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Eutanasia: Del delito a la regulación como derecho

La tipificación de la eutanasia plantea una serie de discusiones éticas, políticas y jurídicas que de forma recurrente ocupan el debate público. En esta ocasión, la materia vuelve a ser objeto de controversia a raíz de las Proposiciones de Ley a trámite en el Congreso de los Diputados procedentes del Parlament de Cataluña (aquí) y del Grupo Parlamentario Socialista (aquí)  y que tienen como objeto la despenalización de determinadas variantes de eutanasia y la regulación de dicha técnica.

Es frecuente en la doctrina contextualizar este tema distinguiendo diversas modalidades de eutanasia. Siguiendo a Torío, uno de los referentes de la doctrina penalista, se puede plantear la siguiente clasificación:

  • En primer lugar, la eutanasia auténtica o genuina busca aliviar el sufrimiento del paciente a través de medios paliativos que no producen un acortamiento de la vida. La utilización de estos procedimientos no sólo no está tipificada en nuestro Código Penal sino que es considerada un verdadero deber médico.
  • En la eutanasia indirecta se utilizan también lenitivos o analgésicos que pretenden rebajar el dolor del enfermo pero que, indirectamente, sí anticipan la muerte. Aunque ha sido objeto de cierta discusión doctrinal, hoy es considerada mayoritariamente atípica en nuestro ordenamiento jurídico.
  • Hablamos de eutanasia directa cuando la acción se dirige a producir la muerte indolora del sujeto a solicitud expresa de éste y siempre que padezca enfermedades o padecimientos graves. Se trata de la conducta sancionada en nuestro Código Penal y cuya despenalización se pretende en las Proposiciones de Ley objeto de este análisis.
  • Por último, la eutanasia pasiva hace referencia a supuestos en los que se interrumpe la prolongación artificial o innecesaria de la vida, desconectando la ventilación asistida o la reanimación sin la cual se produciría la muerte natural del individuo. Estas situaciones plantean un debate sobre el derecho morir dignamente y constituyen una vertiente diferente de la eutanasia que aquí nos ocupa. Precisamente sobre ello y sobre la anteriormente denominada eutanasia indirecta se encuentran en tramitación en el Congreso de los Diputados sendas iniciativas de los Grupos Parlamentarios Socialista y de Ciudadanos en las que se aborda la regulación de estos derechos y deberes.

Nuestro Código Penal únicamente castiga la eutanasia directa y lo hace en su artículo 143.4, a propósito de la inducción y la cooperación al suicidio. La formulación es la de un subtipo especial que atenúa la pena prevista para el auxilio al suicidio, indicando que será castigado ‘‘el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar’’. El bien jurídico protegido es la vida, derecho troncal garantizado en el artículo 15 de la Constitución Española y que actúa como prius del resto de libertades, que no tienen despliegue posible sin la protección de la vida.

Nuestro ordenamiento jurídico ha superado la sanción a los suicidas (prevista en otros tiempos castigando al cadáver), pero la punición de conductas participativas exige que la acción principal sea típica (y, en función de la teoría de la accesoriedad que se acoja, también que sea antijurídica y culpable). Es por ello que la política criminal moderna que opta por reprimir actos favorecedores del suicidio se ve obligada a prever tipos especiales de participación y, sin embargo, dejar impune el propio suicidio, incluso aunque no sea exitoso y finalice como tentativa (ejecución incompleta) o frustración (ejecución completa sin éxito involuntario). Esta es una de las deficiencias de coherencia que arrastra nuestra legislación también en el ámbito de la eutanasia. Se castiga al que ejecuta o coopera a la eutanasia, pero no a aquel que la ha solicitado y se ha sometido a ella, incluso aunque no se obtenga el resultado de muerte pretendido.

Esta paradoja se añade a diversos problemas de interpretación que han surgido en la aplicación del citado apartado 4, pero la razón última de su previsible derogación no son éstos sino la consideración de que la acción carece de antijuricidad porque no agrede el bien jurídico protegido de forma injustificada sino que se encamina a la salvaguarda de otros valores constitucionales, entre los que destaca la dignidad de la persona igualmente consagrada en el artículo 10 de nuestro texto constitucional.

Tanto la Proposición de Ley del Parlament catalán, como la registrada por el Grupo Parlamentario Socialista justifican la normativa en tales motivos. Sin embargo, las iniciativas difieren en su solidez material, probablemente porque la intencionalidad política de las mismas sea distinta. Mientras que la iniciativa proveniente de la Comunidad Autónoma de Cataluña se conforma con una mera modificación del citado apartado 4 del artículo 143, que por sí sola daría lugar a más problemas prácticos de los que hoy padecemos, los proponentes socialistas sí ofrecen un intento de regulación sistemática de la técnica médica que proporciona la coherencia exigible a la reforma del Código Penal.

Como vengo indicando, en ambas proposiciones se observa la despenalización de las conductas eutanásicas. La iniciativa catalana sugiere convertir la actual atenuación del mencionado apartado 4 en una excusa absolutoria, manteniendo en lo esencial la redacción, siquiera incluyendo ciertas expresiones infrecuentes en la norma penal (‘’muerte segura, pacífica’’…) que pueden generar toda una nueva problemática interpretativa, más aún sin una ordenación estatal de la materia que sirva de acompañamiento.

La propuesta de los socialistas exhibe una ambición mayor y no se limita a la sola reforma de un precepto del Código Penal, sino que proyecta una ordenación sistemática de estas prácticas médicas en la línea de lo indicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Gross vs. Suiza). La excusa absolutoria (Disposición Final Primera de la Proposición) ahora se sustentaría en una redacción más sencilla que se remite al marco legal. Incurre, no obstante, en el exceso de incluir definiciones superfluas que son una repetición innecesaria de las establecidas por la normativa propuesta en su artículo 3 y que sólo contribuyen a hacer más farragoso el cuerpo normativo penal.

Por lo que se refiere a la regulación propuesta, se trata de una apuesta acorde con parte del Derecho comparado y suple la laguna normativa existente en la actualidad mediante un articulado quizás, y a falta de desarrollo reglamentario, excesivamente simple para la complejidad de la materia tratada.

Junto a las definiciones, que sin duda deberían armonizarse con la legislación que resultase aprobada sobre derechos y garantías de la persona en el proceso final de su vida (eutanasia pasiva), el auténtico nudo jurídico reside en las condiciones para solicitar la prestación de ayuda para morir, a saber, cinco: 1) tener la nacionalidad española o residencia legal en España, mayoría de edad y capacidad, 2) disponer de información sobre el proceso, 3) formulación voluntaria de la solicitud, 4) padecimiento de enfermedad grave e incurable o de discapacidad grave crónica y, 5) prestación del consentimiento informado.

En cuanto al primero de los requisitos, el concepto de capacidad que maneja la normativa propuesta no es el del Código Civil (arts. 199 y siguientes) puesto que se abre la puerta a que los facultativos aprecien, sin mediar resolución judicial, una ‘‘situación de incapacidad de hecho’’ que impida tomar decisiones o hacerse cargo de su situación por sí mismo al paciente y que excluiría la prestación de la ayuda a morir salvo documento de instrucciones previas o equivalente. Nótese la relevancia de valorar correctamente la capacidad del sujeto, puesto que en ausencia de la misma la aplicación de las técnicas eutanásicas sería calificada no ya como cooperación necesaria o ejecutiva al suicidio sino como homicidio en autoría mediata.

Las exigencias relativas a que la petición y el consentimiento sean voluntarios e informados recuerdan a las que ya estableció la Ley Orgánica 2/2010 de interrupción voluntaria del embarazo, incorporando algún matiz. La solicitud en este caso debe reiterarse (siguiendo la estela de la legislación belga) en al menos una ocasión, fijándose un plazo indisponible entre una y otra petición y otro idéntico entre la última y la prestación de ayuda para morir. Son deberes del médico, en coherencia con lo anterior, abrir con el solicitante un proceso deliberativo e informador y comprobar la ausencia de coacción externa. Téngase en cuenta que la Ley no derogará la punibilidad de la inducción al suicidio y, por lo tanto, si se ha movido el ánimo del sujeto, aunque estuviera más o menos predispuesto, los hechos serán constitutivos de tal delito.

Los conceptos de enfermedad grave e incurable y de discapacidad grave crónica se desarrollan en la Proposición con cierta amplitud respecto de la ‘‘enfermedad grave que conduzca necesariamente a la muerte o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar’’ a la que se refiere aún el Código Penal. En la Proposición sigue sin exigirse el pronóstico necesario de muerte (ni en la enfermedad ni en la discapacidad), pero se introduce cierta ambigüedad al referirse a los sufrimientos puesto que se indica que es el propio paciente quien debe considerarlos intolerables o sin posibilidad de alivio, lo que podría degenerar en determinados escenarios de inseguridad jurídica. No parecen acoger los conceptos, aún con ello, enfermedades crónicas cuyo tratamiento adecuado permite al sujeto conservar una calidad de existencia considerable, como podría ser el SIDA, hoy también aparentemente excluidas del apartado 4 del artículo 143 y castigándose la causación de la muerte por lo tanto según los tipos básicos más duros de cooperación al suicidio.

Por lo demás, la Proposición busca compatibilizar las garantías en el acceso a la prestación de ayuda a morir (incluida en la cartera de servicios comunes y de financiación pública) y en el ejercicio por el personal sanitario de la objeción de conciencia.

Por finalizar esta reflexión, cabe sintetizar que la insuficiencia regulatoria y la inadecuación de la escaso ordenamiento de la eutanasia vienen siendo puestas de manifiesto de forma recurrente y resulta acertado que el legislador apueste de forma decidida por abordar esta problemática política, jurídica y moral. El reto de esta legislación es el de fijar un delicado equilibrio que garantice suficientemente el derecho a la vida (que no comprende, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, un derecho a la propia muerte) y la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad. Todo ello, además, procurando no caer en la habitualmente denominada pendiente resbaladiza que amenaza con la naturalización y la extralimitación en las practicas eutanásicas como discusión de fondo.

HD Joven: Prisión permanente revisable, ¿oportunismo político o necesidad?

El pasado mes de julio de 2017, la Audiencia Provincial de Pontevedra condenó a D. O. R. a la pena de prisión permanente revisable (PPR) como autor de los dos asesinatos con alevosía de sus hijas en Moraña (Pontevedra) en julio de 2015. Se trató de la primera (y, por el momento, única) vez que en la España democrática se aplica esta variante de la cadena perpetua, después de su introducción en nuestro Código Penal en 2015. Anteriormente, el Código Penal de 1822 y los posteriores preveían la cadena perpetua, suprimida finalmente en el Código Penal de 1928.

En octubre de 2016, el Congreso de los Diputados aprobó una Proposición No de Ley presentada por el PNV por la que instó al Gobierno a la derogación de la PPR. Desde entonces, más de dos millones de personas han firmado una iniciativa , promovida por la madre de las víctimas de D. O. R., por la que se rechaza la supresión de la pena. A la vista de la iniciativa y del resultado de los estudios demoscópicos sobre el asunto, el Gobierno y otros actores políticos proponen estos días modificaciones encaminadas, fundamentalmente, a endurecer la medida.

Lo cierto es que tanto la PPR como la nueva oleada de propuestas de endurecimiento que hemos observado responden únicamente al más básico interés electoral y no son propias de una política criminal rigurosa exigible al Gobierno en esta materia. ¿Por qué?

En primer lugar, a partir de un determinado nivel de dureza, existen evidencias de que el agravamiento de las penas no produce efectos positivos sobre la prevención general. Si bien, una de las finalidades básicas de las penas es que sirvan como freno para posibles criminales, es difícil creer que un sujeto dejará de cometer un asesinato múltiple por el hecho de que permanecerá en prisión en vez de 40 años (límite máximo en nuestro Código Penal), quizás 5 ó 10 más.

En este punto existe toda una corriente doctrinal que entiende que para disuadir al potencial delincuente es mucho más eficaz incrementar la certidumbre de que, si comete el crimen, será capturado y sufrirá la pena que endurecer en abstracto penas ya suficientemente graves. Lo primero, por cierto, exige una mayor inversión de recursos y no se resuelve con una mera modificación legal.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado que el principio de legalidad en materia penal exige que las conductas punibles estén tipificadas en una lex scripta praevia y certa (STC 133/87, entre otras). La certeza de la norma no solo se predica respecto del supuesto de hecho (la descripción típica de la conducta), sino que se extiende a la consecuencia jurídica del mismo (la pena). Ello implica que las normas penales deben delimitar con precisión la pena asociada al delito, en cuanto a su naturaleza y en cuanto a su duración.

Siendo así, mi opinión es que la PPR no cumple con estas exigencias mínimas propias de un Derecho Penal moderno en un Estado democrático. El sujeto desconoce antes de la comisión del delito la duración de la sanción en su límite máximo, que podrá prolongarse en el tiempo indefinidamente en base a criterios más o menos difusos.

La tercera razón, manifestación clara de que la pena respondía a una motivación puramente electoral, es que los delitos para los que se introdujo fueron escogidos de forma más o menos arbitraria. Se castiga hoy en nuestro Código Penal con PPR el asesinato de personas especialmente vulnerables, el asesinato subsiguiente a un delito contra la libertad sexual sobre la víctima, el asesinato múltiple, el asesinato cometido por miembro de grupo u organización criminal, el homicidio terrorista, el homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, el homicidio de jefes de Estado extranjeros o persona internacionalmente protegida por un Tratado que se halle en España y el genocidio o crímenes de lesa humanidad.

Se asignó la pena a delitos de nula o muy reducida incidencia práctica (homicidio del Rey), casi con carácter simbólico, y no a otros relativamente frecuentes y que implican una más compleja reinserción como agresiones sexuales múltiples a menores. Es difícil descifrar el criterio que guió al legislador al escoger las conductas merecedoras de PPR, pero sí es posible intuir que no fue lo que más le preocupó.

Esa arbitrariedad, característica de una técnica legislativa deficiente, ha suscitado algunos problemas de interpretación. Sirva como ejemplo la punición del asesinato. Al que mata a otro con alevosía se le castiga como reo de asesinato (artículo 139.1.1º del Código Penal). El Código Penal castiga con mayor dureza, con la PPR, cuando el asesinato se comete sobre una víctima menor de dieciséis años de edad o especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad (artículo 140.1.1º del Código Penal). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha admitido como forma de alevosía la especial vulnerabilidad de la víctima incluso cuando dicha condición no ha sido creada o favorecida por el autor. Por tanto, cuando dichas circunstancias hayan servido para calificar como alevoso el asesinato, el principio non bis in idem impedirá tomarlas nuevamente en cuenta para aplicar el artículo 140.

Como último motivo, cabe señalar que en la PPR la reinserción del reo deja de ser una finalidad de la pena y se convierte en una condición para la extinción de la misma. La PPR, con carácter general, a los 25 años de cumplimiento es sometida a una revisión y si se concluye que el sujeto se ha reinsertado accede a la suspensión de la ejecución de la pena y finalmente a su remisión, poniéndole en libertad. Dicho en términos más accesibles, transcurrido ese plazo de prisión el individuo ha pagado por su delito (aspecto puramente retributivo) y la sociedad está dispuesta a acogerlo e integrarlo de nuevo en la convivencia.

Ahora bien, ¿en qué consiste la revisión de la PPR? Se trata, fundamentalmente, de valorar si el sujeto cometerá nuevos delitos. El problema es evidente: esa valoración es siempre ex ante, un pronóstico previo a la comisión de esos hipotéticos delitos. Se mantiene privado de libertad a un sujeto al que la sociedad, a pesar de su delito cometido, estaba dispuesto a poner en libertad, en base a la sola creencia (siempre indemostrable e incierta) de que perpetrará nuevos delitos. Lo que equivale, sintetizando lo anterior, a decir que le condenamos por delitos aún no cometidos que intuimos que cometerá.

La versión tradicional de la cadena perpetua no plantea este último problema. Sin embargo, el Gobierno no puede recurrir a ella porque esta pena sí sería explícitamente opuesta al artículo 25.2 de la Constitución Española.

En conclusión, la PPR tal y como la concibió el Gobierno solo buscaba satisfacer los lógicos deseos colectivos de venganza a costa de sacrificar principios básicos en el Derecho Penal de un Estado democrático y de Derecho. Además, lo hace de forma engañosa puesto que el sujeto podrá ser puesto en libertad transcurridos los 25 años de prisión. Lamentablemente, este es también el marco en el que hemos de situar las propuestas de endurecimiento que estos días recibimos.

 

Auto del TS: Por qué el alzamiento fue público y violento

El Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, don Pablo Llarena Conde, acordó mediante auto prisión provisional eludible bajo fianza de 150.000 euros para Carmen Forcadell, así como libertad provisional con y sin fianza para otros cinco miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña.

Por su naturaleza, este pronunciamiento se realiza en un momento muy inicial del proceso, antes de juzgar definitivamente los hechos investigados y enjuicia exclusivamente si procede o no acordar la prisión provisional reclamada por la Fiscalía General del Estado para los querellados. Sin embargo, lo cierto es que el auto alcanza relevantes conclusiones que, previsiblemente, afectarán tanto a este procedimiento como a otros (recordemos que el TS ha reclamado al TSJC las llevanza de las diligencias abiertas contra varios miembros de la Mesa por presuntos delitos de desobediencia y prevaricación; y que podría reclamar la inhibición de la Audiencia Nacional en el procedimiento contra Oriol Junqueras y el resto de ex – miembros del Govern).

Como es sabido y señala el propio auto, la adopción de la prisión provisional como medida cautelar requiere, por un lado, que se tengan indicios racionales de que el delito se ha cometido y, por otro, que los fines que el proceso penal persigue puedan verse malogrados si los investigados quedan en libertad antes de la sentencia.

En relación con el primero de estos requisitos, como era de esperar, el Magistrado considera que existen indicios suficientes de que los delitos de sedición, malversación y rebelión –que son los que reclama la Fiscalía General del Estado- se cometieron.

Apreciar la existencia de los dos primeros no reviste mayor dificultad: la notoriedad con la que los investigados han dirigido la movilización pública con la intención de entorpecer o evitar la aplicación de la Ley es suficiente para apreciar sedicion (ex. art. 432 CP); y que lo hayan hecho, más que probablemente, sirviéndose de fondos públicos, constituye el delito de malversación (ex. art. 544 y ss. CP).

La novedad, no obstante, la encontramos en la valoración jurídica que el auto realiza al analizar los indicios del delito de rebelión.

Eran muchas las voces –fundamentalmente provenientes de la defensa de los acusados- que apuntaban que los hechos imputados no podían considerarse rebelión en los términos de los artículos 472 y ss. CP porque no hubo un alzamiento violento, en el sentido más literal del término. Sin embargo, el auto solventa estas dudas y sienta las bases jurídicas para una posible sentencia condenatoria por rebelión, al razonar a lo largo de casi diez páginas que sí cabe apreciar un alzamiento público y violento a pesar de que no se registrasen daños contra personas o bienes, puesto que basta que exista una “ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla.”

A la vista de las reiteradas desobediencias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el juez Llarena entiende que queda claro que los promotores del independentismo nunca se plantearon realmente tratar de alcanzar su objetivo por la vía legal o de negociación, sino que lo que realmente pretendían era resuelve el auto “alcanzar una situación de hecho, para después lograr imponer su aceptación política”.

Y esa situación de hecho era la creación de una movilización ciudadana instrumentalizada, verdadera piedra angular de un eventual éxito secesionista, que era -o debía ser- una fuerza real y disponible para los dirigentes secesionistas, que podían servirse de ella. O, al menos, amenazaban con hacerlo.

Es decir, la existencia de una potencial masa ciudadana dirigida por ellos y que les sirviese para amenazar con provocar altercados, era suficiente para apreciar violencia.

Si a ello, además, le sumamos que llegó a haber escenas reales de violencia y fuerza, como “el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo”; cabe concluir, y así lo hace el auto, que los imputados se sirvieron de la “sugerencia razonable” de que podían ejercer la violencia de forma incontrolada.

En definitiva, la conclusión  que alcanza el auto -en mi opinión impecable- es que el alzamiento es violento porque su objetivo era intimidar al Estado, bien ejerciendo de forma explícita la fuerza o bien, como ocurrió, exteriorizando de forma pública y notoria la posibilidad y predisposición real a hacerlo, con el objetivo de atentar contra la Constitución Española en los términos del artículo 472 CP.

Analizado esto, procede decidir si se cumple el segundo requisito para decretar prisión provisional, esto es, que los fines del procedimiento penal puedan verse malogrados si los investigados no son encarcelados.

Y en este caso, la conclusión alcanzada por el auto plantea más dudas.

Como ya apuntamos aquí en el análisis del auto por el que la juez Lamela ordenó el ingreso incondicional en prisión de Junqueras y otros exconsellers, para que pueda ordenarse la prisión provisional es necesario que concurra (i) riesgo de fuga; (ii) riesgo de reincidencia o (iii) riesgo de que se destruyan pruebas:

(i) En relación al riesgo de fuga, el auto diferencia claramente entre Forcadell y el resto de integrantes investigados, quienes tuvieron un papel no menor pero sí inferior a la Presidenta del Parlament, que tanto por su intervención a lo largo de todo el proceso secesionista como por el liderazgo social, administrativo e institucional que ha desempeñado, ha tenido un rol más que destacado en todo el proceso.

Es doctrina constitucional que a mayor gravedad del delito, mayor riesgo de fuga. Y dado que esa posición de liderazgo supondría para Forcadell un agravamiento de las penas previstas para cada uno de los delitos imputados, cabría entender, y así lo apunta el auto, que en su caso se “potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados.”

A ello hay que añadirle, en mi opinión, el hecho de que la gravedad de la imputación aumenta más si cabe con el propio auto que, como hemos visto, establece unas bases bastante sólidas para que acabe apreciándose delito de rebelión con conducta violenta.

Sin embargo, aplicando palo y zanahoria, el Magistrado obvia extrañamente las continuas desobediencias a la autoridad jurisdiccional hasta ahora y considera que el riesgo de fuga se aminora por el hecho de que haya atendido las citaciones del TSJC y el TS, en manifiesto “contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados”. Otro recado para Puigdemont.

(ii) Sobre la existencia o no de riesgo de que los acusados reiteren la conducta, el auto presenta algunas otras debilidades.

El Magistrado lo hace “considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente”, y añade que los querellados “han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

Lo cierto es que la no renuncia a la actividad política independentista y las continuas actuaciones fuera y en contra del marco constitucional constituyen el presupuesto penado por los delitos que se les imputan. Y ello puede hacerse, ciertamente, sin ostentar el poder efectivo que desde la aplicación del art. 155 CE han perdido. Máxime teniendo en cuenta la interpretación del concepto de violencia que hemos comentado.

Sin embargo, no deja de ser cierto, como apuntaba Rodrigo Tena en este post, que resulta como mínimo debatible si la ponderación de la procedencia de aplicación de la prisión provisional debe valorar la posibilidad de que en un futuro cercano se reproduzcan las actuaciones contrarias a la Ley.

(iii) Por último, el auto rechaza también la posibilidad de que la libertad de los investigados suponga un riesgo de destrucción de las pruebas, por el simple hecho de que éstas son clarísimas y están contenidas básicamente en el diario de sesiones del Parlament.

En definitiva, se trata de un auto que, como titula aquel post referido, presenta luces y sombras. La señora Forcadell ya ha abonado la fianza y ya ha abandonado la cárcel, lo cual, sin embargo, no restará vigencia al contenido de este auto que, previsiblemente, tendrá mucho peso en los próximos pronunciamientos.

 

Responsabilidad política por delitos de corrupción en el pacto de investidura entre PP y Ciudadanos

A raíz de los artículos leídos en mis últimos días de vacaciones respecto a las seis condiciones que Ciudadanos puso para poder llegar a un acuerdo con el PP (y sin perjuicio de poder tratar con más detenimiento más adelante alguna de las medidas más relevantes de dicho pacto desde el punto de vista de la regeneración y la defensa del Estado de Derecho) me interesa hacer algunas reflexiones sobre la corrupción política y sobre el pacto alcanzado entre PP y Ciudadanos para exigir responsabilidad política en estos casos.
En primer lugar, la corrupción –política o no- no es un delito tipificado en nuestro Código Penal, lo mismo que ocurre en la mayoría de los ordenamientos europeos. Por tanto, técnicamente hablando no tiene sentido hablar de “delito de corrupción”, si bien la mayoría de la doctrina y los expertos consideran que hay que considerar como tales una serie de delitos tipificados básicamente en el capítulo XIX de nuestro Código Penal bajo la rúbrica “Delitos contra la Administración Pública”, al que se une ahora el nuevo delito relacionado con la financiación ilegal de los partidos. De ahí que fuera previsible que hablando de “imputados por delitos de corrupción política” empezase la discusión sobre qué hay que considerar delitos de corrupción política, y si es preciso que estos lleven aparejado el enriquecimiento ilícito de alguien, ya sea de su autor o de un tercero. La realidad es que la corrupción política es un fenómeno demasiado complejo para reducirlo a un solo tipo penal, dado que normalmente se manifiesta a través de la comisión de varios tipos penales. Es más, en la mayoría de las tramas de corrupción –que son además las más preocupantes en la medida en que revelan hasta qué punto hay corrupción sistémica en una institución o una Administración determinada- lo normal es que aparezcan varios tipos de delitos relacionados (prevaricación, cohecho y malversación por ejemplo). De ahí que la distinción interesada entre delitos de corrupción que suponen el enriquecimiento de su autor o de un tercero y delitos de corrupción que sí lo suponen no tenga ningún sentido desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad política, aunque pueda tener consecuencias en el ámbito penal. Tan responsable de corrupción es el alcalde que prevarica como el constructor que se enriquece con un plan de urbanismo ilegal. Todos son delitos contra la Administración Pública, contra los intereses generales y contra los contribuyentes.
Además hay que recordar que, como ya hemos dicho muchas veces en este blog, la responsabilidad política no tiene nada que ver con la responsabilidad penal. Si se decide, lo que a nosotros nos parece muy bien, elevar el umbral de la responsabilidad política de nuestros políticos (umbral que es prácticamente inexistente en la actualidad salvo casos muy puntuales aunque sin duda espectaculares, como cuando detienen a un alcalde) hay que entender que hablamos de responsabilidad política y no de responsabilidad penal. Por eso si exigimos que los políticos dimitan o cesen en sus cargos antes de tener una condena penal firme por un delito, tenemos que ser conscientes de que no estamos hablando de responsabilidad penal, sino siempre de responsabilidad política. No nos valen las disquisiciones sobre si han robado mucho o nada, sobre la presunción de inocencia o sobre los muchos votos que han obtenido en las últimas elecciones.
Cierto que en el discurso público imperante en España hasta ahora se han confundido la responsabilidad política y la penal muy interesadamente, dado que esta confusión beneficiaba a unos políticos que apelando a la presunción de inocencia –que es aplicable cuando existe un procedimiento penal en marcha- ganaban un tiempo extra en activo hasta que prácticamente se sentaban en el banquillo. Con las indudables ventajas que eso supone cuando se ostenta un cargo importante y se está siendo investigado en un procedimiento judicial. Hablando en plata, es mucho más fácil defenderse desde un cargo público, ocultar pruebas o incluso tomar represalias respecto a los posibles testigos y denunciantes. Por tanto es muy conveniente que el cargo público sea apartado también para facilitar la instrucción judicial.
El caso es que gracias a esta “doctrina”, invocada por el propio Presidente del Gobierno en funciones en relación con su responsabilidad política por el caso Bárcenas, hemos disfrutado en España de un número muy alto de políticos que aún estando imputados (ahora investigados) o encausados en causas penales seguían tranquilamente en sus puestos. Algunos de ellos sentados en el Comité Ejecutivo del PP, según nos hemos enterado a raíz de las negociaciones con Ciudadanos. Es obvio que una situación como esta, donde hay muchos políticos “en activo” que están siendo investigados por la comisión de delitos de corrupción o por la financiación ilegal de sus partidos no sirve precisamente para estimular la confianza ciudadana en la clase política. En realidad lo que demuestra esta situación es una muy baja calidad democrática. Y el que algunos de estos políticos sigan siendo votados no es algo de que lo que podamos sentirnos muy orgullosos como ciudadanos, si bien es cierto que el sistema de listas cerradas y bloqueadas y la falta de democracia interna en los partidos no ayuda mucho a la hora de exigir responsabilidades políticas por corrupción.
Por tanto para elevar la calidad de la democracia en este ámbito con una cierta rapidez no quedaba más remedio para conseguir que nuestros representantes y altos cargos asumieran obligadamente su responsabilidad política cuando se les investiga por la comisión de delitos de corrupción. Porque pedir que la asuman cuando se investiga o se encausa a sus subordinados parece demasiado tal y como está el patio, aunque conviene recordar que sería más que razonable hacerlo. Por esa razón, considero muy positivo que se haya incorporado al reciente acuerdo de investidura entre PP y C, s una medida según la cual ambos partidos se comprometen a la separación inmediata de los cargos públicos que hayan sido imputados formalmente o encausados por delitos de corrupción.
Efectivamente, con esta medida lo que se pretende es conseguir lo que no se obtenía ni de la competencia entre los partidos ni entre los candidatos y que es algo habitual en otras democracias avanzadas: ningún político bajo sospecha debe de seguir en un cargo público. En cuanto al momento en que esta sospecha se materializa, parece razonable atender a que haya una instrucción judicial en la que se haya dictado una resolución en la que se tiene a alguien por investigado (anteriormente imputado) y se le cita como tal, y más todavía cuando se dicta el acto de apertura de juicio oral, lo que quiere decir que esa persona se sentará en el banquillo de los acusados. Lo que no quiere decir que vaya a ser condenado: muchos imputados no llegan a ser encausados y muchos encausados son absueltos. Pero es que la responsabilidad política no es equiparable a la responsabilidad penal.

¡Ay, Derecho! Todos somos Leo Messi

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Acabamos de leer con incredulidad que el Fútbol Club Barcelona ha lanzado una campaña en defensa de su jugador estrella, Leo Messi, condenado por delito fiscal a 21 meses de prisión por la Audiencia Provincial de Barcelona, en una sentencia que esperamos poder comentar con un poco más de calma.

Los editores del blog queremos manifestar nuestro rechazo ante el desparpajo del FCBarcelona y lo asombroso de su lema. Ya no todos somos Charlie, o París, o Bruselas, lugares donde han muerto muchas personas en matanzas terroristas. No, ahora resulta que todos somos Leo Messi, nada menos que un jugador multimillonario, que mete muchos goles y que prefiere no pagar sus impuestos. Pues la verdad es que los editores de ¿Hay Derecho? no somos Leo Messi, y esperamos que nuestros colaboradores y lectores tampoco. Y aunque en Cataluña haya algunos que acostumbren manifestarse en contra de las instituciones y del Estado de Derecho en nombre de la Historia, el pueblo, o el derecho a decidir, la verdad es que en nombre de los goles resulta un poco alucinante.

Decididamente, el que secunde este tipo de campañas debería tener claro que lo que está pidiendo es que haya personas por encima de la Ley que tengan el privilegio de hacer lo que les de la gana. Vamos, la vuelta al Antiguo Régimen.  Y luego nos quejamos de nuestros políticos.

 

 

Revocación de la custodia compartida: la incoación del procedimiento penal del progenitor por la violencia en el ámbito familiar

Tras el aumento progresivo de las rupturas matrimoniales, y la evolución social que se encamina hacia la corresponsabilidad parental se ha concretado la custodia compartida como un planteamiento ideal de vida y de cuidado de los hijos, que conlleva que el cuidador primario, la mujer normalmente durante la vida en común, pasa tras la ruptura a compartir la atención, cuidado y guarda de los menores con aquel progenitor que hasta ese momento puede que no se haya implicado en ello.

Como ya había indicado la jurisprudencia se trata de una “modalidad de ejercicio de responsabilidad parental, en la que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro…” Tal y como fue definida por la SAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 21 de febrero de 2007.

El Código Civil en su artículo 92 no concreta los criterios para su otorgamiento sino que contiene una cláusula abierta, como muchas de las que imperan en Derecho de Familia, que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y, excepcionalmente a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor (párrafo 8).

Así pues, la concesión de la custodia compartida de los hijos menores se realiza en atención a su interés superior, ya que no pueden ser utilizados como objeto o como instrumento del conflicto matrimonial. Y por ello la jurisprudencia establece la necesidad de dejar suficientemente expresadas en la motivación las razones que concluyen su otorgamiento.

Pues bien, con fecha 26 de mayo ha publicado la Sala Primera del Tribunal Supremo una sentencia relativa a la revocación de la custodia compartida de un niño de siete años concedida a sus padres, y la otorga en exclusiva a la madre, por “la falta total de respeto, (y posición) abusiva y dominante” que mantenía el progenitor respecto a la mujer.

Para que su aplicación sea aceptable, la jurisprudencia ya había concretado la necesidad de que el sistema de custodia compartida se asentase sobre ciertas condiciones, entre las que se destaca: la existencia de buena relación entre los padres, que comparten al cincuenta por ciento la educación, el desarrollo y el cuidado de los hijos, debiendo unificar criterios educativos y de comportamiento; la fluidez y facilidad en los intercambios; la existencia de buena y frecuente comunicación entre los progenitores; la garantía del equilibrio psíquico del menor, para que no se vea afectado por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores… Criterios que concluyen en que no será adecuada la custodia compartida “en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados.” No obstante hay que tener presente que de hecho, las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de enero de 2012)

Ya en STS de 7 de abril de 2011, se denegó la concesión de la guarda y custodia compartida motivando en la resolución que el marido fue condenado por amenazas al cónyuge, y aunque reconoce que se trata de un delito que no está incluido entre los que, conforme al artículo 92.7 CC excluyen la guarda compartida, sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, el citado artículo declara que no procede la guarda conjunta.

La sentencia de 26 de mayo de 2016 sigue el criterio mantenido por toda la Jurisprudencia ya que en su razonamiento expone que al padre le había sido incoado por la vía penal auto de procedimiento abreviado (no firme) por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a su mujer. Por ello, “partiendo del delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”.

El auto de incoación de procedimiento penal ha sido también determinante al concretar la situación de acoso del progenitor con su exmujer, “que tuvo proyección y que hubo de vivir más de una vez el hijo menor”, pues el progenitor “rondaba las inmediaciones del domicilio de la mujer, o lugares que sabía que frecuentaba, realizando gestos provocativos, profiriendo insultos, contra (ella) o personas de su entorno. Los intercambios del menor, cuando intervenía la madre o familiares de ella, los convertía en situaciones conflictivas”.

La sentencia es totalmente coherente con la evolución de la sociedad en estos momentos, y lógica desde todos los puntos de vista pues da un paso más y sigue los planteamientos indicados por la Jurisprudencia anterior en relación con la revocación de una custodia compartida que no satisface las necesidades básicas emocionales y afectivas del menor, lo que le produce su sufrimiento consecuencia de la “dinámica relacional conflictiva entre los progenitores” que afecta a su psico-evolución. Prima el interés supremo del menor como principio general y aplica el contenido del apartado 7 del artículo 92 CC que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral… del otro cónyuge… o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica. Y sobre todo se adhiere al contenido del art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que exige que el menor se desarrolle en un entorno libre de violencia.

La jurisprudencia también se había decantado por la revocación del régimen de visitas del menor cuando el progenitor había sido condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 680/2015 de 26 Nov. 2015) Incluso había atribuido la custodia unilateral a la madre cuando el padre había sido condenado a penas privativas de libertad y sin derecho de visitas mientras esté privado de libertad. (SAP de Alicante, Sección 4ª, de 31 Oct. 2014)

Estamos ante una sentencia trascendente pues no deja fisura alguna sobre la actuación jurisprudencial que debe aplicarse ante situaciones de violencia familiar donde el supremo interés del menor sebe primar.

HD Joven: La culpa fue del legislador. Sobre la incoherencia de las penas en el Código penal

Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican la Ley que emana de nuestro legislador, abstracto concepto que se encarna en nuestros diputados y senadores. Este inquebrantable principio a menudo es olvidado al tiempo que vilipendiamos a la propia Administración de Justicia cuando se producen casos (algunos de ellos despiertan el interés de los medios de comunicación, la mayoría son desconocidos entre la opinión general) en los que la aplicación de la Ley parece desproporcionada a los ojos de cualquier ciudadano de a pie, que no posee, ni tiene por qué, conocimientos jurídicos específicos en la materia.

El más reciente es el caso de un joven granadino que el pasado martes ingresó en prisión tras haber sido condenado por un delito de tenencia de tarjetas de crédito o débito destinadas a su tráfico (art. 389 bis.2 del Código penal) a la pena de cuatro años de prisión y por un delito de estafa (arts. 248 y 249 CP) a un año de prisión (aquí y aquí). Cinco años de prisión en total. La desproporción de este particular caso se encuentra en la inexistente correspondencia entre los cinco años de prisión y la conducta del condenado: participar conjuntamente con otros dos condenados (más un cuarto fugado) en la tenencia y utilización, que no falsificación, de una tarjeta falsa para realizar compras en un centro comercial Carrefour por un valor total de 556,80 euros (Sentencia de la Audiencia Nacional, secc. 4ª, número 15/2014, de 16 de abril).

Cuando uno acude al Código penal para conocer el castigo que decidió el Legislador para comportamientos como el de dicho joven, comprueba que el delito de tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito destinadas a su tráfico se encuentra tipificado en el artículo 389 bis.2 y lleva aparejada una pena de prisión de cuatro a ocho años desde el año 2010, cuando se introdujo esta figura delictiva de manera autónoma (anteriormente, se castigaba según el artículo 386 con una pena de ocho a doce años rebajada en uno o dos grados), y que el artículo 249 del Código penal reserva una pena de seis meses a 3 años de prisión a los condenados por estafa.

Conclusión que puede extraerse a primera vista: el condenado, a ojos del Legislador, hasta ha tenido suerte, pues podrían “haberle caído” un máximo de once años de prisión en lugar de los cinco a los que tiene que hacer frente a día de hoy. En este sentido, hasta se podría hablar de compasión de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, lejos de lo que pudiera pensarse cuando uno ve los textos periodísticos que se hacen eco de esta situación. Y es que el castigo mínimo que habría tenido que cumplir por tales hechos era de cuatro años y medio cuando ha sido condenado a cinco. Casi lo menos malo.

Naturalmente, calificar de suertuda la situación particular de este joven es un ejercicio de sarcasmo de muy mal gusto.

En realidad, situaciones como ésta ponen de relevancia el escaso rigor y la falta de coherencia de las penas contempladas en nuestro Código penal.

Aun a riesgo de caer en la demagogia, el delito de aborto no consentido lleva aparejada la misma pena de prisión que la tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito. Lucrarse con la prostitución de un menor de edad, por ejemplo, está castigado con la pena de prisión de dos a cinco años (tres años menos que el caso que nos ocupa). La comparación con los delitos que tipifican conductas relacionadas con la corrupción (uno de los principales motivos de preocupación entre los españoles, según recientes encuestas) es aún más delatora: el cohecho conlleva una pena de prisión de tres a seis años; el tráfico de influencias, de seis meses a dos años; la malversación superior a los 50.000 euros, la misma pena que el delito del art. 399 bis.2; y la financiación ilegal de partidos políticos lleva aparejada la pena de multa en unos casos y la prisión de seis meses a cuatro años, en otros.

Salta a la vista la disparidad de criterios utilizados por el Legislador para establecer los castigos a las distintas conductas penales. ¿De verdad un aborto no consentido merece el mismo reproche penal que la tenencia de una tarjeta de débito falsa?

La verdad es que, en el caso que nos ocupa, la Justicia fue administrada correctamente. De ahí que el Tribunal Supremo, mediante Sentencia de 15 de diciembre de 2014, confirmara el castigo impuesto en primera instancia. Se infringió la Ley y la propia Ley establece un castigo que se ha de cumplir. Dura lex, sed lex.

Sin embargo, lo estremecedor de este caso es la adecuación del castigo a la conducta desplegada. Y, en este sentido, se le ven las vergüenzas a nuestro sistema penal, cuyo responsable primero es el propio Legislador, es decir, los diputados y senadores que cada cuatro años, o menos, elegimos entre todos nosotros. Quizá ya es hora de que el Legislador español, bien por motu proprio o bien por iniciativas de los poderes ejecutivo y/o judicial, cuando se vuelva a constituir tras las elecciones ya convocadas aborde de una vez por todas un debate concienzudo y sosegado sobre las penas en el Código penal español y su proporcionalidad. Falta nos hace.

Y es que, si en algo es experto el legislador español es en lo habitualmente conocido como “Legislar en caliente”. Esta técnica legislativa, huérfana de todo vínculo con el insoslayable principio de política criminal que ha de presidir los cambios normativos en materia penal, únicamente sirve a fines reaccionarios frente a un caso en particular que, por cuestiones especiales, es percibido por la opinión pública como sensiblemente injusto. Sin perjuicio de que la existencia de determinados casos mediáticos, los menos, puede contribuir a poner de relieve la existencia de anomalías en el sistema jurídico-penal, “legislar en caliente” normalmente sirve para endurecer el sistema penológico del Código penal, a menudo sin sentido, y poco o nada contribuye a mejorar la calidad técnica de nuestras normas penales y a prevenir la comisión de conductas criminales.

Mientras no se plantee ese debate sobre las penas, será la Administración de Justicia quien siga a los pies de los caballos ante casos como este, situando al referido joven a la espera de que un indulto (remedio altamente discutible desde el plano ético pero necesario para este tipo de situaciones), que en todo caso probablemente será parcial, pueda revertir una situación que es tan legal como injusta.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas. A propósito de las primeras resoluciones del Tribunal Supremo

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio estableció por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en los supuestos en los que conste expresamente en el Código penal, siendo independiente y compatible con la responsabilidad penal personal e individual de la persona física que, como administrador, de hecho o de derecho, de la citada persona jurídica, cometa el delito. En el año 2012 se amplía esta responsabilidad para partidos políticos y sindicatos y la última reforma de 2015 introduce en el art. 31 bis la exención de responsabilidad criminal para aquellas empresas o entidades en cuyo seno se hubieran adoptado las medidas necesarias para impedir la comisión de delitos.

Han tenido que pasar casi seis años para que el Pleno del Tribunal Supremo dicte la primera resolución (29 de febrero de 2016) apreciando la responsabilidad penal de las personas jurídicas, confirmando, con una excepción (con respecto a la pena de disolución, como se verá después), las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública. La sentencia, no exenta de polémica (cuenta con sietes votos particulares, de quince), supone un hito en materia penal y una importante referencia para las empresas y profesionales especializados en cumplimiento normativo (figura del “compliance”) ya que marca las pautas a seguir por las empresas, si quieren evitar ser condenadas.

– El Tribunal Supremo establece la necesidad de constatarse, por un lado, la comisión del delito por parte de la persona física vinculada a la persona jurídica y, por otro, que la empresa haya incumplido con las medidas de vigilancia, control y prevención de delitos. En este sentido dice textualmente la sentencia “Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica”. Para poder eximirse de responsabilidad criminal a la persona jurídica es necesario tener presente que ese deber de vigilancia va más allá de la existencia de modelos de organización y gestión (tal y como se establece en el art. 31 bis 2 y 5 CP), pues debe basarse “en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física”.

– A los requisitos anteriores hay que añadir, a juicio del Supremo, que la persona física haya cometido el delito en beneficio directo o indirecto de la empresa, entendido este en un sentido amplio como “cualquier ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete”.

– También se establece, en la resolución del Pleno, que la persona jurídica goza de los mismos derechos y garantías constitucionales en materia procesal (tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías…etc.) que cualquier persona física y responderá, penalmente, con las sanciones específicas que el Código penal contempla (multas, disolución de la empresa, suspensión temporal de actividades…etc.).

– Afirma la sentencia que las sociedades “pantalla”, es decir, aquellas cuya actividad es ilícita ya que han sido creadas para la comisión de hechos delictivos (diferenciándolas así de la empresa con actividad real), deben ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del art. 31 bis del Código penal.

– Establece la resolución que debe ser la acusación la que tendrá que probar la inexistencia en la empresa de los programas de cumplimiento (vigilancia y control) para evitar la comisión de los delitos en su seno. A este respecto el voto particular de los magistrados muestra su disconformidad, entendiendo que tiene que ser la propia persona jurídica quien debe alegar y probar que cuenta con los instrumentos de control, que la ley exige ya que “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria” pues esto altera las reglas aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes.

– Establece también la improcedencia de la pena de disolución, para el caso que comentamos puesto que se trata de una empresa que daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los graves perjuicios derivados de la imposición de la pena de disolución de la empresa. Efectivamente, y aunque en el recurso no se pide expresamente, el Supremo reprocha al Tribunal de Instancia la incorrecta aplicación de la pena de disolución pues como dice las penas deben de aplicarse, con carácter general y, entre otros aspectos, atendiendo a “Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores”, es decir, a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier responsabilidad penal. Por ello, se excluye la pena de disolución y se deja subsistente la de multa impuesta dentro del límite mínimo y abre la posibilidad a un posible fraccionamiento, en la fase de ejecución de la condena “cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general”.

– Asimismo, considera la oportunidad de aplicar, en ocasiones semejantes -en esta no porque la acusación no formuló esa pretensión-, la pena de intervención judicial de la persona jurídica, ya que tiene como especial finalidad “…salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años” (art. 33.7 g del Código penal). Mecanismo que ya viene contemplado en el art. 53.5, segundo inciso, del Código penal en casos de impago de la multa por parte de la persona jurídica.

– Aunque no sea el supuesto de la sentencia, el Tribunal adelanta, para ulteriores situaciones, que en caso de conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica representada por la persona física, se puede originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa, por lo que se insta a los Jueces y Tribunales a evitar los conflictos procesales, proponiendo la figura de una especie de “defensor judicial”. Incluso sugiere al legislador que establezca normativamente cauces procesales para evitar situaciones de indefensión de la persona jurídica.

Debemos referirnos, por último, a la segunda sentencia de 16 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Supremo, donde se absuelve por indefensión a una empresa que fue condenada por un delito de estafa y en la que vuelve a pronunciarse sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En el siguiente sentido:

– La responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede afirmarse a partir de la sola acreditación de la comisión del hecho delictivo de la persona física, siendo requisito imprescindible que haya existido un incumplimiento grave (descartando el menos grave y el leve) de los deberes de supervisión, vigilancia y control de la actividad de la persona física por parte de la empresa que no ha evitado la comisión del delito corporativo. Dice la sentencia “La Sala no puede identificarse -insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro”.

– La imposición de la pena a la persona jurídica (disolución de la empresa, clausura de sus locales y establecimientos, intervención judicial, multa…etc.) solo puede fundamentarse en la realización de un hecho propio. Así dice la sentencia “Nuestro sistema, en fin, no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva, en las que el hecho de uno se transfiera a la responsabilidad del otro, aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de responsabilidad. La pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio”.

– Se exige al Fiscal el mismo esfuerzo probatorio tanto cuando se trata de personas jurídicas, como cuando se trata de personas físicas. Es a la acusación a quien le corresponde acreditar el incumplimiento grave de los deberes de control y vigilancia de la empresa, sin negarse la posibilidad, como no puede ser de otro modo, de que la persona jurídica puede valerse de los medios probatorios que considere oportunos, con el fin de demostrar el cumplimiento de esos deberes de supervisión.

– La responsabilidad penal de la persona jurídica “solo puede declararse después de un proceso con todas las garantías”. En el caso de esta segunda sentencia se absuelve a la empresa por no haberse cumplido con todas las garantías procesales ya que no fue parte en la instrucción al no ser formalmente imputada. Por ello, la sociedad condenada alegó indefensión en su recurso al enterarse de su participación a través de un escrito de conclusiones provisionales.

– También se refiere al problema de un posible conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica, pronunciándose en el mismo sentido que la sentencia de 29 de febrero.

Básicamente, esa es la línea jurisprudencial hasta el momento. Veremos otros fallos sobre la materia que nos ocupa en este post ya que se trata de un tema muy complejo. Estas son las primeras resoluciones de las muchas que vendrán.

El nuevo procedimiento monitorio penal y sus implicaciones

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido en el ordenamiento jurídico procesal penal español el procedimiento penal monitorio, que, según se establece en la nueva norma, se llama proceso por aceptación de decreto. El procedimiento monitorio existe en el ámbito civil y en el ámbito social para la satisfacción de derechos de crédito, desarrollándose con una reducción de tramites y consiguiéndose un título ejecutivo con el que se puede iniciar un proceso de ejecución para lograr el pago de deudas dinerarias, determinadas, vencidas y exigibles. En el proceso penal se ha introducido con el objetivo de implantar un cauce de resolución anticipada de las causas penales para delitos de menor entidad, aplicable con independencia del procedimiento que les corresponda en otras circunstancias.

El cauce procedimental para desarrollar el proceso es sencillo. Se permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado, que, necesariamente, debe estar asistido por un abogado, da su conformidad. Los caracteres del procedimiento se refieren a la agilidad y a los reducidos plazos, que producen una disminución de las garantías que, por la escasa gravedad de los delitos incluidos en su ámbito de aplicación, no provocan un gran perjuicio al acusado.

La balanza entre la economía procesal y la estricta imposición de las correspondientes penas no está equilibrada, pues el primer aspecto está prevaleciendo sobre el segundo, siendo cierto que el Preámbulo de la Ley 41/2015 dice que “se instaura un mecanismo de aceleración de la justicia penal que es sumamente eficaz para descongestionar los órganos judiciales y para dispensar una rápida respuesta punitiva ante delitos de escasa gravedad cuya sanción pueda quedar en multa o trabajos en beneficio de la comunidad, totalmente respetuoso con el derecho de defensa”. Puede ser lógica la tendencia legislativa, caracterizada por otras reformas, como la que introdujo el llamado “juicio rapidísimo”, regulado en el artículo 801.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que se desea reducir la duración de los procesos por delitos de reducida gravedad para disminuir la saturación de los órganos jurisdiccionales penales.
La introducción del proceso penal monitorio implica la inclusión del principio de oportunidad reglada, existente en Alemania. Por este principio, que es opuesto al principio de legalidad, se determina como posible que el Ministerio Fiscal decida libremente si se inicia un proceso penal o no por una conducta desarrollada por un sujeto concreto, siempre que se cumplan unos determinados requisitos. El principio de oportunidad, según Arturo Todolí Gómez, “no debe entenderse como un exponente de arbitrariedad de aquel que aplica la ley, aunque se ha llegado a afirmar que la instauración del principio de oportunidad podría conculcar el principio de igualdad, reconocido en el art. 14 CE, ya que la sanción penal prevista por la norma ha de ser aplicada por igual a todos los ciudadanos ante la comisión de los mismos hechos delictivos”.
Podría pensarse en el hecho de que, necesariamente, debe desarrollarse un proceso penal cuando se realizar la conductas que se incluyen en el ámbito puramente penal, aunque el bien jurídico protegido no sea muy relevante, ya que el articulo 3.1 del Código Penal señala que “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”, de forma que, mientras esos actos sean delictivos, deberán analizarse en la esfera jurisdiccional penal. Por eso, debe destacarse que Julio Muerza Esparza afirma, de un modo muy acertado, que “resulta a mi entender evidente que se desnaturaliza absolutamente el significado del proceso penal por lo que tal vez resulte más oportuno tratar estas conductas al margen del Código Penal y por ende, fuera de la Ley procesal penal”, siendo cierto que los juicios rápidos con conformidad también pueden constituir la desnaturalización del proceso penal sobre la que habla el catedrático de Derecho Procesal.
Parece que se está produciendo, de manera progresiva, la privatización del proceso penal, pues cada vez existen más procedimientos en los que resulta posible que, para disminuir el proceso, se utilicen medios que impliquen la imposición de una pena, generalmente, con la conformidad del acusado. Así, por lo que indica Julio Muerza Esparza, parece que se están produciendo contradicciones dentro de los aspectos sustantivos y procesales del Derecho Penal, ya que las normas materiales cada vez abarcan más situaciones por la expansión del Derecho Penal, produciendo este fenómeno que, con el transcurso del tiempo, haya más procesos penales que se desarrollan con más dificultades por el abundante trabajo de los jueces y tribunales del orden penal, lo cual dificulta el desarrollo de la actividad punitiva del Estado materializada mediante la actividad jurisdiccional.El procedimiento penal por aceptación del decreto puede llegar a ser muy útil, pues los casos incluidos en su ámbito material se producen con bastante frecuencia. Sin embargo, sería mucho más adecuado que se despenalizaran ciertas conductas que, siendo delictivas, podrían constituir infracciones administrativas, de modo que se respete el principio de intervención mínima.

Ada Colau y los titiriteros disidentes

Sí, en efecto, ¡otra vez Ada Colau!. No puedo ocultar mi falta: mi última aportación a este blog fue sobre Ada Colau, y no era la primera vez que escribía sobre ella. En mi descargo, diré que me lo pone muy fácil: de todos los representantes de esta “nueva política” que está envejeciendo tan rápidamente, ella es la que muestra en sus escritos con mayor claridad todos los trucos que tantos éxitos están reportando a Podemos y sus “confluencias”.

En mi última entrada, comenté una nota publicada por doña Ada en su muro de Facebook acerca de ciertos tuits desafortunados de un concejal madrileño. En este caso, vuelvo a comentar una publicación de Facebook, de nuevo sobre hechos acaecidos en Madrid, y en realidad de características muy similares a aquel. Poco ha cambiado la Sra. Colau su forma de expresarse desde que es alcaldesa (creo que en otros aspectos sí que ha cambiado, pero dejo eso para otros artículos).

Empecemos por ponernos en contexto: entre las actividades organizadas por el Ayto. de Madrid para los carnavales 2016, se encontraba un teatro de títeres. La obra representada incluía violaciones, apuñalamientos, ahorcamientos, y una pancarta con el texto “GORA ALKA-ETA”. La obra fue programada “para todos los públicos” y, como cabía esperar, no fue del agrado de muchos padres que la presenciaron con sus hijos. Total, que los padres llamaron a la policía municipal, el Ayto. de Madrid paró la representación, los titiriteros fueron detenidos y el Ayto. presentó al poco una denuncia contra la compañía teatral. Los titiriteros detenidos fueron puestos en prisión provisional ante un presunto delito de enaltecimiento del terrorismo (puede verse el auto de prisión aquí)[i].

A raíz de estos hechos, la Alcaldesa de Barcelona, doña Ada Colau, publicó el siguiente texto en su muro de Facebook:

Hoy dos titiriteros pasarán la noche en prisión preventiva (algo muy excepcional), sabiendo que se enfrentan a una denuncia muy grave: enaltecimiento del terrorismo.

 Escribo esto para que nos pongamos un momento en la piel de esos chicos: detenidos, acusados, encerrados y asustados con lo que les viene, sabiendo que a partir de hoy van a tener que lidiar con la maquinaria mediática sin escrúpulos de una derecha vengativa que no soporta la disidencia y aún menos perder elecciones, y que sigue recurriendo machaconamente al “todo es ETA”.

 Una obra satírica y carnavalesca que puede que fuera de mal gusto, que seguro que no era para niños, pero que como máximo ha sido un error de programación (y el responsable ya fue destituido por el ayuntamiento).

 Una torpeza no es un delito. La sátira no es un delito. En una democracia sana, en un estado de derecho, hay que proteger toda libertad de expresión, hasta la que no nos guste, hasta la que nos moleste. #‎LibertadTitiriteros

En definitiva, “nueva política” en estado puro. Vayamos por partes:

Como en el caso del concejal madrileño, los acusados son identificados por su juventud: “esos chicos”. Que sepamos, los acusados son adultos: según el auto, tienen 29 y 34 años, pero al identificarlos como “chicos” reducimos sus actos a chiquilladas… Doña Ada nos sugiere que empaticemos con ellos, que nos “pongamos en su piel”, la piel de unos “chicos” que ella supone “asustados”. A estas alturas, el lector ingenuo ya se ha forjado la imagen mental de un niño de 10 años encerrado en las mazmorras del castillo de If, en vez de un hombre de 34 ante el muy garantista estado de derecho español. Pero sigamos.

Doña Ada continúa explicando los miedos de estos chicos, y sorprendentemente esa preocupación no se debe a que deban enfrentarse al juez, al fiscal o a los reproches de los indignados padres o del Ayuntamiento que les denunció, sino “a tener que lidiar con la maquinaria mediática sin escrúpulos de una derecha vengativa”. ¡Caramba! Por arte de magia, ha surgido aquí la “maquinaria mediática”. La jugada de la Sra. Colau es magistral: no carga contra los denunciantes, que son unos cuantos padres y un ayuntamiento afín, sino contra una imprecisa “maquinaria mediática” controlada por una “derecha vengativa”. Es obvio que la prensa conservadora no va a aplaudir a los titiriteros ni al ayuntamiento que los contrató, así que en lugar de “prensa conservadora” utilizamos el término “maquinaria mediática de la derecha”, que suena más maquiavélico, y de paso añadimos los calificativos “vengativa” y “sin escrúpulos”, para que quede bien claro quién es el malo de la película: de un lado tenemos a unos chicos asustados y del otro tenemos a la maquinaria mediática de la derecha vengativa y sin escrúpulos: tú verás de qué lado estás.

Pues bien, ya tenemos la víctima (los chicos asustados) y el canalla (la maquinaria mediática), pero todavía nos falta el móvil: la derecha vengativa no sólo está cargando contra estos chicos por la negrura de su corazón, sino que hay otra motivación, más profunda y sin duda ruin, que doña Ada nos desvela a continuación, y es que esa derecha “no soporta la disidencia y aún menos perder elecciones”. Así que la causa abierta contra los titiriteros no tiene nada que ver con que “algunas de las escenas que se estaban representando eran ofensivas (ahorcamiento de un muñeco que representaba la figura de un juez, apuñalamiento de una monja con un crucifijo, apaleamiento de varios policías….) pudiendo constituir un delito de enaltecimiento del terrorismo” según se cita en el auto, sino con el hecho de que sean “disidentes”. No aclara la autora de qué disiden estos disidentes, ni qué derrota electoral ha despertado esa sed de venganza en la derecha que, sin escrúpulos o con ellos, ha ganado tanto las últimas generales como las últimas autonómicas y municipales en Madrid: el caso es que están enfrentados a la derecha, y eso es lo que importa. La conclusión última a la que nos lleva este planteamiento es que estamos ante un episodio más de la lucha entre la opresión y la libertad, entre la inocencia de la juventud y el resentimiento de los poderes fácticos… en definitiva, entre la derecha sin escrúpulos y la izquierda sin maldad.

Finalmente, y fiel a su estilo, la Sra. Colau concluye con su veredicto: llega a conceder que la obra fuera de mal gusto e incluso inadecuada para el público infantil, pero, a fin de cuentas, fue “un error” (nótese que, para la “nueva política”, la derecha comete maldades y la izquierda errores) y ese error ni siquiera es imputable a los titiriteros. Finalmente sentencia: “Una torpeza no es un delito. La sátira no es un delito” (y punto: ¡ojo jueces, a ver qué decís!).

Como colofón, nos instruye: “hay que proteger toda libertad de expresión, hasta la que no nos guste, hasta la que nos moleste”. Por supuesto, si es la prensa conservadora la que ejerce ese derecho, se convierte en “maquinaria mediática” “vengativa” y “sin escrúpulos”, pero en las manos de los titiriteros esa libertad es un valioso bien a proteger, así que, sin más, sólo nos queda unirnos a su hashtag “#‎LibertadTitiriteros”. Bueno, de momento podemos no unirnos si no queremos.

De momento.

PD: En el momento de enviar el artículo a los sufridos editores, me llega a través de las redes sociales que la fiscalía ha pedido la liberación de los titiriteros. El motivo parece ser el bajo riesgo de reincidencia, ya que los títeres les han sido incautados. Reconozco mi total desconocimiento del mercado negro y las mafias internacionales de tráfico ilegal de marionetas, pero tengo la sensación de que, en caso de una clara voluntad de reincidir, los acusados podrían conseguir nuevo material con cierta facilidad. Es más, me atrevería a sospechar que pudieran guardar más títeres en algún “zulo”, pero, ¡¿quién soy yo para enmendarle la plana a la fiscalía?!

[i] No es mi intención entrar al fondo del asunto, sino comentar la declaración que sobre este caso hizo la alcaldesa de Barcelona. Sin embargo, quisiera al menos dejar caer que, en mi infancia, los guiñoles se limitaban a pegarse porrazos mutuamente sin motivo aparente, mientras los niños intentábamos avisarles a grito pelado. Y nos reíamos mucho, sin ser conscientes del pobre espectáculo que presenciábamos, vacío de contenido y carente por completo de mensaje. Con semejantes antecedentes, espero comprendan que, desde mi punto de vista, si en un teatro de marionetas se violan brujas, ahorcan jueces y apuñalan monjas, los titiriteros merecen más la atención de un médico que la de un juez. Pero supongo que la generación más preparada de la historia de la humanidad, necesita dotar a sus títeres de un mensaje social más – digamos – contundente.

HD Joven: Argumentos a favor de “societas delinquere potest” y situación en el Derecho comparado

Hace unos años entró en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de que las personas jurídicas respondieran penalmente por un elenco delitos, y llegó para quedarse,  como estamos viendo. Hoy en día se llenan las páginas jurídicas de artículos sobre el cumplimiento normativo y los encargados del mismo (“compliance officers”), y los periódicos de noticias de delitos cometidos en el seno de personas jurídicas. Pero, ¿se ha desarrollado convenientemente una teoría sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Es totalmente equiparable a la de las personas físicas? ¿Qué es lo que ha cambiado de forma tan radical para que un principio tan arraigado como el famoso “societas delinquere non potest” haya transmutado en todo lo contrario? ¿Cuál es la situación en el resto de ordenamientos?

Por resumir la situación en España, hasta el Código Penal de 1995 las personas jurídicas no podían ser culpables de un delito; este Código introduce en su art. 129 consecuencias accesorias sobre personas jurídicas por delitos cometidos por las personas físicas; por la LO 5/2010 se introduce la responsabilidad de las sociedades  para determinados delitos, con un sistema de numerus clausus; la LO 7/2012 se amplía  esta responsabilidad a los partidos políticos y sindicatos (tratada aquí) y tras la última reforma (por la LO 1/2015) se permite que las personas jurídicas puedan quedar eximidas de responsabilidad si adoptan los debidos programas de prevención y cumplimiento normativo.

Entre los argumentos a favor de instaurar esta responsabilidad podemos mencionar el hecho constatable de la empresa como factor criminal, como fuente o foco de delitos. Esto es propio de las teorías más elementales sobre las organizaciones o los “cuerpos sociales”. No por nada fue Italia – dónde se daban grupos criminógenos notables como la mafia -, uno de los primeros países en adoptar medidas -aunque no de naturaleza penal- para señalar la responsabilidad de las personas jurídicas. Se argumenta también la necesidad de equiparar en derechos y deberes a las personas jurídicas con las personas físicas: si las personas jurídicas tienen derechos (en el plano patrimonial) equiparables a los de una persona física, también deberían soportar la misma responsabilidad que éstos. También se ha aducido que la responsabilidad de las personas jurídicas se daba en el plano administrativo, y que la diferencia con una responsabilidad penal sería meramente cuantitativa, no cualitativa. Precisamente aquí creo que está el punto más débil de la argumentación, puesto que se podría argumentar sensu contrario que sería innecesario acudir al plano penal, bastando con reforzar los otros mecanismos.

Por el contra, otros autores critican que se rompan los esquemas clásicos de la dogmática penal por criterios utilitarios o de política criminal. Vendrían a decir: ¿cómo después de tanto esfuerzo en la construcción de la teoría jurídica del delito y del concepto de acción, se admite una responsabilidad que al ser una responsabilidad por un hecho ajeno -para que haya responsabilidad de la persona jurídica tiene que haberla de una persona física- rompe un principio tradicional del Derecho Penal? También critican la imposibilidad de aplicar a una persona jurídica el concepto de “culpabilidad”, pues una actuación culpable (es decir reprochable desde un plano psicológico) solo se puede predicar en realidad de una persona física, siendo lo demás pura ficción.

Es interesante estudiar qué sucede en este ámbito en el derecho comparado. Dentro de la UE, llama la atención que Alemania, cuna de la teoría jurídica del delito y de la dogmática penal, no haya asumido todavía una responsabilidad penal para las personas jurídicas ni para los partidos políticos. Otros países como Grecia y Bulgaria también tienen Códigos Penales anclados en una responsabilidad exclusiva de las personas físicas.

En el extremo opuesto se encuentran los Estados que basan su ordenamiento en el Common Law y donde todo esa dogmática penal siempre ha tenido escaso predicamento, quizás porque se tiene una visión flexible o menos sistemática del ordenamiento. No deja de llamar la atención el hecho de que EEUU sea el padre de la responsabilidad colectiva, del Derecho Antitrust y de otras ramas que tienen en común el ver la empresa como fuente de delitos. Es decir, que allí donde se ha percibido con mayor claridad el poder de las corporaciones – que al tiempo es donde menos recepción ha tenido esa especie de “teología penal” – es donde más rápidamente se ha adaptado el ordenamiento a los nuevos fenómenos criminales.

La mayor parte de los Estados latinoamericanos tampoco admiten la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque existen excepciones como la de Chile. En el resto de la Europa continental se ha abordado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque en algunos como Francia ésta no alcanza a los entes públicos.

Esta adaptación se ha llevado por delante algunos de los principios supuestamente inmutables de la ciencia penal, adoptándose criterios provenientes de la regulación norteamericana como el de heteroresponsabilidad, o responsabilidad de la persona jurídica por un hecho ajeno, como es el de una persona física.

Todo esto nos lleva a plantear algunas cuestiones, ¿Está la ciencia penal preparada para hacer frente a los envites de los nuevos factores criminales? ¿Es posible construir una dogmática sólida dejando de lado las nociones de “acción”, “culpabilidad” y centrándose en los criterios de imputación por ejemplo? Adoptar criterios utilitaristas o de política criminal, ¿podría vulnerar principios y derechos que hoy consideramos piedras angulares del ordenamiento?

En los próximos años, la dogmática penal construida desde el S.XVIII y XIX va a sufrir cambios relevantes; si la comparamos con los experimentados en el plano civil o de derecho privado parece que los viejos conceptos romanos han aguantado mejor los cambios sociales y económicos, quizás por ser más flexibles. En una época de cambios acelerados, ¿Es la flexibilidad una de las grandes virtudes de un ordenamiento jurídico?

¡Ay, Derecho!: Titiriteros en prisión (o de Ozores a Kafka)

El Ayuntamiento de Madrid programa el pasado viernes durante las fiestas de Carnaval una obra de títeres para adultos (no más violenta que cualquier película de Tarantino) y la recomienda en su programación general para menores. Los niños y sus padres esperan ver una cosa y les ofrecen otra muy distinta, con su normal disgusto. Se arma un alboroto y llega la policía. Como durante la representación uno de los títeres ha levantado durante unos instantes una pancarta con la leyenda “Gora Alka-ETA” el asunto termina en la Audiencia Nacional. El Fiscal pide prisión provisional incondicional por enaltecimiento del terrorismo, nada menos, y un juez de la Audiencia Nacional (se supone por eso mismo que con personalidad y experiencia) la concede. Según afirma en su auto (que pueden consultar aquí) se trata de evitar que los titiriteros puedan huir y seguir representado por España su obra de títeres en horario infantil con la connivencia culpable de los Ayuntamientos implicados (no hay otra explicación mejor). Y eso pese a que los malhadados títeres también han sido confiscados y duermen en los almacenes de la policía. Los titiriteros pasan cinco días en la cárcel, hasta que son liberados la tarde de ayer, pero con la obligación de entregar su pasaporte y pasar todos los días por el juzgado. Como ven, una sucesión de chapuzas propia de la España desarrollista con el añadido final del calabozo también característico de la época. Una comedia mala de Ozores que ha tenido repercusión hasta en el Financial Times (aquí). Pero seguro que a los titiriteros les suena más a Kafka.

En esta astracanada ha hecho el ridículo mucha gente, pero los que han pagado el pato son los niños, los títeres y especialmente los titiriteros. Al fin y al cabo los niños, después del susto, algo se habrán divertido, si no con los títeres, al menos viendo el follón que se montó durante la representación, con presencia de la policía incluida, cosa que siempre gusta mucho cuando no hay peligro real de por medio. Por su parte los títeres, pese a su explosiva peligrosidad, son seres inanimados. Pero los titiriteros han pasado cinco días a la sombra y tendrán que pasarse todos los días por el juzgado durante bastante tiempo. Nos podrá gustar más o menos su espectáculo (probablemente menos) pero de eso ellos no tienen la culpa. Lo han creado y lo representan allí donde se lo piden (por cierto, según el citado auto tal cosa constituye un indicio claro de la peligrosidad de estos elementos). Es obvio que la responsabilidad es de quien los contrata, los paga con dinero público y los anuncia para un público infantil. Que algo así pueda ocurrir solo se explica por la combinación de prejuicio e ignorancia que caracteriza a un sector bastante amplio del actual Ayuntamiento de Madrid. Una muestra más del chamanismo político que con tanto acierto denuncia Victor Lapuente.  El “no importa el rigor, la profesionalidad y el cuidado con el dinero público, porque yo soy progresista y lo voy a utilizar para el bien”, debe ser el nuevo motto del consistorio. Así se explica que, en lo que hace a las formas y procedimientos de contratación, este Ayuntamiento se parezca tanto al del PP.

Pero para que el ridículo fuese completo se necesitaba algo más. Se supone que dos profesionales de una institución tan seria como la Audiencia Nacional no solo no están para perder el tiempo con esta bobada, sino que deben tener la entereza suficiente como para resistirse frente al populismo histérico y bifronte que nos golpea. Pero parece que el populismo punitivo (tan ampliamente compartido en nuestra sociedad por la derecha y la izquierda, aunque hasta ahora no especialmente por los jueces) en esta ocasión ha podido con la última barrera, para desgracia de todos y no solo de los titiriteros. Si hay un escándalo y alguien no va a la cárcel parece que nos estamos contentos, como si no hubiera que arreglar bastantes cosas antes.

El auto de prisión no hay por dónde cogerlo. Si aquí hay enaltecimiento del terrorismo Tarantino y Sergio Leone no deberían haber pisado nunca la calle. Solamente cuando los hechos son indicio de un delito claro puede adoptarse una medida de este tipo, lo que falta clamorosamente en este supuesto. Pero aunque lo hubiese, una medida tan seria como la prisión incondicional no se puede tomar cuando no hay riesgo grave para la colectividad, ni riesgo razonable de fuga (uno de ellos padece una incapacidad grave) ni de destrucción de pruebas. El somero interrogatorio del viernes debería haber despejado y aclarado todo este asunto en cinco minutos. Repitámoslo una vez más: sin títeres y sin Ayuntamientos irresponsables estos titiriteros son inofensivos. Lo que no es inofensivo es el populismo de toda calaña que nos invade. Pero a esto se le combate de otra manera y no dejándose llevar por él.

Líneas generales de la reforma del Código Penal (II)

(La entrega I aquí)

En la nueva reforma del Código penal español, que entró en vigor el pasado 1 de julio, no se puede hablar, aunque alguna existe, de la introducción de nuevas conductas antes no descritas, sino más bien de diferentes formas de comisión de esas mismos comportamientos. También debe tenerse en cuenta que algunos hechos han sido muy relevantes en la opinión pública lo que ha generado, como en el caso de la corrupción, un gran interés por parte del legislador, aunque en la práctica es muy difícil atender a su tipificación de manera detallada, dada la gran multiplicidad de comportamientos que existen en la realidad.

Cabe destacar la supresión del Libro III que recogía infracciones penales constitutivas de faltas. Gran parte de estas infracciones han pasado a formar parte del Libro II del Código penal como delitos leves (o en algún caso como delito menos grave), y un número reducido se han trasladado a otros órdenes jurisdiccionales.

No es posible en este espacio hacer alusión a cada una de las reformas que se han llevado a cabo, por ello paso a recoger las más destacables novedades:

– Absolutamente novedosa en nuestra tradición penal resulta la amplia tipología delictiva recogida en los delitos contra la vida. Se introduce la pena de prisión permanente revisable para alguna de estas infracciones, como el asesinato cuando concurra alguna de estas circunstancias: que la víctima sea menor de 16 años, o se trate de persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; que el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal; así como cuando un sujeto asesine a más de dos personas. Se establece un agravamiento de la pena (superior en grado) en el caso del homicidio, cuando concurran alguna de las circunstancias antes aludidas o los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. Y se incorpora (junto a la alevosía, precio, recompensa o promesa o ensañamiento) la circunstancia, en el asesinato, que se mate para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. Se contempla la posibilidad de imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por homicidio o asesinato (incluso la inducción o cooperación al suicidio).

– Aparecen nuevos delitos contra la libertad, la libertad sexual y la intimidad. Por ejemplo, el delito de matrimonio forzado como un supuesto de coacciones (la propia Directiva 011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas), o el delito de acoso, acecho u hostigamiento (stalking), llevado a cabo de forma insistente y reiterada, sin estar legítimamente autorizado y alterando gravemente el desarrollo de la vida cotidiana.

Se eleva la edad mínima del consentimiento sexual, de los 13 a los 16 años, aunque se prevé una exención de responsabilidad cuando un menor preste su consentimiento libremente y el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, evitándose así penalizar, sin excepción, relaciones sexuales entre una persona menor o mayor de edad y una menor de 16 años.

Se tipifica el nuevo delito de divulgación no autorizada de grabaciones audiovisuales o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la persona afectada, cuando menoscabe gravemente a su intimidad.

– Se agravan las penas por hurto, robo y estafa, en general.

Aunque la reforma ha derogado las infracciones constitutivas de falta, en lo relativo a las defraudaciones patrimoniales, pasan a integrar la nueva categoría de delitos leves, constituyendo tipos atenuados respecto a los correspondientes delitos, incrementándose la pena de multa de uno a tres meses (en la falta se castigaba de uno a dos meses) lo que permite afrontar con mayor eficacia la criminalidad reiterada y la multirreincidencia al generar antecedentes penales.

Se modifica el catálogo de circunstancias que agravan el hurto, aplicable también a los delitos con fuerza en las cosas. Según la Exposición de Motivos “la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave”. Así, se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual, de este modo, a juicio del legislador se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia, ya que los delincuentes habituales de este tipo de criminalidad patrimonial eran condenados por faltas de hurtos y ahora podrán ser castigados como autores de un tipo agravado con penas de uno a tres años de prisión. Una reforma que servirá para aumentar la población penitenciaria, aunque es dudoso que disminuya este tipo de infracciones.

Se modifica la definición de robo con fuerza, en el sentido de incluir los supuestos en los que la fuerza se utiliza para abandonar el lugar con los objetos sustraídos.

Constituye una novedad la introducción de un supuesto agravado de robo con violencia cuando es cometido en un establecimiento abierto al público.

Se incorpora el delito de administración desleal de patrimonio ajeno, eliminándose el delito de administración desleal societaria y configurándose de nuevo el delito de apropiación indebida para establecer una mejor delimitación entre estas dos infracciones. Ahora esta conducta forma parte de los delitos contra el patrimonio, con lo que se permite que pueda ser cualquiera la víctima, persona física o persona jurídica, y no solo una sociedad como ocurría antes de la reforma.

Se refuerza punitivamente la corrupción en los negocios y en la Administración Pública. Se introducen mejoras técnicas, garantizándose su aplicación en los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. Introduciéndose un tipo agravado para supuestos de corrupción en los negocios de especial trascendencia.

Por último me referiré al nuevo delito de financiación ilegal de partidos políticos. La estructura es similar al delito de cohecho. Se castiga a aquellas personas que entreguen o reciban donaciones ilegales a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por una persona interpuesta, o que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores.

 

La tutela penal de la propiedad intelectual. Una visión crítica de la nueva ley de reforma del Código penal

Pare usted por favor un segundo, amable lector, y piense cuántas personas se han descargado ilegalmente algún archivo en el último año. Pregúntese si cuando lo supo, le advirtió de que es tan reprobable hurtar algo material como apropiarse del ingenio de otras personas, o le informó de que esas prácticas causaron al Estado unas pérdidas de alrededor de 11.000 millones de euros al año. Finalmente, si esta experiencia no la ha tenido aún, trate de imaginar cuál va a ser la reacción si en el futuro se decide a hacer tan heroicas advertencias.

En nuestro país, el legislador ha solido hacer sutiles modificaciones legislativas en vez de asumir que el problema es de educación. La Fundación Hay Derecho celebró hace poco en mi Universidad una interesante Jornada sobre Educación Financiera y sería bueno que organizara otra sobre Educación en el Respeto hacia el Trabajo Intelectual, o llámese como se quiera. La educación como alternativa, o más bien complemento de unas leyes que en algunos aspectos dejan mucho que desear. Sin educación, todo serán «pequeñas modificaciones» en lo que a la efectividad del derecho se refiere a la hora de paliar la costumbre que una gran parte de la sociedad de este país tiene, y sólo serán, o al menos parecerán medidas puramente políticas, más que novedades verdaderamente positivas.

Prueba de ello es la nueva reforma en el Código penal respecto de la Propiedad Intelectual que entró en vigor el día 1 de julio de 2015. Con esta reforma, se aumentan las penas máximas del tipo básico (art. 270) pasando de dos a cuatro años (por lo que un sujeto sin antecedentes podría entrar en prisión sólo por la reproducción de una obra con un ánimo de obtener beneficio directo o incluso indirecto); también suben las mínimas y máximas del tipo agravado, que pasa de uno a cuatro a ser de dos a seis años, y además, se amplía el elemento subjetivo del injusto, que pasa de requerir un ánimo de lucro a un beneficio económico directo o indirecto, aumentando por tanto las conductas y con ellas el abanico de sujetos activos que pueden realizar un ilícito castigado con el más temido de los ordenamientos, el Derecho Penal. Este beneficio económico indirecto a pesar de que está orientado al prestador de servicios de la sociedad de la información que, como consecuencia de la comisión de dichos delitos, se lucra sólo de forma indirecta a través de la publicidad que se muestra en el sitio web, apunta a que también podrá ser penado simplemente el ahorro que tiene una persona que se baja una canción o una película de internet. Es cierto que ese tipo de piratería a menor escala es el que más daño produce, pero ¿debería intervenir el Derecho penal en estos casos? ¿O debería reservarse para los ataques más graves en virtud del principio de intervención mínima, dejando este campo para el derecho administrativo o civil?

Hace años, el Gobierno francés pareció haber entendido la importancia que la vertiente pedagógica en la defensa de la propiedad intelectual, ya que la Ley de 12 de junio de 2009 creó una autoridad pública independiente llamada HADOPI (Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet) encargada de vigilar los derechos de autor en internet. Esta entidad, además de luchar contra las descargas ilícitas (vertiente represiva), prevé una formación obligatoria en las escuelas para sensibilizar a los jóvenes y contribuir a cambiar sus hábitos, otorgando un distintivo a las webs que respeten los derechos de autor, de modo que los internautas pueden identificar claramente la legalidad de las ofertas. La HADOPI se compone de una Junta y una Comisión de protección de los derechos. La Comisión está compuesta por tres magistrados procedentes del Tribunal Supremo, Consejo de Estado, y Tribunal de Cuentas, y se encarga de enviar una serie de advertencias graduales a los internautas cuya conexión a internet está siendo utilizada para efectuar descargas ilícitas. El panorama, tal y como dije en “La solución en el derecho administrativo a las violaciones de la propiedad intelectual” es muy distinto al de España. Aquí contamos con una Comisión formada por representantes de los distintos departamentos ministeriales, con una dependencia jerárquica de distintas procedencias y que, como apunté allí, facilitará que la vaguedad de la ley no siempre sirva para fines propios de la justicia.

En el novedoso ejemplo francés, la Comisión no puede ordenar la suspensión del acceso a internet, la cual cae en manos de la autoridad judicial pero sí puede realizar una serie de avisos que son la antesala de la privación judicial del acceso a la Red. Se trata de una ley que sólo prevé sanciones para los internautas que hagan caso omiso a los avisos recibidos, pero que ha logrado superar el mayor obstáculo en la lucha del Derecho penal frente a las descargas en sistemas P2P, (que es por ejemplo Ares o Emule) que no es otro que la dificultad a la hora de identificar con seguridad al infractor, ya que la dirección IP no se identifica con una persona sino con un ordenador. No como aquí, donde todo son datos personales blindados en un sistema que tiene el Derecho sancionador en materia de protección de datos más severo del mundo, y en el que las compañías de telefonía no sueltan los IP ni asadas al espetón. La ley francesa, al no sancionar la infracción de los derechos de propiedad intelectual en sí misma sino el incumplimiento del deber de vigilancia que se impone a todo internauta, permite que no sea necesario investigar quién es la persona que está en frente del ordenador hasta que se encuentre, si lo quiere el perjudicado, inmerso en un procedimiento especial judicial concreto aplicable a estos delitos

En España, la protección penal de la propiedad intelectual no es una novedad. Desde el primer Código penal de 1822, bajo la rúbrica “estafas y otros engaños” se protegió este valor jurídico. Más recientemente, con la entrada en vigor de la ley orgánica 6/1987 se dio un gran paso adelante, al abandonarse la técnica de la ley penal en blanco y fórmulas del tipo «los que cometieran alguna defraudación de la propiedad literaria».

El vigente Código penal de 1995 respeta las líneas de sus predecesores pero introdujo la importante salvedad de la incorporación al tipo básico contenido en el art. 270.1 los requisitos de obrar “con ánimo de lucro” y “en perjuicio de tercero”. Y ahí estuvo la madre del cordero. La infumable Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado entendía que no hay ánimo de lucro si el pirata no hace explotación masiva o comercial de sus copias. Lo de Francia sí es una persecución penal efectiva, y no escondida entre las líneas de un Código penal que dice que es delito lo que don Cándido Conde-Pumpido prefería decir que no, dando con ello por bueno que coexistieran sentencias como la de la AP de Madrid de 11 de octubre de 2006 (que condena cuando solo fueron incautados 57 CDs y 39 DVDs) con otras como la de la AP de Zaragoza de 17 de febrero de 2005 (que dice que hay que absolver, pues solo se trataba de 89 CDs y 15 DVDs. Resulta chusca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008 en la que se acuña el concepto que venía dado en la infausta Circular . En ella se dice textualmente sobre el presunto autor: “no cobraba dinero ni se enriquecía económicamente más allá de lo que suponía el ahorro personal gracias al intercambio de discos película sin juegos, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda ser exigida al acusado”. En una palabra, no existe ánimo de lucro si lo que hay es sólo ánimo de ilícito ahorro.

Ahora bien: aunque a lo de Francia lo que no le falta es claridad y seguridad, ¿hace falta llegar tan lejos? Esta nueva reforma de nuestro Código penal introduce el requisito del beneficio económico indirecto. Desde el pasado 1 de julio se ha endurecido la represión, acaso por la proximidad a las elecciones generales, pero quién sabe si será con efecto boomerang, pues no sabemos lo que votarán los autores de las violaciones de la propiedad industrial e intelectual de escaso o nulo beneficio económico. Es cierto que nuestros vecinos galos pueden dar con sus huesos en la cárcel desde que con la reforma de 2006 cambiaran de rumbo dejando su política de concienciación a un lado y pasaran, quizás de manera exagerada, a la acción. Es cierto que se tipificó como delito la simple titularidad de los programas de intercambio P2P con pena de prisión y con una multa que puede ascender hasta 300.000 euros cuando se utilizan para fin comercial. También lo es que al usuario que desde su casa utiliza esos programas para descargarse una obra protegida le pueden caer 38 euros de multa por descarga de obras para su propio uso (downloading), y si la obra descargada se queda albergada en el disco duro del ordenador, facilitando de ese modo una nueva puesta a disposición de cualquier internauta de la misma (uploading), la multa puede llegar a 150 euros. Da miedo. Pero en España no podemos huir hacia lo que debería ser el último recurso, la tajante represión penal, sin antes implantar otras medidas que pongan en su sitio el sabio principio de mínima intervención del Derecho Penal, con mecanismos que van desde una buena concienciación social al uso de otras ramas del Derecho.

Habrá que ver cómo acogen los jueces este requisito del beneficio económico indirecto. Y habrá que ver qué da de sí que se haya tipificado expresamente una nueva conducta: la de los que, facilitan de forma no neutral el acceso en internet a contenidos protegidos sin autorización de los titulares correspondientes, en concreto ofreciendo listados de enlaces a dichas obras y aunque dichos enlaces hayan sido facilitados por los usuarios. Esta disposición persigue una directa criminalización de la actividad de las llamadas “webs de enlaces”, que ya recibieron un primer ataque con la regulación de la Responsabilidad Indirecta (Secondary Liability) que fue introducida por alguna reforma anterior de la Ley de Propiedad Intelectual.

Después de analizar estas importantes modificaciones me queda la duda de si la actualización que venía siendo demandada desde hace años puede llegar demasiado lejos, de si este arma proporcionada a los autores, editores, artistas y productores pudiera sustituirse por otras menos dañinas pero con una igual o mayor eficacia para continuar con su lucha contra las infracciones de sus derechos, respetando la mínima intervención del Derecho penal. Veremos el camino que toma la jurisprudencia. Pero mientras tanto, una vertiente civil de la protección de las obras del espíritu continúa pendiente. Y eso no me gusta nada.

Relecturas de agosto: Ada Colau y el respeto a la Ley

Mi intención primera era que este artículo versara sobre la costumbre de ciertos cargos electos (cada vez más) de prometer la Constitución “por imperativo legal”, pero resulta que se me han adelantado… ¡cuatro años nada menos! Ignacio Gomá escribió ya una excelente entrada en este blog aquí y, como cabría esperar, la única aportación que me queda por hacer al respecto es recomendaros encarecidamente que lo leáis.

Como quiera que ya me he sentado freente al ordenador con ánimo de escribir, y además le he prometido a mi amigo Fernando un artículo, voy a centrarme en un comunicado de doña Ada Colau, cuyas declaraciones suelen dar bastante juego (ya tuve la oportunidad de comentar en este blog algunas observaciones de la Sra. Colau, aquí).

El comunicado al que me refiero fue publicado por la propia Colau en su muro de Facebook (puede leerse completo aquí) y hacía una encendida defensa de su correligionario Guillermo Zapata, Concejal del Ayto. de Madrid y recientemente imputado por unos tuits sobradamente conocidos, que renuncio a reproducir para no resultar reiterativo ad nauseam.

Personalmente, opino que los tuits del también concejal Pablo Soto, con sus continuas referencias a la guillotina, resultan más preocupantes que los de Zapata, pero la opinión pública ha sido más sensible a los “chistes” sobre las víctimas del Holocausto o de ETA que a las llamadas a torturar y asesinar ministros. La opinión pública es como es.

Pero volvamos a la Sra. Alcaldesa de Barcelona: en su comunicado nos dice “¿Es Guillermo Zapata antisemita? ¿Es Guillermo Zapata insensible al sufrimiento de las víctimas? Y la respuesta es: absolutamente NO. Su activismo lo avala , su lucha al lado de la gente que sufre, su energía y empuje por cambiar las cosas, su entrega a la nueva política que tiene, no lo olvidemos nunca, un único objetivo: mejorar la vida de la gente.”  Diría que nos encontramos ante una forma peculiar de falacia de autoridad: el sr. Zapatano puede ser insensible al sufrimiento ajeno porque el sr. Zapata es un activista, y “su activismo le avala”. Es decir, según doña Ada, los activistas son inmunes a la insensibilidad, no pueden albergar pensamientos ni ideas crueles, y quienes les acusen de tal cosa yerran porque ignoran el aval que supone su activismo.

Pero el título de este artículo hace referencia al “respeto a la ley”, así que, más que centrarme en las falacias, tan frecuentes en los mensajes de la “nueva política”, me gustaría entrar en el fondo del asunto. La Sra. Colau no hace la menor referencia al delito que se imputa a su correligionario. Sí que manifiesta que “Con su persecución absurda, PP y Fiscalía harán el ridículo. Porque la gente no es tonta y sabe juzgar.” No es el juicio de los magistrados lo que interesa a doña Ada, sino el juicio de “la gente”. Y da por sentado que “la gente” absolverá al acusado, porque la gente no es “tonta” (¡qué pasión por la falacia!). En una entrevista a El País (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/31/catalunya/1433095687_171375.html ), declaró “Si hay que desobedecer leyes injustas, se desobedecen.” No podemos sorprendernos pues del desinterés de la alcaldesa por el delito que se imputa al sr. Zapata.

En lugar de centrarse en el delito, el comunicado se centra en el imputado, y esto es, en mi opinión, lo más preocupante. El imputado es inocente porque es una gran persona: es un activista, tiene energía, empuje, lucha al lado de la gente que sufre. Si hizo algo mal fue porque era “joven”, “gamberro”, “irreverente”, e incluso estas condiciones son más positivas que negativas: “suerte que lo éramos. Si no llega a ser por los irreverentes de este mundo, triunfarían el conformismo y el miedo.” A una persona así no se la debe juzgar, no se la puede condenar. Por el contrario, “todos aquellos que, a pesar de ser los verdaderos responsables de tanto sufrimiento, nunca dimiten”, esos sí merecen que caiga sobre ellos la condena de “la gente”, que es la que importa.

Es una constante en las ideologías totalitarias juzgar a la persona en su totalidad, más que a sus actos. En el 1984 de Orwell, los condenados se declaraban culpables de todos los delitos posibles, porque el delito en sí no importa: el disidente es culpable porque es disidente, y por lo tanto, sus actos son malvados por definición. En cambio el activista, el que lucha por la causa, es bueno por definición, y si algunos de sus actos pudieran llegar a ser criticables, no serían más que efectos colaterales de unos medios necesarios para alcanzar el fin: “mejorar la vida de la gente”. Y ese fin supremo, por supuesto, justifica cualquier medio.

Para las ideologías totalitarias, el respeto a la ley se subordina al respeto a la “justicia”, a su idea de justicia, y esa justicia va de identificar buenos y malos, y actuar en consecuencia.