Querellas contra Mas: de la responsabilidad difusa a la concreta

“El desplazamiento casi automático de responsabilidades que habitualmente se produce en la sociedad moderna se detiene bruscamente en el momento en que uno entra en la sala del tribunal. Todas las justificaciones de naturaleza abstracta y no específica, desde el Zeitgeist hasta el complejo de Edipo (…) se desvanecen.”

Hannah Arendt

(Algunas cuestiones de filosofía moral)

I

La interposición de una serie de querellas contra Artur Mas y otros cargos políticos de la Generalitat  -por parte de la fiscalía y de otros sujetos privados- por los delitos de desobediencia, prevaricación, malversación y obstrucción a la justicia, ha generado una enorme variedad de reacciones. Pero en este post me gustaría centrarme en una: en la de aquellos que consideran que no procede interponerlas, pues hacerlo constituye una estrategia política errónea.

El otro día tuve la oportunidad de conversar sobre este tema con un diputado de CiU que defendía esta opinión. Me evocaba la imagen de un Artur Mas imputado entrando a declarar en el TSJ arropado por una multitud de diputados y militantes de CiU, todos ellos a su vez respaldados por una enorme manifestación de repulsa frente a la persecución policial de la libertad y de los derechos de un pueblo. No cabe imaginar publicidad gratuita semejante en favor del independentismo, me comentaba. Esta opinión es compartida fuera del mundo nacionalista por muchas personas influyentes y por unos cuantos medios de comunicación.

Puede que tengan razón. La imagen me resulta poco inconveniente, sin duda alguna. Probablemente porque a estas alturas de incuria acumulada cualquier imagen es deprimente, tanto la de gente votando en una consulta ilegal como la de la policía impidiéndoles hacerlo. Por haber llegado a esta situación imposible de bloqueo hay mucha gente responsable política y casi moralmente, y no en un solo lado, por supuesto. La cortedad de miras de uno, su inmovilismo, su complicidad en el deterioro de nuestras instituciones, combinada con el oportunismo y el ventajismo político del otro, nos han conducido a esta situación en la que todo es inconveniente.

Pero al Estado de Derecho estas irresponsabilidades y estas inconveniencias le resultan indiferentes, afortunadamente.  Las responsabilidades difusas se ventilan en el confesionario o en las urnas. Como afirmaba Arendt en la cita anteriormente reproducida, las invocaciones a que todos somos culpables están muy bien para las charlas de café y los artículos de opinión, pero cuando uno entra en la sala de un tribunal lo que le preguntan es que hizo un día determinado en relación a una norma determinada. En un Estado democrático y de Derecho la sacrosanta libertad de ser un irresponsable político y moral está garantizada precisamente porque existe una línea a partir de la cual se activa otro tipo de responsabilidad: la jurídica concreta. Sin esta última no viviríamos en libertad, sino en la selva.

Por ese motivo, lo conveniente políticamente, al menos para nuestra convivencia democrática, es que si alguien ha traspasado las líneas rojas esa responsabilidad se active, precisamente para dar la oportunidad de que el problema político se resuelva de manera ordenada. La cuestión, por tanto, no está en si conviene o no interponer una querella, sino si en esos dirigentes políticos han traspasado o no la línea roja. No estamos hablando de una estrategia de amenaza que cabe enjuiciar desde el punto de vista político/coyuntural, en función de su mayor o menor efecto disuasorio, sino de la defensa de nuestro propio marco democrático.

II

Desde este punto de vista, y por cuestiones de espacio, voy a limitarme a analizar, entre los diferentes delitos alegados, el de desobediencia, del que los otros son prácticamente tributarios (de tal manera que si éste no concurre difícilmente concurrirán los demás). Pues bien, el art. 410 CP señala que:

“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.”

A la hora de interpretar el alcance del tipo penal el TS  ha tenido ocasión de precisar el alcance del término “abiertamente”:

“…ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita (…) sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, 14 de junio)”.

Pero en cualquier caso lo que queda bastante claro es que el tipo no incluye ninguna exigencia de intimación o requerimiento por parte del tribunal correspondiente, que si se tratase de una obligación de hacer (como ocurrió en el caso Atutxa, al que se refiere la sentencia citada) puede tener algún sentido, pero ninguno cuando se trate de una obligación de no hacer. Interesa traer la cita a colación porque lo que la sentencia da implícitamente por sentado es que esa abierta negativa a obedecer puede manifestarse de manera tácita a través de hechos concluyentes, sin necesidad de expresas manifestaciones de rechazo, y así lo ha confirmado el TS en otras muchas sentencias (11 de octubre de 1997 y 10 de julio de 1998, por ejemplo).

Por lo demás el artículo emplea la expresión “resoluciones”, término más amplio que ”sentencia”, como todo jurista no tiene más remedio que reconocer de inmediato. Resulta también revelador que el párrafo segundo de ese artículo excluya de la eximente de responsabilidad por negarse a obedecer a un mandato ilegal a las resoluciones judiciales, pues frente a ellas no cabe en ningún caso desobediencia justificable.[1]

Un relato bastante pormenorizado de la actitud pasiva y activa del Sr. Mas –que viene de muy lejos- se contiene en la querella de UPyD (bastante más minuciosa que la de la fiscalía) que pueden consultar aquí. La primera resolución del TC es una providencia de 10 de mayo de 2013 que acuerda la suspensión cautelar de la Resolución 5/X del Parlament en el que se reconocía el derecho a “decidir” y se daba el pistoletazo de salida para su ejercicio. Esa suspensión se ratificó por un auto de 11 de julio de 2013. En este auto el TC insiste en que lo que se pretende con la suspensión es evitar que durante la tramitación de la impugnación de su plan soberanista el Gobierno catalán siguiera impulsando, orientado y dirigiendo su acción política hacia la secesión, según la hoja de ruta ya diseñada.

Pese a ello, el Parlament aprueba el 27 de septiembre de 2013 la Resolución 323/IX, que anuncia su voluntad de realizar un referéndum en 2014  y aprueba la correspondiente hoja de ruta, así como el esquema del nuevo Estado resultante. Ese proyecto se va ejecutando paulatinamente (fijación de fecha, preguntas, censo, creación del Consejo Asesor para la Transición Nacional, etc.).

El 25 de marzo de 2014 el TC dicta su sentencia en la que viene a afirmar que la declaración del pueblo catalán como sujeto de soberanía es inconstitucional y que el referéndum (consultivo) tiene que hacerse de manera consensuada con el Estado. El 8 de abril de 2014 el Parlamento español rechaza la petición de celebración de ese referéndum. De nuevo el Gobierno de la Generalitat hace caso omiso y continúa con el proceso, presentando el modelo de urna, encargando su fabricación y adoptando decisiones en relación al censo. Pero al margen de ello durante el verano el Parlamento catalán comienza a tramitar la ley de consultas para dar cobertura a la consulta del 9N. Sobre el informe del Consejo de Garantías Estatutarias ya hemos hablado en el blog (aquí).

El 19 de septiembre se aprueba la Ley de Consultas y el 27 el President publica el Decreto de convocatoria  de la “consulta popular no refrendaria”. Dos días después el TC dicta una providencia ordenando la suspensión de los preceptos impugnados de la Ley de Consultas y de  “cuantos actos o resoluciones hayan podido dictarse en aplicación de los mismos.” Con esa misma fecha ordena mediante otra providencia la suspensión del decreto de convocatoria así como cualquier otra actuación de preparación de esa convocatoria.

Nada de esto supone un freno al proceso, porque la Mesa del Parlament convoca para el día 1 de octubre un Pleno para designar a los 7 miembros de la Comisión de Control de las Consultas Populares no referendarias. Todo ello en desarrollo de lo previsto del artículo 14.3 y 14.5 de la Ley de Consultas, pese que esos preceptos han sido declarados suspendidos por el TC, y pese a la existencia de un informe de los servicios jurídicos de la propia Cámara que afirma claramente que la suspensión ordenada por el TC impide adoptar esa decisión. No obstante, el acuerdo se adopta y el Decreto de nombramiento se publica el día 3 de octubre.

Desde primeros de octubre se sigue haciendo campaña institucional en los medios, aunque modificada en parte para dar noticia de una suspensión que –así se comunica de manera poco subliminal- no piensa obedecerse (entramos en el periodo de no confrontación manifiesta sino de “astucia”, básicamente por la vía de hecho, como el propio President anuncia en declaraciones públicas). En cualquier caso un periodo no muy discreto porque la Generalitat reabrió el lunes 6 de octubre de 2014 los registros que habían paralizado cautelarmente tras la resolución del Tribunal Constitucional para que las personas de determinados colectivos pudieran participar en la consulta y el 14 el Presidente de la Generalitat compareció en rueda de prensa manifestando que el Gobierno de la Generalitat había decidido convocar sin publicación de Decreto ni disposición administrativa alguna una consulta popular, de idéntico contenido material que la anterior, que denomina eufemísticamente “Procés de participación ciutadana”.

El 16 de octubre se procede a citar a los directores de los centros de los institutos dependientes del Departamento de Enseñanza de la Generalitat desde esa entidad para solicitar su colaboración y movilizar a los voluntarios. La campaña institucional de difusión de la nueva consulta se reanuda  el 29 de octubre. El 30 de octubre el Consejo de Estado califica en su dictamen que todos estos subterfugios evidencian “un propósito de eludir el control de la jurisdicción constitucional”. A la vista del informe, el Gobierno de España impugnó el citado “Procés de participación ciutadana” ante el Tribunal Constitucional.

El TC dicta el 4 de noviembre de 2014 una nueva providencia suspendiendo los actos impugnados. Pese a ello, la consulta tiene lugar, con el decidido amparo y apoyo de la Generalitat. Lo acontecido el 9N es tan notorio que no procede recordarlo.

III

Concluyo. Estos hechos dan forma a un relato coherente, integrado (e innegable) de desobediencia activa y pasiva, no a una, sino a SEIS resoluciones de nuestro TC, capitaneada de manera confesa por el Sr. Mas.

Por supuesto que el problema catalán no se puede resolver a base de querellas, faltaría más. Tanto en nuestro libro ¿Hay derecho? como en el artículo publicado en El Mundo la pasada semana (aquí) hemos defendido una solución política que pasaría por un referéndum legal sobre la base de la Ley de Claridad canadiense. Pero mientras eso no se acuerde en la forma procedente es obligación de todos los ciudadanos luchar por hacer posible la responsabilidad moral y política difusa exigiendo la jurídica concreta.

Cuando preguntaban a Solón de Atenas -él padre fundador de la democracia- de cuál de sus leyes se sentía más satisfecho, contestaba que era la que la que atribuía a cualquier ciudadano la posibilidad de denunciar en los tribunales a quién hubiese cometido una ilegalidad, aunque el denunciante no hubiera sufrido ningún perjuicio personal. Eso es patriotismo (constitucional, por supuesto).



[1] En este sentido G. Quintero Olivares, “Comentarios a la parte especial de Derecho Penal”, Aranzadi, p. 1715.

Los riesgos del nuevo concepto de seguridad ciudadana

Una de las razones que según el Gobierno justifica la necesidad de tramitar una nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana se encuentra en la necesidad de despenalizar determinadas conductas hasta hoy incluidas en el Código Penal. Este propósito es, en principio, loable: las conductas que afectan a bienes jurídicos de escasa relevancia no deben ser sancionadas como faltas en el Código Penal, ya que, como es sabido, el Derecho Penal, por lo menos en teoría, supone siempre “la última ratio” o la última frontera del Estado de Derecho. Parece, en principio, sensato, que las conductas de menor gravedad sean objeto de una simple sanción administrativa sin necesidad de poner en marcha todo el aparato de la jurisdicción penal. Y se contribuirá así a descongestionar la jurisdicción ya que, según se sostiene, se encuentra saturada, aun cuando esta afirmación se basa en datos estadísticos de dudosa calidad.

Sin embargo, si se analiza la cuestión más en profundidad, este “trasvase” de tipos penales a infracciones administrativas no carece de riesgos. De hecho, en los informes que emitieron durante la tramitación de la norma tanto el Consejo Fiscal como el Consejo General del Poder Judicial estos problemas se pusieron de manifiesto.

Desde un punto de vista técnico, conviene recordar que el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador no son idénticos, ni mucho menos. Es cierto que en aplicación de los artículos 24 y 25 de la Constitución la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo han incorporado al derecho administrativo sancionador algunas de las garantías propias del proceso penal, pero esta asimilación se limita al procedimiento sancionador y a algunos aspectos de la sanción, en concreto los que se refieren a las exigencias de legalidad y graduación.

Pero, salvo en estos extremos, la identificación no es correcta: el Derecho penal protege bienes jurídicos de especial relevancia mediante la imposición a quien los lesione de una pena, cuya naturaleza es tanto represiva como orientada a la reeducación y reinserción social, mientras que el Derecho Administrativo sancionador tiene otra finalidad, evitar un daño a los intereses generales mediante la represión de la conducta que los causa. Por otra parte, mientras el Código Penal atiende al principio de intervención mínima, en materia de sanciones administrativas este principio no está presente del mismo modo, de forma que las posibilidades de intervención “a priori” son mucho más amplias.

Así las cosas, la traslación de determinadas conductas desde el Código Penal hasta la Ley Orgánica de Protección de Seguridad Ciudadana supone la pérdida de vista de uno de los conceptos básicos del derecho penal, que es el del bien jurídico protegido por la norma. Así se deduce de los informes emitidos por el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial que se refieren de forma constante a esta cuestión, destacando en el análisis de las infracciones y sanciones que es este bien jurídico y su protección el que debería delimitar y configurar la sanción aplicable.

Esta carencia se ha tratado de paliar configurando la seguridad ciudadana como una especie de “bien jurídico colectivo”. En estos términos se expresa el Proyecto de Ley en cuanto se refiere a ella como un requisito indispensable del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos y amparados por las constituciones democráticas y, en un paso más allá, califica la seguridad ciudadana como “uno de los elementos esenciales del Estado de Derecho”. Pero lo cierto es que las potestades sancionadoras de la Administración se basan en la defensa de intereses generales frente a particulares, o mejor dicho, en la posible colisión de varios derechos entre sí: el derecho de los manifestantes a manifestarse frente al de los ciudadanos en general a desarrollar sus actividades, el derecho de los huelguistas a cesar en la prestación del trabajo frente al de los usuarios de los servicios esenciales, etc. Muchos de estos derechos fundamentales ya están garantizados en su contenido esencial por la Constitución de modo que solo el legislador puede regularlos (artículo 53) con los límites fijados por la propia Constitución. Por decirlo de otro modo, el derecho fundamental a moverse libremente por el territorio nacional puede ser limitado por otras normas con rango de ley pero no puede ser delimitado por el bien jurídico de la seguridad ciudadana. Y, no se olvide, el fundamento del orden político está en los derechos de los ciudadanos y no en la seguridad de los ciudadanos.

Hay, además, unas cuantas consecuencias indeseadas de este “trasvase” que conviene destacar:

Como es sabido, la culpa y el dolo tienen valor esencial en el derecho penal. El Código Penal lo señala con claridad: “Artículo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia”. Por el contrario el principio de culpabilidad en el derecho administrativo se acerca mucho más a la responsabilidad objetiva. Se ha tratado de paliar este aspecto con la introducción de criterios de exención de la responsabilidad (a modo de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad) y de elementos de graduación en las sanciones (tales como la entidad del riesgo producido, la cuantía del perjuicio causado, el grado de culpabilidad, el beneficio económico obtenido y la capacidad económica del infractor). Pero lo cierto es que, en materia de seguridad ciudadana, al igual que en el resto del ordenamiento administrativo sancionador, la autoría se configura de modo casi objetivo, como dispone la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en su artículo 130.

 La sanción ya no se impondrá por un órgano judicial, sino por la propia Administración a quien corresponderá la valoración del comportamiento del autor. La aplicación de las normas penales, a veces complejas, ha sido encomendada a Jueces y Magistrados con una especial preparación técnica, independientes e inamovibles. No se duda de que los funcionarios responsables de la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Seguridad Ciudadana ejercerán sus funciones con estricta sujeción al ordenamiento y en función con el objetivo fundamental de servicio a los intereses generales, pero parece posible plantearse alguna duda acerca de la influencia en el funcionamiento de los servicios públicos de las necesidades recaudatorias que tienen su origen en la crisis económica o en las consideraciones policiales de eficacia en la prevención o represión de determinadas conductas. Se habrá de coincidir en que no revisten las mismas garantías para el ciudadano el proceso penal, encomendado a un Juez o Tribunal imparcial, predeterminado por la Ley y con formación más que suficiente, que el procedimiento administrativo, sin separación entre instrucción y resolución, a cargo de un funcionario o cargo público, impelido acaso por consideraciones de otro orden.

Por otra parte, en el procedimiento administrativo sancionador las declaraciones de los agentes que formulan la denuncia gozan de valor probatorio de los hechos denunciados (artículo 53 del Proyecto), mientras que en el procedimiento penal tienen el valor de simples declaraciones testificales (artículo 717 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Bien es cierto que este camino ya fue recorrido por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana y avalado por la Sentencia 341/1993, de 18 de noviembre de 1993, del Tribunal Constitucional. Sin embargo, la aplicación de esta presunción de veracidad por parte de los órganos administrativos sancionadores en muchos casos dista de acomodarse a los límites fijados en las normas.

El concepto penal de reincidencia se traslada también al Derecho administrativo sancionador. El Proyecto de Ley Orgánica crea un Registro Central de Infracciones contra la Seguridad Ciudadana a los solos efectos de apreciar la reincidencia, que servirá después como criterio para la graduación de la sanción correspondiente a cada infracción.

A lo largo de la tramitación de la norma se puso de manifiesto que las multas penales tienen en cuenta la capacidad económica del infractor (artículo 53 del Código Penal) a diferencia de lo previsto por el Proyecto de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. Sin embargo, es preciso tener en cuenta también el criterio de efectividad al que se refería el Consejo de Estado al señalar: “Cuando la sanción es excesiva el resultado es que no se aplica y conduce a la impunidad del hecho sancionable. Si a ello se suma que muchos de los sancionados pueden resultar insolventes, la consecuencia es que la impunidad se da por supuesta desde el principio y ello tiene un grave eco en la conciencia ciudadana, extremo éste no abordado en el anteproyecto consultado y que debería dar lugar a una reflexión más general y con especial atención a los modelos de derecho comparado y a su aplicación.”

El concepto de seguridad ciudadana puede plantear divergencias en la aplicación de las normas en el territorio español. En cuanto las infracciones se fijan en el Código Penal todos los españoles se someten a las mismas normas. Sin embargo, si los tipos se delimitan en relación con otras materias puede ocurrir, y de hecho ya ocurre, que conductas susceptibles de ser sancionadas en una Comunidad Autónoma no lo sean en otra o lo sean de diferente manera. En determinadas materias, como es el caso de los animales peligrosos o los espectáculos públicos, puede haber Comunidades Autónomas mucho más permisivas o tolerantes que otras.

A los efectos de facilitar a la ciudadanía el pago de las multas, que resultan ser las sanciones más habituales, el Proyecto de Ley Orgánica ha optado por crear un modelo de procedimiento abreviado. La opción supone una rebaja sustancial en la cuantía de la multa, un 50%, y tiene aparejada como consecuencia inevitable la renuncia a presentar alegaciones y recursos. Esta renuncia a la defensa es difícilmente compatible con el derecho a la tutela efectiva. Además, el pago voluntario en quince días supone la terminación del procedimiento en vía administrativa y exime a la Administración de tener que dictar resolución expresa.

Finalmente, se ha de tener en cuenta que las sanciones impuestas en vía administrativa son, como no podía ser menos, susceptibles de revisión en vía jurisdiccional, pero ahora en la contencioso-administrativa. Y el problema es que en esta vía, a diferencia de la penal, el acceso al proceso exige el pago de tasas. Sobre la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sus finalidades y su impacto, se ha pronunciado en repetidas ocasiones el Consejo General de la Abogacía Española y hay un auténtico movimiento ciudadano en contra, básicamente porque se ha puesto de manifiesto que la finalidad de allegar recursos para la financiación del servicio público de la Administración de Justica no se ha cumplido, que las cifras de recaudación no llegan a lo calculado, y que los ingresos no se han afectado a la financiación de la asistencia jurídica gratuita, de acuerdo con la intención inicial del legislador. La segunda finalidad de la norma, aquella que pretendía disuadir a los ciudadanos que supuestamente abusan del sistema judicial, al que recurren no en búsqueda de la tutela de sus derechos sino en búsqueda “ventajas indebidas e ilegítimas al abrigo de nuestra normativa procesal”, parece estar corriendo mejor suerte a la vista de los datos estadísticos. Como decía Anatole France: “Se prohíbe, tanto a los ricos como a los pobres, dormir al raso debajo de los puentes”.

Lo que está ocurriendo en la realidad es que muchas personas que podrían tener derecho a una resolución favorable de los Tribunales frente a una decisión de la Administración renuncian a iniciar un proceso por la existencia de estas tasas. Pero esa es otra historia y debe ser escrita en otro lugar.

De nuevo sobre las novatadas

El Senado aprobó recientemente una moción por la cual insta al Gobierno a adoptar ciertas medidas (colaboración, sensibilización, fortalecer la normativa, asistir a las víctimas) en el entorno universitario frente a las llamadas “novatadas”, así como a respaldar el manifiesto que aboga por eliminarlas. El tema fue analizado con anterioridad en este blog por Álvaro Delgado Truyols (aquí). Es un tema más complejo de lo que parece, y que merece ser profundizado, pues se aprecian muchos matices a tener en cuenta y quedarse en un análisis simplista referido sólo a los casos extremos (demasiado abundantes por desgracia) o al escándalo que generan las peores prácticas puede ser dañoso e incluso injusto.

Lo primero que cabe decir es que debemos considerar positivo que los poderes públicos asuman su papel respecto a las víctimas. He conocido excolegiales con heridas psicológicas procedentes de las novatadas, y casi les dolió más que quien debía preservar la Justicia (la Dirección, el Estado), no los protegiese, que el daño de sus compañeros en sí. Ahora bien, para que haya una acción eficaz sobre el fenómeno, hay que valorar la realidad, y los medios de Derecho disponibles.

Para juzgar el fenómeno de las novatadas, se debe partir primero de la realidad sociológica en que se producen. Al estudiar las formas de dominación, Max Weber (ver Economía y sociedad) señala que hay tres tipos: legal, tradicional y carismática. ¿Dónde situaríamos la dominación de los colegiales mayores sobre los aspirantes o “novatos”? Evidentemente en la tercera, pues los veteranos ni tienen poder por ley, ni han recibido la legitimación tradicional que tiene, por ejemplo, un parterfamilias (aunque las novatadas se hagan por tradición). Lo que si que han recibido es lo que Weber llama el “carisma”: en atención a sus cualidades (perseverancia en un Colegio Mayor con ciertas exigencias de camaradería, fraternidad, implicación, sociabilidad, capacidad de liderar a los universitarios más jóvenes…), se les respeta y sigue.

Las situaciones de dominación carismática llega un momento en que se “rutinizan” dando lugar a una institución, a la que sólo son admitidos quienes portan el mismo carisma. Un carisma que en opinión de Weber no se aprende, ni se inculca, sino que se despierta a base de pruebas que permiten acreditar que se tiene. Como ejemplo pone Weber precisamente las “casas de varones” o androceos, donde se prueba a sus miembros para que no permanezcan en ellas si no portan el carisma propio de la casa. Dichos androceos eran casas de guerreros de la antigüedad, pero su fundamentación vive hoy en Colegios Mayores masculinos y también femeninos y mixtos (con ciertos problemas como la inercia a veces machista en la inter- actuación de chicos y chicas en las novatadas, y la asunción a veces de roles masculinos por las jóvenes –lo cual hace pensar que hay una feminización pendiente en las novatadas-). En los Colegios Mayores, por debajo del poder legal (Dirección, Estado) está el poder de los mayores sobre los pequeños, que comienza por la experiencia de las novatadas (un poder que a veces se ejerce mal o por quien no es digno del carisma, y de ahí los problemas).

Para poder dar Derecho a esta situación (da mihi factum, dabo tibi ius) hay que partir de esta realidad. Considerada la misma, ¿qué decir con el Derecho? En primer lugar que por muy carismática que sea la experiencia, la legitimidad legal está por encima. Lo que es delito en Julio, lo es también en Septiembre, por muy novatadas que sean (y ello sin necesidad de que se contemplen tipos penales específicos referidos al fenómeno). Del mismo modo, determinados comportamientos como hacer destrozos, gritar por las calles, etc deben multarse. Frente a estos comportamientos, debe actuar el Estado, deben denunciar las víctimas o cualquier ciudadano (todos tenemos el deber, según la Ley de Enjuiciamiento Criminal), deben imponerse las sanciones que correspondan, y deben funcionar las Direcciones de los Colegios Mayores (cosa que no siempre pasa: en algunos Colegios, a ciertas horas del día, el único adulto en condiciones de moderar comportamientos es el portero).

Los propios ofendidos pueden actuar, denunciar, ejercer sus derechos. Es más, según he podido indagar (yo no padecí novatadas), el límite lo suele poner el “novato”: conozco uno que logró evitar ciertas agresiones a base de amenazar al veterano con que lo iba a denunciar, lo cual bastó para lograr unas novatadas no violentas en su caso. El “novato” es un ciudadano y bien está que aprenda a defenderse, también legalmente, y a hacer uso de su legal autonomía de la voluntad. El entorno dominado por el carisma, como es el Colegio Mayor, no debe quedar al margen de la ley. Al igual que en cualquier otro ámbito es delito someter a alguien a conducta degradante (Art. 173 Código Penal), lo es en un Mayor (y debe denunciarse). Del mismo modo, debe ser el consentimiento informado del afectado el que juegue respecto a las conductas no penadas (lo cual plantea un problema con los universitarios que en el Septiembre de primero de carrera son todavía menores). Ahora bien, el hecho de que haya un mínimo indisponible (como lo tienen el consumidor, el trabajador por cuenta ajena o el arrendatario como contratantes “débiles”), no implica la prohibición total de contratar (reservada ésta a casos excepcionalísimos).

Por otro lado, hay que tener claro el sistema de fuentes. La ley rige hasta donde rige: prohibiendo ciertos comportamientos, pero permitiendo los demás. ¿Y en este resto, rige alguna norma? En lo demás entiendo que rige la costumbre, cuyo papel se subestima normalmente: se olvida que es la costumbre la que permite a la ley desarrollarse (como explica Joaquín Costa en El problema de la ignorancia del derecho y sus relaciones: el status individual, el referéndum y la costumbre. Cap. IV), y la misma es imprescindible para la ejemplaridad (vid. Javier Gomá, Ejemplaridad pública, quien señala que “el único programa republicano viable…sería un republicanismo de mores, es decir, uno que no ponga tanto el énfasis en la actuación estatal y en sus intervenciones coactivas en la vida moral de los ciudadanos como en la consolidación de aquellas costumbres que inducen a la virtud por persuasión y sin menoscabo de la libertad individual”). Y la costumbre (no podemos negarlo) admite las novatadas que no sean contrarias a la moral colectiva o al orden público (Art. 1 CC).

Por ello, pretender una prohibición total y demonizar el fenómeno en su conjunto (con el injusto descrédito de quienes “novatean” -verbo no incorporado al diccionario, pero usadísimo en el ambiente universitario- de acuerdo con la moral social y el orden público), no sólo no va a evitar que se produzcan (pues las bases sociológicas ahí están), sino que además puede causar un daño a la construcción de la Universidad en España. No se nos puede escapar a este respecto que todos cuántos han teorizado sobre la Universidad (Scheler, Heideguer, Giner de los Ríos, Newman, entre otros) reconocen la importancia de la Universidad residencial para la fraternidad y de la convivencia, para superar la masificación que caracteriza nuestras Universidades. Y para ello hacen falta estructuras como los Colegios Mayores. Si se limitan las novatadas en lo que la ley, la costumbre y la moral no prohíben, es probable que lo poco que queda de Universidad “convivencial” en nuestro sistema (los Colegio Mayores, institución algo herida por diversos factores), termine por desaparecer.

 

Asalto al supermercado (el caso de las tarjetas negras de Bankia)

En esta imagen puede observarse a un conjunto de ex consejeros y altos directivos de Bankia, entre los cuales se encuentran varios catedráticos, presidentes de la patronal, ex ministros y ex secretarios de Estado de Hacienda, arremolinándose a la entrada de un súper, ansiosos por hacer uso de sus tarjetas negras.

No es una broma. Ni una exageración. La realidad es muchísimo peor. Porque si hay algo que me gustaría demostrar jurídicamente en este post es que este tema, pese al color de las famosas tarjetas, va muchísimo más lejos que el fraude fiscal (como ya ha apuntado algún colaborador de este blog). Lo que aquí presenciamos es un ejemplo asombroso del asalto en toda regla por parte de nuestras élites extractivas (políticas-empresariales-profesionales) a nuestras instituciones y a nuestros recursos públicos, que alcanza un nivel de desfachatez inaudito. El caso más grave posible de expolio, sin duda alguna, porque no se trata de un asalto de pobres a pobres (como el de la fotografía de arriba), ni de pobres a ricos (como en la fotografía de abajo), sino de ricos a pobres.

Cuando el ex Secretario de Estado de Hacienda, Sr. Rodríguez-Ponga (Estanislao), se gasta casi 255.000 euros en el Corte Inglés sin declararlos a Hacienda, no está simplemente cometiendo un fraude fiscal por no declarar una remuneración extraordinaria, sino participando activamente (en la parte alícuota que le corresponde) en un expolio en el que los principales perjudicados son los preferentistas de Bankia y los suscriptores de sus acciones tras la salida a Bolsa de la entidad. Y luego los contribuyentes que la rescataron, evidentemente. Centrarse principalmente en el fraude fiscal impide ver el bosque que se oculta siempre detrás (como han demostrado dos colaboradores de este blog, Elisa de la Nuez y Francisco de la Torre). No es frecuente que los que perciben cohechos los declaren a Hacienda, ni que los que atentan contra el Presidente de los EEUU declaren en el visado de entrada tener intención de hacerlo.

El hecho de que aquí no nos encontramos ante una remuneración extraordinaria no declarada reside en un dato muy relevante. Los poquísimos titulares honestos de las tarjetas (únicamente cuatro) no lo fueron por declarar esos ingresos a Hacienda, sino por no hacer uso de ellas, o limitarse  –estos sí- a verdaderos gastos de representación. Pero nadie entre los que las usaron para fines particulares declaró jamás nada a Hacienda -o por lo menos nadie reconoce haberlo hecho-. Este dato es muy interesante y solo tiene una explicación: los titulares de las tarjetas tuvieron que recibir instrucciones muy claras por parte de la entidad de que esos gastos eran totalmente opacos para todo el mundo no directamente implicado (Hacienda incluida, claro) y la discreción (la natural del mafioso) era absolutamente imprescindible. Esta partida se registraba en un sistema informático opaco y se apuntaba en la contabilidad en una partida de “quebrantos”, pero nadie con una formación suficiente como para ser consejero o directivo de una Caja podría pensar jamás que hubiera podido ser de otro modo, que estas “remuneraciones” pudieran contabilizarse de manera normal. Si esto es así, como resulta del todo evidente, ¿qué diferencia hay entre usar las tarjetas negras y reventar la caja y llevarse directamente el dinero?

Frente a esta conclusión algunos consejeros han pretendido echarle la culpa a la entidad, acusándola de no haber hecho las retenciones a cuenta del IRPF sobre la totalidad de las retribuciones y no incluir esas “remuneraciones” en los certificados de ingresos y retenciones que entregaban a los consejeros (aquí). El argumento es simplemente patético. El Sr. Rodríguez Ponga tenía una remuneración oficial de 67.000 euros, pero cuando le entregan el certificado de retenciones no cae en la cuenta de que no se han incluido los 255.000 euros del súper (aunque sea divididos en cuatro años). Bueno, hay que reconocer que a cualquiera se le puede pasar algo así.

Por eso mismo el intento de delegar su responsabilidad en la entidad es insostenible por dos razones. La primera es que, configurado de esta manera, el expolio no podía desconocerse por los beneficiarios. La segunda es más clara todavía: ellos mismos eran “la entidad”, porque, ¿quiénes otros si no? ¿Acaso no era la entidad el consejero Rodriguez Ponga? ¿Y el resto de consejeros? No hablemos ya de Rato o Blesa. ¿Acaso no lo era el Sr. Iranzo, miembro de la comisión de control de la Caja? Si no, ¿quién es “la entidad”? ¿El contable de la mesa del fondo?

El juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu ha imputado a Blesa y a Rato (junto con el ex Director General Sánchez Barcoj) por delito societario y apropiación indebida, pero debería hacerlo con todos los demás, sin ninguna duda. 86 personas, los 65 consejeros que ha tenido Caja Madrid desde el año 2003 y la veintena de altos cargos de Bankia desde su creación en 2011 hasta 2012, exceptuando a los cuatro ya citados, por un daño total de más de quince millones de euros.

Se dan de manera completa todos los requisitos del tipo de la apropiación indebida (STS de 21 de febrero de 1991). Son consejeros y altos directivos que reúnen entre ellos la capacidad de gestión (posesión) de un dinero ajeno, del que disponen para usos absolutamente particulares, con ruptura dolosa de la relación de confianza. El carácter doloso me parece incuestionable, pues existe conciencia y voluntad de disponer como propio del dinero ajeno, a sabiendas de que concurre, por eso mismo, la obligación de devolverlo al legítimo propietario (como de facto han reconocido algunos de ellos al proceder a su restitución). Es decir, incluso aunque alguno hubiese declarado esas cantidades a Hacienda (para evitar una sanción fiscal) no se excluye en absoluto el delito de apropiación indebida cuando faltaba el título legítimo para disponer como propio de ese dinero. El que no se declare es simplemente un indicio más para comprobar esa voluntad dolosa.

La inclusión en el tipo todavía es más clara si tenemos en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en casos de administradores de sociedades, en los que ni siquiera exige que el dinero se haya incorporado al patrimonio del autor. Por eso hay que entender que estas acciones que venimos comentando no están incluidas en el tipo más benévolo del art. 295 del CP (delito societario, que podría resolverse con una simple multa) sino también (o concretamente) en este del art. 252 CP (apropiación indebida). Especialmente porque este artículo incrimina conductas de apropiación o distracción dominical definitiva de lo ajeno, frente a las conductas de mera administración desleal.

Con todo, lo grave no acaba aquí. La extensión del caso es algo pavoroso (82 de 86 posibles), pero no debe confundirnos. La explicación no descansa solo en la falta de honestidad generalizada en la que parece que vivimos, sino en la absoluta sensación de impunidad que afecta a nuestras élites extractivas. Sensación pasada (todos cobraron alegremente), presente (la mayoría sigue en sus puestos como si tal cosa) y… futura. La prueba del nueve es el caso de la devolución de las cantidades dispuestas por el Sr. Rato y por algún otro consejero a principios de julio, dato cuya profunda significación ha pasado prácticamente desapercibida.

Cuando Rato devuelve el dinero no lo hace porque su Pepito Grillo se lo pida de manera insistente, a la vista del daño producido a preferentistas y accionistas (de hecho siguió usando las tarjetas cuando ese daño ya era evidente). Tampoco por el anuncio hecho por el FROB hace un año de revisar a fondo la gestión de las Cajas españolas, sino porque desde dentro le han filtrado que la noticia va a trascender y le avisan de lo oportuno de la devolución. Rato no discute, no alega que se trata de un uso legítimo de la tarjeta por gastos de representación o por una remuneración extraordinaria, sino que reconoce simplemente que le han pillado metiendo la mano en la caja y –qué se le va a hacer- que procede devolver el dinero. Esto es muy revelador, por ambas partes. Por el lado de Rato, la devolución implica un reconocimiento en toda regla de la obligación de devolver, como hemos comentado al analizar el tipo penal de la apropiación indebida. Pero por el lado de Bankia es todavía más interesante, porque si considera que se ha cometido (o ha podido cometerse) un delito, ¿por qué no lo denuncia inmediatamente en el juzgado? ¿Por qué prefiere avisar discretamente y –atención- guardarse el dinero y no consignarlo? ¿Por qué está tan seguro de que ese dinero es suyo y no de accionistas, preferentistas y contribuyentes?

Esto nos pone sobre la pista de una de las anomalías más singulares de toda esta historia de la investigación de la mala gestión de las Cajas: quienes investigan y denuncian son los propios investigados/perjudicados/implicados. Son ellos los que deciden qué se judicializa, cómo y cuándo. Tanto Bankia como el FROB –en gran parte la misma cosa- actúan con una norme opacidad en este asunto, cosa que bien pensada no debería sorprendernos, pues sus conflictos de intereses son omnipresentes. No existe un tercero imparcial (lo que hubiera sido posible si se hubiera aceptado la propuesta de intervención parcial solicitada por UPyD) que fije las estrategias de investigación y que una vez detectadas las anomalías actúe en consecuencia. No es de extrañar, por eso, que pese a que en teoría los gestores de Cajas debieran sentirse muy amenazados por la anunciada actuación inspectora de esta entidad pública, tuviese que llegar el chivatazo para que alguien se animase a devolver el dinero en este caso concreto.

Termino. Hasta que en este país el sistema de exigencia de responsabilidades (sociales, políticas y jurídicas) no empiece a funcionar de manera mínimamente seria no habrá solución posible. Las responsabilidades políticas, en forma de dimisiones de cargos públicos. Pero no sólo de los directamente implicados, sino también de los que han propiciado ese aquelarre sin otra finalidad que crear fieles clientelas e imposibilitar su propio control. Que el destino político de Esperanza Aguirre dependa todavía de si atropellar a policías municipales sea o no delito, cuando tiene a sus espaldas la responsabilidad de haber alimentado -política y materialmente- a esta tropa (la ya imputada y la por imputar) en su propio beneficio, define muy bien el país en el que vivimos.

Las responsabilidades jurídicas, por la vía de la imputación penal, son imprescindibles, porque necesitamos contar con la ejemplaridad que implica la sanción penal si queremos producir un mínimo efecto disuasivo en nuestras élites extractivas. De ahí sus ansias por terminar de capturar y desmantelar a nuestro sistema judicial.

Pero las responsabilidades sociales no lo son menos. Mientras las entidades que les sostienen no sufran un precio por hacerlo, mientras –por ejemplo- Telefónica pueda contar con Alierta y con Rato, y la Deusto Business School pueda estar presidida por Alfredo Sáenz, y no se resienta su cuenta de resultados, este país no tendrá futuro. Porque la única alternativa visible en este momento, la de Podemos, con sus propuestas de nacionalizar la banca y resucitar las cajas gestionadas por políticos (por ellos mismos, claro), no parece muy deseable.

 

Estafas en préstamos hipotecarios: claves psicológicas del engaño a las víctimas

Desde hace algún tiempo parecen haberse extendido en nuestro país las prácticas delictivas relacionadas con préstamos hipotecarios. El fenómeno ha cobrado relevancia mediática y hemos visto cómo muchas familias denuncian haber sido víctimas de este tipo de estafas, que persiguen apoderarse de un inmueble con un ínfimo desembolso económico.

Para ello, los estafadores tendrán que conseguir antes que el propietario, en situación de apremiante necesidad económica, hipoteque su vivienda, firmando ante notario un préstamo con un capital superior al que realmente recibe, unos intereses de demora desproporcionados, un valor de tasación fijado sin ningún criterio de mercado y un plazo de devolución mucho más breve del convenido verbalmente.

¿Es difícil lograr engañar a alguien hasta ese punto? Veremos que no tanto.

Los afectados se mueven luego entre la autoculpabilización por haber caído en la trampa y la doble victimización que se deriva de la incomprensión social y de la escasa atención judicial a sus denuncias. Pero, como tuve ocasión de exponer en las jornadas celebradas en el Colegio de Abogados de Madrid sobre estafas hipotecarias, la operativa que despliegan estos delincuentes está sumamente elaborada no sólo desde un punto de vista legal o económico, sino también psicológico.

En una amplia denuncia interpuesta ante la Fiscalía de la Audiencia Nacional, redactada por Carlos Javier Galán, abogado que se ha destacado por la denuncia pública de estas prácticas, se describe, a partir del testimonio de centenares de afectados, el modus operandi más frecuente por parte de estas redes. En lo que se narra acerca del comportamiento de los prestamistas e intermediarios para consumar estas estafas, nada es casual. Ni siquiera aquellos detalles que podrían parecernos menos relevantes. Vamos a analizarlo brevemente a la luz de la psicología.

 LA ESTAFA

 La estafa suele ser definida como un delito que se ejecuta contra el patrimonio o la propiedad y que se perpetra por medio de un engaño, a través del cual, una persona o grupo, utilizan diferentes estrategias y mentiras para disminuir la percepción de la victima, provocando que ésta cometa un acto de disposición sobre su patrimonio que le ocasiona un perjuicio económico a sí misma o a terceros.

Engañar a una persona puede ser producto de la suerte o de vulnerabilidades previas de la victima concreta. Cuando se trata de un numeroso grupo de afectados es habitual tener detrás un cuidadoso diseño del modus operandi, estudiado para disminuir la atención, la percepción y solventar las precauciones y dudas que, en cualquier persona, cuando está en juego su patrimonio y el de su familia, aparecen.

Si bien aparentemente en el análisis individual parece que puede haber diferencias entre casos, al realizar una apreciación conjunta de toda la casuística se observan con facilidad los patrones comunes. Para ser más concretos, la existencia de un grupo de víctimas, con diferentes perfiles socio-educativos, distintas profesiones y circunstancias, nos indica que, más allá de las diferencias individuales de esa casuística, adaptadas a las circunstancias anteriores, tenemos un estudiado método de distracción y malabarismo psicológico.

En la estafa el modus operandi se articula en torno a la psicología de la víctima, en cómo conseguir que una persona, en las circunstancias adecuadas, por predisposición (situación de necesidad económica) o  creadas artificialmente (ansiedad ante una espera forzada,) disminuya sus defensas (juicio crítico) y acceda a meterse inconscientemente en la trampa que se le ha urdido. Comúnmente se suele decir que en las estafas tiene gran parte de implicación la avaricia de la víctima, pero en el caso que nos ocupa es más bien la situación de desesperación la que, como vamos a explicar, interfiere en la capacidad para hacer que una persona pase por alto aspectos que podrían alertarla sobre un posible engaño. En la avaricia, el sentimiento de base es el deseo; en la extrema necesidad, la ansiedad y el miedo. El estrés continuado de estos sentimientos afecta de forma severa a la atención, concentración, memoria y capacidad de solución de problemas, como demostraron Hayes, JP y Colbs (2012). Sobra decir en este punto que, el marco de la crisis económica actual, con la cuasi imposibilidad de perspectivas laborales, favorece y agudiza este estado psicológico.

La “victima perfecta” para este tipo de engaños tiene una necesidad económica acuciante y una situación en la cual los cauces habituales de préstamo económico le son denegados.

La captación de la victima se realiza a través de páginas de Internet fundamentalmente, cuidadosamente diseñadas para dar una imagen de profesionalidad y seriedad, produciéndose el “efecto halo” descrito por Thorndike (1920) por el cual se produce un sesgo cognitivo que hace que percibamos algo o a alguien como fiable, legal y serio si su imagen nos lo trasmite. Actualmente en marketing esta técnica es muy usada como estrategia para mejorar la percepción de algunos productos. Buscando la explicación en la lógica, la teoría del “efecto halo” se basa en la falacia por asociación, una falacia inductiva por la cual inferimos que las cualidades de un objeto específico se corresponden con las de un grupo general. Las falacias por asociación son un caso especial de ignoratio elenchi que se resumen en el siguiente esquema:

– El elemento A pertenece al grupo B.

– A posee una característica determinada.

– Por lo tanto, todos los elementos de B poseen dichas características.

Para comprender el resto del proceso, es necesario continuar realizando un ejercicio mental de empatía. Contextualizando, las víctimas frecuentemente llevan a la espalda un largo camino de problemas económicos y de búsqueda de soluciones frecuentemente denegadas o infructuosas. Se encuentran en una situación de miedo, estrés, desesperanza y ansiedad. En muchas ocasiones, esto se agrava por la autoimposición de guardar silencio ante familiares, clientes o proveedores, bien por proteger a sus seres queridos, o bien por salvaguardar la imagen de su negocio. Éste es uno de los factores que va a jugar a favor de los estafadores. A muchas víctimas les será imposible consultar la toma de decisiones, dada la ocultación de la situación a su entorno. En otros casos, la imposibilidad de consultar con un abogado vendrá impuesta por la dificultad de pagar sus honorarios.

En este estado psicológico y económico es cuando se produce la llamada de aceptación del préstamo. El hecho de poner su domicilio como aval hace que la persona no perciba que, en ninguno de los casos, se han producido las averiguaciones encaminadas a determinar la capacidad de pago del prestatario.

Hay que ser consciente de que este modus operandi ha sido diseñado y pulido a lo largo de años con el objetivo de hacer desaparecer la mínima suspicacia o resistencia psicológica y ni un solo componente se ha dejado al azar, como vamos a ver analizando la secuencia habitual de los hechos.

FACTOR 1: LA SORPRESA

Las citas en notaría por parte de estas redes delictivas se conciertan con muy poca antelación, generalmente con uno o a lo sumo dos días de antelación.

Normalmente la persona, que ha sufrido denegaciones de préstamos por parte de bancos con anterioridad, no se ha asesorado ni pedido a alguien que le acompañe, ya que no quiere arriesgarse a otra negativa.

El hecho de estar en situación económica desesperada (y que muchas veces se oculta a familiares, amigos o clientes por motivos obvios) impide pedir consejo.

La falta de capacidad económica disuade también de consultar con un abogado o un asesor.

FACTOR 2: LA INMEDIATEZ

“Siempre se le informa de que tiene concedido su préstamo, la solución a su problema, pero se le advierte de que, en caso de no poder firmar ese día, la operación se tendrá que aplazar “sine die”, alegando diversas excusas para ello (viaje del prestamista, posibilidad de que se adelante otro prestatario y luego no se encuentre capital, etc., etc.)” (De la denuncia ante la Fiscalía de la AN).

Este factor coloca a la víctima en una disyuntiva: si no accede seguirá en su situación de desesperada necesidad (consecuencia segura), si accede puede encontrarse con una situación de riesgo (consecuencia posible). La opción es elegir entre un miedo y un miedo mayor. Aquí se ponen en marcha los mecanismos psicológicos asociados a la negación del riesgo que pueden expresarse de variadas formas. La más simple de ellas, la negación directa: “a mi no me va a pasar”.

La negación puede definirse como impensabilidad. En los diferentes estudios sobre riesgo percibido en marketing, se reseña siempre que “cuanto más urgente sea la necesidad, menos evaluación se realizará”, ergo en un estado de necesidad extrema la evaluación se minimiza y las dudas se disipan a través de los mecanismos de disminución de la “disonancia cognitiva” (Festinger, 1957).

La disonancia cognitiva es un estado de tensión y ansiedad que se produce cuando hay discrepancias o contradicciones entre decisiones, creencias o comportamientos. En la teoría de la disonancia cognitiva, el resultado entre caminos opuestos de pensamiento será el que requiera el menor estrés emocional, en nuestro caso el miedo menor, menos acuciante o menos probable.

Generalmente todos, en una situación de disonancia cognitiva, tendemos inconscientemente a disminuirla para recuperar el equilibrio. Y, para reducirla, podemos comportarnos o argumentar a favor de la decisión tomada, para darnos tranquilidad y convencernos del porqué de esas decisiones, dado que deseamos bajar el nivel de ansiedad que nos produce tal disonancia. De esta manera, analizaremos lo que nos ocurre desde la atención selectiva, dando importancia a los datos que avalen la decisión que queremos tomar e ignorando aquellos que nos generen dudas. En este punto cumplen un papel fundamental la elección del marco -una notaria- y la aparición de referencias a instituciones o entidades bancarias de prestigio.

La disminución de cualquier percepción de riesgo y aumento de ansiedad y miedo se optimiza estratégicamente a través de la idea de que “si no te decides puedes perder la oportunidad”. Esta artimaña, ampliamente utilizada en marketing y en técnicas de venta, la describe perfectamente Vélez León en su libro El síndrome del gato lleno: “El cierre de la venta debe ser provocado por el vendedor a menos que el cliente lo solicite inmediatamente”. Entre las cuatro estrategias de cierre que explicita están:

  • Cierre por oportunidad: el vendedor establece una situación de urgencia, necesidad o de unidades limitadas, para crear prisa en el cliente y hacer que éste opte por realizar el pedido.
  • Cierre derivado: el vendedor hace entender al cliente que pospondrá la venta, pues existe gran demanda del artículo o algún otro cliente está esperando realizar un pedido urgente.  

FACTOR 3: DISPARAR LA ANSIEDAD MEDIANTE LA ESPERA

“No siempre, pero en un número de ocasiones elevado y muy significativo, estando ya sentados para firmar -no en la sala de espera de notaría, sino ya dentro en la propia sala de reuniones y en la mesa donde se llevará a cabo luego la firma-, de pronto los intermediarios atienden una llamada y alegan alguna excusa por la que el prestamista se retrasa: un atasco, una reunión previa que se ha complicado, etc. Todos esperan pacientemente en la mesa donde ya pensaban firmar de inmediato durante un largo período de tiempo, una o dos horas e incluso en algunas ocasiones más. A veces la víctima tiene previsto regresar a su lugar de origen y tiene ya billete de tren o de avión con hora para ello, que teme que pueda perder…”. (De la denuncia ante la Fiscalía de la AN).

Tras esa larga espera, que reaviva las incertidumbres, inevitablemente la víctima “bajará la guardia”, estará deseando ya firmar “como sea”.

Las alteraciones de la atención, han sido estudiadas entre otros por Eysenk en el Instituto de Psiquiatría de Londres, siendo sus trabajos la referencia en el área. En estudios llevados a cabo sobre voluntarios sanos, pudo demostrar que el componente psicológico de la ansiedad es fuente de fenómenos cognitivos parasitarios, que disminuyen la posibilidad de un correcto tratamiento del estímulo (en este caso la información) y alteran específicamente la capacidad de memoria inmediata operatoria. La competencia entre  información pertinente o adecuada (estímulo)  e información inadecuada (ansiedad), modifica la selectividad de los procesos atencionales y necesitaría un mayor esfuerzo de atención por parte del sujeto. Esto se traduce por una menor eficacia, especialmente observable en tareas más complejas” (Psygnos)

FACTOR 4: LA CONFIANZA EN EL ENTORNO

El escenario en el que nos movemos es fundamental para aumentar o disminuir los niveles de alerta y percepción de riesgo. Una cosa tan simple como es la ausencia de luz puede hacer que sintamos miedo en la misma calle que horas antes transitábamos apaciblemente.

El escenario elegido para desarrollar los hechos, una notaria, hace que la persona perciba como ridícula cualquier prevención previa que haya podido pasarse por su mente.

La profesión notarial goza de bien ganado prestigio social, los ciudadanos tienen una percepción de fiabilidad y de confianza ante un notario.

Y la víctima no sospecha lo que más tarde descubrirá: que unos pocos notarios muy concretos enturbian esta imagen porque están siendo, en estos casos, la excepción a la regla general.

Dentro de los estereotipos socialmente forjados, resulta tan difícil dar crédito a que te puedan estafar “ante notario” como a que te puedan robar en una comisaría o que te pueda apuñalar una monja.

Automáticamente cualquier idea de ese tipo queda clasificada como “idea irracional”. Y, por lo tanto, es descartada.

FACTOR 5: LOS AVALES DE ENTIDADES BANCARIAS

“… Se le hace firmar lo que los presuntos estafadores llaman una “oferta vinculante”, un documento falso, supuestamente expedido por una entidad bancaria, donde al prestatario se le muestra el capital que se han comprometido a entregarle y la forma de devolución futura en mensualidades”. (De la denuncia ante la Fiscalía de la AN).

Cumple la misma función que la elección del entorno: cuando más conocidas sean las referencias que nos enseñan, más contribuirá a tranquilizar las pocas reticencias que, a esas alturas del desarrollo de los hechos, puedan quedar.

Y si nos enseñan un documento con el sello de un banco conocido y que sí recoge las condiciones pactadas verbalmente, ayuda al engaño.

Resulta entonces fácil que el afectado piense que eso es lo mismo que poco después ratificará en la extensa escritura que firmará ante notario, sin percatarse de que el contenido de ésta ya nada tendrá que ver con el de ese documento privado, que no le será entregado y que jamás volverá a ver.

CONCLUSIÓN

Como puede observarse a través de las múltiples denuncias, los elementos repetitivos configuran un escenario que no es casual, sino estudiado para conseguir un objetivo ilícito, una escena teatral desarrollada para engañar al protagonista.

Desde el punto de vista psicológico se trata del equivalente mental a poner una venda en los ojos, es llevar a una persona a un estado en el cual sea fácilmente engañado “porque su cerebro no puede ver”.

En estas circunstancias la víctima -y quiero recalcar que podríamos ser cualquiera de nosotros si estuviéramos atrapados en una “tela de araña similar”-, firma, sin sospechar ni por asomo que haya caído en la trampa perfectamente urdida de una red de estafadores.

La prevención de la violación: recomendaciones

Me van a permitir que haga algunas reflexiones, no del todo políticamente correctas, a cerca de las recientes recomendaciones del Ministerio del Interior para, literalmente, “la prevención de la violación” y que pueden ver aquí:

Y ello a raíz de no pocos airados e indignados comentarios acerca de dichas recomendaciones que se pueden leer en foros, redes sociales o diarios on line y que ponen el acento en lo machista que resulta la misma existencia de éstas al dejar caer, con ello, que las mujeres son en cierta medida culpables por sufrir una violación; para muestra, un botón:

Parto por decir que, al igual que éstos que escriben o comentan, al tener noticia de estas recomendaciones, uno no puede evitar pensar que ya está el Gobierno dejando ver su ideología nacional-católica.

Pero luego, tras el impulso de las tripas, y tras ser advertido por un amigo que esas mismas recomendaciones llevan años colgadas en la web de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, me dio por hacer una reflexión pseudo-intelectual que quiero compartir, si me lo permiten, tras darle dos vueltas al asunto, preguntarme por qué precisamente ahora la polémica y, en definitiva, relacionarlo con posiciones que llevo observando desde hace tiempo respecto a otro tema muy de actualidad con el que tengo que tratar muchas veces por razón de mi trabajo y con el que éste guarda mucha relación, el del maltrato o violencia contra la mujer.

La pregunta que me hago es, ¿cómo es que repulsan estas recomendaciones y, sin embargo, todos atendemos y hasta aplaudimos las que el mismo Gobierno hace para, por ejemplo, prevenir los robos en casa cuando nos vamos de vacaciones? O las que agencias de viajes u hoteles nos hacen si vamos a visitar determinadas zonas de una ciudad, a fin de evitar atracos o incluso el riesgo de ser asesinados. O las que, en definitiva, todos adoptamos en nuestra vida diaria para evitar ser víctimas de un delito, y que nos parecen muy normales.

Para mí la diferente reacción se debe a una distinta perspectiva desde la que se examina el asunto. Parece que cuando hablamos de robos o hurtos todos asumimos que los mismos son hasta cierto punto inevitables, otorgando al ladrón la categoría de accidente natural e imparable del que hay que tratar de apartarse en lo posible, aceptando así las recomendaciones que nos hacen para ello; pero con el caso de las violaciones se adopta una posición contraria. Dejando de lado a quienes simplemente aprovechan cualquier sospecha de machismo para atacar al Gobierno, parece que, con esas críticas, se presume que, en el caso de los delitos de violación, el violador es casual, temporal y, por ende y al contrario que el caco, perfectamente evitable y reconducible, por lo que no hay que decirle a la mujer cómo ha de comportarse, sino, y aquí el trasfondo de las críticas al Gobierno, educar al violador. El gobierno, dicen, debe poner su punto de mira en éste, no en la víctima. Pero, es curioso, no le exigimos lo mismo al Gobierno cuando se trata de robos en casas y el muy atrevido nos recomienda que no dejemos cartas en el buzón ni anunciemos en Facebook que nos vamos de vacaciones. Entonces no gritamos “¡Eh! ¡A mí no me digas cómo he de cerrar mi casa! ¡Cuida tú de que no haya ladrones! ¡Educa a la gente!”

Creo que esta diferencia de trato expresa una posición equivocada que, por desgracia, está actualmente muy presente en la sociedad, y ello por dos motivos.

El primero salta a la vista al centrarnos en qué es lo que diferencia los casos de violación de los demás tipos delictivos. Lo que diferencia es el sexo, simple y llanamente, el del autor (masculino) y de la víctima (femenino). O dicho de otro modo, quienes reaccionan de esa forma ante estas recomendaciones del Gobierno, pero no contra las que hace en prevención de otros delitos, están poniendo el acento en la cuestión sexual, está destacando que el violador es un “hombre” y la víctima una “mujer”, y desde esa visión sexista se lee la noticia y se hacen los comentarios.

Nadie discute que el que roba, agrede o asesina expresa una condición propia del ser humano, como es la de hacerse con un bien ajeno por la fuerza, o resolver un problema con la fuerza física. Pero parece decirse que el que viola lo hace, no porque sea un malnacido, sino porque es un “hombre”. Se confunde una cualidad o condición natural e inevitable (conditio sine qua non) con la causa última del hecho, y se concluye, sea inconscientemente, que el violador, que siempre es un hombre, viola por ser hombre. Es como decir, reduciendo el argumento al absurdo, que la causa del infarto es el corazón, porque el mismo es condición indispensable para que se dé; o, llevando al otro extremo el tema de que hablamos, que ser mujer es la causa de las violaciones, porque ser del sexo femenino guarda una relación directa con ser víctima de una violación.

Creo que es indiscutible que el violador, aunque sea un hombre, no lo es por ser “hombre”, sino por ser un malnacido, el mismo motivo por el que un ladrón roba en la casa donde duermen tus niños pequeños o un agresor se pelea en una discusión de tráfico. Los delitos no son el resultado de un atributo humano específico (ser hombre, gitano, rumano, mujer, bajo, alto, homosexual), sino que expresan la misma humanidad, con sus claros y, sobre todo, sus oscuros. Esto muchas veces se olvida, y no pocos discursos que hoy día se oyen y, sobre todo, se practican traslucen la defensa de un derecho penal de autor, un derecho penal propio de regímenes totalitarios y xenófobos.

Pero es que en segundo lugar, partiendo de esa idea equivocada de que el violador no expresa una mala condición humana, sino el atributo concreto de ser “hombre”, se va más allá y se cree, consecuente y equivocadamente, que es posible educar a éste para que no viole, que es lo que se está exigiendo al Gobierno en muchas de las críticas que refería. Dado que el ser masculino se encuentra sujeto a una redefinición radical desde mediados del S. XX, habiéndose producido importantísimos avances sociales y legales que han ido acercándonos a la igualdad entre hombres y mujeres, se piensa que esa educación puede seguir dando sus frutos y llegar a hacer desaparecer esas conductas asociadas naturalmente al “hombre”, como son la violación o el maltrato. El hombre se puede educar, lo estamos viendo desde hace décadas, así que exijámoselo al Gobierno. ¿Por qué no abrigar la esperanza de que un día, próximo al parecer, no existan violadores ni maltratadores?

Bien, si esas deleznables conductas tuvieran su causa en el sexo masculino, podría plantearme creer en esa utopía, pues es cierto que el concepto de “hombre” como ser superior frente a la “mujer” y los prejuicios de sexo van cayendo poco a poco, aunque aún queden bastantes. Pero como decía, esas conductas no responden a la cualidad “hombre”, sino a la condición humana, la peor si quieren, pero inevitable, y por ende ésta va a acompañar al ser humano mientras éste siga existiendo. Es como pretender acabar con los hurtos o con los homicidios, o que un día no existan asaltos a las casas. Eso nunca va a ocurrir y, sin embargo, sobre todo en materia de violencia contra la mujer, no me canso de oír discursos que, ante la muerte sin sentido de mujeres a manos de sus novios, maridos, amantes o exparejas, claman porque se termine YA con la violencia machista. Y buscan responsables.

Y no es así. Claro que aún quedan muchos avances en materia de igualdad, por supuesto que hay que seguir luchando contra ésta y otras lacras, y no hay duda que la educación, de hombres y mujeres, es esencial para lograr cotas cada vez más altas de respeto mutuo, ayudando a reducir ese tipo de conductas, de igual manera que hoy día no son tan frecuentes, como lo eran antaño, los robos, los homicidios o las mismas violaciones (estoy refiriéndome a época pretéritas en las que el valor de la vida, de la propiedad y la condición de la mujer eran mínimos)

Pero igual que siempre existirán robos porque nunca dejará de haber alguien que desee lo que no es suyo por encima de cualquier otra consideración moral o legal, también habrá siempre quién utilice su fuerza para tratar de imponerse a quién es físicamente más débil y así satisfacer una pulsión sexual, esconder un complejo o, simplemente, hacer valer su voluntad.

Por ello, y ya voy terminando, reaccionar como a veces veo que se está reaccionando contra las recomendaciones del Gobierno por el hecho mismo de existir deja traslucir la creencia de que los delitos de violación los cometen los hombres por ser hombres y que, por ello, se pueden evitar educando al “hombre”, tarea en la que debe centrarse el Gobierno; como si los robos o los homicidios se pudieran terminar educando a la ciudadanía. Como ya he dicho, educar es importantísimo claro, esencial diría yo, pero con ello sólo podrá alcanzarse una reducción parcial del número de violaciones o maltratos, y sólo en la misma medida que hemos conseguido (o estamos consiguiendo) reducir en el mundo civilizado el resto de delitos, ¿por qué distinguir ente unos y otros? ¿por la cuestión sexual? Hubo violadores, hay violadores y los seguirá habiendo por muy avanzados que seamos como sociedad, porque la misma la forman seres humanos, y entre éstos siempre habrá “hijoputas”. Por ello creo que no debemos caer en la demagogia de decirle al Gobierno que no cuide de sus ciudadanos recomendando como poder evitar, en la medida de lo posible, este tipo delictivo, pero no objetemos nada cuando nos dice cómo hemos de hacer para evitar otros delitos.

Eso sí, bajando al detalle de esas recomendaciones, es cierto que algunas de ellas causan sonrojo o vergüenza ajena. Ocurre que esto ya depende del acierto o desacierto de poner unas u otras, cosa en la que yo no entro y que, desde luego, es perfectamente criticable, también con mayor o menor acierto. Lo que defiendo es que la existencia misma de las recomendaciones no puede atacarse seriamente como veo que se está haciendo, no sin caer en cierta demagogia que asume los errores de concepto que han quedado expresados.

Por lo demás, confío que este análisis que hago sepa verse desde la perspectiva adecuada, que no es sino la de aquél que, aprovechando las señaladas recomendaciones, quiere poner de manifiesto la existencia de unos postulados que vengo observando desde hace tiempo y que, ofrecidos como verdades absolutas, sirven a determinados sectores de la sociedad para tratar los problemas de las relaciones hombre-mujer con una hipocresía y un maniqueísmo que, además de propiciar esta actual polémica, justo ahora, qué casualidad, que se ha archivado la denuncia por violación grupal que todos tenemos en mente, tiene como efecto mediato alejarnos de la realidad y, por tanto, de la posibilidad de acometer verdaderas actuaciones encaminadas a reducir la incidencia de determinados delitos y, sobre todo, de conseguir la verdadera igualdad entre hombres y mujeres.

En todo caso supongo que este post creará cierta polémica y, como no tengo la verdad sentada sobre el hombro, confío aprender de ella.

La prevención del blanqueo de capitales y el pánico de muchos profesionales

Hace escasos días se ha publicado en el BOE el nuevo Reglamento que desarrolla la Ley 10/2.010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. En él, nuestra cada vez más amable Administración, siguiendo recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, continúa en su línea de delegar sus facultades investigadoras de los más complejos delitos económicos en los profesionales que trabajamos día a día, con muchos menos medios que ella y a cara descubierta, en la frágil trinchera de nuestros despachos, amenazándonos a todos con las más terribles responsabilidades. Y, la verdad, es que la prevención del blanqueo constituye en la actualidad un importante problema para trabajar, ya que muchos profesionales y entidades financieras están siendo afectados por una verdadera psicosis, bastantes veces lindante con el pánico, hasta el punto de que está resultando complicado formalizar operaciones de cierta cuantía con ciudadanos y entidades extranjeras. Y ello en un mundo totalmente globalizado, especialmente en las zonas turísticas o costeras como en la que vive y trabaja quien esto escribe, está convirtiendo el trabajo de cada día en una auténtica pesadilla.

Hace pocos días tuve enormes problemas para que una importante entidad financiera española, que actuaba en representación de la Sareb -a la que se había cedido el crédito- aceptara el dinero para cancelar una hipoteca sobre una vivienda que se vendía al Consejero Delegado de una conocidísima multinacional, sólo por el hecho de que, aunque el importe procedía de un banco español, el comprador y su enorme empresa estaban domiciliados en Suiza. Y eso que basta poner su nombre en Google para conocer al dedillo su cargo y su actividad, con decenas de fotografías incluidas.

Para que no se malinterprete la intención de este post, quiero dejar bien claro que no voy a criticar aquí en absoluto la actual la normativa de prevención del blanqueo de capitales ni la necesidad de adoptar medidas para luchar contra la alta delincuencia económica. Como tantas otras normas recientes que no me gustan, y en las que aprecio una increíble imprecisión técnica y un cierto tufo oportunista e incluso demagógico, la acato y trato de cumplirla lo mejor posible dentro de mis limitadas posibilidades, como es mi obligación. Los notarios no tenemos la posibilidad -que sí parecen tener algunos otros profesionales jurídicos- de decidir que si una Ley no nos gusta, o nos parece inapropiada al caso concreto, no la aplicamos, y ello sin incurrir en responsabilidad alguna. Pero, aclarado todo lo anterior, voy a reflexionar de forma crítica sobre algunos aspectos concretos que, sin tener que ver directamente con la normativa de prevención del blanqueo, sí se derivan de la política que, en esta materia, están desarrollando los diferentes Gobiernos españoles de los últimos tiempos:

1) En primer lugar, me parece muy sospechosa la transformación de este tipo delictivo experimentada en los últimos años. De ser un delito casi marginal, creado para castigar exclusivamente el lavado de dinero procedente del narcotráfico o del terrorismo, se ha convertido en un delito omnipresente en toda la actividad financiera del país, casi en el eje sobre el que giran las preocupaciones y las obsesiones de todos los operadores jurídicos y económicos. Con todos los respetos, esto me parece ciertamente extraño y desproporcionado. De repente no pueden haberse convertido todos los inversores extranjeros, y también muchos españoles, en potenciales blanqueadores masivos de dinero. Es materialmente imposible. ¿No tienen ustedes la impresión de que, habiendo disminuido la recaudación tributaria de muchos Estados como consecuencia de la crisis económica, se está tratando de conseguir (por la vía penal!) un medio “recaudatorio” alternativo sobre los miles de millones de euros que circulan entre los diferentes Estados occidentales? Dejo en el aire la respuesta….

2) En segundo lugar, y estrechamente conectado con el anterior, y como ya comenté en otra entrada (“Los peligros de un uso ejemplarizante del Código Penal: la hiperexpansión de algunos tipos delictivos”) publicada en este mismo blog, sospecho que los Gobiernos nos están haciendo trampas en el solitario. Tengo la convicción personal, contrastada largamente con muchos otros profesionales del Derecho, de que se está utilizando la figura del blanqueo de capitales como una especie de “comodín” o de “delito trampa” para realizar intervenciones espectaculares y ejemplarizantes en algunos lugares concretos de España, especialmente en zonas turísticas y costeras para, al final, conseguir recaudar bajo presión importantes cantidades a ciudadanos extranjeros pudientes vía Impuesto sobre la Renta de No Residentes, IVA, Impuesto de Sociedades, etc, aunque no siempre esté demasiado claro que las tuvieran que pagar. Es decir, al modo de cierto “chantaje legal” o de macroinspección tributaria salvaje con la amenaza de cárcel desde el primer minuto a personas que notoriamente tienen dinero y están dispuestas a soltarlo para evitar problemas penales. Y no hablo a humo de pajas. La mayoría de casos anunciados a bombo y platillo hace unos años han acabado así. Y en las Sentencias definitivas, si las leen ustedes, no aparece el blanqueo prácticamente por ningún lado…. porque, sencillamente, no lo había.

3) En tercer lugar, la tremenda e interesada manipulación informativa de muchos casos, totalmente mediatizada por las Autoridades públicas de nuestro país, por la que está creando en muchos lugares de España una auténtica prevención contra los “ricos” a los que, por el mero hecho de serlo, estamos convirtiendo en presuntos delincuentes. Conozco a multitud de profesionales liberales y directores de oficinas bancarias que viven actualmente aterrorizados con este tema, y que no quieren recibir dinero ni atender clientes sólo por tener determinada nacionalidad, o porque sus adquisiciones sobrepasan determinadas cantidades que se consideran “normales” y pasan desapercibidas en su actividad ordinaria.  ¿Significa esto, con todos los respetos y en tono jocoso, que sólo podemos trabajar con “pobres”?, ¿o sólo con ciudadanos occidentales despreciando a todos los del Este, las Islas, el Caribe, Iberoamérica, Oriente Medio y demás zonas “malditas”?, ¿debemos rechazar como clientes a las personas que tienen o mueven mucho dinero, aunque nos demuestren que lo han ganado honradamente?  Pues parece que en España,  de forma creciente, esto es así…. Para que vean como está últimamente el patio sepan que, hace pocos días, una encantadora y cultísima ciudadana rusa, directora de un importante museo de Moscú para más señas, tuvo que comprar un apartamento en Mallorca de 200.000 euros a nombre de una hija suya porque ningún banco local quería abrirle una cuenta corriente ni recibir sus ahorros enviados desde Rusia. La razón: una funcionaria del Gobierno de un país considerado de riesgo que compra una vivienda en España es persona non grata para la banca española. La pobre señora no salía de su asombro pero todos los empleados de entidades bancarias españolas con los que contactó para enviar su dinero la rechazaron presas del pánico. ¿Les parece esto normal, amables lectores?

4) Y en último lugar, last but not least, quiero comentar el aspecto que me parece más indignante de todo este asunto, también conectado con todo lo anterior. No entiendo bien por qué, el delito de blanqueo de capitales parece ser en este país, en los últimos tiempos, y a efectos de su persecución, el más grave de todos, más incluso que los asesinatos terroristas. No pueden ustedes imaginarse el despliegue policial o mediático que se ha empleado, por ejemplo en Mallorca, para ir a registrar despachos de abogados, asesorías, oficinas bancarias o alguna notaría. Decenas de agentes con chalecos antibalas, cascos con visión nocturna y ametralladoras, corte de calles con furgones policiales blindados, prensa y televisión avisadas con anterioridad, detenciones espectaculares y apurando el límite temporal legal… Y todo ello en oficinas normales y corrientes donde sólo hay profesionales, sus pobres empleados, ordenadores y documentos. Nada más. Ni armas, ni dinero, ni personas peligrosas ni, al final, y en la inmensa mayoría de los casos, culpables. ¿A qué viene toda esta absurda parafernalia? ¿Quién ha diseñado en España el protocolo de actuación policial antiblanqueo? ¿Saben ustedes que, tras la última intervención de este tipo, realizada en un despacho de abogados de Palma de Mallorca que atendía a algunos clientes rusos, los investigadores pidieron a la notaría donde se había firmado la escritura de la inversión sospechosa una copia simple de la misma una semana después de la mediática intervención? ¿No hubiera sido más lógico pedirla y estudiarla bien antes? ¿A qué viene todo este espectáculo? ¿No podría evitarse el “show mediático” y hacerse los registros discretamente, como exige por cierto la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, hasta determinar si existen o no culpables?  ¿Paga alguien luego por los numerosos errores cometidos y por los impresentables atentados al honor de muchos profesionales? Dejo también estas respuestas, una vez más, en sus manos, amables lectores del blog…. Sólo les pido para terminar que, como personas con criterio demostrado, juristas o no, se paren unos minutos a reflexionar sobre todo esto. Verán en qué clase de Estado policial, lamentablemente, nos estamos convirtiendo.

 

Abuso sexual infantil: algunas reflexiones sobre el “Caso Valdeluz”

En el año 2013 un grupo de ex-alumnas y alumnas de un colegio de Madrid, el Valdeluz, decidieron denunciar a su profesor de música por abusos sexuales continuados. El hecho, hasta aquí triste pero no sorprendente, tornó en escándalo cuando se supo que, desde al menos el año 2007, presuntamente siempre, el Colegio y la Comunidad de Madrid habían tenido conocimiento de los hechos y no habían tomado ninguna medida.

Convención Internacional de los Derechos del Niño: el Artículo 19,  Protección del abuso, dice lo siguiente: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”.

El caso Valdeluz sigue dejándonos asombrados por la cantidad de incoherencias y despropósitos que hemos escuchado y el uso torticero de la Ley que parece haberse realizado. No sé si la sociedad es realmente consciente de la monstruosidad que supone que los delitos de un abusador de menores sean conocidos por las autoridades y no se produzca una denuncia automática, más teniendo en cuenta la alta tasa de reincidencia de este tipo de agresores.

En el caso Valdeluz, como en otros casos similares, a lo mejor primero hay que aclarar conceptos. La aparición de la palabra adolescente para denominar a esa etapa que hay entre la niñez y la etapa adulta, puede llevar a confusión a algunas personas y minimizar ante la sociedad la percepción de la gravedad de los delitos cometidos.

Recordemos, pues, que, según nuestra legislación, las personas que no han cumplido los 18 años son menores de edad y están sujetos a la tutela de sus progenitores y a la protección de todas las instituciones. Exceptuándose solamente aquellos casos en los que, por vía judicial, y nunca antes de los 16, el menor ha sido declarado menor maduro.

Que la adolescencia esté siendo adelantada por intereses espurios de la sociedad de consumo, no puede hacernos perder el Norte: una niña de 13 años maquillada y con tacones no pierde su condición de niña de 13 años. El mito de Lolita ampara y justifica a los pederastas y difumina la gravedad de un delito totalmente injustificable.

Hay que recordar también la definición de la O.M.S de año 1999 sobre maltrato a los menores: “El maltrato o la vejación de menores abarca todas las formas de malos tratos físicos y emocionales, abuso sexual, descuido o negligencia o explotación comercial o de otro tipo, que originen un daño real o potencial para la salud del niño, su supervivencia, desarrollo o dignidad en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.”

 La introducción que, en principio, no parece excesivamente relacionada con el tema sobre el que deseo poner el acento, viene dada por el tratamiento informativo del caso Valdeluz y de otros similares, en los que la palabra adolescente amortigua de cara a la sociedad los hechos. Disculpen, pero la verdad descarnada es ésta: un profesor presuntamente ha abusado de un número de niñas a las que impartía clase y de las que era directamente responsable.

Las primeras noticias sobre el caso nos horrorizaron a todos, como siempre que se descubre un caso así: un profesor había sido acusado de abusar de un número indeterminado de niñas en un colegio de Madrid. La viva imagen del lobo entre los corderos. Pero las siguientes declaraciones nos espeluznaron aun más, sobre todo a los profesionales que trabajamos con personas que han sufrido abusos en la infancia.

En las primeras declaraciones, según los medios de comunicación, el director del Colegio y el Jefe de estudios afirmaron conocer los hechos, al igual que el psicólogo y el Centro Especializado en Abusos Sexuales a la Infancia (CIASI) de la Comunidad de Madrid, al que había sido derivada una de las menores en el año 2007. Me consta que todos sabemos matemáticas, estamos en el año 2014: hablamos de siete años de conspiración de silencio, en los que no se hizo nada y en los que, siempre presuntamente, se ha continuado abusando de niñas indefensas. Para los que nos dedicamos a esto, estaba claro que, de ser cierto, no sólo se había podido incurrir en un delito de encubrimiento, sino de complicidad, ya que quien tiene conocimiento de un posible delito futuro y no lo evita es cómplice. Todos aquellos abusos sucedidos con posterioridad al año 2007 no habrían sido posibles sin el silencio de todos los implicados.

Esto que, desde la lógica, la ética y la moral -valores todos tan escasos hoy en día-, habría sido, de mediar vergüenza, motivo de dimisión de todos los implicados y, de no mediarla, motivo de destitución fulminante, así como de imputación por parte de la Justicia, continuó con un vergonzoso ejercicio de relatividad moral y legal. Según los protagonistas, “la obligación de denunciar es de los padres”, “el secreto profesional no deja revelar una cosa así” y el absolutamente delirante “no denunciamos para proteger a los demás niños”. Rizando el rizo afirmaron que “la ley no lo deja claro”.

Parece mentira que yo, una simple ciudadana y psicóloga forense, tenga claro que la interpretación de la ley queda reservada a los jueces y sin embargo estos doctos señores no lo sepan. No obstante, como verán ahora, La Ley, con mayúsculas, lo deja muy claro, empezando por la Carta Magna. La Constitución española menciona de forma explícita la protección a la infancia en su artículo 39 apartados 2 y 4:“2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

No obstante, creo que hemos estudiado distintas leyes, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 262 es poco dada a ambigüedades: “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente.”

También la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor y de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye un amplio marco jurídico de protección a la infancia que en el articulo 13 trata sobre la obligación de la denuncia y de mantener la confidencialidad: “1. Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesión o función, detecten una situación de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarán a la autoridad o sus agentes más próximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise (…)”.

 Y, por si fuera poco, la normativa específica de centros docentes también lo contempla. La obligación de comunicar aquellos casos de malos tratos de los que se tenga conocimiento está recogida en diferentes y numerosas legislaciones como, por ejemplo, en el caso de los profesores y centros docentes, el Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se establecen los derechos y deberes de los alumnos y las normas de convivencia en los centros, que en su Titulo II sobre los derechos de los alumnos establece en el artículo 18 que: “Los centros docentes estarán obligados a guardar reserva sobre toda aquella información de que dispongan acerca de las circunstancia personales y familiares del alumno. No obstante, los centros comunicarán a la autoridad competente las circunstancias que puedan implicar malos tratos para el alumno o cualquier otro incumplimiento de los deberes establecidos por las leyes de protección de los menores.”

Claro que, ante la avalancha de criticas y comentarios en las redes sociales, argumentaron que ellos se referían al Código Penal. Pues lo siento, pero el Código Penal también es bastante explícito en que los delitos contra menores son perseguibles de oficio, aunque si hubieran hecho su labor, que era poner en conocimiento de Fiscalía los hechos, ya se lo habría contado la propia Fiscalía.

Por su parte el psicólogo que se ampara en el “secreto profesional” también debería saber que nuestro secreto profesional no contempla ocultar delitos contra las personas. No somos abogados defendiendo a un cliente. Y que, ante cualquier duda ética, moral o de criterios de actuación. tenemos una organización colegial a la cual consultar. “Artículo 8.- Todo/a Psicólogo/a debe informar, al menos a los organismos colegiales, acerca de violaciones de los derechos humanos, malos tratos o condiciones de reclusión crueles, inhumanas o degradantes de que sea víctima cualquier persona y de los que tuviere conocimiento en el ejercicio de su profesión”.

Todos estos señores, además de mostrar un despreocupante desconocimiento de las Leyes (estoy obviando la interpretación de algo peor, que sería no preocuparse por los menores, los abusos, las consecuencias de los abusos y las posibles futuras víctimas) han provocado una consecuencia funesta. En estos momentos es posible que muchos directores, docentes, psicólogos o ciudadanos piensen que, efectivamente, no hay obligación de poner en conocimiento de las autoridades el conocimiento o la sospecha de los abusos a menores.

La respuesta de la Administración aclarando este punto, explicando las leyes y planteando la línea correcta de actuación para futuros casos está tardando. Un documento que fuera enviado a todos los centros decentes, públicos y privados, a los Colegio Profesionales para que los remitieran a sus colegiados y que fuera publicado en los medios de comunicación. Sinceramente no sé a que están esperando.

Claro que esto pondría contra las cuerdas al director, al jefe de estudios, al psicólogo y la Comunidad de Madrid, revelando que lo han hecho rematadamente mal. A lo mejor es por eso.

La Justicia Universal en relación con los crímenes contra la Humanidad

Aunque  el proyecto de reforma del artículo 23 LOPJ  ya ha sido magníficamente tratado en otro post anterior,  mi modesta intención es ofrecer un punto de vista adicional sobre el principio de justicia universal en relación con los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. El genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra constituyen crímenes internacionales, consisten en  conductas dirigidas a exterminar un determinado grupo humano o a someter a sus miembros a sufrimientos o torturas que denigran su dignidad humana, negándoles su derecho a existir por razones tan absurdas como  su etnia, raza, sexo, condición sexual, religión o ideología . Los responsables de estas atrocidades,  confían en la impunidad que les concede sus propios Estados  porque,  o bien dirigen sus gobiernos,  o bien actúan por orden y con el beneplácito de sus gobernantes.

En la segunda mitad del siglo XX, el Derecho Internacional de Derechos Humanos  contra la impunidad de estos crímenes se desarrolló por motivo de determinados acontecimientos que estremecieron a la comunidad internacional:  los horrores del nazismo revelados tras el fin de la segunda guerra mundial y los sucesos de Ruanda y Yugoslavia que ocurrieron al final del siglo XX

Estos acontecimientos históricos  determinaron a la comunidad internacional  a celebrar convenios internacionales que  consagran los derechos humanos y sancionan las conductas de genocidio, crímenes  de lesa humanidad y crímenes de guerra como por ejemplo; el Convenio Internacional de Derechos Humanos  (1948),y la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio  en el seno de la ONU;  el Convenio Europeo de Derechos Humanos en el seno del Consejo de Europa, entre otros .

Estos delitos se denominan crímenes internacionales contra la humanidad, no porque sean delitos extranjeros , sino porque ofenden valores comunes a todos los ciudadanos del mundo.  Ningún ciudadano querría ser recluido en un campo de exterminio;  ni desearía que las mujeres de su familia fueran sometidas, por ejemplo, a violaciones, embarazos o esterilizaciones forzadas prostitución o esclavitud sexual. Nadie querría que sus hijos fueran reclutados como “niños soldados” o fueran asesinados ilegalmente en un conflicto armado extranjero mientras prestan asistencia humanitaria con Cruz Roja Internacional, por ejemplo. La guerra de Yugoslavia (1992-1995) en el corazón de Europa, nos enseñó  que estas desgracias pueden pasarle a cualquiera .

Este desarrollo del Derecho Internacional de Derechos Humanos llevó a la formulación del principio jurídico de justicia universal. Este principio consuetudinario de derecho internacional, permite que un tribunal nacional  persiga estos crímenes aunque se cometan fuera de sus Estados  y cualquiera que sea la nacionalidad de los responsables de los mismos y de sus víctimas. Esta estrategia resulta especialmente útil porque permite desarrollar estrategias comunes para impedir la creación de Estados refugios que acojan a los mismos.  Esta jurisdicción universal permitió apresar y enjuiciar a criminales serbios, croatas  y ruandeses que se hallaban en el territorio de la Unión Europea, y ponían el riesgo la seguridad del espacio europeo

El principio de justicia universal se encuentra en sempiterna lucha contra el principio de  soberanía estatal, también un principio consuetudinario de Derecho Internacional. Esta soberanía se invoca por los Estados para limitar aquella injerencia de la Justicia externa que pretenda limitar la inmunidad de sus Jefes de Estado, sancionarle por las prácticas ilegales que comete en sus territorios o que, simplemente,  pueda perjudicar sus alianzas políticas con  estos Estados.

Esta soberanía es el fundamento del proyecto de reforma del artículo 23 L.O.P.J, sin embargo,  en el contexto actual del Derecho Internacional, la justicia extraterritorial  es un fenómeno ampliamente prodigado con diversos mecanismos: así, la protección internacional de los derechos humanos llevó a la  comunidad internacional a crear Tribunales Internacionales, entre los más recientes cabe destacar, en el seno de la ONU, los  Tribunales Internacionales para Ruanda y la ex Yugoslavia, y el Tribunal Penal Internacional, creado por Convenio de 17 de Julio de 1998 . El Estado español ha reconocido la jurisdicción de estos Tribunales y se ha comprometido a cooperar con ellos, verticalmente,  así como horizontalmente, con los terceros Estados nacionales que también los reconocen. Sin embargo, ninguno de estos Tribunales Internacionales son la panacea judicial contra la impunidad de estos crímenes internacionales: Los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia tienen una finalidad limitada “ ad hoc” a los crímenes cometidos durante estos conflictos.

El Tribunal Penal Internacional, aunque compromete la asistencia judicial española con los 122 Estados que se han adherido al Convenio de Roma, tampoco  su competencia es verdaderamente universal; a modo de ejemplo, este tribunal  nunca podría actuar frente a China o Estados Unidos porque ninguno de estos Estados ha ratificado el Convenio de Roma,. Ambos Estados son miembros del Consejo de Seguridad de la ONU, con derecho de veto, por lo que  pueden decidir sobre su financiación además, conforme al artículo 16 del Convenio de Roma,  el Consejo de Seguridad puede ordenar al Tribunal Penal Internacional  que suspenda una investigación o enjuiciamiento durante un período de doce meses renovable

Por ello la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional no elimina sino que complementa la actuación de las jurisdicciones nacionales de los Estados parte del Convenio, entre ellos España, y los compromete a cooperar entre sí contra estos crímenes

Además, existe otro ámbito internacional donde los efectos de la justicia extraterritorial es mucho más intenso: La Unión Europea.

El compromiso de la justicia española contra la impunidad de los crímenes internacionales en el ámbito de la UE, supera la mera cooperación interestatal porque se asienta sobre el mecanismo de integración, de cesión parcial de soberanía estatal en los ámbitos de política exterior y justicia e interior a favor de la UE que se configura como una  entidad supranacional con personalidad jurídica propia

En el ámbito de la justicia penal europea,  la cooperación judicial supera la concepción del juez nacional, le concibe como Juez de la UE, y ésta se articula a través de la comunicación directa entre los órganos judiciales sin posibilidad de injerencias gubernativas.  El objetivo es alcanzar una justicia común europea con unas normas penales y unos procesos penales armonizados que sancione penalmente las conductas que atentan contra los intereses comunes.  La UE. formada actualmente por 28 países, marcados por los horrores pasados del fascismo, el estalinismo y más recientemente por la guerra en los  Balcanes, ha decidido sensatamente no olvidar las lecciones aprendidas del pasado y ha identificado la lucha contra la impunidad del genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra   como un objetivo  común

Existen unos instrumentos normativos específicos para luchar contra la impunidad de estos crímenes internacionales: la decisión marco 2002/494/JAI del Consejo de 13 de Junio creó la red de puntos de contacto en relación con el genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra en el seno de Eurojust y La decisión marco 2003/335/JAI de 8 de mayo de 2003 que establece criterios comunes sobre la investigación y enjuiciamiento de estos delitos. En cada Estado miembro hay un fiscal punto de contacto de esta red, y se  reúnen  periódicamente en el seno de Eurojust, con Secretariado propio y con asistencia de ONGs tan prestigiosas como Cruz Roja Internacional y Amnistía Internacional .En estas reuniones intercambian información y unifican prácticas forenses y  criterios jurisprudenciales .

La propuesta estatal de restringir la protección jurisdiccional a supuestos tan domésticos en los que o bien las víctimas son españolas o residentes habituales en territorio español,  o bien lo son los responsables de estos delitos internacionales (arts. 23. 4.a),c) k L.O.P.J de la proposición de ley )  puede resultar incongruente con determinadas normas procesales europeas, como la decisión marco 2002/584/JAI del Consejo relativa a la orden europea de detención europea. En virtud de esta norma, cualquier juez español podría  requerir de otro Estado de la UE la entrega de un sospechoso de genocidio para proteger el derecho de una víctima que impetrara justicia en España.

Igualmente, esta legislación estatal puede resultar incompatible con la directiva 2012/29 del Estatuto de protección de las víctimas, en el proceso penal,   quienes pueden invocar en España la directa aplicación  de sus disposiciones, aunque no tenga residencia legal, si ha sido víctima, por ejemplo, de un delito de  esclavitud sexual, sin necesidad de querella

El ámbito de la justicia extraterritorial española  depende en gran medida de las decisiones que la UE. El artículo 82 TFUE permite a la Unión definir los elementos esenciales de los delitos y sus penas, y el artículo 83 TFUE prevé que la UE pueda imponer normas  procesales para facilitar la cooperación judicial

Este  marco normativo permitió durante los días 29 y 30 noviembre de 2013, a  la Red de puntos de contacto en relación con el genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra,  plantearse la adopción de las Directrices de UN sobre negocios y derechos humanos, y exigir responsabilidad penal de personas jurídicas  por los efectos nocivos para los derechos humanos que puede presentar una conducta de explotación abusiva de recursos naturales, o violación de reglas de un embargo internacional

Igualmente, en esa reunión, la Red de puntos de contacto  se planteó proponer a los órganos legislativos de la UE un plan de acción para reforzar la cooperación en la investigación y persecución penal y contra la impunidad estos crímenes, conforme a las posibilidades del artículo 83 TFUE.

En definitiva, ni la justicia universal es tan quijotesca ni los poderes del legislador español son tan soberanos como se piensan

Proyecto de reforma del art. 23 de la LOPJ: De la jurisdicción universal a la jurisdicción vecinal

Es triste no estar a la altura, pero más triste aún si esa altura te la has fijado tu mismo con gran pompa y boato. Entonces resulta humillante y ridículo.  La historia española de la Jurisdicción universal es precisamente uno de estos casos.

El principio de la jurisdicción universal consiste en el reconocimiento a los tribunales de un país de competencia para enjuiciar determinados delitos contra bienes jurídicos especialmente protegidos por la comunidad internacional, con independencia total del lugar de comisión del hecho y de la nacionalidad o residencia de los responsables o de sus víctimas. En definitiva, al margen y con independencia de los órganos judiciales creados por la propia comunidad internacional con ese fin, con sus inevitables limitaciones (de ratificación, medios, cooperación internacional, etc.), supone reconocer a los tribunales del país como cooperadores en la tarea de llevar a la práctica con la máxima eficacia los convenios internacionales de declaraciones de derechos humanos.

Ese principio fue consagrado con carácter prácticamente absoluto en el Derecho español en el art. 23,4 de la LOPJ de 1985, al atribuir a la jurisdicción española competencia “para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera de territorio nacional” en relación a los delitos de genocidio, terrorismo, piratería, falsificación de moneda extranjera, prostitución y tráfico de drogas. La lista de delitos fue ampliándose paulatinamente por leyes posteriores a la corrupción de menores (LO 11/1999), mutilación genital (LO 3/2005) y tráfico ilegal de personas (LO 13/2007), y se eliminó el de falsificación de moneda (LO 1/2009).

Pese a que tal iniciativa nos granjeó elogios a nivel internacional, también se escucharon voces críticas dentro y fuera de nuestro país, derivadas, fundamentalmente, de los conflictos diplomáticos que el reconocimiento de este principio implicaba para España. A medida en que estos empezaron a ser significativos nuestros dirigentes pensaron en dar marcha atrás. Como resulta ya tan tradicional en la política española, el recorte de la jurisdicción internacional se intentó en primer lugar por la vía de hecho -con la finalidad de evitar a nuestra clase política el sonrojo de desdecirse- a través de una doctrina del Tribunal Supremo sin ningún apoyo en la legalidad vigente. Efectivamente, a partir de la sentencia del Pleno 25 de febrero de 2003, el TS empieza a exigir a menos un punto de conexión que legitimase la extensión extraterritorial, ya sea que alguna de las víctimas fuese española o que los responsables se hallasen en España o que hubiese un vínculo con intereses relevantes españoles.

El intento resultó estéril porque esa sentencia fue recurrida ante el Tribunal Constitucional y éste, en su STC 237/2005, negó que de la voluntad de la ley pudiera inferirse la exigencia de tales limitaciones. Así que, a la vista de la situación, PP y PSOE no tuvieron más remedio que mojarse un poco y llegar a un pacto por el que se modificó el art. 23,4 (por la LO 1/2009) en la línea apuntada por el TS, cuya redacción, vigente en la actualidad, es la siguiente:

“Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constatarse algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles. El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior.”

El tijeretazo resultó serio, como pueden comprobar fácilmente. Pero el inconveniente de reaccionar en esta materia en función de los posibles “conflictos diplomáticos”, es que cuando te topas con un país que no respeta los derechos humanos, no es lo mismo Zimbabwe… que China. Es decir, con un país tan poderoso, siempre hay “más conflicto”; en realidad, siempre “hay” conflicto.

Se supone que es por algo por lo que la Justicia se representa -no sólo con una balanza, como la que aparece en nuestro logo- sino también con los ojos vendados, como pueden apreciar en esta imagen de Temis situada precisamente en una ciudad china, en Hong Kong (aunque no sabemos cuando fue erigida, claro).

Pero cuando los justiciables son ex líderes chinos parece que conviene que Temis tenga los ojos bien abiertos.

Efectivamente, en noviembre de 2013 la Audiencia Nacional ordenó la busca y captura del ex presidente y ex primer ministro chino, entre otros miembros del Partido Comunista, por el genocidio del Tibet. La investigación arranca de una querella interpuesta en 2006, entre otros, por el sherpa Thubten Wangchen, de nacionalidad española en ese momento, lo que permitió cumplir con uno de los requisitos de la nueva ley y que el caso no fuese archivado tras la entrada en vigor de la reforma.

Pero como China no entiende muy bien que es eso de la separación de poderes, ha comunicado a nuestro Gobierno de una manera más o menos discreta que solucione rápidamente el problema. Y como nuestro Gobierno no entiende tampoco muy bien que eso de la separación de poderes, lo va a hacer, pero no, claro, dando una orden directa a la Audiencia Nacional para detener el procedimiento (lo que si fuera posible hubiera sido casi preferible) sino promoviendo una reforma que va a suponer el fin de lo que quedaba de la jurisdicción universal en nuestro país y que, como daño colateral, va a mandar al pozo un montón de casos además del famoso del Tibet.

La vía escogida ha sido una Proposición de Ley Orgánica presentada por el Grupo Parlamentario Popular que pueden consultar aquí, y cuya breve Exposición de Motivos incurre en dos tergiversaciones importantes. En primer lugar, indica que la reforma de 2009 pretendía adaptar la justicia universal a la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo. Como hemos visto, es todo lo contrario: el TC salió al paso de una jurisprudencia del TS contraria a la ley entonces vigente. En segundo lugar, que “la realidad ha demostrado que hoy en día la jurisdicción universal no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del Derecho internacional” y que la “extensión de la jurisdicción española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada por la existencia de un tratado internacional”. Este criterio puede ser legítimo en cuanto opción de política legislativa, pero no viene impuesto por el Derecho internacional (fuera del caso de los líderes en activo) ni por ninguna “realidad” distinta de lo peligroso que puede ser tocar las narices a los chinos. Imponente realidad, sin duda, pero que no debe esconderse bajo subterfugios retóricos derivados de supuestos compromisos internacionales. Porque son precisamente esos subterfugios los que provocan que la regulación propuesta sea tan casuística y, me atrevo a decir, tan patética.

Es decir, en vez de reconocer la propia impotencia y acabar de una vez con la figura, se consagran tantas limitaciones en función de los distintos supuestos que la desvirtúan completamente. Así, la reforma va enumerando los delitos uno a uno y, a continuación indica las circunstancias en las que ese concreto delito puede ser enjuiciado en España. Por ejemplo, para casos de terrorismo, se recogen ¡ocho! circunstancias con carácter alternativo (aunque a cualquier lector se le podrían ocurrir otras tantas igualmente significativas).

Para los casos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, se exige que “el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España o contra un extranjero que se encontrará en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas”. Para el caso de tortura, el procedimiento debe dirigirse contra un español, o la víctima debe tener nacionalidad española en el momento de la comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español. En definitiva, que dado que el sherpa adquirió la nacionalidad con posterioridad a los hechos enjuiciados, los jerarcas chinos se salvan aunque vengan a España de turismo.

Con esta redacción tan restrictiva y alambicada van a decaer la mayor parte de los procedimientos en marcha, incluidos algunos tan sensibles como  la muerte del cámara de Telecinco José Couso, los vuelos de la CIA o las torturas en la cárcel de Guantánamo. De hecho es que, por si hubiera alguna duda, la Disposición Transitoria única los declara sobreseídos hasta que se acredite el cumplimiento de estos requisitos imposibles.

Es verdad que otros países han tenido que dar marcha atrás, como Bélgica, pero quizás lo han hecho con un poquito más de dignidad. Al menos han establecido puntos de conexión con carácter general para todos los delitos (como hace la ley española vigente), y, para el caso de que aun así se les cuele un caso sensible, han atribuido al Procurador Federal (Bélgica) o al Fiscal (Alemania), único legitimado para interponer la acción, ciertas facultades discrecionales para no hacerlo si considera que el caso debería ser enjuiciado por otras jurisdicciones.

En este momento la legislación francesa parece la más equilibrada. El artículo 689-1 del code de procédure pénale establece un único punto de conexión general para atribuir competencia a la jurisdicción francesa: que el acusado se encuentre en territorio de la República. Y en los apartados siguientes enumera concretamente los delitos por los que podrá ser perseguido, citando expresamente la convención internacional correspondiente.

Aquí se ha preferido dejarlo todo bien atado… eso sí, hasta que surja un nuevo “conflicto” y haya que modificar otra vez la Ley, en una carrera imparable hacia la nada.

Ley del aborto: una reforma “ideológica”

El pasado jueves publiqué en el diario El País una tribuna con ese título que reproduzco a continuación. Sin embargo, dado la complejidad del tema y la limitación de espacio, me ha parecido oportuno añadir aquí unas glosas finales que quizás puedan aclarar algunos aspectos.

 

En un artículo publicado en este mismo periódico, José María Ruiz Soroa (“¿Y cómo se hacen las leyes”, 15-1-14) negaba sustancia crítica a la calificación como “ideológica” de la reforma del aborto propuesta por el Gobierno, por entender, precisamente, que un asunto de este tipo involucra ideas y valores que impiden un tratamiento meramente técnico o pragmático. Sin embargo, olvida que el término ideólogo fue acuñado por Napoleón con una intención peyorativa, en referencia a ciertas personas carentes de todo sentido práctico, y posteriormente generalizado para designar la antinatural misión ocultadora y evasiva que el pensamiento humano puede cumplir. Es en éste doble sentido en el que la reforma es ideológica.

Para demostrarlo podemos invocar como apoyo otro tema bastante próximo: ¿Sabe el lector por qué en la mayor parte de los países desarrollados se despenalizó el intento de suicido? El suicidio consumado no puede ser castigado, obviamente, y la cooperación al suicido sigue siendo un delito en todo el mundo (al margen de los supuestos de eutanasia activa allí donde se permite). Pero si la cooperación es un delito, ¿por qué no la tentativa? No parece muy lógico. Existe ahí un reproche moral y social que debería alcanzar al mismo autor. No es de extrañar que hasta hace poco se penalizase en Occidente y todavía hoy en muchos países del mundo.

Si se dejó de castigar no fue porque se pasase de la noche a la mañana a considerar el intento de suicido como una manifestación de la libre voluntad individual en la que nadie debe entrometerse; es decir, como un derecho subjetivo individual. En absoluto, la mayor parte de los Estados no reconocen tal derecho, y lo prueba el que la asistencia por tercero siga siendo penada en casi todos los casos. La despenalización se debió una razón práctica de lo más prosaica: castigar el intento de suicidio incentivaba el suicidio. No tenía mucho sentido intentar recuperar psicológicamente al suicida frustrado por la vía de convencerle de que la vida no era tan dura como imaginaba, cuando afuera estaban esperando dos guardias para llevarle a la cárcel. Así sólo se conseguía que el suicida que fracasaba siguiese intentándolo para pasar rápidamente de la condición de “frustrado” a la de “consumado”.

Los legisladores de los países desarrollados comprendieron que mantener el principio moral a rajatabla les dejaba a ellos con la conciencia muy tranquila, pero producía unos efectos prácticos peores que aquellos que se derivaban de la falta de sanción. Es un caso interesante porque nos demuestra que Max Weber no tenía razón, o al menos no en todos los casos: no se actúa adecuadamente con arreglo a las convicciones cuando el resultado es claramente contrario a lo que ellas demandan. En este tipo de supuestos es imposible distinguir la ética de la convicción de la de la responsabilidad.

Pasemos ahora a analizar la reforma Gallardón. Comprobamos fácilmente que el ministro lo que pretende es defender el principio de que el aborto no es un derecho, con independencia de sí se producen más o menos abortos o si los que tienen lugar son peores por afectar a un embrión más desarrollado. Es imprescindible recordar que el proyecto del Gobierno flexibiliza la legislación anterior en un punto fundamental (tampoco interesa un titular sobre abortos clandestinos): con la vigente ley de plazos no se puede abortar después de la semana 14, como regla general, pero con la reforma sí será posible hacerlo hasta la 22 si se alega daño psicológico para la madre. Teniendo en cuenta que con la ley de plazos no aumentó el número de abortos en España y que con la legislación anterior el 96,6% de los abortos se realizaron bajo esa premisa de daño psicológico, la conclusión parece evidente: va a haber prácticamente el mismo número de abortos, pero muchos de ellos serán peores. El que para apreciar ese daño se exija ahora dos médicos en vez de uno, y que no puedan ser de la misma clínica que va a practicar el aborto, supone simplemente más burocracia y coste, pero no más control, desde el momento en que las clínicas privadas se pueden poner perfectamente de acuerdo. Abortar será un poco más laborioso y complicado, aunque en realidad sólo para los que menos recursos tienen.

En resumen, la reforma no va a disminuir sensiblemente el número de abortos. Se van a practicar más abortos en avanzado estado de gestación. Pero a cambio se habrá salvado el principio: que el aborto no sea un “derecho” (aunque es discutible que quepa calificarlo así en la actualidad). Por eso esta reforma es ideológica, tanto en el sentido acuñado por Napoleón como en el de su generalización posterior: es una reforma que por defender un prurito teórico se desentiende completamente de sus efectos prácticos, con una finalidad ocultadora que no tiene otro objetivo que movilizar de manera engañosa al electorado más fiel.

 

Hasta aquí el artículo, y ahora las glosas.

Sobre éste tema ya publiqué un post en el blog cuando se anunció la reforma de Gallardón, precisamente con el título “El proyecto de ley del aborto del Sr. Gallardón: Ideología vs. Derecho”, que he querido defender aquí frente a la opinión de Ruiz Soroa (al que por cierto considero un magnífico articulista).

En ese post indicaba algunos inconvenientes de delegar en los psicólogos españoles la regulación práctica y el ámbito de aplicación real del aborto en nuestro país, por lo que no voy a insistir en eso. Pero sí me interesa ahora centrarme en el tema sobre el que parece girar la causa última de la reforma, que es el rechazo a considerar el aborto como un “derecho”. Sobre este tema también ha reflexionado en este blog desde una perspectiva contraria, pero siempre con su habitual seriedad y rigor, Manuel González-Meneses (aquí).

Sin embargo, la idea de que por no considerarse un “derecho” va a haber menos abortos en España –por el carácter prescriptivo y legitimador que tiene toda norma jurídica- no parece corresponderse con la realidad (aquí, aquí y aquí). La ley de plazos no aumentó sensiblemente el número de abortos y consiguió evitar muchos en un avanzado estado de gestación. Los datos del Ministerio de Sanidad correspondientes a 2012 se pueden consultar aquí. A continuación un cuadro publicado por el diario El País sobre la evolución en los últimos años:

Creo además que la acrítica aceptación en estas cuestiones de la disyuntiva weberiana entre convicción y responsabilidad, más que ayudar confunde. El propio Santo Tomás (II-II, q. 57) señalaba que lo justo (desde la perspectiva de la “convicción” o de los primeros principios) no se puede determinar considerando la cosa absolutamente en si misma, sino poniendo también los ojos en las consecuencias. Y que ambas cosas son inseparables, de tal manera que hay que evitar tanto el dogmatismo como el consecuencialismo. Esa afirmación weberiana de que la ética absoluta “ni siquiera se pregunta por las consecuencias” no es correcta para el cristianismo, al menos a  partir de Santo Tomás.

Pero es que, además, como indicaba en el artículo, considero muy dudoso que la ley de plazos conceda un “derecho” a abortar simplemente por despenalizar una conducta; del mismo modo que es muy discutible que nadie tenga “derecho” a suicidarse. Como he intentado demostrar en otro sitio (por cierto, ¿alguien conoce a un editor majete?) pienso que la obsesión actual de ver el Derecho simplemente como un sistema de derechos subjetivos (que arranca probablemente de Guillermo de Occam) ha llevado a la kafkiana situación presente en la que lo que no está penado con años de cárcel es un derecho irrenunciable de la personalidad sobre el que nadie puede pedir cuentas. Creo que la crisis actual de responsabilidad a todos los niveles (política, jurídica y moral) tiene ahí una de sus explicaciones. Esta idea moderna es completamente ajena al pensamiento clásico (griego y romano) en el que se forjó el Derecho, como está sobradamente demostrado, pero, ¿es que acaso una concepción liberal de la sociedad conduce necesariamente a ella? No estoy de acuerdo, pero explicarlo exigiría mucho más espacio.

En cualquier caso, éste es el (pre) juicio teórico que justifica el calificativo de “ideológico”, término de origen napoleónico al que luego Marx le sacó mucho partido. Porque es obvio que todo prejuicio puede utilizarse de manera interesada (de forma consciente o no) con fines particulares. Pienso que la decisión política de plantear este tema, pese a la contundencia de los datos que hemos examinado (y que el Ministerio debe conocer) obedeció en su momento a intereses fundamentalmente de tipo electoral. Gallardón y Rajoy eran conscientes de que el centro lo tienen casi perdido, pero al menos si conservan su electorado tradicional podrían derrotar a un PSOE que pierde por los dos lados, y no sólo por uno. Además, siempre es bueno evitar que el debate social se centre en las cuestiones que realmente importan y en las que el Gobierno no sale muy bien parado.

Lo que pasa es que el contrincante también juega, claro. Lo que parecía una baza electoral segura empieza a complicarse peligrosamente y el coste puede ser mayor que el esperado. Por eso este tema del aborto es también “ideológico” para el PSOE. Hablar de “regresión”, de “vuelta al pasado”, cuando no de abortos clandestinos y viajes al extranjero, es demagógico (aunque no dudo de que la reforma se lo va a poner un poco más difícil a las mujeres con pocos recursos, lo que es claramente injusto) pero rentable electoralmente. A ellos también les interesa un debate adulterado que pueda movilizar a sus desencantados (y cuanto más adulterado mejor). Eso también es, sin duda alguna, “ideología”.

Lesiones en accidente de circulación: Nuevo Código Penal

A pesar de que no soy ningún fan de la reforma del Código Penal que está por venir, en materia de lesiones causadas en accidente de circulación pienso, desde mi perspectiva como magistrado que lleva lidiando con estas cuestiones desde hace muchos años, que existen más luces que sombras.

Para entender mi punto de vista hay que tener en cuenta que en este país, como en todos, existen dos grandes procesos, el civil y el penal.

El proceso civil es donde se ventilan los interes particulares de los ciudadanos: tú me debes esto y no me lo pagas, tú me has causado unos daños y quiero que me indemnices, etc. En estos procesos, el interés del Estado es relativo, porque se trata del dinero de cada uno, y por eso luchan las partes, así que el Estado, salvo garantizarte la existencia de unos tribunales, queda al margen. Así, por ejemplo, si tu vecino te causa daños en la casa por filtraciones de agua, tendrás que pagar de tu bolsillo (salvo que tengas derecho a la justicia gratuita) a un perito particular para que certifique cuáles son esos daños, su cuantía y, en su caso, que la filtración tiene su origen en la casa del vecino, elementos todos ellos esenciales si quieres que un juez de lo civil te reconozca la indemnización.

El proceso penal es el proceso dirigido a investigar y perseguir los delitos. Aquí el interés particular, el de la víctima, es secundario, pues el principal interés es el del Estado en perseguir los delitos, en tanto suponen conductas que la sociedad ha calificado de más graves. De ahí que si, por ejemplo, un día vas paseando y unos tipos te agreden, lo normal es que se inicie un proceso penal; en dicho proceso, el Estado pone a tu disposición a un médico forense para que te examine y valore tus lesiones. No lo hace por ti, ojo, aunque desde luego te vendrá bien ese informe para cuantificar los daños que has sufrido de cara a pedir, como perjudicado que eres, una indemnziación. El Estado te paga el especialista porque quiere asegurarse de la realidad de tus lesiones y, por tanto de la existencia del delito (y también quiere saber su gravedad); y eso es puro interés público.

¿Qué ocurre en este país con las lesiones causadas en accidente de circulación?

Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por entender que las lesiones causadas en accidente de circulación son lo suficientemente importantes como para merecer un reproche penal, de ahí que el actual Código Penal castigue ese hecho como delito, en los casos más graves, pero sobre todo como una falta (infracción penal leve).

Eso supone que, si tienes la mala fortuna de sufrir lesiones en un accidente de circulación, puedes poner denuncia e iniciar así un proceso penal, proceso en el que el médico forense te examinará sin coste alguno, emitiendo un informe sobre tus daños personales. Y, con la Ley en la mano, y e aquí lo más relevante de todo,  si ese proceso penal acaba en sentencia absolutoria o se archiva por cuaquier otra causa, no te tienes que preocupar, porque el Juez del proceso penal viene obligado, con base en dicho informe forense, a dictar una resolución (auto de cuantía máxima) que te servirá para reclamar la indemnización de tus daños en vía civil, directamente a través de un proceso de ejecución. Así lo prescribe el art. 13 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

¿Qué consecuencias prácticas tiene todo esto?

Pues que en la realidad casi cualquier accidente de circulacion se criminaliza y se lleva a la via penal (juicio de faltas generalmente), iniciando un proceso cuyo único fin en la inmensa mayoría de los casos es conseguir gratuitamente un informe de especialista (el médico forense) que permita al perjudicado indemnizarse de sus daños, ya sea en la misma vía penal (caso de sentencia condenatoria), ya luego en vía civil utilizando el referido auto de cuantía máxima (caso de sentencia absolutoria o archivo del proceso).

Nada como trabajar en un Juzgado o ser profesional de la materia para darse cuenta de la realidad de esto que digo, pues, cuando el juicio de faltas no se archiva sin llegar al juicio propiamente dicho (lo que ocurre cada vez que las lesiones son de poca entidad), éste termina porque el perjudicado retira la denuncia que interpuso, y la retira porque ha llegado a un acuerdo con la compañia aseguradora del vehículo causante del accidente acerca del montante de su indemnización. Y si, finalmente y por lo que sea, se celebra el juicio, en él todo el acento se pone en la indemnización de los daños, hasta el punto que el perjudicado suele hacer una petición de condena penal para el denunciado meramente testimonial, centrando su interés en cuánto va a cobrar de indemnización. En fin, tan ajeno es a estos juicios de faltas el supuesto interés público que justifica la existencia de un proceso penal, que en los mismos nunca interviene el Ministerio Fiscal (salvo que el lesionado sea un menor de edad)

La reforma del Código Penal que está al caer, consciente de todo esto, ha decido dejar fuera del proceso penal la mayoría de las lesiones causadas en accidente de circulación, de modo que al perjudicado que quiera ser indemnziado de estas lesiones le quedará únicamente el proceso civil, al modo de cuando uno quiere que el vecino le pague los daños que le ha casuado con sus obras o con su escape de agua. Proceso civil en el que el perjudicado deberá pagar de su bolsillo a un perito especialista en valoración del daño corporal para poder tener éxito en su pretensión de indemnización.

Esto ha sido criticado por algunos autores, que entienden que esta reforma perjudica claramente al ciudadano, al obligarle a hacer un desembolso que antes asumía el Estado, y todo para reclamar unos daños que ha sufrido como vícitma de un accidente. Pero si ello es injusto, no lo es más que ya tenga que hacerse lo mismo para reclamar la indemnización de los daños que uno se hace al caerse por la escaleras de un centro comercial o los que le cause ese vecino que dejó el grifo abierto.

Y es que yo entiendo, de acuerdo con lo dicho líneas arriba, que la reforma es en este punto acertada porque se acaba con la irregularidad jurídica y procesal que viene produciéndose al utilizar un proceso penal (público) para satisfacer un interés privado (la indemnización de los daños propios). Es tu dinero, tu interés privado; no existe un interés público que justifique que el Estado costee tu reclamación particular (salvo que seas usuario de justicia gratuita, como decía)

Dos datos para la tranquilidad. El primero, que aunque tengas que pagar el perito en un primer momento, hay que tener en cuenta que si finalmente ganas el juicio civil, ese perito lo cabará pagando la otra parte. Y el segundo es que no son pocos los contratos de seguro en los que ya está cubierta por la póliza los gastos procesales, generalmente hasta un tope, así que es probable que el perito quede cubierto por el seguro que contrataste (generalmente el perito con el que siempre trabaja la aseguradora); éstas, por tanto, tampoco se van a ir de rositas con el cambio.

Se ha criticado también a esta reforma que, al derivar todos los accidentes de tráfico a la vía civil, se puede sobrecargar ésta, sacando de un sitio para llevarlo a otro. Pero esta afirmación supone no conocer bien los entresijos de los juzgados y de las leyes por las que se rigen, porque, aún siendo cierto que algo aumentarán los juicios civiles, entiendo que no lo será tanto.

Y es que, con la regulación actual, lo que se viene produciendo en muchas ocasiones es una duplicidad de procesos, civil y penal. Muchos de los juicios de faltas por lesiones acaecidas en accidente de circulación acaban archivándose porque las mismas no tienen gravedad suficiente; este archivo da lugar al auto de cuantía máxima que, como decíamos, permite reclamar por la vía civil, que es lo que suele hacerse. Y si finalmente se celebra el juicio, el mismo suele acabar generalmente en sentencia absolutoria, porque el denunciado tiene a su favor la presunción de inocencia (ante la duda de cómo fue el accidente, absolución), por lo que otra vez quedamos abocados al auto de cuantía máxima y, por tanto, a la vía civil.

Es decir, con la reforma se acabaría con esta duplicidad de procesos, al eliminar de la ecuación el proceso penal (y todos los costes que ello supone al Estado) y dejar tan sólo el civil que, de todos modos, venía iniciándose en muchísimos casos. Y, como digo, es lo más acorde a la naturaleza privada de los intereses en juego.

También se ha dicho que esta reforma parece que sólo contentará a las aseguradoras, pero afirmar esto supone olvidar que las mismas podrán seguir siendo demandadas en la vía civil sin problemas. Y que en un pleito civil es más fácil que resulten condenadas que en un proceso penal, pues el primero parte de un principio de responsabilidad civil objetiva por daños personales y el segundo, recordemos, se asienta en el derecho fundamental a la presunción de inocencia que aboca, en la mayoría de las ocasiones, a la absolución. Sin olvidar lo dicho antes a cerca de que muchos seguros ya cubren gastos procesales.

Sí es cierto, sin embargo, que esta reforma del Código Penal hará inútil el citado art. 13 de la Ley y su auto de cantía máxima. Habrá que ver si ello se articula de alguna manera, pero si no es así, no estaríamos sino ante uno de tantos ejemplos de lo mal que se legisla en este país.

Y desde luego que llevar al perjudicado en un accidente de circulación a la vía civil, privándole de la vía penal, le va a suponer un mayor coste, a parte del perito: el de las tasas. En el proceso penal no existen, pero sí en el proceso civil. Ahora bien, aún siendo esto cierto, hay que tener en cuenta que ello no es un mal específico de esta materia, sino uno que se ha generalizado para todos los procesos, y que perjudicará tanto a la vícitima de un accidente de circulación como ya perjudica al proveedor al que no pagan sus mercancías o al que quiere dirigir una reclamación a Telefónica por un cobro indebido.

Por lo tanto, entiendo que la proyectada reforma del Código Penal en esta materia  es un acierto desde el punto de vista jurídico y de la práctica procesal. De lo que se trata es de devolver al ámbito civil lo que se viene criminalizando en exceso y reconocer lo que no es sino un grito a voces, esto es, que los actuales juicios de faltas por lesiones en accidente de circulación no son sino procesos civiles encubiertos.

 

Aspectos técnicos de la segunda imputación de la Infanta: la protección penal de los intereses sociales difusos

Doña Cristina de Borbón ha sido nuevamente  imputada en virtud de un  auto judicial prolijo en fundamentación,  en el que el Juez instructor expone los indicios existentes para imputar a Doña Cristina de Borbón un delito contra la Hacienda Pública y un delito de blanqueo de capitales. En otro post anterior ya tuve  oportunidad de explicar e significado técnico de la imputación y de los indicios racionales de criminalidad. Ya se dijo que la imputación es una inculpación provisional y que el sujeto imputado conserva incólume su derecho a la  presunción de inocencia. Sólo se destruye esta presunción cuando recaiga una sentencia condenatoria firme

En esta ocasión, los editores me han solicitado que explique si  técnicamente podría aplicarse la doctrina Botín  y si la referida doctrina legal podría impedir en tal caso una eventual  condena de la Infanta- He accedido a abordar el tema, siempre desde  el debido respeto a una investigación judicial en marcha, y sólo desde el plano teórico y general, ya que desconozco el contenido de este proceso penal.

Aunque el contenido de la “doctrina Botín “y “la doctrina Atutxa” ya han sido tratados en otros post de este blog, considero útil explicar  las siguientes cuestiones: los diferentes tipos de acusación que  pueden concurrir en el proceso penal español  y cómo se protegen  penalmente los intereses sociales difusos o colectivos.

En nuestro sistema legal el Ministerio Fiscal no ostenta el monopolio de la acusación.  Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal permite también a la víctima de  cualquier delito puede actuar en el proceso penal  para  solicitar la condena del  culpable, además de la  reparación  del daño y la indemnización por el perjuicio.  La acusación de la víctima es la acusación particular.  Este derecho, que no existe en otros países de la UE,  colma suficientemente el derecho de la víctimas a participar en el proceso  judicial  reconocido en directiva 2012/29/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012.

En nuestro sistema,  este derecho está configurado como derecho fundamental  de todos, no sólo de los ciudadanos españoles, a obtener la tutela judicial efectiva en defensa de sus derechos e intereses legítimos ( artículo 24 Constitución ). La acusación particular es la titular del bien jurídico vulnerado por el delito ,por ejemplo el titular del bien sustraído o defraudado en un delito patrimonial, la persona cuya indemnidad física o sexual se ha vulnerado, o , el heredero del fallecido en casos de homicidio o asesinato

Junto a ellas, también existe la acusación popular. El artículo 125 Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en la  justicia a través de la acusación popular  Este derecho de participación activa en la gestión de los asuntos publico legitima a las organizaciones y asociaciones de ciudadanos ejercer la acusación en un proceso cuando el objeto del mismo  se encuentra  relacionado con la actividad  u fines de estas organizaciones y asociaciones cívicas.

Cualquier lector no jurista puede entender fácilmente estos conceptos con un ejemplo:  en un proceso  penal por  violación de una mujer, el fiscal sería la acusación publica,; la mujer violada sería la acusación particular y una asociación filantrópica cuyo objeto fuera la protección de las mujeres frente a la violencia sexual sería la acusación popular. Todas las acusaciones  actúan en el proceso conforme al principio de igualdad de armas. No obstante, en ciertos casos, las consecuencias procesales para las distintas acusaciones son diferentes. En el caso del ejemplo  el rol de la acusación popular no sería principal sino de refuerzo de los interesados principales que son la víctima y el Ministerio Fiscal. La víctima puede renunciar a la acción penal y también a la reparación del daño civil. Sin embargo, el fiscal está obligado a perseguir todos los delitos conforme al artículo  5 de su Estatuto, pero también es obligatorio para el fiscal  solicitar el archivo del proceso cuando no se acredita el hecho delictivo o no  hay  pruebas para atribuir a nadie la autoría del delito perseguido.  En defecto de  las acusaciones publica y particular el acusador popular no puede continuar en solitario. En el caso propuesto como ejemplo, no tendría sentido que si el fiscal decidiera no acusar , bien   porque se acreditara que no hubo contacto sexual entre las partes  o, bien porque ha habido un error en la identificación del sospechoso. Si en el caso del ejemplo, la víctima se retractara de su denuncia inicial por reconocerla inveraz o  errónea,  el proceso se habría quedado sin objeto y no tendría sentido permitir a la acusacion popular continuar en solitario. Este es el fundamento de la !”doctrina Botín” de nuestro Tribunal Supremo.

Esta doctrina se basa en  lo preceptuado en el artículo 782 LECrim tras la reforma operada en virtud  de la Ley 2002.  Si ni el fiscal ni la acusacion particular deciden continuar el procedimiento,  el juez debe dictar auto de sobreseimiento. Si sólo se ha personado el fiscal y decide no formular acusacion, el juez debe dar traslado a la víctima , ofreciéndole la posibilidad de  personarse como acusacion en ese momento, porque tiene derecho a  no consentir  el  archivo de las actuaciones. Pero por las razones expuestas, no tiene sentido ofrecer esta posibilidad a la acusacion popular

Por otro lado,  si el Juez de Instrucción considera  improcedente  o manifiestamente erróneo esta solicitud de  sobreseimeinto,  siempre puede someter la cuestion al superior jerárquico del fiscal de la causa.( artículo 782.2ºL.E.Crim) Es una forma de  revisar la legalidad de su proceder,  igual que el Fiscal y demás partes procesales pueden controlar la legalidad de la actividad procesal a través de los correspondientes recursos contra sus resoluciones.

En el caso “Botin”como el delito perseguido era patrimonial,  no era lógico continuar con la acusación popular cuando tanto  los titulares directos del  patrimonio presuntamente lesionado,  como el Ministerio Fiscal  solicitaron el sobreseimiento o archivo de la causa

Hay  otros supuestos en los que el bien jurídico vulnerado por el delito es  de naturaleza difuso, por ejemplo un delito medioambiental. En este caso no hay titulares individuales del derecho al medioabiente , sino que es un bien social o colectivo. Por ello en estos casos cualquier asociación ecologista que se personara en una causa gozaría del estatus de la acusación particular, y podría continuarse el proceso a su instancia única, si eventualmente el fiscal, en virtud de una interpretación legal diferente pero también razonable y legítima , solicitara el archivo del  proceso penal. Este es el fundamento de  jurídico de  la doctrina Atutxa, también del mismo Tribunal Supremo. Esta segunda doctrina no es contradictoria de aquella , son supuestos diferentes a los que se aplican soluciones legales diferentes y por ello, el TC  ha resuelto recientemente que no se vulnera el derecho fundamental de igualdad ante la ley.

En cuanto a la naturaleza individual o colectiva de los delitos que se investigan en el caso Aizoon, en el plano teórico debe decirse respecto de los fraudes fiscales, que si bien  su  punición  tiene como finalidad   proteger la solidaridad en contribución ciudadana al sostenimiento de las cargas sociales ( artículo 31 Constitución) no obstante el único perjudicado es la Hacienda Pública, que es la institución publica encargada de la recaudación tributaria. Por ello  para perseguir estos delitos, la legitimación más potente la ostentan el Ministerio Fiscal, como acusación pública, y la Agencia Tributaria, que actuaría  a través del abogado del Estado,  como acusación particular. La acusación popular sólo reforzaría o coadyuvaría a la actuación de aquellas.

Respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, hay que decir que  se considera fraude fiscal la no tributación por los beneficios económicos obtenidos de forma ilícita, que se incluyen en el concepto  tributario de incrementos patrimoniales no justificados ,  porque, como señaló la STS de 20 de marzo de2007 ,  el artículo 31 de nuestra Constitución no dice  que sólo los ciudadanos no delincuentes deban contribuir al sostenimiento de las cargas sociales. Por otra parte, sólo cabe hablar de  delito fiscal si la cuantía de la cuota tributaria defraudada supera los 120.000 euros

Por su parte,el delito de blanqueo de capitales, aún en la redacccion anterior a  la reforma de 2010 ,  que estaba vigente en la fecha de los hechos, castiga a quien  a sabiendas de su procedencia ilícita adquiera, convierta, transmita bienes que procedan de un delito, realicen cualquier acto de ocultación del origen delictivo del bien ; realicen cualquier acto destinado a ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos. Se sanciona aquella conducta que suponga la introducción en el trafico económico legal unos bienes o productos procedentes de un delito,  que “ disfrace “ su origen delicitvo, lo desconecte de la actividad delictiva generadora de este  patrimonio. El bien jurídico protegido es el propio sistema, con efectos sobre la financiación de las empresas, competencia desleal y consolidación de organizaciones que contaminan el orden económico y merman la credibilidad del mercado.

Por lo tanto si solo se persiguiera un delito fiscal, las acusaciones principales serian la del Ministerio Fiscal y la acusación particular de la Abogacía del Estado. Por el contrario , el delito de blanqueo de capitales  protege intereses difusos y la acusación popular se equipararía a la acusación particular , con la misma fuerza para continuar el procedimiento en solitario. Si lo que se investiga es una trama en la que una sociedad,  propiedad de un matrimonio que sólo es administrada por uno de ellos. Si se acredita que esta sociedad es meramente “ instrumental “ o “ ficticia” cuya finalidad fuera el blanqueo de los beneficios económicos generados por otra tercera sociedad que se dedica a cometer delitos relacionados con la corrupción. Para responsabilizar del delito de blanqueo al copropietario no gestor de la sociedad pantalla, es necesario acreditar que el mismo conoce su verdadera naturaleza y que realiza algún acto de gestión encaminada a esta ocultación de bienes delictivos a través de la referida mercantil

Si  se acreditara que esta sociedad pantalla genera beneficios económicos,  no reparte dividendos a sus socios , y los oculta a Hacienda,  para eludir su tributación,  pero estos beneficios se reparten “de forma fiscalmente opaca” a los socios propietarios. Entonces nos encontraríamos ante un delito fiscal.

El dilema jurídico es determinar si se defrauda el impuesto de sociedades, por lo que sólo respondería penalmente el administrador de la sociedad; o, si,  por el contrario, el tributo defraudado es el I.R.P.F  por los beneficios obtenidos por los socios que no se han declarado a Hacienda. ¿Debe levantarse el velo jurídico de esta sociedad ficticia  o se debe mantener la cuestión tributaria en el ámbito del impuesto de sociedades? Ambas tesis jurídicas respecto del delito fiscal son admisibles y  puede que las distintas acusaciones personadas sostengan opiniones jurídicas diferentes.

La cuestión es si sería aplicable la doctrina Botín si el fiscal y la abogacía del Estado mantuvieran la primera tesis y sólo se dirigieran contra el administrador de la sociedad por el impuesto de sociedades. A esta pregunta no puede darse una respuesta desde fuera y respecto de una investigación judicial no concluida. Entiendo personalmente, que habrá que esperar a que la investigación concluya y se recojan todas las pruebas posibles, y con todos los datos, valorar los hechos y toda la trama en su conjunto ,   para valorarla jurídicamente de forma adecuada. Quizás eso determine que no se excluya ninguna parte acusadora para tener en cuenta todas las tesis admisibles.

La acusación popular tras la doctrina Atutxa

Mucho se está escribiendo estos días sobre hipótesis acerca del caso Noos, fundamentalmente dando por sentado que la única acusación que se formulará contra alguna persona lo será por un sindicato de funcionarios. Se pueden consultar, a título ejemplificativo, un conocido periodista y un para mí muy razonable abogado, quienes sostienen en sus respectivos blogs la imposibilidad de que se abra juicio oral en nuestro país contra alguien que únicamente sea objeto de una acusación popular.

Según mi experiencia, lo cierto es que las acusaciones populares han sido vistas con mucho recelo, habiéndose cercenado por el Tribunal Supremo la posibilidad de que entes de Derecho Público, por ejemplo Ayuntamientos, se constituyan en acusación popular si acusa el Fiscal (véase STS 1007/2013, de 26-II, Rec. 907/2012). Sería el ejemplo de un Ayuntamiento que se persona en un caso de violencia de género, acusando también el Fiscal, ya que aquel no es perjudicado directo, personación que de todos modos no sería acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El caso en que ahora se piensa es el de un sindicato de funcionarios que hipotéticamente va a sostener en solitario acusación contra una determinada persona.

Todas las tesis contrarias a la intervención en solitario de una acusación popular derivan de la consabida STS 1045/2007, de 17-XII (popularmente conocida como “Caso Botín”), en la que el Tribunal Supremo inadmitió a propuesta del catedrático y abogado del conocido banquero, Horacio Oliva, la posibilidad de que se abriese juicio oral con la sola petición de una acusación popular, basándose en el art. 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El citado precepto soslaya las acusaciones populares y viene a señalar que tiene que haberse constituido acusación particular o Fiscal como acusador para abrir juicio oral contra alguien. En mi opinión, reitero, estamos ante un simple olvido del legislador respecto a la acusación popular.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en otra sentencia de 3-VI-2008, conocida como “Caso Atutxa”, revocó la sentencia absolutoria del TSJ del País Vasco contra tres aforados bajo la sola petición del mismo sindicato de funcionarios. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 205/2013, de 5-XII, da carta de naturaleza a esta doctrina, al no considerar que haya infracción del derecho constitucional a la igualdad. Bien es cierto que no se pronuncia sobre si la doctrina es válida o errónea, sino solo sobre que la interpretación dada por el Tribunal Supremo no es contraria al principio de igualdad, por haber motivado el cambio de posición jurisprudencial.

Quiero creer que, en realidad, el “Caso Botín” fue un simple traspiés del Tribunal Supremo ante una cuestión realmente novedosa en 2007, puesto que es absolutamente raro en la práctica, si bien evidentemente puede suceder que acusación popular y Fiscalía no vayan de la mano.

Otra reciente sentencia, la STS 1918/2013, de 23-IV, “Caso Camps”, ha sido resuelta al señalar en el Fundamento de Derecho “Antecedente” que “En la acción popular que se contempla en el art. 125 CE, el particular actúa en interés de la sociedad, viniendo a asumir dentro del proceso un papel similar al Ministerio Fiscal” y “el problema no es si la acusación popular puede mantener una posición acusatoria autonomía respecto a las acusaciones pública y privada, lo que ha sido resuelto en la doctrina expuesta por esta Sala en sus sentencias 1045/2007 de 17.12 y 54/2008, que además de complementar la anterior, admite la posibilidad de aperturar el enjuiciamiento de una causa seguida por las normas de procedimiento abreviado con la única actuación postulante de la acusación popular, y ello porque en la presente causa el Tribunal del Jurado, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación popular de los hoy recurrentes formularon escrito de acusación, acordándose la apertura del juicio oral por auto de 15.7.2011, e incluso constituido el jurado y celebrado el juicio oral con la practica de las pruebas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas siguió manteniendo sus pretensiones acusatorias al igual que la acusación popular que como tal fue parte legitima y compareció a las sesiones del juicio oral”, dando, por fin, carta de naturaleza a que la acusación popular pueda recurrir en casación no haciéndolo el Fiscal.

Otro tema que en mi opinión se orilla frecuentemente es que la acusación popular tiene raigambre constitucional (125 CE), mientras que la acusación particular por el directamente perjudicado tiene su base en la simple norma legal (LECRIM en nuestro caso), siendo tan legal que se prevea la existencia de la misma como que un día el legislador la haga desaparecer (como ocurre, por ejemplo, en los países del Common Law, donde se ejercitan las acciones civiles en los tribunales civiles, siendo la acción penal monopolio del Estado). Es decir que, puestos a criticar instituciones, más abolengo tiene la acusación popular que la particular, tanto por su origen constitucional como porque suele buscar con más ahínco el ejercicio de la acción penal que la particular, generalmente orientada al resarcimiento indemnizatorio. Tampoco se puede establecer una preeminencia del Ministerio Fiscal sobre la acusación popular, puesto que ambas son instituciones constitucionales y la Carta Magna no establece preferencia por ninguna. El TC ha declarado inconstitucional en su sentencia de 17-X-2012 el que el Fiscal monopolice la custodia compartida, con lo que creo que los argumentos de 2007 de la Doctrina Botín hoy no son constitucionalmente admisibles.

Por último, para quien le pueda interesar, dejo un enlace a mi blog, donde estudio el fenómeno de la acusación popular en el Anteproyecto de Código Procesal Penal y cómo el actual Ministro de Justicia va a darle el golpe de gracia a esta tan necesaria institución, haciéndola impracticable precisamente por las trabas que se le pretende imponer.

Reforma del Código Penal, accidentes de circulación y letra pequeña: ¿Cui prodest?

En el actual Código Penal, ocasionar lesiones como consecuencia de un accidente de circulación, siempre que no sea imprudencia grave o conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes, está tipificado como falta en el artículo 621.3 y 621.4, lo que implica que el perjudicado, simplemente interponiendo una mera denuncia ante la jurisdicción penal con relación sucinta de los hechos, provoca la iniciación del correspondiente procedimiento de juicio de faltas donde será citado por el médico forense, facilitado por el Juzgado, quien emitirá un Informe de Sanidad sin coste alguno, y de conformidad con el mismo se hará la correspondiente valoración económica de las lesiones, para proceder a reclamar la indemnización en el acto del juicio.

En el supuesto que se dicte una sentencia absolutoria o se ponga fin al proceso penal por archivo o por cualquier causa, el juez dictará una resolución que se denomina “auto de cuantía máxima”, regulado en el art. 13 de la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor , en la cual se establecerá la cantidad máxima a indemnizar en favor del perjudicado con cargo a la compañía o compañías  aseguradoras intervinientes en el siniestro con el límite del aseguramiento obligatorio.

Dicho auto tiene la condición de título ejecutivo, que se ejecutará en vía civil, pudiendo oponer la aseguradora además de las tasadísimas causas de oposición previstas en la Ley para los Títulos Ejecutivos (caducidad, pago, transacción, etc…),  la existencia de: a) culpa exclusiva de la víctima donde se exige que se dé la íntegra atribuibilidad de la causación del resultado lesivo a la propia víctima; b) concurrencia de culpas y c) fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo (invasión de la calzada de piedras como consecuencia de las circunstancias meteorológicas, por ejemplo).

De ello se deduce que en la legislación referida al uso y circulación de vehículos a motor y su aseguramiento obligatorio el perjudicado en accidente de circulación que haya padecido lesiones está protegido por la Ley, ya que únicamente no percibiría indemnización en el supuesto de la existencia de culpa exclusiva y fuerza mayor ajena a la conducción que, de conformidad con la interpretación jurisprudencial se da en muy pocas ocasiones, y en el caso  la concurrencia de culpas, alguna cantidad se le concederá al ponderar la cuantía indemnizatoria de conformidad con el grado de participación en el siniestro; además, tendrá acceso gratuito a los tribunales de justicia y contando con que el médico forense realice un Informe de Sanidad por el que analice el alcance de sus lesiones y así poder hacer una valoración económica de las mismas, y en base a ello formular la reclamación en el acto del juicio de faltas.

Sin embargo, con la reforma del Código Penal, que se prevé que en breve entre en vigor, la situación cambia ostensiblemente en detrimento del perjudicado, ya que, como se anuncia en la Exposición de Motivos, se suprimirán de las faltas, pasando algunas a ser “delitos leves” como lesiones dolosas, coacciones, amenazas, pero las lesiones derivadas del accidente de circulación por imprudencia simple quedarían despenalizadas, y únicamente se tramitarían como delito cuando sean por conducción etílica o consumo de sustancias estupefacientes o por grave infracción de las normas de tráfico.

Esto implica que el perjudicado en lugar de presentar una simple denuncia ante el Juzgado de Instrucción por el que obtendría un Informe Médico emitido por el médico forense sin coste alguno, y proceder a reclamar en acto del juicio la indemnización, tendrá que ejercer la acción civil por responsabilidad  extracontractual interponiendo la correspondiente demanda ante la jurisdicción civil, con todas sus consecuencias, para obtener un resarcimiento de los daños y perjuicios padecidos.

De momento supondría: a) el pago de la Tasa Judicial si la cuantía excede de los 2.000€ que sería 300€ de fijo más el variable que es el 0,1% de la cuantía del procedimiento en 1ª Instancia y en Apelación 800€ de fijo más el 0,1% de variable; b) Igualmente si excede de 2.000€, además de estar asistido de Abogado, tener que estar representado por Procurador; c) Tener que contratar a su coste a un Perito Médico para que realice un Informe Pericial sobre el alcance de sus lesiones para poder hacer la valoración económica para aportarlo en la demanda y dado el rogativismo del procedimiento civil especificar en el Suplico de la Demanda la cuantía que se reclama.

A todo esto añadir el riesgo que conlleva si se llegase a dictar una sentencia desestimatoria de la demanda, puesto que si la cuantía supera los 2.000€, se le impondrían las costas al demandante, es decir, al perjudicado, debiendo hacerse cargo de los aranceles del procurador y honorarios del letrado contrario, cuando por el contrario en un juicio de  faltas, al no ser preceptiva la intervención de letrado ni procurador no habría costas en caso de dictarse sentencia absolutoria. Con el actual Código Penal sólo habría costas en el caso que finalizado el procedimiento penal por Sentencia absolutoria o archivo por cualquier causa, se dictase el “auto de cuantía máxima”, y ejecutado éste en vía civil, cuyo ejercicio no devenga el pago de tasa judicial, fuese estimada la oposición alegada por la compañía aseguradora, pero al ser una responsabilidad objetivizada, sólo se daría en casos puntuales de culpa exclusiva de la víctima o causas ajenas a la conducción, como ya se ha expuesto y que se concede en limitadas situaciones. No obstante en este supuesto como ya se cuenta con un procedimiento penal finalizado, se puede valorar con toda la prueba obrante las posibilidades de que se dé esa circunstancia.

Lo más importante de la Reforma del Código Penal es que la Ley que regula al “auto de cuantía máxima” y que deja al perjudicado protegido ante la Ley no sería de aplicación puesto que dicha resolución se dicta cuando se pone fin a un procedimiento penal derivado de accidente de circulación en el que ha habido daños personales, bien por Sentencia absolutoria o por Archivo, pero si se despenalizan las faltas quedas obligado a acudir a la Jurisdicción civil, iniciando el correspondiente procedimiento declarativo donde procesalmente no cabe esta opción.

Curiosamente hace dos años en un congreso de responsabilidad civil coincidí con un abogado de una aseguradora y ya empezó a comentar que se debería despenalizar este tipo de falta, y que lo propio era acudir directamente a la vía civil, y por tanto el mencionado auto de cuantía máxima no tenía ninguna finalidad. Me hace sospechar que disponía de una información privilegiada ya que el anteproyecto del Código Penal se publicó al año siguiente.

Conclusión: siempre que hay una reforma hay alguien quien se le perjudica y alguien a quien se beneficia. Y en ésta es patente que el gran perjudicado es el ciudadano que padezca lesiones en un accidente de circulación, y las grandes beneficiadas serán las compañías de seguros ya que abonarán menos indemnizaciones puesto que hasta el momento siempre que acaecía un siniestro con lesiones prácticamente seguro que algo tendrían que abonar de indemnización, salvo en los casos limitados de culpa exclusiva o fuerza mayor ajena a la conducción. Otros que se beneficiarán serán los miembros del gremio de la medicina, en tanto en que para interponer el procedimiento civil se necesitará un Informe Pericial/Médico que el demandante tendrá que contratar, que en el proceso penal al contar con el Informe del Forense casi nunca se necesitaba, únicamente en casos específicos de valoraciones técnicas.

Y lo malo es que todo esto podrá dar lugar a que muchos perjudicados se sigan queriendo beneficiar de las ventajas del art. 13 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor y acudan a la vía penal interponiendo una denuncia calificando el hecho como “delito leve” considerando que es una imprudencia grave, y de sobreseerse porque el Instructor entienda que el hecho no es constitutivo de infracción penal, solicitar ante el juzgado de instrucción que se dicte el auto de cuantía máxima a que se refiere el mencionado art. 13 al haberse puesto fin el proceso penal por archivo, previo a ser visto por el médico forense para que emita el informe de sanidad, y si acaso ejecutarlo en vía civil.

Si con esta reforma lo que se pretende es desatacar los juzgados de instrucción al despenalizar determinados hechos que hoy están tipificados como infracción penal, lo que se conseguirá es saturar los Juzgados de 1ª Instancia ya que se acudirá masivamente a la Jurisdicción civil, es decir, lo que no entra en un lado entrará por otro, y si no se da el último caso es porque el acceso a los Tribunales de Justicia quedará reducido por el coste que implica iniciar un procedimiento civil.

Así que tomen ustedes nota.