Ada Colau y el respeto a la Ley

Mi intención primera era que este artículo versara sobre la costumbre de ciertos cargos electos (cada vez más) de prometer la Constitución “por imperativo legal”, pero resulta que se me han adelantado… ¡cuatro años nada menos! Ignacio Gomá escribió ya una excelente entrada en este blog aquí y, como cabría esperar, la única aportación que me queda por hacer al respecto es recomendaros encarecidamente que lo leáis.

Como quiera que ya me he sentado freente al ordenador con ánimo de escribir, y además le he prometido a mi amigo Fernando un artículo, voy a centrarme en un comunicado de doña Ada Colau, cuyas declaraciones suelen dar bastante juego (ya tuve la oportunidad de comentar en este blog algunas observaciones de la Sra. Colau, aquí).

El comunicado al que me refiero fue publicado por la propia Colau en su muro de Facebook (puede leerse completo aquí) y hacía una encendida defensa de su correligionario Guillermo Zapata, Concejal del Ayto. de Madrid y recientemente imputado por unos tuits sobradamente conocidos, que renuncio a reproducir para no resultar reiterativo ad nauseam.

Personalmente, opino que los tuits del también concejal Pablo Soto, con sus continuas referencias a la guillotina, resultan más preocupantes que los de Zapata, pero la opinión pública ha sido más sensible a los “chistes” sobre las víctimas del Holocausto o de ETA que a las llamadas a torturar y asesinar ministros. La opinión pública es como es.

Pero volvamos a la Sra. Alcaldesa de Barcelona: en su comunicado nos dice “¿Es Guillermo Zapata antisemita? ¿Es Guillermo Zapata insensible al sufrimiento de las víctimas? Y la respuesta es: absolutamente NO. Su activismo lo avala , su lucha al lado de la gente que sufre, su energía y empuje por cambiar las cosas, su entrega a la nueva política que tiene, no lo olvidemos nunca, un único objetivo: mejorar la vida de la gente.”  Diría que nos encontramos ante una forma peculiar de falacia de autoridad: el sr. Zapata no puede ser insensible al sufrimiento ajeno porque el sr. Zapata es un activista, y “su activismo le avala”. Es decir, según doña Ada, los activistas son inmunes a la insensibilidad, no pueden albergar pensamientos ni ideas crueles, y quienes les acusen de tal cosa yerran porque ignoran el aval que supone su activismo.

Pero el título de este artículo hace referencia al “respeto a la ley”, así que, más que centrarme en las falacias, tan frecuentes en los mensajes de la “nueva política”, me gustaría entrar en el fondo del asunto. La Sra. Colau no hace la menor referencia al delito que se imputa a su correligionario. Sí que manifiesta que “Con su persecución absurda, PP y Fiscalía harán el ridículo. Porque la gente no es tonta y sabe juzgar.” No es el juicio de los magistrados lo que interesa a doña Ada, sino el juicio de “la gente”. Y da por sentado que “la gente” absolverá al acusado, porque la gente no es “tonta” (¡qué pasión por la falacia!). En una entrevista a El País (http://ccaa.elpais.com/ccaa/2015/05/31/catalunya/1433095687_171375.html ), declaró “Si hay que desobedecer leyes injustas, se desobedecen.” No podemos sorprendernos pues del desinterés de la alcaldesa por el delito que se imputa al sr. Zapata.

En lugar de centrarse en el delito, el comunicado se centra en el imputado, y esto es, en mi opinión, lo más preocupante. El imputado es inocente porque es una gran persona: es un activista, tiene energía, empuje, lucha al lado de la gente que sufre. Si hizo algo mal fue porque era “joven”, “gamberro”, “irreverente”, e incluso estas condiciones son más positivas que negativas: “suerte que lo éramos. Si no llega a ser por los irreverentes de este mundo, triunfarían el conformismo y el miedo.” A una persona así no se la debe juzgar, no se la puede condenar. Por el contrario, “todos aquellos que, a pesar de ser los verdaderos responsables de tanto sufrimiento, nunca dimiten”, esos sí merecen que caiga sobre ellos la condena de “la gente”, que es la que importa.

Es una constante en las ideologías totalitarias juzgar a la persona en su totalidad, más que a sus actos. En el 1984 de Orwell, los condenados se declaraban culpables de todos los delitos posibles, porque el delito en sí no importa: el disidente es culpable porque es disidente, y por lo tanto, sus actos son malvados por definición. En cambio el activista, el que lucha por la causa, es bueno por definición, y si algunos de sus actos pudieran llegar a ser criticables, no serían más que efectos colaterales de unos medios necesarios para alcanzar el fin: “mejorar la vida de la gente”. Y ese fin supremo, por supuesto, justifica cualquier medio.

Para las ideologías totalitarias, el respeto a la ley se subordina al respeto a la “justicia”, a su idea de justicia, y esa justicia va de identificar buenos y malos, y actuar en consecuencia.

¿Puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados?

En realidad la pregunta completa sería esta: ¿puede un partido político espiar y difundir los correos de sus afiliados con la finalidad de influir en contiendas electorales internas?

La cuestión no es meramente teórica, sino que se ha planteado en nuestro país con ocasión de un informe realizado por la dirección de UPyD, en el que reconoce haber entrado en la cuenta de correo electrónico de un ex militante (de su titularidad) y, a través de dicha cuenta, localizado mails que le enviaron otros militantes (desde sus cuentas privadas). A continuación incluye el texto íntegro y en extracto de estos últimos mails en un documento en el que los glosa interpretándolos como una traición al partido, informe que remite a 150 personas por correo electrónico (los miembros del Consejo Político) y que a los dos días se filtra a la prensa (aquí, aquí y aquí).

Hasta aquí los hechos. En cuanto al Derecho, el artículo 197,1 del Código Penal señala que “el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.” Y los apartados siguientes elevan la pena cuando los mensajes interceptados “se difundan, revelen o cedan a terceros” (ap. 4), más aún si lo hacen los titulares de los ficheros (ap. 5) y hasta el tope si afectan a cuestiones ideológicas (ap. 6).

Frente al tenor literal de este precepto, hay que tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en materia laboral que ya hemos comentado en este blog (¿Puede el empresario controlar el correo electrónico del trabajador?) y que permite a los empresarios en determinados casos y siempre respetando determinados límites controlar el correo de sus trabajadores. Concretamente el TS, en una sentencia de la Sala de lo Social de 26 de septiembre de 2007, dictada en unificación de doctrina, fija unas reglas muy claras:

a) El principio general es que el control del contenido de los equipos informáticos deriva del poder de dirección empresarial  consagrado en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores: El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.”

b) A continuación fija una excepción, que es una expectativa de confidencialidad, que el Tribunal Supremo considera que “no puede ser desconocida”. No obstante, como esa expectativa no puede frustrar en todo caso ese control empresarial que implica el principio general, la sentencia termina fijando una excepción a la excepción: “Lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos”.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, viene a confirmar esta doctrina. La última es de 7 de octubre de 2013, dictada a consecuencia de un recurso de amparo contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en el que el trabajador alega que en ningún momento autorizó al empresario a acceder al contenido de sus comunicaciones, mientras que éste decía que esa autorización se encontraba en un convenio colectivo, lo que para el TC termina siendo suficiente. Según el Tribunal Constitucional: “La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET].”

Según se deduce de las noticias de prensa en relación al informe elaborado por UPyD, esta parece ser la tesis que defiende el partido, con la que se pretendería excluir la aplicación del tipo penal. Puesto que la cuenta de correo era una cuenta corporativa de titularidad de UPyD y se había convenido con el usuario que este no podía utilizarla para fines ajenos o en contra de los intereses del partido, UPyD considera legítimo no solo el control sino también el ejercicio de las medidas que considere oportunas, tanto las carácter disciplinario como las de carácter informativo a otros órganos del partido.

El problema con esta interpretación es que falla por la base, y también por alguna de sus ramas. Las sentencias analizadas  parten de la existencia de una relación laboral que presupone la aplicación del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, que establece el principio fundamental de dirección y control de la actividad laboral. Sin embargo, en nuestro caso ese artículo es absolutamente inaplicable. Ignacio Prendes, ex afiliado, exdiputado por UPyD de la asamblea de Asturias y titular de la cuenta corporativa, no ha sido nunca empleado de UPyD. Este partido pretende aplicar las excepciones (a otros afectados además) saltándose el principio general básico, que no dejan de repetir machaconamente el TC y el TS: el poder de dirección empresarial que se ejerce sobre los empleados sujetos a una relación laboral.

Es evidente que con relación a sus afiliados, o incluso a sus cargos electos, un partido político no es una empresa (aunque ciertamente puede tener trabajadores, pero ese no es el caso): No tiene dirección de poder empresarial frente a los mismos. Más bien al contrario. Conforme a nuestra Constitución los partidos políticos constituyen el instrumento por excelencia para articular el derecho fundamental a la participación pública y al debate ideológico, empezando, claro está, por el de sus afiliados y simpatizantes. La legitimación viene de abajo, no de arriba. El art. 6 de la CE señala que “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. Poco que ver con una empresa capitalista, en la que hay dueños que mandan y trabajadores por cuenta ajena sometidos a su poder de dirección. Lo cierto es que esta comparación, en todo caso, no deja de resultar muy reveladora de una determinada mentalidad sobre el funcionamiento de un partido político que es, efectivamente, la actual de la dirección de UPyD.

Imaginemos una democracia en el que las cúpulas de los partidos tengan el poder de control de los debates políticos de sus afiliados por el simple hecho de que uno de ellos utilice una cuenta de su titularidad. Y que si no les gusta lo que leen, pueden difundirlo en la forma que tengan por conveniente. ¿Qué tipo de “instrumento fundamental para la participación pública” sería éste?

Pero es que además la dirección de UPyD, curiosamente, no publica y difunde los correos de Ignacio Prendes, sino los correos de otros afiliados cuyas cuentas son privadas y, por consiguiente no han firmado ningún “pacto” al respecto con UPyD. Lógicamente, los  estatutos de UPyD (que los defensores de esta forma de proceder pueden tener quizás la tentación de equiparar a los convenios colectivos) ni lo prevén ni lo permiten. Más bien se dice categóricamente lo contrario, como es normal (art. 12,2, j). Si esa difusión estuviera permitida, todos tendríamos que tener mucho ojo  para saber quién es el titular de las cuentas de las personas a quienes enviamos nuestros correos, pues implicaría una tácita autorización para que ese titular nos publique nuestros mails cuándo y cómo considere conveniente.

Por último, una empresa jamás podría utilizar esos correos para difundirlos internamente, de cara, por ejemplo, a influir en unas elecciones al comité de empresa. Solo los podría utilizar para justificar un despido o una medida disciplinaria. Pero en nuestro caso, sin tratarse de una empresa, sin tratarse de empleados, sin tratarse de usuarios de una cuenta del partido y sin haber firmado contrato alguno, el partido selecciona, extracta y comenta unos correos para justificar una supuesta traición (que los afectado niegan categóricamente y tachan de tergiversación) y luego los difunden a 150 personas con la finalidad de desprestigiar una candidatura opositora en las próximas elecciones del Congreso del partido a celebrar el próximo 11 de julio. Y cuya filtración a la prensa, por cierto, es inevitable tras un envío de estas características, como la realidad ha demostrado.

Pero es más, es que la Sala de lo penal del TS es bastante menos comprensiva con la interceptación de comunicaciones que la Sala de lo Social. En esta sentencia de 16 de junio de 2014 señala que los criterios permisivos utilizados por el TS y el TC “han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas.” Lo que se discutía es si cabía esa injerencia sin autorización judicial y la respuesta es negativa.

Si salimos fuera del entorno laboral, a los tribunales penales estas cosas les hacen todavía menos  gracia (recuerden este caso). Tampoco al legislador reciente. El nuevo Código Penal, que entrará en vigor dentro de unos días, no cambia este panorama, sino que más bien lo agrava, aunque se aplicaría únicamente a los hechos sucedidos  a partir de su entrada en vigor.

En fin, si del aspecto jurídico pasamos al político qué podemos decirles. Un partido que se supone que nació para regenerar nuestra democracia y defender al Estado de Derecho, ha terminado en manos de unos dirigentes que sacrifican cualquier medio a sus fines políticos internos. Qué pena.

PD: Rodrigo Tena, uno de los coeditores de este blog, y ex miembro del Consejo de Dirección de UPyD del que dimitió tras las elecciones andaluzas, es una de las personas cuyos correos privados han sido utilizados.

Líneas generales de la reforma del Código Penal

Asombra la rapidez empleada por nuestro legislador penal en aprobar la reforma del Código penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo), así como el escaso periodo de vacatio legis que la propia Ley contempla. Presentado el Anteproyecto en 2012, por el anterior ministro Ruiz Gallardón, como una de las iniciativas prioritarias de nuestro Parlamento, pronto pasó a ser objeto de distintas prórrogas en el periodo de enmiendas, durante los años 2013 y 2014, reactivándose, a una velocidad de vértigo, en enero de 2015, teniendo en cuenta la amplia reforma de que fue objeto el texto punitivo por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que, como es lógico, no ha habido el tiempo suficiente para valorar los cambios introducidos y la oportunidad de una nueva reforma. La razón no la encontramos en un aumento de la delincuencia en España, así lo demuestra la baja tasa de criminalidad si las comparamos con la de otros países de la Europa occidental, lo que choca con la justificación señalada en la propia Exposición de Motivos (que consta de 25 páginas) de la Ley 1/2015 que dice expresamente “en la conciencia de que el transcurso del tiempo y las nuevas demandas sociales evidencian la necesidad de llevar a cabo determinadas modificaciones de nuestra norma penal”.

No nos encontramos con razones estrictamente jurídicas, sino que esta reforma responde, desgraciadamente, a motivaciones de populismo político atribuibles a los acontecimientos electorales que nos depara el año 2015. No encontramos reforma penal en España que no consista en un endurecimiento de las penas, demostrándose una vez más, con la Ley que entrará en vigor el 1 de julio de este año, que lo que ha fracasado anteriormente también se presume que fracasará en el futuro, pues la experiencia nos demuestra que el aumento en el rigor punitivo no es directamente proporcional a un descenso de la delincuencia. Tampoco convence que en España, es decir los españoles, se hayan inventado nuevas formas de criminalidad que justifiquen una reforma tras otra, y así casi una treintena, desde que entrara en vigor el Código penal de 1995, de ser tan sagaces inventores o visionarios no se entiende cómo no estamos a la cabeza de todos los progresos mundiales. El objetivo de alcanzar la Justicia no se logrado con el Derecho penal, pero tal vez pueda decirse que ese objetivo es inalcanzable si no configuramos otros sistemas que se aproximen más a ese anhelo.

Se trata de una reforma de gran alcance que modifica un amplio número de artículos (en concreto, 242) y suprime el libro III (22 preceptos dedicado a la tipificación de las faltas).

No voy a entrar a valorar las concretas modificaciones hechas, si son o no acertadas, pues solo haré una breve alusión a aquellas cuestiones más relevantes, de una manera descriptiva, de la parte general del Código penal.

Se modifica el régimen de penas y su aplicación. En concreto, se destaca: la introducción de la prisión permanente revisable, de aplicación a los asesinatos especialmente graves; la revisión del sistema de alternativas a la ejecución de las penas privativas de libertad, quedando reducida, prácticamente, a las suspensión, suponiendo la revocación de esta alternativa cuando se ocultan bienes o no se aporta información sobre los disponibles o no se facilita el decomiso acordado, en aras de satisfacer la responsabilidad civil; la libertad condicional pasa a ser una modalidad de suspensión de la ejecución de la pena que quede por cumplir, incluyéndose un supuesto privilegiado de acceso a la libertad condicional, aplicado a los delincuentes primarios y que hayan sido condenados a una pena de hasta tres años de prisión, excluyendo a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; se equiparan los antecedentes penales españoles a aquellos que provengan de delitos juzgados en otros Estados miembros de la Unión Europea, a efectos de la concurrencia de la agravante de reincidencia o la suspensión de la ejecución de la pena; la aparición de nuevas penas privativas de derechos, como lo es la inhabilitación docente. Respecto a la prescripción de la pena se excluye del cómputo del plazo la ejecución de otra pena de igual naturaleza y el tiempo de suspensión de la ejecución de la pena ya impuesta.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sustituyó la regla societas delinquere non potest por un nuevo modelo de imputación de las personas jurídicas, así, en esta misma línea se puede señalar como novedad, la modificación del art. 31 bis , donde se recoge una causa de exención cuando exista un programa de prevención con el objeto de prevenir o reducir el riesgo de la comisión de delitos en las empresas. Se exige que antes de la comisión del delito, el órgano de administración haya adoptado modelos de organización y gestión incluyendo medidas de vigilancia y control, la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento de esos modelos adoptados, que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente aquellos modelos de prevención y que no haya un ejercicio insuficiente u omisión en las funciones de supervisión, vigilancia y control del obligado a ello. En el supuesto de que solo se pudiera acreditar parcialmente el cumplimiento del programa de prevención, se podrá valorar esta circunstancia a efectos de atenuación.

Se suprimen las faltas, pasando a convertirse en delitos leves o a infracciones civiles, dentro de la Ley de Seguridad Ciudadana, o administrativas. Así se pasa de un plazo de prescripción de 6 meses a un año. Por ejemplo, las faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve (la mayoría en accidentes de tráfico) se trasladan a la vía civil, como responsabilidad extracontractual.

Se amplía la figura del decomiso; desaparece el doble régimen existente, según se tratara de delitos contra la salud pública o de otros de distinta naturaleza; se introducen mejoras técnicas en su regulación y normas procesales para posibilitar su aplicación, en el caso de decomiso sin sentencia. Se crea la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos que se concibe como un organismo especializado que tiene como objetivo la localización de los bienes, efectos y ganancias que provienen del delito y asumir la gestión económica de los bienes que se intervengan durante el proceso o posteriormente al enjuiciamiento, para poder satisfacer con ellos las indemnizaciones a las víctimas de delitos.

Violencia contra la mujer, mediación y justicia restaurativa

La exclusión de la mediación en caso de reales o posibles situaciones de violencia contra la mujer, tanto en el campo civil como en el penal, establecida por la Ley Orgánica 1/2004 de Protección Integral Contra la Violencia de Género, sigue siendo a día de hoy una medida polémica que, como tal, cuenta con defensores y detractores. Particularmente, como experto en violencias y en victimología, además de como jurista y mediador, estoy en contra de dicha exclusión por las razones que voy a tratar de exponer.

Respecto a esta Ley, y con carácter previo, un vistazo a las estadísticas de mujeres víctimas a manos de su pareja, publicadas en el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del CGPJ nos permiten concluir que ha fracasado en sus objetivos. No ha hecho disminuir este tipo de violencia y ha dado pie a la potencial criminalización de una gran parte de la población por el solo hecho de pertenecer al género masculino. Es una Ley discriminatoria por sexo que establece una práctica presunción de culpabilidad contra el hombre desde el momento en que es denunciado. Es el imputado el que ha de probar su inocencia, con una inversión de la carga prueba que supone una auténtica quiebra del Estado de Derecho. Favorece la proliferación de denuncias falsas por parte de algunas mujeres en busca de privilegios en los procesos de divorcio. Atribuir un tipo de violencia específica a un género determinado es tan erróneo como querer explicarla a través de los genes, como bien explica el Psicopatólogo forense y criminólogo Rafael S. De la Torre en este artículo: “Genética y Violencia”.

Resulta paradójico que el ex ministro López Aguilar J.F., en su día impulsor de la Ley, y que ante las críticas había declarado en su día que esa proliferación de denuncias falsas resultaba “un coste asumible” declare hoy, compungido, haber sido objeto de una denuncia falsa. Lo cierto es que, como se ha dicho recientemente en este blog , sigue sin haber investigación ni castigo suficiente contra ese tipo de denuncias.

Pero específicamente quiero tratar aquí esa concreta medida, la exclusión de la mediación, que dicha Ley establece. La cuestión no es independiente de ese otro efecto perverso indicado. Precisamente en muchos de estos casos de crisis matrimoniales (o de pareja) con posibles episodios de malos tratos, incluso tal vez en el del ex ministro, los procesos de justicia restaurativa con mediación penal podrían ser una herramienta utilísima. De la que sin embargo el legislador, creo que sin suficiente reflexión, ha decidido prescindir.

Como expresa el equipo investigador “Justicia Restaurativa y Mediación Penal”, directores de un proyecto piloto en diversos juzgados en los años 2005-2008, “la violencia y la incomprensión hacen del sistema penal un encuentro de perdedores. Pierden en primer lugar las víctimas y sus familias, que constatan cómo el proceso penal no les acoge…”. Frente a ello un sistema restaurativo y reeducativo permitiría una verdadera resocialización tanto de la víctima como del agresor. Porque estos procesos, además de atender a la víctima de una forma integral procesal, extraprocesal y moral, según la recientemente aprobada Ley del Estatuto de la Víctima del Delito, también se preocupan de la reinserción social de los delincuentes. Incluso por el bien de la sociedad, para evitar que continúen siendo un potencial peligro, los maltratadores no deberían quedar al margen de esa posibilidad de reinserción.

Como bien expresa el Plan de Modernización de la Justicia aprobado por el CGPJ, “En la mediación penal, víctima e infractor, a través de un proceso de diálogo y comunicación confidencial, conducido y dirigido por un mediador imparcial, se reconocen capacidad para participar en la resolución del conflicto derivado del delito. Se posibilita la reparación del daño causado y la asunción de las consecuencias provocadas, propiciando en el imputado la responsabilidad personal y permitiendo a la víctima ser escuchada y resarcida”. Podemos preguntarnos por qué excluir estos beneficiosos efectos en caso de maltrato.

El mismo Consejo General del Poder Judicial, en su informe (anterior a la Ley 1/2004) de 21 de marzo de 2001, indica que resultaba deseable la potenciación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la mediación, en determinados supuestos de violencia doméstica de escasa gravedad en los que las circunstancias personales, familiares y sociales permitiesen y aconsejasen el mantenimiento de la relación familiar. La mediación, al cabo, permite un tratamiento integral y profundo del conflicto y encontrar respuestas adecuadas, especialmente en los casos en los que, por ejemplo por la existencia de hijos comunes, sea necesario mantener ciertas relaciones entre las partes.

En contra de la posibilidad de usar esta vía en el caso de maltrato, como establece la citada Ley Orgánica 1/2004 LIVG, se ha aducido la situación de desequilibrio que se da entre la víctima y el maltratador, e incluso que la mediación pueda amparar que continúe la coacción ejercida por éste y en consecuencia el terror alienante sufrido por aquélla. Puede existir, efectivamente, una situación de lo que se ha denominado “indefensión aprendida” en la mujer que haga que ésta se encuentre sin capacidad de reaccionar y comprender, incapaz de creer siquiera en la posibilidad de salidas o soluciones al problema. Es evidente que sin un previo tratamiento que restaure sus capacidades y que le permita situarse en una situación de suficiente equilibrio frente a su ex pareja, la mediación en estos casos no puede ser posible.

Existen, por tanto, poderosas razones que hacen que, efectivamente, ni pueda utilizarse este instrumento en todos los casos, ni deba hacerse sin adoptar especiales precauciones que impidan que se amparen estas situaciones o que se produzcan situaciones nocivas y dañinas. Pero estas razones no son suficientes para excluir que pueda ser muy positiva su utilización en otros casos, o cuando esta situación se ha superado.
Para conseguir por tanto ese filtrado que haga beneficiosa la mediación penal es necesario que el mediador tenga una formación específica que le dote de los suficientes conocimientos y que le permita abordar las situaciones difíciles que puedan plantearse. Los conocimientos de criminología probablemente tienen para ello, en estos casos, que formar parte de su bagaje. Y debe asumir entre sus responsabilidades el asegurarse de que se adoptan las necesarias precauciones, sin perjuicio de la supervisión judicial y del Ministerio Fiscal.

Dentro de esas posibles necesarias precauciones podemos destacar la existencia de protocolos especiales de vigilancia frente a situaciones de riesgo, sesiones y entrevistas por separado, e incluso en ocasiones la ayuda de profesionales psicólogos. Medidas que aseguren que la voluntad de cada parte de comenzar y continuar en la mediación está correctamente formada, y su idoneidad psíquica para formar parte de un proceso de estas características.

En definitiva, habría que estudiar cada caso concreto, para decidir si es o no apto para la mediación. Considerar para ello el grado y la reincidencia de la violencia y la situación de los protagonistas. Y asegurarse de que existe en ellos, y muy especialmente en la víctima, una clara voluntariedad para implicarse en el proceso restaurativo. Pero cumplidas estas cautelas, nada impide que la mediación pueda ser útil y productiva, tanto en procesos penales (justicia restaurativa) como en los civiles de familia (divorcios, modificación de medidas, etc). Lo que no resulta de recibo es una postura maximalista como la que adopta la Ley 1/2004 LIVG al optar por una prohibición absoluta.

Quien desee saber más sobre la materia puede consultar este artículo mío sobre este tema.

Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.”

CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUPOPEA. Art. 21

HD Joven: La agravación de la insolvencia

La reforma del Código penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 31 de marzo ha supuesto un cambio sustancial en la configuración de gran parte de los tipos delictivos establecidos en nuestro Código penal, y en particular, en la configuración de los denominados “delitos concursales” o, en términos del CP, las insolvencias punibles.

En este sentido, la referida reforma da un sorprendente -y desafortunado- vuelco respecto de lo que antes contemplaba el Código penal en materia de delitos concursales y de agravación de la insolvencia.

Hasta ahora, estos delitos se han enmarcado dentro del Capítulo VII del Título XIII (Delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico). Con la reforma, que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015, se dividirá el mencionado capítulo en dos. Así, por un lado, en el reformado Capítulo VII se encuadran los delitos relativos a la “frustración de la ejecución”, recogiendo, junto al alzamiento de bienes, la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad. Por otro lado, se introduce un nuevo Capítulo VII bis, dentro también del Título XIII, llevando por rúbrica “de las insolvencias punibles”.

Respecto de la agravación de la situación de insolvencia del deudor, el actual artículo 260.1 CP castiga con la pena de 2 a 6 años de prisión y multa de 8 a 24 meses al declarado en concurso, cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

Pues bien, la reforma contempla el delito de agravamiento de la situación de insolvencia en un nuevo artículo 259.2, introduciendo tres cambios sustanciales en la configuración del tipo.

En primer lugar, se introduce, por remisión al nuevo art. 259.1, un catálogo de conductas que pueden ser concebidas como aptas para agravar la situación de insolvencia:

  • Ocultar, destruir, causar daños o realizar cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura.
  • Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
  • Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
  • Simular créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.
  • Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
  • Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Destruir o alterar los libros contables, cuando de ese modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
  • Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario esté obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende dicho deber legal, cuando de ese modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
  • Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

Junto a lo anterior, a modo de cierre, el nuevo texto contempla la realización de cualquier otra conducta activa u omisiva que reúna dos condiciones: (i) que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos; y (ii) que se pueda atribuir a dicha conducta una disminución del patrimonio del deudor o sirva para ocultar la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En todo caso, téngase en cuenta que no será suficiente con que concurra una de las conductas anteriormente descritas, sino que con ésta se cause o agrave la situación de insolvencia. Se establece así una relación directa entre conducta y patrimonio que ha de existir necesariamente para que concurra el tipo. De este modo, no es descartable que la conducta se realice pero resulte inocua respecto del patrimonio del deudor, en cuyo caso sería atípica.

En segundo lugar, la actual redacción del tipo castiga al declarado en concurso. Es decir, es imprescindible que se haya dictado auto de declaración de concurso por el correspondiente Juez mercantil. En cambio, la reforma no castiga al declarado en concurso sino al que se encuentre en una insolvencia actual o inminente, independientemente de que la insolvencia esté judicializada a través del concurso de acreedores. Con ello, el legislador ha llevado a cabo una extensión amplia del hipotético sujeto activo del delito.

En tercer y último lugar, la reforma introduce una novedad, cuando menos, curiosa: la comisión imprudente del tipo, si bien con una atenuación de la pena, en tanto que el nuevo art. 259.3 prevé una pena de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses.

Ya anticipábamos anteriormente que la reforma da un vuelco sorprendente a la configuración de los delitos concursales. Así, y aunque no es objeto de este comentario no podemos dejar de resaltarlo, es muy criticable la inclusión del delito de alzamiento de bienes dentro de la frustración de la ejecución. En este sentido, el alzamiento de bienes ha sido -y a pesar de los intentos del legislador, seguirá siendo- el delito de insolvencia por excelencia, y ahora se queda fuera de las insolvencias punibles en una decisión realmente inexplicable y contradictoria.

Respecto de los denominados delitos concursales, es muy criticable también la inclusión como posible sujeto activo del que se encuentre en una situación de insolvencia inminente. Varias voces autorizadas de la doctrina penal española se han levantado contra esta mención y no les falta razón. Si hay alguien en una situación de inminente insolvencia, significa que en el momento en que comete una de las conductas del art. 259 CP no está situación de insolvencia. No tiene sentido que se pueda castigar por el agravamiento de la insolvencia al deudor que se encuentra en inminente insolvencia, porque no está en insolvencia. ¿Y si luego no entra en insolvencia? ¿Cómo se determina la inminencia de la insolvencia? ¿Está capacitado el deudor para prever su grado de inminencia de la insolvencia? Más allá de disculparme por las molestas reiteraciones, no tengo respuestas a estos problemas creados por el legislador.

Por otro lado, realmente los términos utilizados por la reforma para la introducción del tipo imprudente no son los más idóneos, toda vez que no distingue entre la imprudencia grave y la leve, lo que dará lugar a un sinfín de problemas relacionados con el principio de mínima intervención provocado por la inclusión del tipo de imprudencia sin mayor especificación.

Por último, el legislador ha perdido una inmejorable ocasión para mejorar la redacción de los términos en los que se expresa el nuevo art. 259.6 CP, relativo a la vinculación de la calificación de la insolvencia en el proceso concursal a la jurisdicción penal, que encuentra su correlativo en el art. 163.2 de la Ley Concursal. Se ha de desterrar la posibilidad de que un concurso se declare fortuito y el deudor pueda ser condenado en sede penal por considerar que agravó dolosamente su situación de insolvencia. Podrá ocurrir al revés, y en realidad es para lo que está pensada la norma, que el hecho de que un concurso se declare culpable afecte a la calificación jurídico-penal de la conducta del deudor, pero imponer una pena por el delito del art. 259 CP cuando exista una declaración del concurso como fortuito contradice, nuevamente, el principio de intervención mínima.

El extraño caso del ex ministro López Aguilar y la “violencia de género”.

Entre las muchas noticias relativas a procesamientos de políticos o antiguos altos cargos, una de ellas, la del ex ministro López Aguilar, imputado por presuntos malos tratos a su ex mujer, destaca por una singular razón. Se da la paradoja de que se le podrían aplicar las previsiones de una ley de la que fue principal impulsor: la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Su regulación fue en gran parte inspirada por la llamada “ideología de género”, que enmarca estos casos como manifiestaciones puntuales de una mítica “lucha de sexos” o de liberación del femenino respecto de la opresión masculina. Cuando una mujer es víctima de malos tratos por su marido o compañero, lo esencial para esa concepción no es tanto el abuso amparado en la superioridad física del agresor, en la sensación de impunidad que da la intimidad del hogar personal y, en demasiadas ocasiones, en un condenable sentido machista de superioridad que legitimaría al agresor frente a sí mismo. Sino que el agresor estaría siéndolo como hombre, y en contra de una víctima que lo sería esencialmente como mujer.

Las consecuencias de esta particular visión son, como poco, preocupantes. Una aureola de sospecha se extiende sobre los hombres, como partícipes del “género culpable”. Lo mismo que antiguas leyes la extendían en tiempos, por ejemplo, sobre los gitanos o sobre los conversos. La presunción de inocencia se difumina. Y el principio de igualdad ante la Ley, herencia venerable de las revoluciones que acabaron con el Antiguo Régimen, y principio esencial de nuestra Constitución, es arrumbado como trasto viejo e inservible. Las penas son agravadas por el hecho culpabilizador de que el agresor sea varón, aunque este “pecado original” ni siquiera dependa de su voluntad. Un tufo de arcaísmo se desprende así inevitablemente de este planteamiento, aunque se quiera disfrazar de progresista.

Las consecuencias son injustas y discriminatorias. Si en el seno de una pareja heterosexual el hombre comete violencia contra la mujer, surgen en favor de ésta toda una serie de derechos y salvaguardas, y en contra de aquél un severo agravamiento de las condenas penales previstas. Pero si tal violencia y abusos se producen en el seno de una pareja homosexual, ni lo uno ni lo otro. Esta víctima homosexual es para nuestro legislador una víctima de segunda.

Esa discriminación no sólo es injusta sino que es, también, innecesaria. Las medidas de protección deberían desplegarse en cualquier situación en la que una persona abusara sobre otra, la violentara y la aterrorizara con intención de dominarla con grave menoscabo de su dignidad humana. El que estadísticamente en esta situación incurran en más casos hombres actuando contra mujeres no es razón para excluir de la protección a los supuestos que no encajen en esa regla general. El dolor, el terror y la degradación de la persona se dan igual, y la misma debería ser la reacción de nuestro ordenamiento ante estas conductas aberrantes.

No puede dejar de sorprender que una Ley tan claramente contraria al principio de igualdad se aprobara en su día en las Cortes por cuasi-unanimidad. Lo que dice mucho de la calidad de nuestros representantes legislativos. O, más precisamente, del funcionamiento cuartelario de los grupos parlamentarios, es decir, de unos partidos políticos demasiadas veces alérgicos a la reflexión. El terror a la apariencia, a ser (injustamente) señalado como cómplice del terror machista, de ser visto como políticamente incorrecto, pesó entonces mucho más que cualquier consideración de justicia sustantiva.

Se han criticado también las medidas radicales previstas contra el agresor en la Ley. Pero esta crítica es probablemente injusta. La persecución de los malos tratos en muchas ocasiones no cuenta con la suficiente colaboración de las víctimas, a veces por razones socio-culturales y, en otras muchas, por estar aquéllas confusas o anuladas por el terror. Se han dado demasiados casos de mujeres que retiraron denuncias por malos tratos para acabar siendo asesinadas. Para compensar esta circunstancia la Ley prevé una especial proactividad de las autoridades y el despliegue de medidas drásticas con tal urgencia que no pueda comprobarse antes su proporcionalidad de forma exhaustiva.

Estas previsiones tienen, no obstante, un envés: el peligro de que mujeres no agredidas simulen haberlo sido con fines de venganza personal o, simplemente, para mejorar su capacidad negociadora respecto a sus cónyuges o convivientes en sus rupturas. Éstos pueden encontrarse de pronto con una sorpresiva detención, una noche en el calabozo, y con que caen sobre él medidas de alejamiento, restricciones de visita a sus hijos, y otras, que quebrarán por completo su vida y muy a menudo su salud psíquica y su patrimonio.

Las denuncias falsas suponen un abuso intolerable y un nuevo tipo de maltrato ejercido por esas falsas víctimas, en realidad victimarias. Sin embargo es conocido que demasiadas veces no se persiguen y tales conductas quedan impunes. E incluso que existen abogados que, amparados en esa impunidad de facto que también a ellos les ampara, recomiendan su interposición a sus clientes simplemente como mejor estrategia procesal. No sólo esos hombres inocentes, también las mujeres que son víctimas verdaderas salen perjudicadas por esa banalización irresponsable.

Tal vez la misma “corrección política”, el miedo de ciertas autoridades a aparecer como cómplices ante una opinión pública sensibilizada ante el fenómeno intolerable de la violencia machista, ha llevado a este cierto mirar hacia otro lado demasiadas veces cuando se dan estas abusivas denuncias falsas. Si la intimidad del hogar fue en su día una forma de encubrir la conducta aberrante del maltrato, el manto casi tan denso de esos nuevos prejuicios amparan hoy otras nuevas formas de injusticias y coacciones. Y ello ante el silencio casi universal de nuestra clase política.

Hacer un seguimiento a las leyes importantes, como se hace en otros países, para valorar su funcionamiento, mejorar su eficacia y corregir disfunciones, sería una práctica muy saludable de la que nuestros legisladores han abdicado. Se ha comprobado estadísticamente que la Ley no ha conseguido reducir sustancialmente la violencia doméstica. Pero eso no tiene que significar necesariamente un fracaso absoluto de la misma si ha habido para ello razones extrínsecas. El caso López Aguilar supone una oportunidad para el debate público de todas estas cuestiones. De plantear la desintoxicación ideológica de la norma, su perfeccionamiento y la exigencia de responsabilidades en caso de abusos, por puntuales que puedan éstos ser.

No somos, sin embargo, tan ingenuos como para pensar que el ex ministro va a sufrir los mismos rigores que un ciudadano de a pie. De hecho ya se ha hablado de tratos privilegiados o, al menos, de intentos de trafico de influencias por su entorno. No sabemos si hay alguna base para ello, ni si existe o no fundamento para esa imputación. Pero la ejemplaridad estaría especialmente justificada en este caso, dado el protagonismo del personaje en la génesis de esta Ley. No se entendería que los rigores, también en este ámbito, fueran solo para los ciudadanos que no son parte de la clase política. Pero esa ejemplaridad no es virtud a la que nuestros partitócratas nos tengan muy acostumbrados. Sería una pena que por esa vía, sea culpable o inocente López Aguilar, la clase política y nuestros legisladores desaprovecharan la ocasión para reflexionar sobre esta materia.

Obstaculización de la ejecución, decomiso e insolvencia punible en la Ley Orgánica 1/2015

Ya he resaltado en un comentario anterior que la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que genere una disminución del patrimonio del deudor u oculte la situación económica real del mismo o de su actividad empresarial. Y en el capítulo de insolvencias punibles, además de este delito propiamente dicho regula, los de obstaculización o frustración de la ejecución; y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso.

Los delitos de obstaculización o frustración de la ejecución incluyen, además del alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas para la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, a la vez, del crédito: la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

Además, en relación con los delitos de insolvencia punible -entre otros- la ley extiende a los mismos los efectos del llamado decomiso ampliado, introducido en nuestro derecho por la L.O. 5/2010 para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, al considerar que con las insolvencias punibles puede producirse una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivar importantes beneficios económicos, al igual que con otros delitos como blanqueo y receptación, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, corrupción en el sector privado, delitos patrimoniales en casos de continuidad delictiva o multirreincidencia, entre otros. El decomiso ampliado, contemplado en el nuevo artículo 127 bis, permitirá́ a los jueces y tribunales ordenar desde el momento de las primeras diligencias el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a un condenado por –entre otros- delitos relativos a las insolvencias punibles, aunque tales bienes, efectos o ganancias procedan de otras actividades delictivas, siempre que existan indicios objetivos fundados de la procedencia ilícita de los efectos decomisados. A tal fin el juez valorará (i) la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; (ii) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; (iii) la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida; y (iv) el alcance del decomiso anterior acordado, si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad.

El juez o tribunal podrá también acordar decomisos de carácter excepcional. En primer lugar, y aunque no medie sentencia de condena, conforme al nuevo artículo 127 ter cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y el sujeto formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad (i) haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos; (ii) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o (iii) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, siempre que tales situaciones hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.

En segundo lugar, conforme al nuevo artículo 127 quater, aunque los bienes, efectos y ganancias hubieren sido transferidos a terceras personas, en el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito; y en el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

Y en tercer lugar -artículos 127 quinquies y 127 sexies, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:

 a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.

 b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada, entendiéndose que el delito se ha cometido en tal contexto cuando (i) el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto, o (ii) en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis CP, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.

 c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa, tales como la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; o la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida, cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros.

A tales efectos, el juez podrá presumir, salvo circunstancias concretas del caso, (i) que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva; entendiéndose que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos; (ii) que todos los gastos realizados por el penado durante ese período de tiempo se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva; y (iii) que los bienes fueron adquiridos libres de cargas.

Por último, la ley contempla en su artículo 127 septies un decomiso sustitutivo extraordinario de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, para los casos de imposibilidad de ejecución del decomiso o en los que el valor de lo decomisado sea inferior al que tenían los bienes en el momento de su adquisición.

Calificación del concurso e insolvencia punible: reflexiones sobre la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal

Todo gestor de intereses ajenos, y no solamente los administradores de sociedades de capital, está sometido a un deber de lealtad y, como derivación del mismo, tiene que abstenerse de aprovechar, para sí o para personas vinculadas, las oportunidades de negocio de la sociedad administrada. Así lo dispone el art. 228 de la Ley de Sociedades de capital (LSC) y con mayor tipificación la Ley 31/2014, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, donde se regulan incluso los procedimientos a seguir en caso de conflicto de intereses, con la finalidad todo ello de mejorar la seguridad y la confianza de la actuación empresarial y, con ello, la tutela del crédito. Su infracción puede originar una responsabilidad societaria por daños (arts. 236 ss y 367 LSC); una responsabilidad concursal específica en su caso, con la posibilidad de calificación del concurso como culpable (arts. 162 ss Ley Concursal: LC), además de una eventual responsabilidad, también concursal (art. 172 bis LC) que obligue al infractor a cubrir de forma total o parcial el déficit resultante del concurso, como ampliación de la garantía patrimonial de los acreedores; y una responsabilidad penal por un delito societario de administración desleal o de insolvencia punible

Aunque la doctrina se inclinaba por la necesidad de adoptar un régimen de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia y un régimen de severidad con las infracciones del deber de lealtad, la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entrará en vigor el 1 de julio de 2015, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o a través de la cual se oculte la situación económica real del mismo o su actividad empresarial. La ley revisa y actualiza el Código Penal con la pretensión de atender las nuevas exigencias sociales sobre el régimen de penas y su aplicación, nuevas figuras delictivas y adecuación de las existentes, con el doble fin de ofrecer una respuesta adecuada a las nuevas formas de delincuencia y conseguir un sistema penal más ágil y coherente; y entre las figuras delictivas que contempla añade un Capítulo VII bis al Título XIII del Libro II (artículos 259 a 261 bis) bajo la rúbrica “de las insolvencias punibles”, que divide en dos capítulos: los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota propiamente dichos, de los que me ocuparé en este comentario; y los de obstaculización o frustración de la ejecución. Y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso y de la administración desleal.

Dentro de los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota, la ley pretende en primer lugar facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización, en el contexto de una situación de crisis económica, de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que o bien pongan en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o bien sean causa directa de la situación de concurso; y en segundo lugar, determinar con suficiente certeza y seguridad las conductas punibles, para lo cual tipifica una serie de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio, garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura así como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis -insolvencia actual o inminente del deudor-; y será perseguible únicamente cuando se declare efectivamente el concurso o se produzca un sobreseimiento de pagos. A tal fin, la nueva regulación mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor y modifica el artículo 259 del Código Penal en los siguientes términos:

“1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1ª. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2ª. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3ª. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicios por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4ª. Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5ª. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6ª. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será́ punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7ª. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8ª. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9ª. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá́ a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá́ una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será́ perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá́ incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.”

Por otra parte, la ley Orgánica 1/2015 amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo por el deudor cuando se encontraba ya en una situación de insolvencia actual o inminente, antes de la declaración del concurso, y para ello modifica el artículo 260, que queda redactado como sigue:

“1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.”

También contempla un tipo agravado aplicable en los supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado tenga la consideración de crédito público, es decir, provenga de deudas frente a la Hacienda pública y la Seguridad Social, a cuyo fin añade un nuevo artículo 259 bis, con el siguiente contenido:

“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.

2ª. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.

3ª. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.”

Si acudimos, por reciente, al Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que modifica la Ley Concursal en materia de convenio, liquidación y calificación, observamos que en la nueva redacción del art. 167 se clarifican las dudas existentes sobre el tratamiento en la sección de calificación en torno al término “clase”, respecto a propuestas de convenio no gravosas, de manera que la formación de la sección sexta se ordenará para depurar las responsabilidades derivadas de la situación de insolvencia en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación, salvo que se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Y conforme a lo dispuesto en la también reciente Ley 17/2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165 LC, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Así, el juez mercantil podrá condenar en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Ello requerirá probar la relación causal que cualquiera de las conductas que hayan determinado la calificación culpable del concurso hayan tenido en la generación o en la agravación de la insolvencia, para que el juez mercantil pueda cuantificar la responsabilidad concursal.

La calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito, como ya establecía el art. 163.2 LC. Por ello, con independencia de la calificación mercantil, cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso, él y a las personas que hayan actuado en su nombre podrán ser perseguidos por el delito de insolvencia punible y los delitos singulares relacionados con él, sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste, con la finalidad de castigar penalmente la conducta perseguida, en su caso, e incorporar a la masa el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos. La coexistencia de responsabilidades no va a ser fácil, a mi juicio; y la aplicación del principio non bis in ídem, tampoco.

¿Desaparecerán los imputados?

La relevancia de las palabras en el mundo del Derecho es inmensa. Sin ellas, no podría desplegarse el contenido de las normas que componen el ordenamiento jurídico vigente y no podría desarrollarse adecuadamente la actividad comunicativa de los entes que ejercen poderes en el Estado.

Se pretende lograr que la palabra “imputado” deje de formar parte del glosario jurídico procesal penal español por las connotaciones negativas que están relacionadas con ella. El problemático término, que según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española se refiere a una persona “contra quien se dirige un proceso penal” , será sustituido por la palabra “investigado”, cuya contundencia mediática es menor. Francisco Sosa Wagner ha comentado este asunto y ha afirmado que “en España estamos en el camino de acabar con la corrupción porque ya no hay imputados”. Además, ha dicho que habría que utilizar los términos “curioseado”, “olfateado” y “desenmascarado”.

La corrupción es un problema grave que se ha implantado como una de las principales causas de preocupación de la sociedad debido a su extensión dentro del sistema institucional español y a su arraigo. Todas las semanas se publican noticias sobre la imputación de miembros de los grandes partidos políticos en procesos penales. Este hecho ha acabado produciendo la idea de que todo político que resulta imputado es culpable, ya que se cree que todos los dirigentes políticos forman parte de una casta y que son delincuentes.

En un articulo de opinión titulado ”Adiós a los imputados”, Carlos Domínguez Luis afirma que ”hemos llegado a un punto en el que, si la imputación recaía sobre una persona con cierta relevancia pública, la situación era extrema”. Ciertamente, no le falta razón cuando señala que el término ”imputado” se asocia, comúnmente, con dirigentes políticos que han cometido un delito, dejando al margen la presunción de inocencia. Sin embargo, debe tenerse presente que el cambio terminológico no garantiza que pueda desaparecer el estigma del político imputado.

No seria extraño que, transcurridos algunos meses desde la implantación de la palabra “investigado” u otra que se quiera establecer, el nuevo término jurídico procesal penal adquiera las connotaciones negativas que tiene actualmente la palabra “imputado”, ya que, en realidad, lo que importa en este campo no son los términos, sino lo que hay detrás de ellos, que es la sospecha que recae sobre aquellos dirigentes políticos que pueden haber cometido una infracción penal según los indicios racionales de criminalidad existentes. No entender esta idea terminará causando desilusión entre todos aquellos que piensan que acabar con una palabra puede acabar con una idea existente en la mentalidad de la ciudadanía.

Lo que hay que hacer es enseñar a los componentes de la sociedad a respetar la presunción de inocencia dentro de sus límites y procurar que no haya dirigentes que participen activamente en tramas de corrupción pública. La verdadera regeneración política debe lograrse con la alteración de las circunstancias. No puede conseguirse con la modificación de los términos, a pesar de que las palabras tienen una gran trascendencia.

 

La Justicia restaurativa, las víctimas y la humanización del Derecho penal

El proceso penal está huérfano de la “verdad”. El acusado suele esconderla, aunque la víctima la necesita para cerrar las heridas emocionales y vitales generadas por el delito. El juez la busca, como puede, dentro del garantista Estado de derecho. Y, en pocas ocasiones se obtiene. Al final, el sistema penal genera un intenso sufrimiento a quienes entran en él, y poco repara. Desde mi punto de vista existe otra posibilidad de intervenir digna de ser considerada para garantizar los derechos y necesidades de víctimas e infractores. No se trata de demoler la administración de Justicia, que tan necesaria es para la salvaguarda de derechos e intereses de todos los ciudadanos y de la convivencia, pero sí de complementarla y humanizarla.

Se trata de incorporar un instrumento a través del cual los seres humanos solucionamos nuestros conflictos: el dialogo. Cuando hay delitos, el Estado se erige como representante del interés público y de la víctima; sustrae el conflicto a la víctima y al infractor. En principio es razonable para evitar la venganza privada y las consecuencias demoledores que ello puede tener. Pero es necesario devolver a las personas enfrentadas la palabra, a través de un proceso que se sitúa dentro del proceso penal y con todas las garantías jurídicas. De este modo cabe preguntarse si sería útil para la víctima que, transcurrido un tiempo desde que sufrió el delito y después de hacer un trabajo específico con un profesional de la mediación, pudiera encontrase en el juzgado con el acusado para narrarle su historia de sufrimiento, preguntarle acerca de las motivaciones que subyacen en su conducta; para que escuche las consecuencias que ha tenido el comportamiento delictivo y que asuma su responsabilidad; para preguntar todos los detalles que necesite saber, así como obtener una petición de disculpas; para ser y sentirse reparada en el daño sufrido no sólo material, sino también emocionalmente; para que los miedos se desvanezcan y la confianza reaparezca.

Ante esta pregunta, la primera contestación es un no, casi rotundo. Pero si se deja pasar un tiempo es posible que se caiga en la cuenta de que es una opción a plantearse. Ésta es la experiencia de mucha gente que ha participado en programas de mediación víctima-infractor, no sólo en infracciones penales de escasa o media gravedad (ver memorias del Gobierno Vasco o de Cataluña, o las del CGPJ), sino en delitos gravísimos (asesinatos vinculados al terrorismo; en este sentido ver el libro “Los Ojos del otro” (Editorial Salterrae). Evidentemente este escenario que estamos planteando no es sencillo. No es para todas las personas, bien sean acusados o víctimas. No todas pueden o quieren participar. Se necesita un buen equilibrio psicológico y libre voluntad para participar.

En un trabajo que nos encargó el Consejo general del Poder Judicial sobre los tres primeros años de la experiencia de mediación penal analizamos 365 casos. Preguntábamos a las víctimas qué emociones tenían antes de la mediación y cuales después. Cambiaron radicalmente. Llegaban con miedo, dolor, pena, enfado, rabia, indefensión, agobio, ansiedad, impotencia, frustración. Después de varias sesiones de trabajo y del encuentro con el agresor, el universo emocional cambió: tranquilidad, serenidad, paz, confianza, comprensión, esperanza, seguridad, alegría.

Por otra parte, los acusados solo pueden participar si están en condiciones psicológicas y morales de enfrentarse a la verdad y a su responsabilidad. Si son capaces de escuchar la experiencia traumática de la víctima, de contestar todo lo que ésta necesite saber, de pedir perdón y de reparar el daño provocado y, claro, de asumir, además, la pena, atenuada por esta forma de proceder, que le va a imponer el Juez. Esto, sin duda, no es nada fácil que ocurra. Pero la experiencia nos demuestra que es posible. Que hay muchas personas que han cometido delitos y que aceptan voluntariamente participar.

Puedo asegurar que en los procesos de mediación, como el descrito, las víctimas han salido realmente liberadas del odio y reconfortadas emocionalmente, además de ser reparadas. Esta es nuestra experiencia en los siete años que llevamos haciendo mediación penal. La Justicia Restaurativa, que así se denomina el marco en el que se encuadra la mediación penal, al reconocer a la víctima, devolverle el protagonismo que merece y velar por la cobertura de sus necesidades, presenta un enorme potencial sanante para restañar sus heridas. Permite así ampliar las funciones preventivas y retributivas asignadas al sistema penal mediante la inclusión de la reparación del daño en todas sus modalidades (patrimonial, simbólica, emocional).

Estos procesos permiten estimular el diálogo para que los infractores puedan ponerse en el lugar de la víctima y así puedan aprender a cultivar actitudes empáticas para que la responsabilidad personal pueda aparecer. Ésta es casi imposible que aparezca durante el cumplimiento de la condena en la cárcel. Allí sólo aparece la culpa, autodestructiva; no la responsabilidad que tiene un matiz de crecimiento personal bien diferente. Y no es posible porque la percepción del penado respecto del sufrimiento del castigo que está recibiendo es en ocasiones tan intensa que le impide ponerse en lugar de su víctima. De ser agresor pasa a sentirse víctima del Estado. El castigo carcelario no sólo consiste en la pérdida de libertad ambulatoria, sino en el deterioro de relaciones afectivas, la ausencia de intimidad personal y la imposibilidad de desarrollar el proyecto vital. Son estas claves, junto a la necesidad de adaptación al violento entorno penitenciario, las que provocan la imposibilidad de asumir la responsabilidad por los hechos cometidos. Pero, en cambio, la culpa sí aparece. El sistema penitenciario no tiene cauces para la elaboración personal de esta emoción. Algunos se quitan la vida- cada año se suicidan en torno a 50 personas en las cárceles-, otros sobreviven con ella como pueden y, la mayoría, la esconden bajo comportamientos violentos para poder sobrevivir emocionalmente. Sin duda, entre la responsabilidad y la culpa hay un matiz importante. Mientras que la primera permite asumir el control de la vida y con ello, es posible la prevención de nuevas conductas delictivas, la segunda, no permite ninguna transformación personal positiva.

A pesar de todo lo dicho, la Justicia Restaurativa no supone una enmienda a la totalidad del sistema punitivo, ni reclama su abolicionismo. Se trata no de negar el grave conflicto que genera un delito para las personas y para la sociedad. Tampoco de tirar por la borda el complejo edificio de garantías que hemos ido edificando sobre la base del Estado social y democrático de Derecho. Se trata más bien de repensar y de reorientar. De sustituir la frecuente mecánica «suma cero» (uno gana, pero necesariamente a costa de que otro pierda) por un dinamismo en que todos salgamos ganando.

Nuestra pretensión siempre ha sido la misma: humanizar el sistema penal y dignificar a quienes lo padecen (víctimas e infractores; también, a veces sin ironía, los propios operadores jurídicos). Tiene razón GANDHI cuando señala que si aplicamos el «ojo por ojo el mundo acabará ciego».

Abusos sexuales a menores y responsabilidad de la Santa Sede

Las actuaciones contra el “clan de los Romanones”, así como la primera reunión mantenida por la Comisión Pontificia para la Protección de los menores, vuelven a poner sobre la mesa los horribles casos de abusos sexuales perpetrados por sacerdotes. La cultura litigiosa de Estados Unidos, así como la abundancia de casos de abusos en ese país, han hecho que sea allí donde haya tenido lugar un mayor número de procesos judiciales, no sólo contra sacerdotes, sino contra las diócesis donde éstos estaban incardinados. En muchas ocasiones, se ha condenado como responsables civiles a dichas diócesis por lo que habían hecho sus sacerdotes, aplicando la doctrina del respondeat superior.
Sin embargo, también se está tratando de llevar al banquillo de los acusados a la Santa Sede e incluso al mismo Papa, tanto como responsables de lo que han hecho sacerdotes y obispos como en cuanto responsables de sus propias actuaciones, ya fueran negligentes (no impedir los abusos mediante un mayor control) o dolosas (supuesto encubrimiento de lo que estaba ocurriendo en los distintos países). Las actuaciones legales contra la Santa Sede y el Papa se han llevado a cabo tanto a nivel nacional como internacional.
A nivel nacional, la inmunidad soberana de que goza la Santa Sede, así como la “inmunidad del Jefe del Estado” han impedido que los casos iniciados en Estados Unidos prosperaran. Para ser aceptada en estos casos, la inmunidad soberana de la Santa Sede debe descansar, entre otras cosas, sobre la prueba de que los sacerdotes y obispos no pueden ser considerados “empleados” de la Santa Sede, a los efectos de la Foreign Sovereign Immunities Act, lo que a su vez planteaba la cuestión de la relación, conforme a Derecho canónico y en la práctica, entre el Gobierno de la Iglesia y los sacerdotes y obispos en sus diócesis, relación que la doctrina canónica denomina de “comunión jerárquica”.
En realidad, la correcta relación entre Iglesia y fieles también podría estar en el fondo de los ataques a la Santa Sede, realizados a nivel internacional. Dejando de lado varias peticiones al Tribunal Penal Internacional, para que investigue los abusos, las críticas han partido de varios órganos de las Naciones Unidas (Comité contra la tortura y Comité de los derechos del niño), por supuestos incumplimientos de sendas convenciones sobre la tortura y los derechos del niño. No es ningún secreto que la Santa Sede no goza de buena prensa en dicho organismo internacional, y en este caso se han despachado a gusto contra ella.
Se puede afirmar que la Iglesia Católica es percibida con frecuencia como una institución muy jerarquizada y centralista, por ejemplo, frente a la multitud de iglesias nacionales y autónomas que existen entre protestantes y ortodoxos. Una interpretación superficial del Código de Derecho Canónico de 1983 (por ejemplo, de los cánones 331, 332 y 333), que confieren al Papa, cabeza de la Santa Sede, potestad plena y suprema sobre toda la Iglesia, pueden hacer pensar que, en efecto, los sacerdotes pederastas y los obispos “encubridores” son lo equivalente a los funcionarios de cualquier Estado secular y por tanto sus actuaciones, en el ejercicio de sus funciones, son atribuibles a la Administración Pública, que sería la Iglesia Universal.
Sin embargo, de entrada, se olvida que el Papa también goza de la mencionada potestad (que podríamos traducir como jurisdicción, en términos no eclesiales) sobre los laicos, y se podría caer en el absurdo de atribuir a la Santa Sede cualquier actuación de un católico sobre la tierra. Además, una mala comprensión de la naturaleza de la Santa Sede, como sujeto soberano de Derecho internacional, puede llevar al error de pensar que la jurisdicción de la Santa Sede sobre sus fieles es del mismo tipo que la soberanía de un Estado sobre sus súbditos, y esto no es así. En primer lugar, porque si lo fuera, todos los católicos del mundo estarían divididos, en su lealtad y en sus obligaciones, hacia la Iglesia y hacia su propia patria. No obstante, desde el principio de su historia, la Iglesia trabajó para establecer dos ámbitos distintos de autoridad, el terreno y el espiritual (dad al César lo que es del César…, Marcos 12:17). En segundo lugar, porque la Iglesia no cuenta con el poder de coacción física propio del Estado.
En cuanto a los fines de la Iglesia, difieren enormemente de los fines de un Estado, pues son espirituales, aunque utilice medios humanos para llevarlos a cabo. Por otro lado, la Santa Sede no es un Estado, ni pretende serlo. Sí ha mantenido siempre que es un sujeto de Derecho internacional y como tal la aceptan la práctica totalidad de los Estados del mundo, que mantienen con ella relaciones diplomáticas y hasta concluyen acuerdos internacionales. El Estado de la Ciudad del Vaticano sí es un Estado, pero no es él el que es aceptado por la comunidad internacional como autoridad que gobierna la Iglesia Católica. Así, el reconocimiento internacional de la Santa Sede no es más que una manera de garantizar la libertad religiosa de 800 millones de personas en todo el mundo. Es necesario, por tanto, estudiar bien la naturaleza y acciones de las partes implicadas para poder determinar correctamente sus responsabilidades.

Las claves del dilema del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de las condenas penales cumplidas en otro Estado de la Unión Europea

El objetivo expreso de este post es explicar, de forma comprensible lasclaves  jurídicas  de las dos resoluciones del Tribunal Supremo respecto de la toma en consideración de las condenas dictadas y cumplidas en Francia, que han solicitado algunos miembros de ETA, para acumularlas a las condenas pendientes en España. La Sentencia de nuestro Tribunal Supremo, 186/2014 de 13 de marzo  de 2014, (aquí), resolvió que debían acumularse las condenas de prisión por terrorismo que se hubieran dictado en Francia contra un mismo sujeto, equiparando sus efectos como si se tratara de antecedentes penales nacionales. Por el contrario , en la posterior decisión contenida en el  Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de enero de 2015  (aquí) , nuestro Tribunal Supremo aparentemente,  resolvió en sentido contrario

La primera clave  se encuentra en la forma que han de cumplirse las diversas penas de prisión que se impongan a un mismo condenado. Nuestra legislación nacional, artículos 76 del Código Penal- al igual que lo hacia el artículo 70.2º del Código Penal anterior-establece el criterio lógico de la suma aritmética de las diversas condenas de  prisión, para que se cumplan sucesivamente, hasta el límite máximo  legal de 40 años de prisión para los delitos de terrorismo,  prácticamente una condena perpetua, debido a la  suma gravedad de estos crímenes. Esta acumulación aritmética opera  también respecto de las condenas anteriores, aunque hayan sido cumplidas, siempre que por la naturaleza de los hechos,  o por la fecha en que se cometieron los delitos, pudieran haberse enjuiciado conjuntamente en un solo proceso, de haberse cometido todos los delitos en territorio nacional

La segunda clave se encuentra en dilucidar si es directamente aplicable la Decisión Marco  2008/675 JAI del Consejo de 24 de julio de 2008 (aquí).

En virtud de esta Decisión Marco, el Estado español, al igual que el resto de los Estados miembros, se comprometieron a dictar leyes nacionales, para que en todos los proceso penales nuevos  que se incoaran en sus territorios,  se tuvieran en cuenta  las sentencias condenatorias dictadas en otros Estados miembros. Esta norma comunitaria entró en vigor el mismo día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea  el 24 de julio de 2008 establecía en su artículo 5 que los Estados nacionales tenían un plazo que iba desde el 24 de julio de 2008 hasta el 15 de agosto de 2010 para dictar leyes nacionales de trasposición de esta norma

En principio, las Decisiones Marco no gozaban de efecto directo sino que necesitan leyes nacionales de trasposición para incorporar su contenido a los ordenamientos jurídicos nacionales. En esa época la justicia penal no era una política comunitaria, como por ejemplo la política agrícola, sino que cada Estado conservaba su soberanía y  los objetivos comunitarios en este ámbito se perseguían a través de la cooperación interestatal, los Estados se concertaban entre sí y se comprometían a dictar leyes nacionales dentro del “marco” fijado en el seno de la Unión Europea a fin de alcanzar determinados objetivos previamente identificados como de interés común para todos los Estados miembros

La doctrina emanada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el llamado “Caso Pupino” (STJCE de 16 de junio de 2005, en el Caso C105-03) no se adaptaba a este supuesto. En esa ocasión el Tribunal de Luxemburgo reconoció el efecto directo de la Decisión Marco   2001/220 JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001, sobre el Estatuto de Protección de las Víctimas en el proceso penal. Esta decisión judicial se basaba en que los ciudadanos no tenían por qué sufrir las consecuencias de la inactividad de sus Estados miembros,  cuando estas normas comunitarias reconocieran derechos a las partes del proceso penal y tuvieran una regulación lo suficientemente pormenorizado que permitiera al juez nacional aplicar su contenido sin necesidad de una ley nacional de desarrollo

A diferencia del caso mencionado, la finalidad de la Decisión Marco 2008/675 JAI del Consejo de 24 de julio de 2008  era, por un lado, reforzar el principio de confianza recíproca entre los distintos sistemas de justicia penal dentro del territorio de la Unión Europea, ypor otro lado, se había dictado en el contexto fijado por el Programa  Plurianual de la Haya adoptado por el Consejo  Europeo (los días 4 y 5 de noviembre de 2004)  El objetivo de este Programa para el período 2004-2009  era reforzar el intercambio de información y la cooperación judicial penal y policial entre los Estados miembros para endurecer la respuesta penal en la lucha contra delitos como el terrorismo o el crimen organizado, que ofenden intereses comunes a todos los Estados de la Unión Europea:

La Decisión Marco 2008/675 obliga a considerar estos antecedentes en todas las fases del proceso penal: fase preliminar,  durante el proceso para calificar el hecho, en la sentencia que se dicte y en la ejecución de esta sentencia. La norma no impone cuáles serán esos efectos, sino que se remite al contenido de cada legislación nacional

La reincidencia delictiva, consecuencia de la tenencia de antecedentes penales, aunque sea en otro Estado europeo, siempre agrava la situación del reo en el proceso penal. Es un factor indicador de la peligrosidad del sujeto y puede determinar la decisión de detención y prisión preventiva, constituye una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, permite agravar la pena a imponer, e, incluso, puede determinar el cumplimiento de la pena en un módulo de prisión más severo

Paradójicamente, la acumulación de las condenas cumplidas en Francia puede también ser un beneficio para el reo porque permite legalmente un acortamiento del tiempo de  prisión, pero la ley nacional de trasposición no se había dictado, y el Tribunal Supremo debía resolver si esta omisión del legislativo determinaba una desigual aplicación de nuestro Código Penal a supuestos equivalentes

La Sentencia de 13 de marzo de 2014  decidió aplicar directamente la norma comunitaria porque  en la fecha de la resolución estaba ya en funcionamiento el Registro integrado de antecedentes penales europeos ( ECRIS) que había sido creado en virtud de otra Decisión Marco 2009/315 JAI del Consejo  y además la justicia penal europea se había convertido en política comunitaria a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, que en los artículos 82 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea obliga a los jueces europeos, y no a los Estados, a interpretar y aplicar las normas penales de conformidad con las normas europeas

La Ley Orgánica 7/2014 de 12 de noviembre, finalmente traspuso la Decisión Marco 2008/675 y expresamente retrotrae en el tiempo sus efectos hasta el 15 de agosto de 2010, fecha límite que la Decisión Marco establecía para ello

La existencia de esta nueva ley española es la razón por la que el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015 resolvió la no  acumulación de condenas dictadas en Francia al nuevo caso que  les planteó, porque no cumplía con el requisito temporal previsto en la ley.

¿Dilema resuelto? No del todo.  En la mayoría de los supuestos que se planteen, las  condenas europeas anteriores conllevarán efectos desfavorables para el  reo, y, en estos casos, la retroactividad está constitucionalmente prohibida en el artículo 9.3º de nuestra Constitución, y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos; por esta razón se anuló la aplicación de la“doctrina Parot”.

Esta regulación puede provocar en el futuro cercano un nuevo dilema a los jueces españoles,  vinculados por las normas de la Unión Europea y también por una ley nacional que, por tardía y apresurada, puede distorsionar la efectividad de una norma europea, pero, si eso ocurre, será objeto de otro post.

La prisión permanente revisable

El proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código penal impulsado por el Gobierno, y que se encuentra actualmente en su fase final de tramitación, introduce la prisión permanente revisable, lo que ya ha suscitado una polémica considerable. Pese a ello, el PSOE ha dado su bendición a esta medida, según nos dicen (aquí), para “salvar el pacto antiterrorista”.

En el número 52 de la revista El Notario del siglo XXI (“La responsabilidad penal variable”, noviembre-diciembre 2013) tuve ya ocasión de defender que más que plantearnos en abstracto la procedencia o no de la prisión permanente revisable (cuya terminología contradictoria ya genera bastante confusión) lo que deberíamos discutir verdaderamente es la letra pequeña de esta iniciativa, que es, en realidad, lo que configura verdaderamente su alcance real. En el próximo número ya en imprenta vuelvo sobre la cuestión en base al texto concreto del proyecto, por lo que en este post me voy a permitir hacer un avance de mismo.

Como ocurre normalmente con este tipo de medidas -que podríamos calificar de “simbólicas”- el inevitable impacto mediático y la consiguiente polarización política no facilitan el análisis de detalle ni tampoco la reflexión de fondo. Así, desde una determinada perspectiva se califica la iniciativa de retrógrada y reaccionaria, mientras que desde la contraria se la ve como un paso imprescindible hacia la armonización europea en materia penitenciaria. Lo curioso es que puede que las dos afirmaciones no sean tan contradictorias como parece en un principio, dado que el Derecho penal comparado lleva caminando en una dirección bastante preocupante desde hace décadas. Pero lo que está claro es que, para cerciorarnos, deberíamos ir un poco más lejos del simple nombre y estudiar su regulación concreta. Solo así sabremos si es verdad -como denuncia un manifiesto firmado por más de sesenta catedráticos de Derecho penal– que la reforma consagra un “claro abandono (…) del principio de culpabilidad y su sustitución por criterios de peligrosidad: la dignidad humana va a resultar pisoteada en aras de un defensismo a ultranza, y los ciudadanos van a verse entregados no a la seguridad de la norma sino a la indeterminación de los criterios personales con los que se va a administrar la peligrosidad”. En definitiva, si la reforma consagra es este punto un auténtico Derecho penal del enemigo, alejado de los postulados clásicos del Estado de Derecho, cuyo concepto analicé hace poco en este post (aquí) sobre el pacto PP-PSOE de modificación del Código Penal en materia antiterrorista y que incluye medidas tan significativas como la penalización de la consulta de páginas webs.

Recordemos que según Günter Jakobs el Derecho penal del enemigo se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona. La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales. El fenómeno es preocupante porque desde el momento en que se barajan como determinantes los criterios de peligrosidad potencial y probabilidad, se corre el riesgo de sustituir la justicia por el “control” social de la mayoría, lesionando gravemente los fundamentos del Estado de Derecho.

Sin embargo, la instauración de la prisión permanente revisable, al menos en cuanto concepto, no parece encajar necesariamente en esta categoría. No se está incriminando la “peligrosidad” al margen del daño efectivo (al menos no de la misma manera que cuando se propone penalizar la consulta de páginas web yihadistas, por ejemplo), ni se aplica a hechos preparatorios y no consumados, ni tampoco tiene por qué implicar pérdida de garantías procesales. Al fin y al cabo, en el Derecho penal “clásico” abundaban las penas mucho más duras, como la genuina cadena perpetua e, incluso, la pena de muerte.

Sin embargo, como venimos comentando, la conclusión sería precipitada si no atendemos a las condiciones particulares en las que esta medida se está introduciendo. Básicamente, a los delitos a los que se aplica, al número de años de pena a partir de cual procede la revisión y, especialmente, a la forma y manera en la que ésta se articula.

Si analizamos el Derecho comparado comprobaremos que existe una enorme variedad al respecto. Como comenté en el artículo citado más arriba, algunos países lo reservan para los delitos más graves y con alto riesgo de reincidencia (delitos sexuales), mientras que otros lo restringen atendiendo a la condición subjetiva de la víctima. En cuanto a los plazos de internamiento a partir de los cuales es posible la revisión, varían desde los 26 del caso italiano a los 7 del irlandés, pasando por los 20 del Reino Unido y los 15 de Alemania. En el caso francés oscila entre 18 y 30 dependiendo del delito. El resultado final es que mientras en Alemania es difícil encontrar presos en la cárcel con más de veinte años a sus espaldas, en Italia hay más de un centenar que han sobrepasado de largo los 26 años. Por último, en relación a los procedimientos de revisión, destaca por su detalle el sistema francés, que se divide en tres fases: un periodo de observación y examen de 6 a 12 meses, un régimen de semilibertad durante 1-2 años, y un sistema de libertad vigilada por un periodo de 5 años.

Pues bien, si analizamos la reforma española en relación a este marco de referencia, comprobaremos que se incluye no sólo entre los países más represivos en cuanto a la duración de la pena, sino también entre los que más discrecionalidad e indefinición atribuyen a la hora de cancelarla tras el correspondiente proceso de revisión.

Así, el nuevo art. 92 exige para la revisión que el penado haya cumplido veinticinco años de condena, lo que nos coloca claramente en la franja alta. Por lo que se refiere a los delitos castigados con esa pena, los encontramos tanto identificados por la condición subjetiva de la víctima (así -art. 485- el que matare al Rey o al Príncipe heredero, o -art. 605- quien matare a un Jefe de Estado extranjero, o –art. 140- asesinase a un menor de 16 años o discapacitado), como por la objetiva del delito en cuestión (crímenes de carácter genocida –art. 607-, crímenes de carácter terrorista –art. 572- y asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual –art. 140). Por último, el sistema de revisión se configura como un sistema de “suspensión” de la ejecución de la pena por un periodo entre cinco y diez años, sin perjuicio de que pueda reactivarse en cualquier momento dentro de ese plazo. Concretamente, se indica que “el juez de vigilancia penitenciaria revocará la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada.”

En conclusión, si combinamos todas estas notas comprobaremos que la calificación de la peligrosidad del reo no se realiza en un momento dado (al término de un periodo razonable de condena) dando lugar a una exoneración definitiva si el juicio es favorable y permitiendo la reintegración en la sociedad como un ciudadano más. En nuestro caso, por el contrario, la calificación del riesgo de peligrosidad potencial del reo se mantiene abierta durante un prolongadísimo periodo de tiempo, permitiendo, en consecuencia,  una “observación” por parte del poder público, de carácter -ésta sí- “permanente”. Configurada la pena de esta manera, el “riesgo”, la “probabilidad” y la “peligrosidad” (factores que miran necesariamente al futuro de la conducta del reo) adquieren un peso desproporcionado frente al hecho pretérito por el que el culpable del mismo fue condenado, cuando hubiera sido deseable un mayor equilibrio.

Tratar a los delincuentes como ciudadanos y no como enemigos es síntoma de fortaleza del Estado de Derecho y de la madurez de nuestras instituciones. Por eso resulta imprescindible, especialmente en los tiempos que corren, diseñar las respuestas de nuestro Derecho penal con la máxima prudencia.

Los delitos, los procesos judiciales y las penas

Cesare Beccaria fue un conocido jurista italiano que se dedicó al estudio del Derecho Penal. En 1764 publicó el ensayo titulado De los delitos y las penas, que tuvo una gran importancia en el desarrollo de los estudios penales que se produjo en el Siglo XIX.

En el Siglo XXI, cuando se observa la situación de España y de otros muchos países, es fácil entender que el Derecho Penal sustantivo tiene una gran importancia, pero, actualmente, tiene más relevancia el papel de los mecanismos por los que se aplican las normas penales, que castigan determinadas conductas, ya que el Derecho Penal sustantivo no podrá ser eficaz para que sea posible sancionar ciertos comportamientos si los referidos mecanismos no funcionan adecuadamente. Al hablar de este asunto, Cesare Beccaria afirma en De los delitos y las penas, de forma muy acertada, que “no es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil, debe estar acompañada de una legislación suave”. La gran idea del jurista italiano es aplicable en el presente momento, como se indica en el libro titulado ¿Hay Derecho?, en el que sus autores afirman que no debe pensarse que el aumento de los tipos penales o de las penas va a hacer que los corruptos sean “mejor castigados”.

La trascendencia de los medios que garantizan la eficacia suele ser olvidada en muchas ocasiones por el Parlamento estatal cuando realiza reformas del Código Penal que solo sirven para elevar penas que en muchos casos no se van a poder aplicar o para tipificar conductas que no deberían considerarse delictivas porque son subsumibles en otro tipo penal o porque el Derecho Administrativo Sancionador ya la castiga.

Es posible que, en algunas ocasiones, resulte adecuado llevar a cabo alteraciones puntuales en la legislación penal, pero no deben realizarse modificaciones elaboradas con una velocidad excesiva o reformas que busquen la expansión del Derecho Penal, la creación de normas penales simbólicas o la consecución de la aprobación de la opinión pública o de la ciudadanía mediante otros caminos construidos con el postureo legislativo, que se materializa a causa de un absurdo populismo punitivo. Además, no deben desarrollarse modificaciones en la legislación procesal penal que faciliten la impunidad de determinados sujetos.

En lo que se refiere a la aplicación de las normas penales sustantivas a través de los procesos judiciales, que tienen un marcado carácter instrumental, hay dos aspectos interesantes sobre los que se ha hablado mucho en los últimos años:

  1. La regulación plasmada en los procedimientos mediante los cuales se desarrollarán los procesos. Este es un elemento formal que es importante para poder resolver las incógnitas fácticas existentes en cada caso y para poder sancionar al autor del hecho delictivo. Según el Presidente de la Audiencia Provincial de Córdoba, Francisco de Paula Sánchez Zamorano, este aspecto tiene una gran relevancia, pero debe tenerse presente que Elisa de la Nuez ha señalado que “sería una ingenuidad considerar que los problemas se resolverán solo con nuevas y mejores normas”.
  1. La dotación de medios personales y materiales con los que los órganos jurisdiccionales del orden penal puedan desempeñar su labor. Los grupos de la oposición actual ya solicitaron un aumento presupuestario en la Administración de Justicia, como ya hizo, anteriormente, la Central Sindical Independiente y de Funcionarios de Andalucía, al igual que los jueces decanos.

Puede entenderse que, si la regulación procedimental es inadecuada, será complicado que se pueda castigar a las personas que cometan una infracción penal. Si la regulación es correcta, se habrán puestos los cimientos para construir un sistema jurídico penal teóricamente eficaz, pero, para culminar la consolidación del sistema, será necesario que se lleve a cabo la dotación de medios personales y materiales esenciales, porque siempre será imposible evitar la saturación de los órganos jurisdiccionales penales y la lentitud de los procesos penales, que serán ineficientes e ineficaces y vulnerarán derechos fundamentales, si no se efectúa dicha dotación, así que puede decirse que la idónea regulación es tan indispensable como la buena dotación de medios, siendo, ambos elementos, trascendentales. Sin embargo, los dos elementos son insuficientes, ya que es necesario hacer cambios más profundos en la Administración de Justicia, como indica Eduardo Torres-Dulce Lifante en “La inevitable reforma de la Administración de Justicia”.

Como ha afirmado el Juez Decano de Valencia, Pedro Viguer, “el poder judicial será lo eficiente que quiera que sea el poder ejecutivo y legislativo”. El principal problema es que este hecho es tan cierto como preocupante y perjudicial para la efectividad de la separación de poderes que debe existir en un Estado de Derecho.

La amenaza yihadista y el Derecho penal del enemigo

¿Le parece a usted normal, querido lector, o incluso deseable, penalizar la lectura habitual de páginas webs que ensalzan la Yihad? ¿Se ha parado a pensar a dónde estamos conduciendo nuestro Derecho penal, si es que aun cabe llamarlo así? ¿Ha reflexionado usted sobre sus implicaciones para nuestra convivencia democrática, esa que supuestamente pretendemos defender con este tipo de normas?

Los atentados de París han creado una enorme conmoción a nivel internacional. “Francia está en guerra”, ha afirmado su primer ministro, Manuel Valls. Diecisiete asesinatos no son poca cosa, sin duda. Pero no hay que viajar a Nigeria, Yemen o Afganistán para ponerlos en contexto. Como nos recordaba hace poco Iñaki Arteta con su magnífico documental titulado 1980, ese año ETA asesinó a 98 personas. Es cierto que solo en un día, el 11 de septiembre de 2001, el terrorismo yihadista asesinó a tres mil, y que el 11 de marzo de 2004 fueron asesinadas 190 en Madrid. ¿Estamos en guerra entonces, una que justificaría un Derecho penal del enemigo? Cabe dudarlo. En la última gran guerra internacional, EEUU, la potencia combatiente con menos víctimas mortales, perdía casi 300 al día (Alemania 3500). Incluso en Vietnam perdió 11 vidas diariamente durante toda una década. Sin embargo, la retórica bélica domina totalmente nuestro discurso político y periodístico en Europa (no digamos en EEUU), pese a que la posibilidad de derrota militar sea inexistente. Está en juego nuestra supervivencia como civilización, se dice, y lo que procede es reaccionar en consecuencia, especialmente con el Derecho penal.

Como ocurre siempre ante cada nueva crisis, en España el miedo se aplaca con los ritos simbólicos ya conocidos: los políticos anuncian nuevas medidas de emergencia, incluidas las legislativas, y algunas de ellas, incluso, se terminan aprobando. El pasado día 14 de enero el PP y el PSOE anunciaron su disponibilidad a llegar a un nuevo acuerdo sobre materia penal que se concretará, como suele ser ya habitual en toda Europa, en nuevos tipos bastante abiertos (entre ellos el de la consulta de páginas web citada y la intención de preparar atentados sin asociación ninguna) y en un incremento de las penas (en este tema, como en tantos, no hay apenas diferencia entre “progresistas” y “conservadores”). La música nos suena ya muy vieja. Desde hace treinta años, desde que Günther Jakobs acuñase el término, los penalistas vienen discutiendo sobre este fenómeno del “Derecho penal del enemigo” y sobre “la expansión” del Derecho penal. Pues bien, parece claro que esta discutible tendencia no ha hecho más que acelerarse, y que ahora está adquiriendo una peligrosa velocidad de vértigo.

¿Qué es el Derecho penal del enemigo? Para Jakobs se caracterizaría por la concurrencia de tres notas fundamentales. La primera sería el “adelantamiento” de la punibilidad. La norma no mira tanto al pasado, al hecho cometido, como al futuro, a la peligrosidad potencial de la persona (recuerden Minority report de Tom Cruise). La segunda es el agravamiento de las penas, sin apenas diferencia entre la potencia y el acto, es decir, entre la preparación y la consumación. Y la tercera es la supresión o relativización de las garantías procesales (incomunicación, intervención de las comunicaciones, investigaciones secretas, confiscación de pasaportes, etc.). Su justificación descansaría en la amenaza radical para el propio orden jurídico que supondrían determinados delitos, realizados no por ciudadanos “desviados”, sino por verdaderos “enemigos”.

Para Jakobs lo más preocupante era la paulatina contaminación del “Derecho penal del ciudadano”, es decir, del Derecho penal clásico, con sus tipos claros referidos siempre a hechos pretéritos, con la leve incriminación de la preparación y con sus garantías procesales -en definitiva, las notas que asimilamos a un verdadero Estado de Derecho- por este nuevo Derecho penal del enemigo que, en cualquier caso, debería tener un carácter excepcional. Sin embargo, no son pocos los que van más allá y ponen en cuestión la misma justificación de esta excepcionalidad, entre otras cosas por lo difícil que resulta luego evitar esa contaminación. Pero es que, aun siendo posible evitar ese riesgo, se critica especialmente por su inutilidad y por su contradicción con lo que se pretende defender.

Vayamos por partes. La contaminación resulta bastante obvia en la actualidad, e incluso va en aumento. El tratamiento del tráfico de drogas y del blanqueo de capitales es un ejemplo muy claro. Pero es que las técnicas propias del Derecho penal del enemigo no solo se aplican en estos sectores que, pese a no tener potencialidad suficiente para destruir nuestra civilización producen un indudable efecto dañino, sino en sectores cada vez más inocuos. Allí donde la pena no implica privación de libertad su uso es extensivo, como ha demostrado Jesús María Silva (La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales). Un nuevo ejemplo interesante es la pretensión compartida por muchos partidos de prohibir a los políticos imputados o incluso “investigados” presentarse a las elecciones. Entiéndanme, por supuesto que creo que un político imputado o investigado no debe presentarse a las elecciones, lo que discuto es que una ley tenga que imponerlo. Si un político imputado se presenta a las elecciones y los ciudadanos le votan no tenemos civilización que defender (no confundamos la moral y la política con el Derecho, por favor). Pero es que, incluso, esa política punitiva amenaza con extenderse a las mismísimas penas de privación de libertad por delitos de escasa relevancia social. Es lo que Silva ha denominado la “tercera velocidad” de nuestro Ordenamiento penal.

Si de la contaminación pasamos a la justificación de la excepción, la conclusión sigue siendo igual de preocupante. En realidad, lo que existe no es el miedo a una derrota militar, sino a una “contaminación política y social”, como demuestra el último libro de Houllebecq, tan expresivamente titulado “Sumisión”. Un miedo a que los ciudadanos dejen de ser, efectivamente, “ciudadanos”. Sin embargo, el Derecho penal del enemigo supone una implícita legitimación de -precisamente- la Yihad o el combate bélico entre combatientes enemigos situados en una relativa posición de igualdad, por mucho que nosotros siempre seamos los buenos. De esta manera, su efecto disuasorio es nulo. Como ha señalado Manuel Cancio (Derecho penal del enemigo) “la mayor desautorización que puede corresponder a esa desafección intentada por el “enemigo” es la reafirmación de la pertenencia del sujeto en cuestión a la ciudadanía general, es decir, la afirmación de que su infracción es un delito, no un acto cometido en una guerra”. La lucha frente a ETA dio un paso de gigante cuando sus militantes consiguieron ser “reducidos” de la categoría de gudaris enemigos a la de simples ciudadanos delincuentes. La retórica bélica en boga no parece, pues, muy recomendable. Todavía menos si nos percatamos de su efecto respecto de la ciudadanía en general, pues fomentará sospechar de quinta columnistas respecto de todos aquellos “próximos” al “enemigo”, ya sea por compartir una religión o una nacionalidad.

Esto último nos corrobora, por si hiciera falta, que lo que realmente está en juego no es la utilidad de estas medidas, sino los principios de un Estado democrático y de Derecho. Al igual que negociar con ETA no era la mejor forma de eliminar la coacción antidemocrática que ella implicaba, sucumbir a la amenaza de devaluar nuestros principios democráticos y liberales mediante la aceptación acrítica del Derecho penal del enemigo no es, precisamente, la mejor forma de luchar contra ella.

¿Todos somos Charlie? Ok, pues para empezar tendremos, como ellos, que acostumbrarnos a jugarnos la vida con pocos guardaespaldas. Es el riesgo que conlleva la libertad.