título ejecutivo con el que se puede iniciar un proceso de ejecución para lograr el pago de deudas dinerarias, determinadas, vencidas y exigibles. En el proceso penal se ha introducido con el objetivo de implantar un cauce de resolución anticipada de las causas penales para delitos de menor entidad, aplicable con independencia del procedimiento que les corresponda en otras circunstancias.

El cauce procedimental para desarrollar el proceso es sencillo. Se permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado, que, necesariamente, debe estar asistido por un abogado, da su conformidad. Los caracteres del procedimiento se refieren a la agilidad y a los reducidos plazos, que producen una disminución de las garantías que, por la escasa gravedad de los delitos incluidos en su ámbito de aplicación, no provocan un gran perjuicio al acusado.

La balanza entre la economía procesal y la estricta imposición de las correspondientes penas no está equilibrada, pues el primer aspecto está prevaleciendo sobre el segundo, siendo cierto que el Preámbulo de la Ley 41/2015 dice que “se instaura un mecanismo de aceleración de la justicia penal que es sumamente eficaz para descongestionar los órganos judiciales y para dispensar una rápida respuesta punitiva ante delitos de escasa gravedad cuya sanción pueda quedar en multa o trabajos en beneficio de la comunidad, totalmente respetuoso con el derecho de defensa”. Puede ser lógica la tendencia legislativa, caracterizada por otras reformas, como la que introdujo el llamado “juicio rapidísimo”, regulado en el artículo 801.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que se desea reducir la duración de los procesos por delitos de reducida gravedad para disminuir la saturación de los órganos jurisdiccionales penales.
La introducción del proceso penal monitorio implica la inclusión del principio de oportunidad reglada, existente en Alemania. Por este principio, que es opuesto al principio de legalidad, se determina como posible que el Ministerio Fiscal decida libremente si se inicia un proceso penal o no por una conducta desarrollada por un sujeto concreto, siempre que se cumplan unos determinados requisitos. El principio de oportunidad, según Arturo Todolí Gómez, “no debe entenderse como un exponente de arbitrariedad de aquel que aplica la ley, aunque se ha llegado a afirmar que la instauración del principio de oportunidad podría conculcar el principio de igualdad, reconocido en el art. 14 CE, ya que la sanción penal prevista por la norma ha de ser aplicada por igual a todos los ciudadanos ante la comisión de los mismos hechos delictivos”.
Podría pensarse en el hecho de que, necesariamente, debe desarrollarse un proceso penal cuando se realizar la conductas que se incluyen en el ámbito puramente penal, aunque el bien jurídico protegido no sea muy relevante, ya que el articulo 3.1 del Código Penal señala que “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”, de forma que, mientras esos actos sean delictivos, deberán analizarse en la esfera jurisdiccional penal. Por eso, debe destacarse que Julio Muerza Esparza afirma, de un modo muy acertado, que “resulta a mi entender evidente que se desnaturaliza absolutamente el significado del proceso penal por lo que tal vez resulte más oportuno tratar estas conductas al margen del Código Penal y por ende, fuera de la Ley procesal penal”, siendo cierto que los juicios rápidos con conformidad también pueden constituir la desnaturalización del proceso penal sobre la que habla el catedrático de Derecho Procesal.
Parece que se está produciendo, de manera progresiva, la privatización del proceso penal, pues cada vez existen más procedimientos en los que resulta posible que, para disminuir el proceso, se utilicen medios que impliquen la imposición de una pena, generalmente, con la conformidad del acusado. Así, por lo que indica Julio Muerza Esparza, parece que se están produciendo contradicciones dentro de los aspectos sustantivos y procesales del Derecho Penal, ya que las normas materiales cada vez abarcan más situaciones por la expansión del Derecho Penal, produciendo este fenómeno que, con el transcurso del tiempo, haya más procesos penales que se desarrollan con más dificultades por el abundante trabajo de los jueces y tribunales del orden penal, lo cual dificulta el desarrollo de la actividad punitiva del Estado materializada mediante la actividad jurisdiccional.El procedimiento penal por aceptación del decreto puede llegar a ser muy útil, pues los casos incluidos en su ámbito material se producen con bastante frecuencia. Sin embargo, sería mucho más adecuado que se despenalizaran ciertas conductas que, siendo delictivas, podrían constituir infracciones administrativas, de modo que se respete el principio de intervención mínima.

Ada Colau y los titiriteros disidentes

Sí, en efecto, ¡otra vez Ada Colau!. No puedo ocultar mi falta: mi última aportación a este blog fue sobre Ada Colau, y no era la primera vez que escribía sobre ella. En mi descargo, diré que me lo pone muy fácil: de todos los representantes de esta “nueva política” que está envejeciendo tan rápidamente, ella es la que muestra en sus escritos con mayor claridad todos los trucos que tantos éxitos están reportando a Podemos y sus “confluencias”.

En mi última entrada, comenté una nota publicada por doña Ada en su muro de Facebook acerca de ciertos tuits desafortunados de un concejal madrileño. En este caso, vuelvo a comentar una publicación de Facebook, de nuevo sobre hechos acaecidos en Madrid, y en realidad de características muy similares a aquel. Poco ha cambiado la Sra. Colau su forma de expresarse desde que es alcaldesa (creo que en otros aspectos sí que ha cambiado, pero dejo eso para otros artículos).

Empecemos por ponernos en contexto: entre las actividades organizadas por el Ayto. de Madrid para los carnavales 2016, se encontraba un teatro de títeres. La obra representada incluía violaciones, apuñalamientos, ahorcamientos, y una pancarta con el texto “GORA ALKA-ETA”. La obra fue programada “para todos los públicos” y, como cabía esperar, no fue del agrado de muchos padres que la presenciaron con sus hijos. Total, que los padres llamaron a la policía municipal, el Ayto. de Madrid paró la representación, los titiriteros fueron detenidos y el Ayto. presentó al poco una denuncia contra la compañía teatral. Los titiriteros detenidos fueron puestos en prisión provisional ante un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo (puede verse el auto de prisión aquí)[i].

A raíz de estos hechos, la Alcaldesa de Barcelona, doña Ada Colau, publicó el siguiente texto en su muro de Facebook:

Hoy dos titiriteros pasarán la noche en prisión preventiva (algo muy excepcional), sabiendo que se enfrentan a una denuncia muy grave: enaltecimiento del terrorismo.

 Escribo esto para que nos pongamos un momento en la piel de esos chicos: detenidos, acusados, encerrados y asustados con lo que les viene, sabiendo que a partir de hoy van a tener que lidiar con la maquinaria mediática sin escrúpulos de una derecha vengativa que no soporta la disidencia y aún menos perder elecciones, y que sigue recurriendo machaconamente al “todo es ETA”.

 Una obra satírica y carnavalesca que puede que fuera de mal gusto, que seguro que no era para niños, pero que como máximo ha sido un error de programación (y el responsable ya fue destituido por el ayuntamiento).

 Una torpeza no es un delito. La sátira no es un delito. En una democracia sana, en un estado de derecho, hay que proteger toda libertad de expresión, hasta la que no nos guste, hasta la que nos moleste. #‎LibertadTitiriteros

En definitiva, “nueva política” en estado puro. Vayamos por partes:

Como en el caso del concejal madrileño, los acusados son identificados por su juventud: “esos chicos”. Que sepamos, los acusados son adultos: según el auto, tienen 29 y 34 años, pero al identificarlos como “chicos” reducimos sus actos a chiquilladas… Doña Ada nos sugiere que empaticemos con ellos, que nos “pongamos en su piel”, la piel de unos “chicos” que ella supone “asustados”. A estas alturas, el lector ingenuo ya se ha forjado la imagen mental de un niño de 10 años encerrado en las mazmorras del castillo de If, en vez de un hombre de 34 ante el muy garantista estado de derecho español. Pero sigamos.

Doña Ada continúa explicando los miedos de estos chicos, y sorprendentemente esa preocupación no se debe a que deban enfrentarse al juez, al fiscal o a los reproches de los indignados padres o del Ayuntamiento que les denunció, sino “a tener que lidiar con la maquinaria mediática sin escrúpulos de una derecha vengativa”. ¡Caramba! Por arte de magia, ha surgido aquí la “maquinaria mediática”. La jugada de la Sra. Colau es magistral: no carga contra los denunciantes, que son unos cuantos padres y un ayuntamiento afín, sino contra una imprecisa “maquinaria mediática” controlada por una “derecha vengativa”. Es obvio que la prensa conservadora no va a aplaudir a los titiriteros ni al ayuntamiento que los contrató, así que en lugar de “prensa conservadora” utilizamos el término “maquinaria mediática de la derecha”, que suena más maquiavélico, y de paso añadimos los calificativos “vengativa” y “sin escrúpulos”, para que quede bien claro quién es el malo de la película: de un lado tenemos a unos chicos asustados y del otro tenemos a la maquinaria mediática de la derecha vengativa y sin escrúpulos: tú verás de qué lado estás.

Pues bien, ya tenemos la víctima (los chicos asustados) y el canalla (la maquinaria mediática), pero todavía nos falta el móvil: la derecha vengativa no sólo está cargando contra estos chicos por la negrura de su corazón, sino que hay otra motivación, más profunda y sin duda ruin, que doña Ada nos desvela a continuación, y es que esa derecha “no soporta la disidencia y aún menos perder elecciones”. Así que la causa abierta contra los titiriteros no tiene nada que ver con que “algunas de las escenas que se estaban representando eran ofensivas (ahorcamiento de un muñeco que representaba la figura de un juez, apuñalamiento de una monja con un crucifijo, apaleamiento de varios policías….) pudiendo constituir un delito de enaltecimiento del terrorismo” según se cita en el auto, sino con el hecho de que sean “disidentes”. No aclara la autora de qué disiden estos disidentes, ni qué derrota electoral ha despertado esa sed de venganza en la derecha que, sin escrúpulos o con ellos, ha ganado tanto las últimas generales como las últimas autonómicas y municipales en Madrid: el caso es que están enfrentados a la derecha, y eso es lo que importa. La conclusión última a la que nos lleva este planteamiento es que estamos ante un episodio más de la lucha entre la opresión y la libertad, entre la inocencia de la juventud y el resentimiento de los poderes fácticos… en definitiva, entre la derecha sin escrúpulos y la izquierda sin maldad.

Finalmente, y fiel a su estilo, la Sra. Colau concluye con su veredicto: llega a conceder que la obra fuera de mal gusto e incluso inadecuada para el público infantil, pero, a fin de cuentas, fue “un error” (nótese que, para la “nueva política”, la derecha comete maldades y la izquierda errores) y ese error ni siquiera es imputable a los titiriteros. Finalmente sentencia: “Una torpeza no es un delito. La sátira no es un delito” (y punto: ¡ojo jueces, a ver qué decís!).

Como colofón, nos instruye: “hay que proteger toda libertad de expresión, hasta la que no nos guste, hasta la que nos moleste”. Por supuesto, si es la prensa conservadora la que ejerce ese derecho, se convierte en “maquinaria mediática” “vengativa” y “sin escrúpulos”, pero en las manos de los titiriteros esa libertad es un valioso bien a proteger, así que, sin más, sólo nos queda unirnos a su hashtag “#‎LibertadTitiriteros”. Bueno, de momento podemos no unirnos si no queremos.

De momento.

PD: En el momento de enviar el artículo a los sufridos editores, me llega a través de las redes sociales que la fiscalía ha pedido la liberación de los titiriteros. El motivo parece ser el bajo riesgo de reincidencia, ya que los títeres les han sido incautados. Reconozco mi total desconocimiento del mercado negro y las mafias internacionales de tráfico ilegal de marionetas, pero tengo la sensación de que, en caso de una clara voluntad de reincidir, los acusados podrían conseguir nuevo material con cierta facilidad. Es más, me atrevería a sospechar que pudieran guardar más títeres en algún “zulo”, pero, ¡¿quién soy yo para enmendarle la plana a la fiscalía?!

[i] No es mi intención entrar al fondo del asunto, sino comentar la declaración que sobre este caso hizo la alcaldesa de Barcelona. Sin embargo, quisiera al menos dejar caer que, en mi infancia, los guiñoles se limitaban a pegarse porrazos mutuamente sin motivo aparente, mientras los niños intentábamos avisarles a grito pelado. Y nos reíamos mucho, sin ser conscientes del pobre espectáculo que presenciábamos, vacío de contenido y carente por completo de mensaje. Con semejantes antecedentes, espero comprendan que, desde mi punto de vista, si en un teatro de marionetas se violan brujas, ahorcan jueces y apuñalan monjas, los titiriteros merecen más la atención de un médico que la de un juez. Pero supongo que la generación más preparada de la historia de la humanidad, necesita dotar a sus títeres de un mensaje social más – digamos – contundente.

HD Joven: Argumentos a favor de “societas delinquere potest” y situación en el Derecho comparado

Hace unos años entró en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas jurídicas respondieran penalmente por un elenco delitos, y llegó para quedarse,  como estamos viendo. Hoy en día se llenan las páginas jurídicas de artículos sobre el cumplimiento normativo y los encargados del mismo (“compliance officers”), y los periódicos de noticias de delitos cometidos en el seno de personas jurídicas. Pero, ¿se ha desarrollado convenientemente una teoría sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Es totalmente equiparable a la de las personas físicas? ¿Qué es lo que ha cambiado de forma tan radical para que un principio tan arraigado como el famoso “societas delinquere non potest” haya transmutado en todo lo contrario? ¿Cuál es la situación en el resto de ordenamientos?

Por resumir la situación en España, hasta el Código Penal de 1995 las personas jurídicas no podían ser culpables de un delito; este Código introduce en su art. 129 consecuencias accesorias sobre personas jurídicas por delitos cometidos por las personas físicas; por la LO 5/2010 se introduce la responsabilidad de las sociedades  para determinados delitos, con un sistema de numerus clausus; la LO 7/2012 se amplía  esta responsabilidad a los partidos políticos y sindicatos (tratada aquí) y tras la última reforma (por la LO 1/2015) se permite que las personas jurídicas puedan quedar eximidas de responsabilidad si adoptan los debidos programas de prevención y cumplimiento normativo.

Entre los argumentos a favor de instaurar esta responsabilidad podemos mencionar el hecho constatable de la empresa como factor criminal, como fuente o foco de delitos. Esto es propio de las teorías más elementales sobre las organizaciones o los “cuerpos sociales”. No por nada fue Italia – dónde se daban grupos criminógenos notables como la mafia -, uno de los primeros países en adoptar medidas -aunque no de naturaleza penal- para señalar la responsabilidad de las personas jurídicas. Se argumenta también la necesidad de equiparar en derechos y deberes a las personas jurídicas con las personas físicas: si las personas jurídicas tienen derechos (en el plano patrimonial) equiparables a los de una persona física, también deberían soportar la misma responsabilidad que éstos. También se ha aducido que la responsabilidad de las personas jurídicas se daba en el plano administrativo, y que la diferencia con una responsabilidad penal sería meramente cuantitativa, no cualitativa. Precisamente aquí creo que está el punto más débil de la argumentación, puesto que se podría argumentar sensu contrario que sería innecesario acudir al plano penal, bastando con reforzar los otros mecanismos.

Por el contra, otros autores critican que se rompan los esquemas clásicos de la dogmática penal por criterios utilitarios o de política criminal. Vendrían a decir: ¿cómo después de tanto esfuerzo en la construcción de la teoría jurídica del delito y del concepto de acción, se admite una responsabilidad que al ser una responsabilidad por un hecho ajeno -para que haya responsabilidad de la persona jurídica tiene que haberla de una persona física- rompe un principio tradicional del Derecho Penal? También critican la imposibilidad de aplicar a una persona jurídica el concepto de “culpabilidad”, pues una actuación culpable (es decir reprochable desde un plano psicológico) solo se puede predicar en realidad de una persona física, siendo lo demás pura ficción.

Es interesante estudiar qué sucede en este ámbito en el derecho comparado. Dentro de la UE, llama la atención que Alemania, cuna de la teoría jurídica del delito y de la dogmática penal, no haya asumido todavía una responsabilidad penal para las personas jurídicas ni para los partidos políticos. Otros países como Grecia y Bulgaria también tienen Códigos Penales anclados en una responsabilidad exclusiva de las personas físicas.

En el extremo opuesto se encuentran los Estados que basan su ordenamiento en el Common Law y donde todo esa dogmática penal siempre ha tenido escaso predicamento, quizás porque se tiene una visión flexible o menos sistemática del ordenamiento. No deja de llamar la atención el hecho de que EEUU sea el padre de la responsabilidad colectiva, del Derecho Antitrust y de otras ramas que tienen en común el ver la empresa como fuente de delitos. Es decir, que allí donde se ha percibido con mayor claridad el poder de las corporaciones – que al tiempo es donde menos recepción ha tenido esa especie de “teología penal” – es donde más rápidamente se ha adaptado el ordenamiento a los nuevos fenómenos criminales.

La mayor parte de los Estados latinoamericanos tampoco admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existen excepciones como la de Chile. En el resto de la Europa continental se ha abordado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque en algunos como Francia ésta no alcanza a los entes públicos.

Esta adaptación se ha llevado por delante algunos de los principios supuestamente inmutables de la ciencia penal, adoptándose criterios provenientes de la regulación norteamericana como el de heteroresponsabilidad, o responsabilidad de la persona jurídica por un hecho ajeno, como es el de una persona física.

Todo esto nos lleva a plantear algunas cuestiones, ¿Está la ciencia penal preparada para hacer frente a los envites de los nuevos factores criminales? ¿Es posible construir una dogmática sólida dejando de lado las nociones de “acción”, “culpabilidad” y centrándose en los criterios de imputación por ejemplo? Adoptar criterios utilitaristas o de política criminal, ¿podría vulnerar principios y derechos que hoy consideramos piedras angulares del ordenamiento?

En los próximos años, la dogmática penal construida desde el S.XVIII y XIX va a sufrir cambios relevantes; si la comparamos con los experimentados en el plano civil o de derecho privado parece que los viejos conceptos romanos han aguantado mejor los cambios sociales y económicos, quizás por ser más flexibles. En una época de cambios acelerados, ¿Es la flexibilidad una de las grandes virtudes de un ordenamiento jurídico?

Ejecución hipotecaria y avales

Dada la situación económica por la que atraviesa nuestro país, el que las ejecuciones hipotecarias se hayan convertido en uno de los procesos más frecuentes en la práctica diaria de nuestros Tribunales no justifica que los jueces, por razones que se nos escapan, cometan irregularidades procesales y, por qué no decirlo, acaben por dictar resoluciones ilegales en el marco de tales procedimientos. Por ello, el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Écija de 11 de diciembre de 2015 nos alegra especialmente. Y es que, frente a la polémica jurisprudencial que reina sobre la posición que ocupan los fiadores en la ejecución hipotecaria, a la que no encontramos motivo por cuanto las previsiones de la Ley no dejan el más mínimo margen de duda al respecto, en este caso no podemos más que felicitarnos por lo acertado del rumbo que, por fin, y pese a que sigue sin existir unanimidad de criterios ni de actuación en este punto, parece que están tomando nuestros Tribunales, de lo cual es buen ejemplo el auto al que acabamos de referirnos.

Por centrar el objeto del tema, comenzaremos por indicar que el auto en cuestión es una resolución judicial recaída en un incidente de oposición a una ejecución hipotecaria. Se trata de un recurso que estima la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados instada por la parte ejecutada, fiadora en un préstamo hipotecario, quien, una vez que se despachó ejecución frente a ella como codemandada, alegó como única causa de oposición su falta de legitimación pasiva. El acreedor hipotecante, por su parte, sostuvo que la ejecutada sí la ostentaba, dado que era fiadora solidaria y no se había despachado ejecución frente a ella, sino frente al inmueble gravado con la hipoteca, indicando también que se la había llamado al proceso por si los bienes no resultaban suficientes para satisfacer su crédito, pero que la ejecución sólo se dirigiría contra ella en caso de insuficiencia de bienes de los otros deudores, señalando finalmente que la falta de legitimación no es una causa de oposición de las previstas en el art. 695 LEC. Veamos esto más despacio.

Como es bien sabido, en estos últimos años, a la hora de conceder un préstamo hipotecario, las entidades bancarias han incrementado sus exigencias con garantías adicionales, de modo que supeditan la efectiva concesión de tal crédito, además de al cumplimiento de muchos otros requisitos, a que el deudor ofrezca como garantía de su devolución el aval personal de unos terceros, los fiadores. Éstos, firmantes también de la escritura de préstamo hipotecario, garantizan el cobro o devolución de la cantidad prestada al deudor, titular del préstamo, para el caso de impago, respondiendo para ello con todos sus bienes.

Suponiendo que, llegado el caso, la entidad bancaria, como acreedora hipotecaria, pretenda recuperar el importe insatisfecho de su préstamo, la Ley pone a su disposición una serie de procedimientos judiciales para recobrar su crédito, dándole la opción de ejercitar una acción real contra el bien; una personal declarativa; o una ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado. Pues bien, entre ellos se encuentra el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados, concebido por el legislador como un proceso de ejecución dinerario con especialidades, de carácter expeditivo, y que permite una efectividad inmediata de la garantía hipotecaria. Sentado esto, la realidad es que, tal y como así lo demuestra, entre otros, el auto que comentamos, se ha convertido en práctica habitual que, en caso de impago por parte del titular de un préstamo hipotecario, la entidad bancaria inste el despacho del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecario, dirigiéndolo, además de frente al deudor, también frente a sus fiadores. Tal proceder, al que acostumbran los acreedores hipotecarios y que, en muchas más ocasiones de las deseadas, encuentra acomodo en algunos de nuestros Tribunales que, por error, despachan las correspondientes ejecuciones hipotecarias frente a los fiadores, resulta absolutamente irregular. La LEC es muy clara en este punto: aunque no hay un precepto que lo prohíba así expresamente, son muchos aquéllos de los que se deduce la ilegalidad del despacho de la ejecución hipotecaria respecto de los fiadores.

De optar el acreedor hipotecario por instar el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados para satisfacer su crédito y, puesto que la LEC prevé un régimen específico para tal proceso en sus arts. 681 a 698, aquél no tendrá más remedio que acatar las especialidades que presenta, incluida la legitimación pasiva tasada. Entre ellas, y por lo que ahora interesa, centraremos nuestra atención en si la falta de legitimación pasiva puede o no alegarse como causa de oposición a la ejecución por parte del deudor, dado que si bien ésta se encuentra prevista expresamente entre los motivos de oposición a la ejecución ordinaria, no lo está para la ejecución hipotecaria, para la que el legislador, buscando evitar dilaciones que entorpezcan el carácter expeditivo de dicho procedimiento, ha optado por establecer causas de oposición tasadas, además de, con la misma finalidad, prohibir la acumulación de ejecuciones ordinarias a otras en las que se persigan exclusivamente bienes hipotecados (art. 555.4 LEC).

Centrándonos en el análisis de la legitimación pasiva, y por tanto frente a quién debe dirigirse la demanda ejecutiva en estos casos, la LEC establece de forma tasada en su art. 685 quiénes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Atribuye expresamente la legitimación pasiva al deudor, que es el sujeto pasivo de la hipoteca, que suele ser el propietario del bien hipotecado y que garantiza el pago del préstamo; en su caso, al hipotecante no deudor, que es quien concurre al acto de constitución de la hipoteca ofreciendo un bien propio en garantía de una deuda ajena, por lo que no resulta obligado a ésta personalmente, y al tercer poseedor de los bienes, es decir, quien adquirió toda o parte de la finca o derecho real hipotecado, pero que ni participó en la constitución de la hipoteca, ni está personalmente sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada. Como se ve, este precepto no prevé que se pueda dirigir la ejecución hipotecaria frente a los fiadores hipotecarios. Lo dicho, además, debe relacionarse, de un lado, con lo dispuesto en el art. 681.1 LEC, en el que se señala que en el procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca, la acción podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados; y de otro, y sobre todo, con el art. 682.1 LEC, en el que se prevé que las normas del Capítulo que regula las particularidades de estos procedimientos sólo se aplican cuando la ejecución se dirige “exclusivamente” contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se procede, con lo que queda excluida la legitimación en tal procedimiento de otros obligados personales distintos de aquéllos contemplados en la LEC, no resultando posible pues, en caso de realización de una garantía hipotecaria, ejercitar acciones personales contra los fiadores. Pero es que si todavía se albergara alguna duda al respecto, la dicción del art. 579 LEC la despejaría inmediatamente puesto que, tras señalar que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de una deuda hipotecaria, se debe estar a lo dispuesto en los preceptos que regulan sus especialidades, indica que, si una vez subastados los bienes hipotecados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte contra quienes proceda, y por tanto contra los fiadores, debiendo proseguir tal ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Y, por si todavía fuera poco, desde el 15 de octubre de 2015, fecha en la que entró en vigor la reforma de la LEC llevada a cabo por la Ley 19/2015 de 13 de julio, el art. 685 obliga a notificar la demanda ejecutiva inicial al fiador o avalista como requisito imprescindible para que la entidad bancaria pueda solicitar el despacho de la ejecución ordinaria frente a ellos reclamándoles la cantidad que, en su caso, no alcanzó a cubrir en la ejecución hipotecaria.

Analizando ahora el concreto motivo de oposición a la ejecución alegado por el fiador -su falta de legitimación pasiva- y los razonamientos a los que alude el ejecutante para evitar su estimación -que tal motivo no es una causa de oposición de las previstas en el art. 695 LEC-, lo primero que debe advertirse es que la dicción taxativa de tal precepto no obsta a que se pueda admitir la oposición por defectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria. Aunque si bien es cierto que el art. 695 LEC sólo contempla causas de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos de fondo, haciéndolo además de forma tasada, remitiendo cualquier otra reclamación al juicio declarativo que corresponda, ello no significa que el fiador no pueda plantear como motivo de oposición una cuestión de carácter procesal que se refiera a un presupuesto esencial del proceso como lo es, sin duda, su falta de legitimación pasiva. Aunque los motivos de oposición por defectos procesales recogidos en el art. 559 LEC no encuentran encaje en ninguno de los supuestos del art. 695 LEC, la legitimación pasiva es un presupuesto del proceso de ejecución hipotecaria, y por tanto de orden público que, por ello, debe ser controlado de oficio por el Tribunal con carácter previo a su despacho, además de, en su caso, poder denunciarse a instancia de parte, por cuanto, de faltar, determina la improcedencia de la ejecución y con ello la nulidad radical de su despacho. Así, nada impide que, de haberse despachado ejecución frente al fiador, éste pueda hacer uso por analogía del trámite previsto para la oposición por defectos procesales en la ejecución ordinaria, no sólo porque tal previsión se encuentre regulada en las disposiciones generales que la LEC dedica a la ejecución, en la que se incluye el proceso hipotecario, sino también y sobre todo porque con ello se asegura la legítima defensa de los derechos de los fiadores, impidiendo su indefensión.

En definitiva, el auto del que ha partido nuestro comentario, en el que se recoge bastante jurisprudencia menor sobre todo este particular, viene a corroborar, con exquisitos razonamientos jurídicos, la improcedencia que, desde el punto de vista procesal, supone dirigir y despachar una ejecución sobre bienes hipotecados frente a los fiadores. Y es que, en este tipo de procesos se plantea una acción real contra un bien hipotecado, no pudiendo por tanto incluirse como demandados a los fiadores, al no poder ejercitarse en este procedimiento una acción personal contra ellos. Además, el auto deja claro que, en caso de haberse despachado la ejecución hipotecaria frente a los fiadores, éstos podrán oponerse a ella planteando como motivo el defecto procesal consistente en carecer del carácter con el que se le demanda, lo que, en definitiva, supone que podrán alegar su falta de legitimación pasiva.

Bravo por este auto, y para ser justos, por otros tantos, que nos demuestran que, aunque a veces los Tribunales se confunden, no tienen problemas en enmendar sus errores.

¡Ay, Derecho!: Titiriteros en prisión (o de Ozores a Kafka)

El Ayuntamiento de Madrid programa el pasado viernes durante las fiestas de Carnaval una obra de títeres para adultos (no más violenta que cualquier película de Tarantino) y la recomienda en su programación general para menores. Los niños y sus padres esperan ver una cosa y les ofrecen otra muy distinta, con su normal disgusto. Se arma un alboroto y llega la policía. Como durante la representación uno de los títeres ha levantado durante unos instantes una pancarta con la leyenda “Gora Alka-ETA” el asunto termina en la Audiencia Nacional. El Fiscal pide prisión provisional incondicional por enaltecimiento del terrorismo, nada menos, y un juez de la Audiencia Nacional (se supone por eso mismo que con personalidad y experiencia) la concede. Según afirma en su auto (que pueden consultar aquí) se trata de evitar que los titiriteros puedan huir y seguir representado por España su obra de títeres en horario infantil con la connivencia culpable de los Ayuntamientos implicados (no hay otra explicación mejor). Y eso pese a que los malhadados títeres también han sido confiscados y duermen en los almacenes de la policía. Los titiriteros pasan cinco días en la cárcel, hasta que son liberados la tarde de ayer, pero con la obligación de entregar su pasaporte y pasar todos los días por el juzgado. Como ven, una sucesión de chapuzas propia de la España desarrollista con el añadido final del calabozo también característico de la época. Una comedia mala de Ozores que ha tenido repercusión hasta en el Financial Times (aquí). Pero seguro que a los titiriteros les suena más a Kafka.

En esta astracanada ha hecho el ridículo mucha gente, pero los que han pagado el pato son los niños, los títeres y especialmente los titiriteros. Al fin y al cabo los niños, después del susto, algo se habrán divertido, si no con los títeres, al menos viendo el follón que se montó durante la representación, con presencia de la policía incluida, cosa que siempre gusta mucho cuando no hay peligro real de por medio. Por su parte los títeres, pese a su explosiva peligrosidad, son seres inanimados. Pero los titiriteros han pasado cinco días a la sombra y tendrán que pasarse todos los días por el juzgado durante bastante tiempo. Nos podrá gustar más o menos su espectáculo (probablemente menos) pero de eso ellos no tienen la culpa. Lo han creado y lo representan allí donde se lo piden (por cierto, según el citado auto tal cosa constituye un indicio claro de la peligrosidad de estos elementos). Es obvio que la responsabilidad es de quien los contrata, los paga con dinero público y los anuncia para un público infantil. Que algo así pueda ocurrir solo se explica por la combinación de prejuicio e ignorancia que caracteriza a un sector bastante amplio del actual Ayuntamiento de Madrid. Una muestra más del chamanismo político que con tanto acierto denuncia Victor Lapuente.  El “no importa el rigor, la profesionalidad y el cuidado con el dinero público, porque yo soy progresista y lo voy a utilizar para el bien”, debe ser el nuevo motto del consistorio. Así se explica que, en lo que hace a las formas y procedimientos de contratación, este Ayuntamiento se parezca tanto al del PP.

Pero para que el ridículo fuese completo se necesitaba algo más. Se supone que dos profesionales de una institución tan seria como la Audiencia Nacional no solo no están para perder el tiempo con esta bobada, sino que deben tener la entereza suficiente como para resistirse frente al populismo histérico y bifronte que nos golpea. Pero parece que el populismo punitivo (tan ampliamente compartido en nuestra sociedad por la derecha y la izquierda, aunque hasta ahora no especialmente por los jueces) en esta ocasión ha podido con la última barrera, para desgracia de todos y no solo de los titiriteros. Si hay un escándalo y alguien no va a la cárcel parece que nos estamos contentos, como si no hubiera que arreglar bastantes cosas antes.

El auto de prisión no hay por dónde cogerlo. Si aquí hay enaltecimiento del terrorismo Tarantino y Sergio Leone no deberían haber pisado nunca la calle. Solamente cuando los hechos son indicio de un delito claro puede adoptarse una medida de este tipo, lo que falta clamorosamente en este supuesto. Pero aunque lo hubiese, una medida tan seria como la prisión incondicional no se puede tomar cuando no hay riesgo grave para la colectividad, ni riesgo razonable de fuga (uno de ellos padece una incapacidad grave) ni de destrucción de pruebas. El somero interrogatorio del viernes debería haber despejado y aclarado todo este asunto en cinco minutos. Repitámoslo una vez más: sin títeres y sin Ayuntamientos irresponsables estos titiriteros son inofensivos. Lo que no es inofensivo es el populismo de toda calaña que nos invade. Pero a esto se le combate de otra manera y no dejándose llevar por él.

El debate sobre los plazos máximos de la instrucción penal

El diario El Mundo fue el escenario en el que se desarrolló un intenso debate entre los partidarios del establecimiento de plazos máximos para desarrollar la instrucción en los procesos penales mediante la Ley 41/2015, que son especialistas teóricos del Derecho Procesal Penal, y algunos fiscales que pertenecen a la Unión Progresista de Fiscales. Los primeros escribieron un artículo titulado “Carta abierta al ministro de Justicia”, que fue publicado en el citado periódico y los segundos respondieron con otro artículo titulado “Una reforma aciaga para la Justicia”, que se divulgó a través del mismo medio de comunicación.
La mayoría de las personas que están en el ámbito de los juzgados y tribunales han afirmado no estar de acuerdo con la fijación de límites temporales para realizar la instrucción de los procesos penales y han pedido aplazar la entrada en vigor de la Ley 41/2015, aunque Rafael Catalá ha rechazado esta posibilidad. Sin embargo, hay especialistas que, desde el ámbito académico, han mostrado su apoyo a la norma procesal, cuya Exposición de Motivos dice, al referirse a la duración de los actos de instrucción, que “Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales”.
Los extremos del combate intelectual entre profesionales del Derecho hicieron referencia a distintos efectos que se producirán con la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las que se han establecido plazos máximos para instruir los asuntos penales. Los motivos esgrimidos por los autores de los artículos para sostener deben ser analizados con bastante precisión.
Los autores del artículo que defiende la reforma procesal solicitan al ministro de Justicia que “de ningún modo atienda la propuesta de propiciar el retraso de la entrada en vigor de la ley aprobada por el Parlamento” y que “la resistencia al cambio llega hasta el extremo de la oposición a la fijación de unos plazos para concluir la instrucción tan flexibles que quedan a criterio del juez en su longitud cuando cualquier parte solicite su ampliación por el tiempo necesario y que la ley ni siquiera determina”, aunque los que atacan la reforma señalan que “fiscales y jueces entendimos que la única salida para esta ley tramitada sin consenso -a todas luces inaplicable, no sólo por lo ya manifestado por las asociaciones, sino también por lo expuesto por los órganos consultivos del Estado, entre ellos el Consejo Fiscal, antes de su aprobación parlamentaria- era aplazar su entrada en vigor hasta que se dotara a fiscalías y juzgados de medios materiales, personales e informáticos ante la endémica e indigna carencia de recursos en la Administración de Justicia española” y que “imponer un límite a la instrucción, un plazo inamovible, puede provocar -como apuntábamos- el archivo de procedimientos o la formulación de acusaciones insuficientemente fundadas para esclarecer los hechos delictivos y sus responsables”. El artículo de los fiscales termina señalando que “quienes a diario aplicamos el Derecho -con idéntico o mejor conocimiento que quienes lo imparten en las aulas- no podemos compartir el contenido de aquella carta y lamentamos que determinados docentes demuestren, tristemente, su lejanía de la realidad y de la práctica forense cotidiana, así como el lamentable déficit que ello supone en la formación de los futuros profesionales de la Justicia”.
Los argumentos de ambos colectivos se emplean con bastante contundencia y agresividad, si bien es cierto que los profesores y catedráticos de Derecho Procesal expusieron los pilares de su postura con debilidad en algunos aspectos que fueron señalados por los fiscales, que fueron respondiendo a las afirmaciones de los especialistas teóricos con sus propios argumentos. De este modo, el debate fue bastante congruente, aunque es cierto que los profesores de Derecho Procesal redactaron el texto para alabar el trabajo que el Ministerio de Justicia ha hecho con la reforma de la regulación de la duración de la instrucción penal que hay en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque es cierto que debieron predecir la probable respuesta de los profesionales del Ministerio Fiscal, que se han opuesto junto con los jueces y magistrados a la fijación de límites temporales.
Resulta necesario destacar, al hablar de los sujetos intervinientes en la disputa dialéctica plasmada en el diario El Mundo, que son los fiscales los que realizan el trabajo de campo. Por este hecho, puede considerarse que es cierto que son los componentes del Ministerio Fiscal los que pueden comprobar con más facilidad los fallos técnicos y las consecuencias que van a producirse con la entrada en vigor de la Ley 41/2015, pues son ellos los que deberán intentar lograr la correcta aplicación de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque será complicado realizar su labor teniendo presente la falta de medios existentes y el tiempo que se va a tener que invertir en la revisión de los asuntos cuya instrucción se está desarrollando.

Contra el proceso

Cada lector traerá a su memoria los pasillos y aulas de la Facultad en la que cursó sus estudios de Derecho. Si cierra sus ojos para apartarse un instante de la realidad física inmediata e internarse en la virtual de su memoria, vendrán a su mente imágenes diversas. Mis recuerdos de primero son más nítidos que los de otros años porque, siendo vocacionalmente “de ciencias” y un potencial (mal) arquitecto, un giro de mi vida me determinó a estudiar Derecho. Imagino que otros de Uds. tendrán experiencias parecidas y sería interesante conocerlas.

En las abarrotadas aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid de 1981, que en realidad hubiera debido llamarse nueva Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central (el título de Complutense debe ser devuelto en ceremonia solemne a la Universidad de Alcalá de Henares, aunque le corresponda por Ley a la Central), el destino me puso en contacto, como Uds. ya saben al haberlo yo confesado en público, con el Prof. Juan Iglesias Santos.  Tengo junto a mí, mientras escribo, la primera reimpresión de la sexta edición de su “Derecho romano” que está marcada con notas del alumno y subrayada con el azul y rojo de un lápiz “Hispania”.  También está en ese libro la carta de 5 de noviembre de 1991 en la que me daba la bienvenida a la docencia. Una actividad en la que fracasé como en casi todas las que he emprendido.

En la página 187 de dicho manual, editado por Ariel (1979), explicaba Iglesias que la protección de los derechos reconocidos  los sujetos por el ordenamiento se consiga “mediante la intervención de una actividad estatal, establecida en forma de proceso”, que se abre con una actio, sobre la que – nos enseña – falta en Roma un concepto unitario, y por o tanto debe hablarse de actiones, en plural, de modo que “cada derecho se halla sellado con una actio”.

Del Prof. Murga aprendí más tarde que en muchas ocasiones la actio antecede al ius mismo, en tanto que se perfila procesalemente, particularmente cuando no estamos en el ámbito del viejo Ius Civile o Ius Quiritium, y los Pretores y los Juristas iban soltando el viejo corsé de las formas religiosas procesales mediante el Edicto, que, fórmula a fórmula, sin destruir los cimientos, los eleva hasta el Ius Gentium y el Ius Naturale, mediante las actiones ex fide bona e incluso las actiones in factum. Esta obra romana la llamaba yo en mis clases “el big bang del Derecho romano”, y su radiación de fondo sigue estando en lo que es realmente jurídico en nuestros días, aunque pocos tienen detectores para esa clase de radiación sistémica.

Nullum ius sine actione” nos lleva a los modernos del denominado Derecho sustantivo al adjetivo o procesal y nos aboca al Proceso. Debo declarar que no fui un mal alumno de Derecho procesal. Dada la posibilidad que me fue dada por el Prof. De la Oliva de comenzar mi carrera docente y doctorado en Derecho procesal en vez de en Derecho romano, hablé en los pasillos de mi Facultad con mi Maestro, como quien pasea por la estoa e un ágora: -“No se engañe, Casas, excluidos unos pocos principios, el Derecho procesal es un artificio de la invención humana y a Ud. le interesa lo sustancial, el meollo del Derecho”. Esa frase fue suficiente. Luego, he trabajado sobre bastantes cuestiones complejas procesales a lo largo de casi tres decenios de ejercicio profesional y quisiera compartir con Uds. mi conclusión:  estoy abiertamente contra lo que hoy significa en occidente el proceso, contra el peso del proceso y contra el hecho de que el proceso (como también los procedimientos) ha dejado de ser un cauce para determinar eficazmente la sustancia del derecho, para encumbrar o dar al traste con la acción y se ha convertido en un método (o sea, un camino) para que los picapleitos y malos jueces emponzoñemos con trámites inagotables la legítima pugna de dos o más partes que no son capaces de solventar sus discrepancias jurídicas por otras vías. Antes de la acción va la autocomposición, la negociación, la mediación y el arbitraje como “medios alternativos de resolución de disputas” ¿Alternativos? Pero si son los más antiguos como demuestran la antropología y la arqueología.

En fríos números, estas son las extensiones de principales leyes procesales vigentes, considerando aquí procesal todo lo que establece un iter, un algoritmo, un diagrama de flujos para llevar a un resultado que, en Derecho auténtico no puede ser sino la aspiración a determinar la verdad de los hechos y sobre ella, la norma justa y equitativa en cada caso concreto y en todos los casos, estableciendo una consecuencia jurídica (fallo) que debe ser cumplido voluntariamente o por la fuerza:

 

  • Ley Orgánica del Poder Judicial :642 artículos, 21 disposiciones adicionales, 40 disposiciones transitorias, 1 derogatoria y 2 finales. Total 706 preceptos.
  • Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 102 artículos, 5 disposiciones transitorias, 5 adicionales. Total 112 preceptos.
  • Ley de Enjuiciamiento Civil: 827 artículos, 6 adicionales, 7 transitorias, dos derogatorias, 29 adicionales. Total 869 preceptos.
  • Ley de Enjuiciamiento Criminal: 999 artículos, 5 adicionales y 1 final. Total: 1005 preceptos.
  • Ley de la Jurisdicción Social: 305 artículos, 3 adicionales, cinco transitorias, 7 finales. Total: 315 preceptos.
  • Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: 139 artículos, 12 adicionales, 9 transitorias, 2 derogatorias, 3 finales. Total: 183 preceptos.
  • Ley Concursal: 242 artículos, 8 adicionales, 2 transitorias, 1 derogatoria y 35 finales. Total: 288 preceptos.
  • Ley de Arbitraje: 46 artículos, 1 adicional, 1 transitoria, 1 derogatoria, 3 finales. Total: 52 preceptos, aunque habría que añadirle los del Reglamento de arbitrajes institucionales que vayan a aplicarse.
  • Ley de Mediación: 27 artículos, 4 adicionales, 1 derogatoria, 10 finales. Total: 88 preceptos. (No se incluyen diversas leyes de mediación autonómicas, ni los preceptos de mediación laboral, ni penal…)
  • Ley de Jurisdicción voluntaria: 148 artículos, 6 adicionales, 5 transitorias, 1 derogatoria, 1 final. Total: 215 preceptos.
  • Ley de justicia gratuita: 54 artículos, 8 adicionales, 1 transitoria, 1 derogatoria, 3 finales. Total: 67.
  • Derecho procesal de la Unión Europea, inclusive los Reglamentos de Procedimiento de los Tribunales de Luxemburgo, que contiene también muchos cientos de preceptos obligatorios (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_es.htm ).

Todas las normas tienen algunos artículos derogados y otros duplicados (bis, ter, etc.) por lo que hemos optado por no realizar un recuento manual, y compensado unos con otros.

La cifra total es de 4.718 artículos y Uds. saben bien que muchos de ellos tienen muchos párrafos, números, apartados y subapartados. Imaginen el número de páginas o cuéntenlas en el BOE y nos dicen qué resultado obtienen.

Si cuentan Uds. normas de Derecho comparado verán que no nos van a la zaga.

El magnífico diccionario de acciones civiles de Puig Brutau, en su edición de 2005, que es la última tiene 709 páginas, el Antiguo Testamento ocupa unas 1.000 páginas, el teatro completo de Shakespeare cabe en 1625 páginas que incluyen los grabados de Jaume Plensa, las notas, el prólogo y el Índice (Galaxia Gutemberg) y las dos partes de mi Quijote de La Mancha de Cervantes caben en total (con índices, prólogo, notas etc. En 1072 páginas).

Uds. tal vez argüirán que la trilogía de Vallet de Goytisolo es más extensa, pero es que enseña todo el Derecho, no sólo el cauce de las acciones.

Se excluyen todas las normas contenidas otras Leyes que incluyen normas procesales así como todo tipo de procedimientos administrativos y para administrativos tanto nacionales, como autonómicos y locales

La conclusión que someto a Uds. es la misma que me enseñó el Prof. Iglesias:  el proceso es necesario, pero el proceso, respetados unos pocos principios, es una obra artificial del ser humano, complicarlo hasta los extremos actuales, en la ley y en la práctica forense, acaso permita la creación de riqueza nacional en términos económicos (toda la que depende de la existencia de procesos legales: abogados, procuradores, jueces, árbitros, mediadores, administradores concursales, peritos, secretarios judiciales (perdón “letrados de la administración de justicia”), funcionarios de juzgado, forenses, fiscales, y un largo etcétera cuyo peso en el PIB nacional no encuentro en la Web del INE, aunque tal vez los lectores puedan también aportar aquí algo.

El Derecho procesal comenzó, tanto en Grecia como en Roma, siendo un ritual sacro, administrado por sacerdotes, concretamente por el Colegio Pontifical que conservaba las formulae en secreto hasta que, legendariamente, las fuentes nos dicen que un escriba de Apio Claudio el Ciego, Cneo Flavio, robó las fórmulas del templo y las hizo públicas (Ius Civile Flaviamum, circa 300 a.c) y unos decenios Tiberio Coruncario, primer Pontifex Maximus plebeyo, comenzó a explicarlas en público. Hagamos como ellos, tengamos su valor, simplifiquemos el Derecho procesal para que deje ser un complejo tablero de juego que más que dar cauce a las acciones las complica y emponzoña haciendo real el principio de que “no hay derecho sin acción” pero añadiendo “sin que tras el bosque de acciones se pueda ver el derecho”.

Resolver una controversia jurídica es una cuestión lógica sencilla. Demostrado un conjunto de hechos y determinada la norma aplicable, la solución justa y equitativa debe ser una sola. Si me permiten la “máquina algorítmica jurídica” no “escupe” un número difuso de soluciones, sino una. Ahora bien, si los programas procesales que se graban en la misma son laberintos hechos por Dédalo y las normas sustantivas son indeterminables, móviles, volátiles y oscuras, nos hacen perder la perspectiva.

En sucesivos “post” propondré, si les parece bien, varias ideas sencillas al respecto. Algunas, como Uds. ya imaginan, son milenarias, pero hemos dejado de ponerlas en práctica por obra del Derecho canónico y del Derecho público. Como dice una propaganda: “volvamos a los principios”. Sé que esa propaganda dice “empecemos”, pero que el sistema procesal no está totalmente quebrado, aunque no funciona eficazmente, lo que ocurre en parte por las deficiencias del legislador “sustantivo”, en buena parte por las complejidad y dispersión de las normas procesales y en mayor parte por las deficiencias en la aplicación práctica de tales leyes en el foro, como si el art.1 de le LEC no estuviera vigente.

Tengo para mí que Franz Kafka escribía en realidad de la vida en su obra maestra “Der Process”. Como la realidad imita al arte, no sería de extrañar que cualquier Numerio Negidio K. O Aulio Agerio Block de nuestro presente se encuentren perdidos entre las togas.

 

 

El monitorio no funciona para el recobro de deudas

31 de octubre de 1998. A pesar del amarilleamiento provocado por el paso del tiempo, se puede leer perfectamente el siguiente titular. “Las pymes y los profesionales podrán cobrar en 20 días las deudas inferiores a los 5 millones”. El antetítulo nos pone en antecedentes, informando que: “El Gobierno presenta el nuevo proyecto de ley de enjuiciamiento civil que facilitará el cobro de deudas a morosos”. También guardo en mi archivo la página del periódico con la noticia completa. El redactor informaba que el Gobierno de José María Aznar había aprobado una nueva ley de enjuiciamiento civil, bajo el impulso de la entonces ministra de Justicia Margarita Mariscal de Gante. Esta Ley incluía un nuevo procedimiento especial para reclamar impagos: el proceso monitorio. El ejecutivo de José María Aznar afirmaba que este procedimiento judicial iba a permitir que las pequeñas empresas y profesionales pudieran recuperar, en menos de veinte días, las deudas inferiores a los cinco millones de pesetas, ya que el monitorio supondría un “juicio express antimorosos”. La noticia recogía las declaraciones de Margarita Mariscal, asegurando que el nuevo procedimiento iba a solucionar definitivamente el problema de los deudores recalcitrantes, acabando con las prácticas dilatorias por parte de los morosos. Según la ministra, los acreedores obtendrían una protección más rápida y eficaz de sus créditos.

Como profesional de la gestión del riesgo crediticio, cuando hace 17 años leí la noticia, me invadió una sensación mixta de alegría y esperanza. Por fin el Estado iba a proporcionar a los sufridos acreedores un procedimiento judicial resolutivo para recuperar sus créditos y brindarles una tutela judicial efectiva. Así las cosas, la “nueva” Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), entró en vigor en enero de 2001 y el proceso monitorio fue la innovación jurisdiccional que levantó más expectativas en aquél momento. Vale la pena recordar que hasta ese momento la LEC que regulaba la jurisdicción había quedado muy obsoleta, ya que fue promulgada cuando Doña María Cristina de Habsburgo-Lorena era regente.

El proceso monitorio es un procedimiento especial destinado a la reclamación de impagados, que intenta dar respuesta a la escasa protección del crédito de la legislación procesal clásica. El proceso monitorio se inicia mediante un escrito muy simple al que se ha de acompañar una documentación mínima de la que se desprenda la existencia de una deuda impagada. Ante este escrito y la documentación aportada, el Secretario Judicial requiere de pago al moroso. El objetivo del monitorio es que al recibir el requerimiento, el deudor deje de contar milongas y pague “voluntariamente”. Si el deudor no paga, o no se opone, el Secretario Judicial, sin más trámites, dictará un decreto para que el acreedor inste el despacho de ejecución. Cuando el deudor se opone, el procedimiento seguirá por el juicio ordinario que corresponda por la cuantía de la deuda.

El legislador sabía que una problemática importante de los procesos civiles tradicionales era la incomparecencia del demandado. Muchos demandados adoptaban la rebeldía como estrategia procesal, o sea que ni pagaban, ni se oponían a la reclamación; simplemente no se presentaban ante el Juzgado. El proceso monitorio pretende acabar con la rebeldía del deudor y le obliga a reaccionar, puesto que si no comparece ante el Juzgado y se opone al requerimiento inicial de pago, en unas semanas se encontrará con un título ejecutivo en su contra y el embargo de sus bienes. Hay que hacer notar que lo largo de los últimos años, el monitorio ha experimentado importantes modificaciones. Una de ellas es que en la actualidad la deuda puede de cualquier cuantía: o sea se puede reclamar desde un céntimo hasta cualquier importe que podamos imaginar.

El procedimiento monitorio fue sin duda la estrella de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 y pretendía convertirse en un procedimiento rápido y efectivo para obligar a pagar a los morosos recalcitrantes. Sin embargo, esta misión no se ha conseguido. A pesar de ello, el monitorio todavía goza de una buena reputación entre las empresas como opción eficaz para recobrar los impagados. En la actualidad, esta buena reputación no está justificada, como demuestra un estudio realizado en 2015 por el Centro de Estudios de Morosología de EAE Business School. Este informe ha patentizado que el monitorio ya no cumple con su misión de ser un proceso resolutivo para la recuperación de deudas dinerarias.

En apoyo de esta afirmación tenemos varios datos que a continuación voy a exponer. La duración media de un monitorio, según estadísticas del propio CGPJ, es actualmente de 5,9 meses. En consecuencia, se incumple con el mandato de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. El Artículo 10 de esta Directiva prevé un procedimiento acelerado que permita que el acreedor obtenga un título ejecutivo contra el deudor en un plazo máximo de 90 días naturales. Luego, el informe del Centro de Estudios de Morosología ha revelado que la eficacia práctica del monitorio ha menguado considerablemente a lo largo del tiempo. Hace trece años el monitorio se había mostrado como un proceso bastante eficaz para el cobro de deudas. En el 2002, casi el 20,50% de los monitorios terminaban con el pago “voluntario” del deudor una vez recibido el requerimiento judicial de pago; pero en la actualidad este porcentaje ha disminuido al 7,3%. Esto supone una fuerte disminución de la eficacia del monitorio para conseguir su propósito: que al ser requerido por el juzgado el deudor se deje de excusas y pague.

Además, casi el 47% de las 657.057 peticiones iniciales de procesos monitorios presentadas en el 2014 terminaron con lo que el informe “La Justicia Dato a Dato”, que presenta el Consejo General del Poder Judicial, califica eufemísticamente como: “Terminación de procesos monitorios por otras formas”. Vale la pena decir que este porcentaje de monitorios que terminaban “por otras formas” no llegaba al 22% en el 2002. En realidad este eufemismo significa que son peticiones iniciales que acabaron, en su mayoría, con la inadmisión del proceso monitorio, ya que sólo existe un pequeño porcentaje de desistimientos, probablemente por pago del deudor fuera del juzgado, o en el caso de acreedores que piden el archivo del procedimiento. Sin embargo el CGPJ nunca ha facilitado datos desagregados al respecto, por lo que cualquier estimación respecto al porcentaje de monitorios en los que los deudores pagan directamente al acreedor, puede entrar dentro del terreno de las especulaciones, o presenta sesgos de información importantes, según quien facilita dichos datos.

No obstante, tenemos los datos recogidos en el informe realizado en mayo del 2013 por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid “Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal”, que es un completo Informe sobre los datos de la estadística judicial y los datos generales sobre “panorámica de la Justicia” contenidos en la Memoria del CGPJ. En dicho informe se revela que en 2011 se presentaron 683.038 peticiones iniciales de Proceso Monitorio. En el análisis realizado del modo de terminación de procedimiento que es lo que refleja su relevancia procesal, el estudio patentiza que finalizaron por “Inadmisión del Proceso Monitorio” 391.931 peticiones iniciales. Esta cifra representa el 48,29% de todos los monitorios presentados ese año y éste es un porcentaje extrapolable al resto de los últimos años. Con los datos desvelados por este estudio de Universidad Autónoma de Madrid, tenemos la confirmación de que la inmensa mayoría de los casos de terminación de peticiones de monitorio por “otras causas” corresponde a los supuestos de inadmisión de la petición y los de falta de competencia del juzgado ante el que se solicitó.

En la actualidad, en el 37,4% de las peticiones iniciales de monitorio, el deudor ni paga, ni comparece y es necesario realizar la ejecución. Hay que aclarar que la ejecución al demandado rebelde no implica que el acreedor vaya a cobrar, ya que en un elevado porcentaje de los casos el juzgado no encuentra bienes embargables o no ejecutará el embargo por ser la vivienda habitual del deudor. En cuanto al tanto por ciento de deudores que se oponen a la reclamación y hacen que el monitorio se transforme en un juicio, este porcentaje no supera el 8,50. Recogiendo lo más importante: si casi la mitad de los procedimientos monitorios acaban con la inadmisión del proceso y solamente un poco más del 7% de los deudores paga al recibir el requerimiento, salta a la vista que esta vía judicial no supone ningún bálsamo de Fierabrás para recobrar los impagos.

Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015. El balón otra vez en el tejado del Gobierno español

El pasado 29 de octubre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvía la cuestión prejudicial C-8/14, planteada por un juzgado de primera instancia de Martorell. Se cuestionaba el régimen transitorio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La norma en cuestión regulaba la situación en la que se encontraban los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 había transcurrido ya el plazo de oposición a la ejecución por la existencia de posibles cláusulas abusivas. La Disposición transitoria 4 habilitaba un plazo extraordinario de un mes para que en esos procedimientos pudieran revisarse las cláusulas tachadas de abusivas, mes que se computaba a partir de la publicación de la Ley 1/2013 en el Boletín Oficial del Estado – el 15 de mayo.

En el Juzgado de Martorell se seguía un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado con anterioridad a la reforma en la que los ejecutados no se habían opuesto antes de la entrada en vigor de la norma, articularon la oposición transcurrido el mes previsto en la ley y, ante un previsible rechazo de sus pretensiones, sugieren al juzgado que plantee la cuestión prejudicial.

El Tribunal de Luxemburgo analiza tanto el plazo concedido – un mes – como el plazo para el ejercicio de este trámite extraordinario – la publicación de la norma en el BOE – y lo hace desde el doble prisma de la autonomía de los estados para establecer las normas procesales que permitan el desarrollo de las directivas – principio de equivalencia -, y desde el prisma de la efectividad, conforme al cual debe valorarse si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión.

No se plantean problemas de legalidad comunitaria en cuanto al plazo concedido ya que considera que en comparación con el plazo de oposición, 10 días, el plazo de un mes debe considerarse adecuado y suficiente.

Mayores duras genera el modo de cómputo del plazo, vinculado a la publicación de la norma, entiende el Tribunal de Luxemburgo que “habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial” (ordinal 38 de la sentencia).

La conclusión del TJUE se recoge en el ordinal 39: “Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión”.

Por lo tanto puede afirmarse que el sistema transitorio establecido por la Ley 1/2013 no se adecua a los parámetros de tutela de los consumidores previstos en la Directiva 93/13 y la jurisprudencia que la desarrolla, es un nuevo varapalo a la normativa española en materia de garantías procesales de los consumidores – el segundo a la Ley 1/2013 -, y se enmarca en un conjunto de pronunciamientos del TJUE frente a la legislación española iniciado ya en junio de 2000 con el denominado caso Océano.

Esta cuestión prejudicial obligará a revisar en clave comunitaria todos aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria que estaban en tramitación antes del 14 de mayo de 2013.

El TJUE en su pronunciamiento no podía ir más allá de la declaración realizada sobre la Disposición Adicional 4ª, no puede establecer qué modo debe considerarse adecuado para cubrir esas garantías mínimas fijadas por el Tribunal, sin embargo la sentencia tiene una proyección procesal de mayor calado ya que debe conectarse con las obligaciones que los poderes públicos tienen para establecer equilibrios en las relaciones entre consumidores y predisponentes. El fundamento jurídico 17 recuerda que “según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”, es función de los poderes públicos y, por lo tanto, del juez, restablecer ese equilibrio y ser especialmente diligente para que esos desequilibrios no se trasladen al procedimiento judicial.

Esa intervención positiva de los poderes públicos obligará a los juzgados a reabrir los procedimientos judiciales que estaban en curso antes del 14 de mayo de 2013 y debe comunicar expresamente a los ejecutados que disponen del plazo de un mes para poder introducir en el procedimiento, como un nuevo incidente de oposición, aquellas cuestiones que afecten a cláusulas incluidas en las escrituras ejecutadas que puedan tacharse de abusivas.

Esa función retrospectiva debe obligar al juez, en primer lugar, a examinar si aprecia que puede haber cláusulas abusivas que incidan en el despacho de ejecución y, en segundo lugar, habilitar el plazo de un mes previo dictado de una resolución que debe notificarse personalmente al ejecutado para que pueda oponerse a un procedimiento de ejecución que puede haber culminado incluso con el lanzamiento del deudor.

Las consecuencias de la sentencia pueden, por lo tanto, ser importantes si se tiene en cuenta que han transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo que determinará la revisión de varios miles de procedimientos hipotecarios; pero también pueden ser importantes por cuanto el TJUE apunta a un régimen de comunicación a consumidores que puede trastocar algunas de las bases generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo a ejecuciones hipotecarias. En algún momento algún gobierno español debería plantearse la urgente necesidad de dotar a nuestro ordenamiento interno de norma en materia de tutela de consumidores que eviten el constante planteamiento de cuestiones prejudiciales, una normativa integral de carácter material y procesal que supere el modelo actual de reformas fragmentarias, sectoriales y precipitadas, una reforma integral que no debería descartar incluso la creación de juzgados especializados en consumo.

Líneas generales de la reforma del Código Penal (II)

(La entrega I aquí)

En la nueva reforma del Código penal español, que entró en vigor el pasado 1 de julio, no se puede hablar, aunque alguna existe, de la introducción de nuevas conductas antes no descritas, sino más bien de diferentes formas de comisión de esas mismos comportamientos. También debe tenerse en cuenta que algunos hechos han sido muy relevantes en la opinión pública lo que ha generado, como en el caso de la corrupción, un gran interés por parte del legislador, aunque en la práctica es muy difícil atender a su tipificación de manera detallada, dada la gran multiplicidad de comportamientos que existen en la realidad.

Cabe destacar la supresión del Libro III que recogía infracciones penales constitutivas de faltas. Gran parte de estas infracciones han pasado a formar parte del Libro II del Código penal como delitos leves (o en algún caso como delito menos grave), y un número reducido se han trasladado a otros órdenes jurisdiccionales.

No es posible en este espacio hacer alusión a cada una de las reformas que se han llevado a cabo, por ello paso a recoger las más destacables novedades:

– Absolutamente novedosa en nuestra tradición penal resulta la amplia tipología delictiva recogida en los delitos contra la vida. Se introduce la pena de prisión permanente revisable para alguna de estas infracciones, como el asesinato cuando concurra alguna de estas circunstancias: que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; que el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal; así como cuando un sujeto asesine a más de dos personas. Se establece un agravamiento de la pena (superior en grado) en el caso del homicidio, cuando concurran alguna de las circunstancias antes aludidas o los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. Y se incorpora (junto a la alevosía, precio, recompensa o promesa o ensañamiento) la circunstancia, en el asesinato, que se mate para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Se contempla la posibilidad de imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por homicidio o asesinato (incluso la inducción o cooperación al suicidio).

– Aparecen nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad. Por ejemplo, el delito de matrimonio forzado como un supuesto de coacciones (la propia Directiva 011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas), o el delito de acoso, acecho u hostigamiento (stalking), llevado a cabo de forma insistente y reiterada, sin estar legítimamente autorizado y alterando gravemente el desarrollo de la vida cotidiana.

Se eleva la edad mínima del consentimiento sexual, de los 13 a los 16 años, aunque se prevé una exención de responsabilidad cuando un menor preste su consentimiento libremente y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, evitándose así penalizar, sin excepción, relaciones sexuales entre una persona menor o mayor de edad y una menor de 16 años.

Se tipifica el nuevo delito de divulgación no autorizada de grabaciones audiovisuales o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la persona afectada, cuando menoscabe gravemente a su intimidad.

– Se agravan las penas por hurto, robo y estafa, en general.

Aunque la reforma ha derogado las infracciones constitutivas de falta, en lo relativo a las defraudaciones patrimoniales, pasan a integrar la nueva categoría de delitos leves, constituyendo tipos atenuados respecto a los correspondientes delitos, incrementándose la pena de multa de uno a tres meses (en la falta se castigaba de uno a dos meses) lo que permite afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada y la multirreincidencia al generar antecedentes penales.

Se modifica el catálogo de circunstancias que agravan el hurto, aplicable también a los delitos con fuerza en las cosas. Según la Exposición de Motivos “la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”. Así, se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual, de este modo, a juicio del legislador se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia, ya que los delincuentes habituales de este tipo de criminalidad patrimonial eran condenados por faltas de hurtos y ahora podrán ser castigados como autores de un tipo agravado con penas de uno a tres años de prisión. Una reforma que servirá para aumentar la población penitenciaria, aunque es dudoso que disminuya este tipo de infracciones.

Se modifica la definición de robo con fuerza, en el sentido de incluir los supuestos en los que la fuerza se utiliza para abandonar el lugar con los objetos sustraídos.

Constituye una novedad la introducción de un supuesto agravado de robo con violencia cuando es cometido en un establecimiento abierto al público.

Se incorpora el delito de administración desleal de patrimonio ajeno, eliminándose el delito de administración desleal societaria y configurándose de nuevo el delito de apropiación indebida para establecer una mejor delimitación entre estas dos infracciones. Ahora esta conducta forma parte de los delitos contra el patrimonio, con lo que se permite que pueda ser cualquiera la víctima, persona física o persona jurídica, y no solo una sociedad como ocurría antes de la reforma.

Se refuerza punitivamente la corrupción en los negocios y en la Administración Pública. Se introducen mejoras técnicas, garantizándose su aplicación en los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. Introduciéndose un tipo agravado para supuestos de corrupción en los negocios de especial trascendencia.

Por último me referiré al nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos. La estructura es similar al delito de cohecho. Se castiga a aquellas personas que entreguen o reciban donaciones ilegales a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por una persona interpuesta, o que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores.

 

HD Joven: Requiem por el juicio verbal

No se trata de una ironía, el título de este post no deja ningún lugar a dudas. En efecto, se trata de uno de esos “desahogos” propios de cuando algo o alguien a quién queremos se va para siempre, para no volver.

Me refiero a una de las reformas más significativas de las introducidas por la Ley 42/2015, la relativa al juicio verbal, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 7 de octubre de 2015.

La principal finalidad de la reforma, según se puede leer en la Exposición de Motivos, es la de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, añadiendo que la modificación del juicio verbal habría sido una consecuencia de las “demandadas por los diferentes operadores jurídicos”.

No se equivoca el Legislador en este punto. Efectivamente, el juicio verbal nunca fue un amigo especialmente querido y respetado por una buena parte de profesionales del Derecho “práctico”. Su regulación, quizás escasa y con alguna que otra laguna normativa, generó numerosas discrepancias en su aplicación por parte de los tribunales, y siempre se dijo que para la parte demandante era un terreno de enorme inseguridad y atestado de sorpresas e imprevistos.

Refiriéndonos brevemente a algunas de las principales novedades introducidas por la norma, cabe destacar que desaparece la demanda “sucinta”, esa que en la práctica siempre fue todo menos sucinta. Ahora la demanda habrá de ser presentada en la forma prevista para el procedimiento ordinario, salvo en aquellos casos en que no sea necesaria la intervención de abogado ni procurador (ej. juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2000 euros).

Desaparece la contestación en forma oral en el acto del juicio. Con la entrada en vigor de la reforma, el demandado dispone de diez días para contestar la demanda por escrito, en la forma prevista para el procedimiento ordinario, salvo cuando no sea preceptiva la presencia de abogado y procurador.

Los documentos y dictámenes periciales de la parte demandada ya nos se presentarán en el acto de la vista, debiendo estarse, respecto de la prueba documental, a lo dispuesto en los artículos 264 y 265 de la LEC. Y lo mismo cabe decir de la prueba pericial: las partes deberán acompañar a sus escritos –de demanda y contestación- los informes periciales en que se apoyen, con la excepción de que nos les fuera posible aportarlos en ese momento, disponiendo en ese caso del plazo de hasta cinco días antes de la celebración de la vista.

La vista solo se celebrará si lo solicitan el demandante o el demandado y se concede al juez la facultad de conceder a las partes un trámite de conclusiones. Podemos intuir, en vista de la práctica habitual de los juzgados y compañeros letrados, que (casi) siempre habrá vista y que (casi) nunca habrá trámite de conclusiones, salvo en aquellos casos en que el juez lo considere necesario por la complejidad del asunto.

Por último, se introduce –afortunadamente- la posibilidad de recurrir en reposición las resoluciones admisión o inadmisión de prueba. Con ello, se refuerza considerablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, concediendo a las partes una nueva oportunidad para “convencer” al juez de que las pruebas propuestas –e inadmitidas- sí resultan pertinentes y útiles al objeto del pleito, dejando, lógicamente, abierta la puerta de la segunda instancia –en el caso de que la hubiera- a través de la oportuna protesta.

Con todo, quizás sea pronto para hacer valoraciones acerca de si la reforma es o no acertada en su conjunto. En general, podemos afirmar que algunas de las modificaciones no hacen más que trasladar a la norma lo que ya eran práctica habitual en los tribunales –por ejemplo, posibilidad de conceder trámite de conclusiones-, mientras que otras sí vienen a modificar en lo sustancial la estructura y forma del juicio verbal.

A la espera de ver como se desenvuelve en su aplicación práctica, sí me atreveré con una primera conclusión: el juicio verbal ha dejado de ser “verbal”, y por lo tanto, quizás deberíamos ir pensando un nuevo nombre para proponer con objeto de la próxima reforma. ¿Quizás “procedimiento abreviado” o “juicio abreviado”, como reflejo de la LJCA o la LECrim? Por el momento, el Legislador ha optado por mantener el nombre: ¿admitimos pulpo como animal de compañía?

Lo que está claro es una cosa: a pesar de todos los comentarios negativos que se dijeron del ya fenecido juicio verbal, no me cabe duda de que lo echaremos de menos. Su imprevisibilidad, su frescura, las incomodas miradas en el pasillo, la temida aparición de los testigos sorpresa… En definitiva, echaremos de menos las grandes dosis de adrenalina que este juicio “rápido” y gracioso siempre nos brindó de manera desinteresada.