Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:
 
“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”
 
En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:
“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:
b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:
1. si la condena o sanción es o no firme,
2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,
3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,
4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,
5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,
6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,
7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.
c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.
La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).
 
Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:
 
La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.
 
Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.
 
Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.
 
A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.
 
No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:
 
“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”
 
En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.
 
 

Dos delitos contra el crédito que no existen en España (y que quizá deberían)

Sin duda, el proceso judicial  contra  los directivos de Bankia constituye uno de los sucesos más notorios de la  crónica judicial  de finales de 2012, que además se prolongará  durante el año 2013.  Lamentablemente no se trata de un hecho aislado, sino de un escándalo financiero que se une al protagonizado por otras entidades bancarias públicas,  Caja Castilla La Mancha, Caja Sur, etc. ; y que incrementa la desazón que todo español medio sentimos cuando conocemos la gigantesca inversión de capital público que se  está inyectando para impedir la quiebra de los bancos españoles, públicos y privados .
 
A raíz de estos acontecimientos, mi  memoria ha rescatado de mi personal olvido el proyecto de  Código de Eurodelitos del año 2002 . Su  contenido  y explicación doctrinal se recoge en un libro  editado por la Universidad de Castilla La Mancha. Este proyecto   fue realizado por un grupo de ilustres penalistas europeos, dirigidos por el profesor alemán Klaus Tiedemann, catedrático del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo (Alemania), cuyo curriculum puede consultarse en este enlace.
 
En el momento en que su elaboración -bajo la vigencia del Tratado de Ámsterdam,  que reformó el Tratado de Maastricht y en vísperas del non-nato Tratado Constitucional-  se había consagrado ya la unión política europea, superándose la mera unión económica,  con  el objetivo, entre otros,  de reconocer un mismo status jurídico a todos los ciudadanos de la Unión . Estos ciudadanos europeos son libres para emprender actividades  económicas y  para acceder en igualdad de condiciones a los bienes y servicios  que se ofrecen en un mercado interior único. Este espacio económico único debe  ser  seguro para la plena efectividad de estos derechos cívicos, por  ello se vislumbró ya  la  futura competencia penal europea dentro de un sistema integrado de justicia penal, que,  dado el carácter sensible de la materia, no se consagraría definitivamente  hasta  varios años después con el Tratado de Lisboa de 2007 ( Se puede consultar una síntesis de toda esta normativa europea aquí)
 
Por  estas razones, este proyecto de código de “eurodelitos” tipifica un  catálogo de conductas que  atentan contra  los bienes jurídicos  esenciales del orden económico y financiero  de la UE como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los delitos contra  los derechos de los consumidores y el mercado,  contra la marca comunitaria, el medio ambiente, delitos societarios  etc.
 
Entre estos “ eurodelitos” El Título V  se titula “ protección del crédito, la bolsa y el ahorro “
El artículo 49 trata de la llamada estafa de crédito , castiga  “a quien ante una entidad de crédito, con motivo de la solicitud de un crédito para un negocio o empresa, del mantenimiento o modificación de sus condiciones o con el fin de impedir su revocación, realice declaraciones incorrectas o incompletas o aporte documentos incorrectos relativos a la situación económica del negocio o empresa y relevantes para la concesión de la solicitud
En su segundo apartado sanciona con igual pena a.” …quien tras la presentación de la solicitud no aporte documentos o no comunique hechos a la entidad que resultan relevantes para la solicitud relativa a la concesión de un préstamo, la modificación o el mantenimiento de sus condiciones o revocación“.
(…)
 
Este delito, la estafa de crédito, no existe en nuestra legislación penal. De producirse este tipo de conductas, se  incluirían en el tipo común de la estafa previsto y penado en los artículos 248 a 250 de nuestro Código Penal,  que castiga a quien con  ánimo de lucro, utilice engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Se requiere por lo tanto que el  banco, en virtud del engaño del cliente, acceda a transferir el montante del crédito al estafador, que, de antemano,  no intención de devolver. Protegería un bien jurídico particular, la indemnidad patrimonial del banco como individuo.
 
La estafa de crédito  requiere como resultado el riesgo de insolvencia del mercado de crédito.  El bien jurídico protegido es de naturaleza social o  colectivo. El resultado requerido sería la falta de liquidez de los fondos de las entidades bancarias, que conduzca a una política restrictiva de concesión de créditos. Lógicamente no consiste en ampliar el ámbito penal para incluir la simple mora  del cliente bancario. Parece evidente que su objeto es  sancionar aquellas conductas consistentes en ocultar la verdadera situación financiera de la empresa,  vulnerando de forma ostensible y grave la normativa bancarios sobre limitación  de riesgos; el crédito consiste en una ingente cantidad de dinero, cuyo impago pueda desembocar en la insolvencia de la entidad bancaria.
 
La España actual nos ofrece ejemplos de este tipo de conductas, relacionadas con empresas importantes: por ejemplo, los créditos irregulares concedidos por  la antigua Caja Madrid, a determinadas corporaciones empresariales afines, o por Caja Castilla La Mancha, en la misma forma.
 
Estas operaciones de crédito tan extraordinarias están sometidas a especiales regímenes de autorización   por la cúpula directiva de la entidad bancaria. La realidad nos enseña que, a menudo,  el beneficiario de estos millonarios créditos, que son ruinosos para el banco, está en connivencia con los gestores responsables de las entidades de crédito. Por ello, el artículo 50  castiga, paralelamente,  la administración fraudulenta en la concesión del crédito y sanciona “.. al empleado de una entidad de crédito o a la persona que en ella tiene el poder de decisión que le ocasione  un perjuicio patrimonial mediante el otorgamiento de un crédito o su autorización , la modificación de sus condiciones o la omisión de su revocación, si con ello ha infringido las disposiciones concernientes al otorgamiento de créditos o a la limitación de riesgo y ha obrado de manera contraria a una gestión prudente y cuidadosa(…)”.
 
También se sanciona la administración fraudulenta en la intermediación financiera ( art. 54) la realización no autorizada de operaciones bancarias, de seguros y de prestaciones de servicios de inversión ( art 55) y con la sanción penal a quien suministre falsas informaciones a las autoridades de control en el ejercicio de actividades económicas ( art 56)    Todos ellos magníficamente redactados y explicados doctrinalmente por el profesor italiano Luigi Foffani.
 
Tampoco existe un delito similar a la administración fraudulenta de crédito ni en el Código Penal actual ni en el último anteproyecto de octubre de  2012.  El vigente artículo 295 de nuestro Código Penal castiga al administrador que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Por lo que resulta una modalidad de apropiación indebida y su tipificación penal  obedece a la necesidad de proteger el patrimonio individual de la entidad o de los individuos  titulares de los bienes administrados
 
En el mismo sentido , el artículo 252 del anteproyecto de Código Penal de octubre de 2012 prevé un tipo penal de administración desleal cometido mediante abuso o deslealtad en el ejercicio de las facultades del administrador del patrimonio de un tercero y causa con ello un perjuicio patrimonial; bien por una disminución del patrimonio o bien por una  falta de incremento del patrimonio administrado; o cuando se crea una situación de peligro de pérdida del mismo, como  la concesión no autorizada de créditos sin garantías.  Aunque se sancionan  conductas de riesgo, su objetivo es proteger el patrimonio individual del sujeto administrado
 
Frente a ello, el mencionado artículo  50 del código de eurodelitos  propone castigar  la conducta del  gestor bancario que, infringiendo las normas de limitación de riesgo,  y los dictados de una prudente gestión económica, concede un crédito con riesgo de insolvencia haciendo peligrar el sistema de crédito. Este se concibe, como un bien jurídico colectivo,  accesible a todos los ciudadanos en condiciones de igualdad
 
La existencia de una regulación penal semejante en España habría obligado  quizás a las entidades bancarias a desarrollar adecuados programas de gobernanza corporativa, para evitar las responsabilidades  penales. También   habría reforzado la aplicación eficaz de la preexistente normativa administrativa cuya superior vigilancia le corresponde al Banco de España.
 
Esta  propuesta penal habría sido también beneficiosa por su equidad. Sobre la base de un adecuado desarrollo de los derechos del consumidor, que los nivele jurídicamente con el banco contratante, se distribuyen las responsabilidades criminales derivadas de la contratación del crédito  entre las dos partes por igual, según su respectiva conducta.  Esta equidad, virtud de  justicia natural que según la RAE mueve a dar a cada uno lo que se merece, permitiría resarcir a la sociedad perjudicada por las consecuencias de estos actos. Evitaría así  justificar la aportación de   dinero público  a estas entidades bancarias sin que se les imponga  la obligación de devolverlo, con el argumento de que nos corresponde exclusivamente a los contribuyentes impedir  la debacle del sistema de crédito español.

Primeras impresiones de la Ley Orgánica 7/2012 que modifica el Código Penal (II)

(continuación del primer post sobre el tema)
 
Se modifica el Art. 31 bis creado por la Ley Orgánica 5/2010, que supuso la introducción de la responsabilidad personal de las personas jurídicas y la ruptura del principio tradicional “societas delinquere non potest”. Así en su ap. 5º se elimina como personas jurídicas exentas de responsabilidad penal a los partidos políticos y sindicatos.
 
El Título XIV del Libro II De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social se modifica casi en su totalidad. En el Art. 305 del delito fiscal se incluye el párrafo “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo”. Redundancia de la exención de responsabilidad criminal del todo innecesaria. Y se añade “La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos”. Los tipos agravados del antiguo apartado 1º pasan al nuevo Art. 305 bis. Asimismo en lo referente a la determinación de la cuantía “en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada”
 
El delito fiscal contrala UEañade la determinación de la cuantía referida al año natural y la conversión a delito de la antigua falta fiscal del Art. 627, así como la pena de inhabilitación del apartado primero que se mantiene pero de seis meses a dos años.
 
La exención de responsabilidad penal del apartado cuarto por regularización fiscal que se conceptuaba como excusa absolutoria en sentido amplio queda por completo reformada, como así expone el Preámbulo, concibiéndola como “reverso del delito” de tal forma que “con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado”, lo que haría desaparecer el injusto inicial. Así, se requiere además completo reconocimiento y pago de la deuda por el obligado, incluyendo los efectos de la regularización de aplicación “cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.”. Esta modificación parece contravenir la jurisprudencia que dictaminaba que la extinción por prescripción de la deuda no determinaba la atipicidad sobrevenida ni la inclusión en la regularización, puesto que “una deuda prescrita no es una deuda regularizada” (S. 1336/2002 y otras).
 
Se mantiene la absorción de las falsedades instrumentales, se pasa el antiguo apartado quinto al séptimo aunque añadiendo referencia expresa a la ley 58/2003 (¿cuánto tiempo tardará en derogarse y en carecer de sentido esta remisión a una ley derogada?) y se modifica el apartado 5º con una posible separación en la liquidación de los conceptos y cuantías delictivos y no delictivos. El fin es que la Administración Tributaria continúe el procedimiento administrativo de cobro de la deuda pese a la pendencia del proceso penal “salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación”.
 
Se introduce una circunstancia atenuante en el ap. 6º castigando “con la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos”, comunicable a “otros partícipes […], cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.” Se me plantea la duda de una posible acumulación de esta atenuante con la privilegiada de conformidad por reconocimiento de los hechos antes de la apertura del juicio oral del Art. 801 de la LECrim.
 
Se añade un Art. 305 bis modificando las antiguas circunstancias agravantes del ap. 1º del 305, y así, se aumenta la pena a prisión de 2 a 6 años y multa del doble al sextuplo (lo que eleva los plazos de prescripción) cuando la cuantía defraudada exceda de 600.000€ (antes la referencia era a “especial gravedad”), se sustituye estructura organizativa por organización o grupo criminal, y se añade como testaferros la referencia a personas jurídicas, entes sin personalidad, negocios, instrumentos fiduciarios, paraísos fiscales, etc. conforme a la ley 36/2006 de medidas de prevención del fraude fiscal.
 
En el Art. 306, se refunden los antiguos artículos 306, 309 y 628, con la elevación punitiva anteriormente referida. El Art. 307 de los delitos relativos a la Seguridad Social, la cuantía defraudada se disminuye para la apreciación del tipo penal de 120.000€ a 50.000, se introduce la regularización, la no paralización del procedimiento administrativo, la atenuación y la ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil de igual forma al artículo 305. Salvo que haya corrección de errores, la determinación de la cuantía pasa a ser de cada liquidación, devolución, deducción o año natural a los cuatro años naturales. Entiendo con esta modificación, que la reducción del importe de la defraudación no es que sea a menos de la mitad de la anterior, sino a casi 10 veces menos. Es decir, lo que antes suponía delito una defraudación de 120.001€ en un año, ahora será delito una defraudación de 50.001€ en cuatro años, esto es, una posible defraudación superior a 12.500,25 € anuales. Me surge la duda de la aplicación de esos cuatro años y el conflicto con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables a situaciones surgidas 3 años antes de la norma pero un año después de su entrada en vigor. A mi parecer, la solución constitucional y de sentido común sólo podría ser un cómputo de los cuatro años a contar desde la entrada en vigor, lo que nos llevaría a una imposibilidad de determinación de la cuantía total defraudada hasta el transcurso de dicho tiempo, y por lo tanto la aplicación antes del mismo sólo podría ser cuando claramente se exceda en cuantía superior a cincuenta mil euros referido al año natural.  
 
Además se añade un inciso que pretende ser una interpretación auténtica de la norma, para evitar en la práctica supuestos en los que se argumenta que no existe delito por la presentación documental de cotización“cuando ésta se acredite por otros hechos” y un tipo agravado en el Art. 307 bis calcado al Art. 305 bis salvo por la cuantía referida a 120.000€.  
 
Como novedad, el artículo ter de igual nomenclatura tipifica una conducta fraudulenta para aquellos supuestos que no llegaran al límite de la figura anterior “Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.” Se establece una moderación de la pena y una agravación para las cuantías superiores a 50.000€ y los tipos b) y c) del 307 bis, la continuación del procedimiento administrativo como en los casos anteriores, el auxilio en la ejecución y se introduce una exención de responsabilidad criminal por reintegro de las cantidades defraudadas similar al del antiguo 308.
 
El delito de fraude de subvenciones del Art. 308 se mantiene muy similar al de la redacción anterior salvo por la eliminación del concepto “desgravaciones”, y la tipificación de la continuación del procedimiento administrativo y la atenuación de la pena en uno o dos grados anteriormente explicada.
 
Como antes hemos mencionado, la Disposición derogatoria única hace que si bien tengamos bises y teres en varios artículos, careceremos a partir de ahora de Art. 309, derogado y no sustituido. 
 
Se mantiene inalterable el delito contable del Art. 310, y se modifican las penas de multa para las personas jurídicas del Art. 310 bis con la regulación de un tramo de más de 5 años, así como la sanción fiscal complementaria.  
 
En cuanto a los delitos contra los derechos de los trabajadores del Titulo XV, se añade en el Art. 311 un apartado Segundo, que castiga a “Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de” un 50% si son más de 10 y menos de 100, un 25% más de 100 o la totalidad entre 5 y 10. 
 
Se modifica la redacción de la falsificación de certificados en el Art. 398,  incluyendo la escasa trascendencia en el tráfico jurídico, pero manteniendo la misma pena.
 
Por último, dentro de los delitos contra la Administración Pública, en su Cap. VII de la malversación, se añade el Art. 433 bis cuya finalidad es castigar a la autoridad o funcionario público que falsee las contabilidades y documentos económicos de forma idónea para causar perjuicio a la entidad pública de la que dependa o procure a terceros información mendaz. Si además del riesgo prevenido, se produjera el resultado lesivo, se impondrán “las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses”.
 
Por último, en la disposición adicional única se aclara que en las regularizaciones tipificadas como causa de exención de responsabilidad penal se incluirán las rentas inicialmente no declaradas posteriormente regularizadas a través de la declaración tributaria especial del RD ley 12/2012, esto es la amnistía fiscal (analizada en HayDerecho aquí y aquí). Así que ese agravamiento penal de los delitos fiscales no incluirá a quienes se acogieron a esta medida excepcional.

Primeras impresiones de la Ley Orgánica 7/2012 por la que se modifica el Código Penal (I).

 
Como si de una inocentada de mal gusto se tratara, el BOE de 28 de diciembre se publicó con la ya denominada “avalancha legislativa” en todos los ámbitos: penal, laboral, judicial, presupuestario y energético. En un primer análisis, a falta de otros en mayor profundidad y que seguro aporten una mayor exhaustividad, intentaré abordar de una forma clara y sencilla una visión global sobre esta importante Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, con una breve reflexión que nos sirva a tener en cuenta en los últimos días de 2012 y primeros de 2013.
 
Pendientes además debemos de  estar de otra reforma del Código Penal anunciada en septiembre de 2012 que vendría a incorporar la prisión permanente revisable, la custodia de seguridad, la modificación de la libertad condicional, la supresión de las faltas, y numerosas modificaciones en delitos de violencia de género, hurtos, robos, asesinatos, delitos contra el derecho a la igualdad, contra la intimidad, atentados, resistencia y desobediencia a la autoridad, incendios forestales, delitos económicos o esterilización de incapaces. De llegar a publicarse sería la más importante y amplia reforma desde el 2010. Sobre ésta, una recomendable lectura es la del análisis preliminar en 4 capítulos del Catedrático Cobo del Rosal.
 
Todavía quizás no hemos podido sentir todos los efectos y consecuencias de la aplicación de la LO5/2010, de 22 de junio, pero en poco menos de dos años y medio tenemos en vigor otra reforma y con otra a la vista que vienen a sumarse a los más de 30 remiendos realizados desde 1995, lo que supone en 17 años más de una reforma al año. Si nos suele parecer un exceso el que cada Gobierno reforme la ley educativa, esto lo excede con creces. Estoy seguro que muchos juristas estarán de acuerdo en que si bien es necesario adaptar la ley penal a la evolución asombrosa que se produce en la sociedad, la necesidad de tipificar nuevas formas criminológicas, el evitar el estancamiento y congelación de la norma e incluso el deber de adelantarse a los tiempos y preveer los problemas criminológicos futuros, se hace necesario un parón legislativo, una mayor reflexión, un estudio global y completo y una posición del legislador que deje de ser impulsiva, irreflexiva, buscando el “cortoplacismo” y dejar de actuar a “golpe de titular”.
 
El Derecho Penal es algo más que eso, no todo puede girar en torno a reformas legislativas, nuevos tipos penales que rompen muros administrativos y contribuyan a aumentar el “populismo punitivo”, endurecimiento de las penas y otras soluciones insatisfactorias. El problema es mucho más profundo, más costoso, y tiene que ser analizado en profundidad, de forma reflexiva, sosegada, y con audiencia de los sectores jurídicos y sociales afectados, así como dejar participar a los diferentes grupos parlamentarios para llegar a un gran Pacto de Política Criminal. Pero ocurre lo contrario, está ocurriendo ya que son tantas las reformas penales que el ciudadano lego se siente confuso y desprotegido frente a los abrumadores tipos penales provisionales, y el propio especialista no puede realizar el necesario estudio, profundización y aplicación que se merecen. Ya no es raro que los tipos penales aplicables en el momento de comisión de la infracción hayan sido modificados en el tiempo de enjuiciamiento. Las leyes intermedias, el derecho intertemporal, y los problemas de aplicación de la ley penal más favorable pueden dejar de ser excepciones para ser una constante. Ni siquiera pueden en ocasiones llegar a verse los resultados de la aplicación e interpretación de tipos penales por los órganos judiciales superiores, incluso fijar una doctrina legal de normas recientes puede ser harto complicado. La desaconsejable temporalidad de las normas, su consiguiente incertidumbre, y la afectación al principio constitucional de seguridad jurídica es especialmente preocupante en el ámbito penal. En este sentido, el derecho penal pierde su fuerza de necesidad social a marchas forzadas, de instrumento de protección de los valores más básicos y fundamentales, y podría convertirse en un instrumento vacío de contenido, lleno de delitos simbólicos y con escasa trascendencia lo que produciría una fuerza coactiva despreciada por los ciudadanos, un “papel mojado”. Abandonar el principio de ultima ratio, dejar de ser el último recurso para ser la primera opción, adelantar la intervención penalista y llevar la punibilidad hasta límites insospechados sólo puede llevar a una extrema inseguridad jurídica y a que cualquiera de nosotros podamos ser los condenados.
 
El objetivo de esta reforma según el Preámbulo es el reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos”, así como “mejorar  la eficacia de los instrumentos de control de los ingresos y del gasto público, que se revela como un elemento imprescindible del conjunto de medidas adoptadas con motivo de la crisis económica”.
 
Para ello, se reforman 12 artículos, de cinco Títulos, y se derogan tres artículos: el 309 relativo al fraude a los presupuestos generales dela Unión Europea u otros administrados por ésta que se refunde en el 306, y las faltas de los artículos 627 y 628, referentes al fraude ala Hacienda Comunitaria y a los presupuestos generales dela Comunidad Europea en cuantías superiores a 4.000€. Ésta última supresión si bien cobraría sentido nominalmente debido al Tratado de Lisboa y la sucesión en la personalidad jurídica de las CCEE porla UE, el verdadero fin parece ser elevar la falta a categoría de delito de las cuantías defraudadas entre 4.000 a 50.000€ y así la pena pasa de multa de uno a dos meses a pena de prisión de tres meses a un año y multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o dela Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años.
 
(Continúa en este segundo post)
 

La conformidad en el “caso Pallerols”: legalidad e ineficacia.

Aunque la noticia sea descorazonadora, y pese a lo que uno ha leído y oído en los últimos días, nada tiene que ver esta solución procesal con aquello de la colérica Reina de corazones de Alicia (¡No! ¡No! Gritó la Reina- ¡la sentencia primero! ¡Ya habrá tiempo para el juicio después!) Abundan las opiniones justificadamente perplejas ante el acuerdo de conformidad al que el Fiscal y las defensas de los acusados han llegado en el procedimiento penal conocido como  ‘caso Pallerols’, dando, una vez recaída sentencia que ratifique esta conformidad, definitiva respuesta judicial a hechos relativos a la trama de financiación irregular de UDC, por delitos cometidos nada menos que desde 1994 a 1999.
 
En síntesis, los hechos consistieron en el desvío de fondos de la Unión Europea destinados a cursos de formación para desempleados a través de las sociedades del empresario -que tristemente ha dado nombre al caso en los medios de comunicación-  dinero con destino parcial a la financiación del partido político. No trato de mostrar mi parecer sobre las implicaciones políticas del asunto, aunque para un adecuado encuadre procesal de los hechos no puede perderse de vista  que, según el acuerdo, los acusados eran, a saber: el empresario mencionado; el entonces director general de Empleo de la Generalitat; su hermano, a la sazón ex secretario de organización de UDC;  un militante del partido; en fin, la propia formación política como responsable civil subsidiaria. El acuerdo contiene penas de prisión cuya duración implica que ningún condenado previsiblemente las cumplirá; además, se les imponen penas de multa en su conjunto próximas a 260.000 euros. Importa añadir que el Fiscal y las defensas han pactado que los acusados restituyan los 388.483 euros defraudados más intereses legales. Si bien se especula que la cantidad verdaderamente defraudada está alrededor de 600.000 euros, en el acuerdo de conformidad sólo esos 388.000 se consideran probadamente desviados a fines ilegítimos.
 
Sin duda otro dato esencial para entender la solución ofrecida por la Fiscalía es que la investigación de los hechos se ha demorado 13 años, lo que el Fiscal General del Estado, interpelado por semejante cosa, ha calificado literalmente de excesivo, escandaloso, aludiendo a unas circunstancias procesales penosas.
 
En fin, para el acusado respecto al que el Fiscal había solicitado la mayor pena de todos los implicados-cinco años de cárcel-el acuerdo que reflejará necesariamente la sentencia reduce la más grave a un año y medio de prisión (delito continuado de malversación y falsedad documental). Para otros dos, que aceptan una condena por delitos de fraude de subvenciones y falsedad documental, la más grave es de siete meses de cárcel. Y para un cuarto, la pena inicial de prisión se sustituye por una de multa; en cualquier caso, los condenados a penas de multa no ingresarán en prisión si la pagan, lo cual es más que previsible.
 
Las razones por las que la Fiscalía aceptó reducir las penas son en esencia dos: primero, concurre la atenuante de reparación del daño, prevista desde el Código Penal de 1995,  ya que los condenados han restituido el dinero defraudado, aunque como tantos otros ya nunca devolverán el cargo; segundo, el -en efecto- escandaloso retraso de la tramitación encaja como un guante en la atenuante de dilaciones indebidas del proceso, incoado en el año 1999 y hasta hoy no concluso por distintas vicisitudes que podrán explicarse pero no justificarse: baste destacar que incluyen un improcedente y prematuro archivo de la causa, pero que son gravísimas y extraordinarias es obvio.
 
Digámoslo claramente: la institución de la conformidad gustará o no pero no es una singularidad de nuestro ordenamiento, ni un instrumento oportunista empleado ad hoc  para favorecer a nadie. El plea bargaining o guilty plea es una venerable figura en el derecho norteamericano, pero también está presente en los países de tradición procesal continental (Portugal, Italia o Alemania tienen regulaciones en esencia análogas a la española y hasta se propuso en 1987 en una recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa). Constituye una manifestación de la Justicia penal negociada que se introdujo como uno de los paliativos de su crisis.
 
Sobre todo, nuestra remendada y vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé desde el año 1882 con carácter general para el llamado procedimiento ordinario (previsto para delitos graves que tengan señalada penas que superen los 9 años de prisión), siempre que la concretamente impuesta no supere los 6 años, límite temporal insuperable para que el Ministerio Fiscal, en su caso las acusaciones particulares y las defensas lleguen a acuerdos de esta clase. En el más común de nuestros procedimientos por delito (el abreviado, por el que se siguen los delitos con penas previstas no superiores a 6 años de prisión), se aplica masivamente en todos los tribunales penales desde el año 1988. Desde 1995 existe en el procedimiento del Tribunal del Jurado. Desde 2002, en el ámbito del llamado juicio rápido, la conformidad es mayoritaria en los procedimientos penales con la particularidad de que, por ministerio de la ley, el tribunal ha de reducir en un tercio la que concertadamente fijen el fiscal y los abogados defensores, en un confesado esfuerzo del legislador  de  premiar al reo que acepte su culpa, bonificando de modo sustancial las penas que se le piden.
 
Nada de esto tiene que ver – y eso deben evitar fiscales y jueces – con el chalaneo desvergonzado, ni con torcer o forzar interesadamente la legalidad. Tampoco con coartar la libertad del delincuente impeliéndole a aceptar el delito y sus consecuencias sin ser verdaderamente el autor…aunque sí tiene que ver, y mucho, con la legítima búsqueda de ventajas con el acuerdo: para el Fiscal como primer defensor y garante de la legalidad, el pacto evita los riesgos de una posible sentencia absolutoria si la prueba practicada en juicio no responde a lo esperado, además de contribuir a agilizar la insoportable carga de los tribunales penales; para las defensas, mal se entiende una conformidad si no se reduce la pena, sea aplicando atenuantes a las que en efecto el acusado es acreedor, o simplemente fijándola en una extensión al menos cercana al mínimo legal. Con la transacción buscará el abogado evitar las más de las veces no las incomodidades de un juicio, sino el riesgo de que se impongan al acusado penas superiores a las que el pacto previo le asegura. Un acuerdo en el que por lo común todos deben ceder, menos la ley.
 
Quiere decirse que aunque uno comparta la estupefacción que a cualquiera produce saber que un proceso no especialmente complejo dura 13 años, la solución consensuada que en el caso Pallarols aceptará el Tribunal es perfectamente ajustada a la ley, resulta razonable en atención a las extraordinarias circunstancias del procedimiento, aunque implica una muestra de manual del fracaso de la respuesta de la Justicia penal. Lo que debe salvaguardar el Tribunal es que la conformidad se presta espontánea y libremente por el acusado, que ha sido ratificada por el abogado defensor, que los hechos aceptados encajan inequívocamente en el delito aplicado, además de que las penas se ajusten a la ley penal. No entrará pues, ni por desgracia importa, en si lo aceptado por las partes es o no la verdad formal (la que admiten los acusados por conveniencia a pesar de no ser cierto lo que reconocen) o la verdad material, aunque ésa debe ser la aspiración de todo procedimiento y de quienes servimos para defender la correcta aplicación de las normas.
 
No es pues fundada la afirmación de que el principio de oportunidad o la conveniencia política haya primado sobre el de legalidad, ni que sufran otros principios tradicionales como el de oficialidad: ni el fiscal ni el juez deben tolerar soluciones que la ley no permita, y menos para cerrar en falso un proceso por costoso y difícil que pueda preverse. Lo que no puede negarse es que aunque en esta solución consensuada se hayan aplicado correctamente las leyes, el sistema vuelve a mostrar su ineficacia para casos en los que especialmente todos esperamos que la (vapuleada, paupérrima) Justicia penal cumpla dignamente su papel. No son tiempos para confiar en que esto cambie pronto. Como tampoco para esperar que algunos acepten sus responsabilidades morales y políticas; pero ésa es otra historia.
 
 

¿Es propia de Estado democrático de derecho la actual regulación de la inmunidad de Diputados y Senadores?

Como es frecuente en las Normas Fundamentales, en la Constitución española se incluyen una serie de prerrogativas que tienen como finalidad garantizar el ejercicio adecuado de las funciones representativas que corresponden a Diputados y Senadores.

 

Si a lo largo de los siglos se justificó la protección de las personas que ejercen funciones representativas frente a las amenazas que podían provenir de la Corona o del Poder Judicial, su configuración e, incluso, su existencia, han de someterse a debate en un sistema democrático en el que se proclama la subordinación de todos los poderes públicos a normas jurídicas y donde los partidos políticos se han consolidado como un elemento clave del sistema constitucional, al actuar como correa de transmisión entre el Gobierno y el Parlamento y proyectar su organización y funcionamiento en sede representativa a través de los Grupos Parlamentarios, que son hoy, y no los diputados y senadores singularmente considerados, los que desempeñan las funciones más relevantes.

 

¿Hasta dónde debe llegar la irresponsabilidad de los parlamentarios por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones? ¿Es compatible con un Estado social y democrático de derecho, que proclama como algunos de los valores superiores de su ordenamiento la igualdad y la justicia, que no se pueda  inculpar ni procesar a un Diputado o Senador sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenece o que no pueda ser detenido más que en caso de flagrante delito?

 

En España la regulación constitucional de la inmunidad alcanza una extensión difícilmente justificable en una sociedad democrática avanzada: como es sabido, “durante el período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán asimismo de inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva”.

 

En primer lugar, resulta excesivo que los parlamentarios únicamente puedan ser detenidos en caso de flagrante delito, sin atención alguna a la gravedad que pudiera revestir ese delito o a la posible relación que tuviera el acto de la detención con el ejercicio de las funciones representativas, cosa que sí es tenida en cuenta en otros textos constitucionales: así, por ejemplo, el artículo 30 de la Norma Fundamental de Finlandia prevé que “no se podrá detener o privar de su libertad a un Diputado… sin el consentimiento del Parlamento, salvo que existan motivos suficientes para considerarlo culpable de un delito para el que estuviese establecida una pena mínima de seis meses de privación de libertad”; en la misma línea, el artículo 8 de la Constitución de Suecia dispone que si “un miembro del Parlamento es sospechoso de haber cometido un acto criminal, son aplicables las disposiciones de la ley relevantes relativas al arresto, detención o custodia, sólo si se declara culpable o es detenido en el acto, o si la mínima pena por el crimen no es menor a dos años de prisión”; el artículo 13 de la Constitución de Irlanda establece que “los miembros de cada Cámara del Parlamento, salvo en caso de traición, como se define en esta Constitución, felonía o violación de la paz, no serán arrestados en los desplazamientos a una cualquiera de las dos Cámaras o dentro de los límites de las mismas”, y el artículo 69 de la Constitución de Luxemburgo dispone que “la detención de un diputado durante la duración de la sesión está, salvo caso de flagrante delito, sujeta a la autorización previa de la Cámara”.

 

Y en un contexto más próximo, la Constitución francesa (artículo 26) ha previsto que “en materia criminal o correccional, ningún miembro del Parlamento, podrá ser objeto de arresto o de cualquier otra medida privativa o restrictiva de libertad sin autorización de la Mesa de la Cámara de la que forme parte. Esta autorización no es necesaria en caso de crimen, flagrante delito o condena definitiva. Por su parte, la Constitución de Portugal dice (artículo 157.3) que “ningún Diputado puede ser detenido o encarcelado sin autorización de la Asamblea, excepto por delito al que corresponda la pena de prisión referida en el apartado anterior [límite máximo superior a 3 años] y en flagrante delito.” De manera más directa, la Constitución de los Países Bajos no prevé la inmunidad.

 

En definitiva, y aunque no han vuelto a producirse episodios como la negativa del Senado a conceder el suplicatorio del Senador Carlos Barral, a pesar de que él había pedido que se concediese, no parece que carezca de justificación la petición de que, como ocurre en otros ordenamientos democráticos, se suprima o, al menos, se restrinja la inmunidad que protege a los parlamentarios y que, como diría Kelsen, es una más de las causas que explican que el parlamentarismo de nuestro tiempo no se haya granjeado las simpatías ciudadanas.

 

Los ejemplos que se han puesto de derecho comparado sirven para contrarrestar fácilmente las eventuales objeciones que se podrían hacer para evitar la adopción de las medidas que aquí se comentan, que en el plano normativo pasarían por una sencilla –en el procedimiento a seguir (artículo 167 de la Constitución) y en su alcance- reforma del artículo 71 de la Constitución para que o bien se elimine directamente la inmunidad de los diputados y senadores o cuando menos se condicione a que la imposibilidad de su detención se limite a los casos de delitos menores y que tenga alguna conexión posible con el ejercicio de las funciones representativas. También, que se suprima el suplicatorio a semejanza de lo que ocurre en Alemania, Francia, Finlandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Suecia.

 

Indulta, que nada queda (TeG)

Uno de los ejemplos más chocantes del deterioro institucional que padecemos es, sin duda, el de la actual práctica del indulto. Recientemente, doscientos jueces de toda España han firmado un manifiesto con el expresivo título “El indulto como fraude. En defensa de la independencia judicial y de la dignidad”. Denuncian especialmente el caso del indulto de cuatro mossos d´esquadra indultados (dos veces) por un delito de torturas. Afirman que “al instrumentalizar el indulto para la consecución de fines ajenos a los que lo justifican, el Gobierno dinamita la división de Poderes y usurpa el papel del Poder Judicial”, lo que es especialmente criticable en el caso de la tortura, “uno de los peores actos realizables contra la dignidad de la persona”.

 

Sin duda es muy frecuente la utilización torticera de la institución. Recordemos simplemente algunos de los casos más sonados en los últimos tiempos: el de Alfredo Sáenz, el de los militares del Yak 42, el de los alcaldes y concejales condenados por prevaricación urbanística, o el caso de Josep María Servitje, que lideraba la trama vinculada a Unió Democratica de Catalunya dedicada a desvalijar las arcas de la Consejería de Trabajo de la Generalitat, entre otros variados casos de la misma índole. Como comprobamos con estos ejemplos, no se trata de drogadictos rehabilitados a los que el ingreso en prisión perjudica más que beneficia, tampoco de pequeños delincuentes reincidentes (bueno, algunos sí) que acumulan penas desproporcionadas, o de condenados por aplicación estricta de una ley que los Tribunales no han tenido más remedio que aplicar pero que en ese caso concreto resulta demasiado severa y que la equidad exige moderar (summun ius summa injuria).

 

En estos últimos supuestos, para los que realmente está previsto, el indulto no excepciona realmente la ley y las decisiones de los tribunales, sino que, saltando simplemente sobre su letra, coadyuva a cumplir su espíritu, ratificando de esta manera su legitimidad y autoridad y, en consecuencia, la del propio Estado de Derecho. Sin embargo, al conceder el indulto en esos otros casos escandalosos citados en primer lugar, lo que Gobierno realiza es una deslegitimación radical del principio del rule of law, básico para cualquier Estado que aspire a llamarse democrático. No se busca hacer justicia en el caso concreto, solventando el problema derivado de la necesaria sujeción de los Tribunales a la Ley, sino consagrar la injusticia y las inmunidades de poder en determinados ámbitos políticamente sensibles.

 

Por eso el problema no es sólo que el Gobierno “usurpe” el papel del Poder Judicial, como dice el manifiesto (lo hace desde luego cuando afirma que se indultó a los policías porque “había dudas razonables sobre la condena”, como si a él le correspondiese valorar la prueba). Pero es mucho más, es que pervierte ese papel radicalmente. Como si controlar el Consejo general del Poder Judicial y su política de nombramientos en las salas penales de los Tribunales superiores no fuese suficiente, a través de este uso del indulto el establishment aspira a quedarse fuera del control del Derecho en aquellos temas sensibles (financiación de los partidos, manejo de las clientelas, favores a los poderosos) en los que los políticos se sienten muy unidos como casta. No, si robas para ti no te indultaremos (salvo que seas el yerno de alguien importante, claro) pero si robas para nosotros –o realizas mal tu trabajo por obedecernos, como en el caso del Yak- es otra cosa, ahí puedes contar con nuestro apoyo incondicional, no importa lo infame que sea el delito.

 

Esto es lo que verdaderamente hace insoportable el indulto en estos caso, más allá de la propia naturaleza del delito indultado. Desde luego el caso de las torturas es intolerable, sin duda alguna, pero no lo es menos el caso de Alfredo Sáenz, que ya tuvimos oportunidad de comentar por extenso en este blog (aquíaquí y aquí). Baste recordar que en el Derecho Romano estaba incurso en infamia “aquel que en un procedimiento criminal haya sido condenado por falsa acusación o fraude en cualquier extremo” (Digesto, III, cap. 2º). El infame perdía sus “honores” (algo fundamental en Roma, en donde un verdadero ciudadano vivía fundamentalmente para ellos), el derecho de sufragio, incluso la posibilidad de ser procurador de nadie, pues se consideraba que una persona así a nadie podía representar dignamente. Nada había más despreciable que utilizar las instituciones fundamentales de la comunidad, en las que ésta basa su confianza, en beneficio particular.

 

Pero lo que convierte estos casos en doblemente repugnantes es que en ellos el indulto no ha sido concedido realmente en consideración a las circunstancias de hecho de la persona indultada, sino a los intereses particulares de los que indultan. No es una “gracia” que se concede por motivos de liberalidad o recta conciencia, sino un pacto oneroso que esconde un turbio “do ut des”. En fin, lo propio de las familias mafiosas y de la “justicia” del clan desde que el mundo es mundo, y que se supone que el Estado de Derecho había desterrado. Quizá en otros sitios, pero parece que aquí no.

 

¿Cómo reaccionar frente a esto?  No procede eliminar esta institución, por supuesto, ya que en circunstancias normales, en un régimen menos partitocrático, podría cumplir perfectamente su función. Quizá se pueda mejorar, exigiendo al Gobierno que a la hora de indultar exponga detalladamente las razones que a su juicio justifican la medida, para que todos las podamos leer en el BOE. Pero lo verdaderamente decisivo es que la ciudadanía esté dispuesta a protestar y a castigar electoralmente este tipo de comportamientos. La desvergüenza con la que han sido realizados hasta ahora obedece a la conciencia de que salían gratis, de que tras indultar no quedaba nada, ningún coste que asumir. Quizá porque la política española es el único ámbito de la sociedad en el que todavía, desgraciadamente, Todo es Gratis (TeG).

Los paraísos fiscales, la banca, el blanqueo de capitales y otras esferas de arbitrariedad política y económica

Hace pocos días asistí a la presentación multitudinaria ofrecida por una entidad bancaria que abría nuevas oficinas en mi ciudad, en la que se expusieron en detalle los espectaculares ratios de la entidad en todos los coeficientes típicos de la banca, y se detalló un ambicioso plan de expansión en la región para los próximos años. Dicha entidad, según nos explicaron sus directivos a todos los presentes, pertenece desde hace un tiempo a un grupo bancario radicado en un paraíso fiscal, y ofrece sus servicios de inversión a través de una red de oficinas situadas en Suiza, Liechtenstein, Panamá, Uruguay y Andorra, entre otras. La presentación contó con la presencia de buen número de políticos, entre ellos algunas de las principales autoridades de la Comunidad Autónoma, que hicieron discursos loando la presencia de dicha entidad en la ciudad, y considerando que tal presencia activa constituiría una importante contribución a la tan esperada y necesaria recuperación económica.

 

Mientras tanto, un grupo de profesionales jurídicos que nos encontrábamos en un rincón del amplio salón, sonreíamos nerviosamente sin poder salir de nuestro asombro. Discretamente, en reducido corrillo, estuvimos comentando que cualquier operación, aunque fuera de cuantía insignificante, procedente de cualquiera de los países de los que nos estaban ofreciendo en ese momento sus atentos y eficaces servicios financieros, nos supondría un enorme trajín de comunicaciones a los órganos encargados de la prevención del blanqueo de capitales, con unas responsabilidades exorbitantes para todos nosotros en caso del más mínimo error, descuido o incumplimiento. Y ello nos resultaba a todos especialmente sorprendente y hasta paradójico, tras haber vivido en nuestra tierra, no hace demasiado tiempo, algunas intervenciones espectaculares relacionadas de algún modo con estas materias.

 

Pero muy al margen de nuestras preocupaciones, las principales autoridades económicas de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de la ciudad, en unión de buen número de empresarios, tras los laudatorios discursos de rigor, bendecían -canapé y copa en mano- la presencia de dicha entidad y la amabilidad de sus directivos, congraciándose todos de que alguna empresa importante realice un plan de expansión en la región los momentos tan delicados que nos está tocando vivir.

 

Por otro lado, las personas medianamente informadas conocemos que determinadas emisiones de participaciones preferentes realizadas en los últimos años por determinadas Cajas de Ahorros y otras entidades financieras se realizaron, por evidentes razones de ahorro fiscal, desde algunos paraísos fiscales, con la bendición expresa del Banco de España. También que ciertos bancos extranjeros, y algunos nacionales, radicados en nuestro país, y con pleno conocimiento del supervisor, ofrecen sin ningún rubor inversiones en fondos de Liechtenstein, Suiza o Singapur, o la simple apertura de cuentas en tales países, o en cualesquiera otros, para facilitar la salida de fondos de España ante un eventual abandono del euro. Incluso sabemos que el propio Gobierno de la nación ha ofrecido públicamente una sorprendente amnistía fiscal a contribuyentes titulares de fondos opacos, cuestión que ha sido brillantemente comentada en el blog por mi compañero y amigo Jesús Morote  en este post, para conseguir, tapándose la nariz, una repatriación parcial de los mismos. Además, nuestra maravillosa Unión Europea consiente la existencia de múltiples paraísos fiscales literalmente adosados a sus fronteras (Andorra, Gibraltar, Islas del Canal de la Mancha, Liechtenstein, Mónaco), sin adoptar medida alguna que dificulte o frene el inevitable tráfico de fondos entre lugares tan cercanos, y sin contribuir eficazmente a su desaparición, especialmente ahora que parece toca cerrar los ojos dadas las dificultades económicas de muchos gobiernos del continente.

 

Y, visto todo ello, un jurista responsable acaba por preguntarse… ¿a qué estamos jugando en este país y en Europa en general?, ¿a qué debemos atenernos los profesionales jurídicos en nuestro cada vez más complejo trabajo diario?, ¿cómo se explica todo lo antes expuesto mientras nosotros vivimos prácticamente aterrorizados a diario por la agobiante normativa de prevención del blanqueo de capitales?, ¿puede un banco que ofrece llevarse el dinero a Panamá o a Liechtenstein estar abierto legalmente –y bendecido por las autoridades- a escasos metros de una notaría en donde todo eso está proscrito bajo las más graves amenazas?, ¿resulta serio todo esto?

 

En un post anterior  ya expuse mi opinión, fundamentada en una triste experiencia personal, sobre la hiperdesarrollada legislación del blanqueo de capitales y el uso arbitrario que se hace de la figura en los últimos tiempos, especialmente en un mundo globalizado y con una inevitable, necesaria y lícita contratación transnacional. Que nadie me acuse de ser contrario a la persecución de la delincuencia internacional, que la hay, y en abundancia. Soy el primero que reclama la máxima contundencia y eficacia contra cualquier tipo de delito. Pero es un hecho que en España se ha utilizado la normativa antiblanqueo “a la carta”, para unos sí y para otros no. Mientras los modestos profesionales jurídicos nos la jugamos cada día, la gran banca y los poderosos amigos de los gobiernos de turno tienen barra libre, muchas veces consagrada legislativamente, para hacer lo que quieran con los fondos que manejan. Y los propios gobiernos -y a los hechos vividos en persona me remito- utilizan esta normativa en determinadas ocasiones con la mayor arbitrariedad posible, para montar “numeritos” mediáticos en lugares de su interés, o para perseguir a determinados enemigos económicos o políticos propios o de algunos países amigos o aliados. La gran mayoría de operaciones espectaculares “antiblanqueo” en las zonas turísticas están acabando en los Tribunales, pese a que sus instigadores andan por ahí “sacando pecho”, con meras condenas tributarias por Impuesto de Transmisiones, Renta de no Residentes o Patrimonio. De blanqueo, nada o casi nada. O sea que están utilizando espúreamente el claramente tipificado delito de blanqueo de capitales para hacer inspecciones fiscales más contundentes de lo normal, o para retransmitir por los medios de comunicación actuaciones intimidantes para “aviso a los navegantes”. Y, en la realidad, el blanqueo de capitales es un delito no tan extendido como algunos nos quieren vender, pero mucho más importante y que requiere una persecución discreta, eficaz y muy especializada.

 

En definitiva señores, seamos serios. En esta materia, y por desgracia en bastantes otras, este es un país de opereta, con el anterior gobierno, con éste y me temo que con el que venga. Los delitos económicos, y todos los demás, no se deben persiguir “a la carta”, ni por modas o por conveniencias políticas o económicas. La justicia está obligada a ser ciega, y como tal -con sus ojos vendados- se representa en todos los edificios públicos donde se ejerce. Pero aquí muchos se levantan la venda de los ojos -para echar un rápido vistazo, no se vaya a mosquear alguien poderoso- con demasiada facilidad….

 

 

 

La eutanasia en España

Todos sabemos que los avances científicos y tecnológicos en medicina permiten hoy prolongar la vida humana hasta límites insospechados hace apenas unas décadas. El problema se plantea cuando comprobamos que, pese a que también se ha avanzado en lo referente a la calidad de esa vida, el ritmo ha sido mucho menor. En términos generales ese progreso conjunto ha sido muy positivo, pero a medida que pasa el tiempo la brecha entre ambos fenómenos se amplía, y cabe sospechar que con ella el número de situaciones angustiosas o intolerables -al menos para quién las padece- atrapadas en medio. Esto no era un problema cuando los humanos vivían en la sabana, donde vida y calidad de vida eran conceptos prácticamente sinónimos, pero sí en la actualidad.

 

La cuestión, por tanto, es si la libre decisión de poner término a la vida, cuando su titular considera que no vale la pena continuar con ella, debe o no encontrar apoyo en la sociedad. Sin duda es un tema muy complejo que requiere matizar mucho los casos y las situaciones, pero hoy por hoy en España esa petición de colaboración lo que se encuentra es con una respuesta muy simple, la del artículo 143 del Código Penal que transcribo a continuación:

 

Artículo 143.

1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.

4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

 

La verdad es que cuando uno lee el inciso inicial del número cuatro la primera impresión que obtiene es que la norma se dispone a eximir de pena esa conducta; pero no, al final resulta que se limita a moderarla. Es más, al tiempo de su promulgación este artículo fue objeto de críticas por no limitar el sujeto activo al personal sanitario y permitir que cualquiera, incluso fuera del ámbito médico y de las garantías que este implica, pudiera beneficiarse de la reducción de la pena.

 

Realmente todo esto resulta un tanto sorprendente. Lo que dice la norma es que el médico que atienda esa petición expresa y seria y coopere con actos directos a la muerte -concurriendo esas condiciones especiales de enfermedad terminal o padecimiento insoportable- irá menos tiempo a la cárcel; y eso siempre que se acrediten a posteriori todos esos eximentes, claro, porque si no se acreditan irá de seis a diez años. Además, debe ir con ojo, porque no son pocos los que defienden que si el médico ante una situación de dolor insoportable no aplica medidas paliativas rigurosas (con el previsible efecto secundario de provocar la muerte en muchos casos) podría estar incurriendo en responsabilidad por el otro lado.

 

Lo que ocurre en la práctica es que la sangre no suele llegar al río (salvo contados casos, como el desafortunado del Dr. Montes y del Hospital de Leganés motivado por cuestiones políticas), pero no suele llegar por la vía en que estas cosas se solucionan normalmente en España, es decir, por la puerta trasera. En este tema en concreto ampliando el concepto de eutanasia pasiva (no actuar para prolongar la vida) para comprender, entre otros, los casos de actuación con el fin de mitigar el dolor (aunque vayan a causar la muerte) o, cuando ni siquiera cabe esperar mitigarlo con el tratamiento, a través de la inyección directa del compuesto correspondiente (para causar la muerte), especialmente si el paciente tiene la suerte de ser un “enchufado” y de tener amigos entre la profesión médica. Porque ya se sabe que en España, hasta para morirse, es bueno conocer a alguien.

 

Pero lo que es innegable es que –además de la enorme dificultad de distinguir en la práctica entre eutanasia activa y pasiva, con la incertidumbre que ello implica para los profesionales de la medicina- estas disimuladas medidas de eutanasia activa se adoptan en el último momento, tras una buena dosis de sufrimiento inútil y, además, sin las garantías que exigen las legislaciones más modernas. El consentimiento, clave en esta materia, no reviste así una forma digna que permita identificarlo como tal. En conclusión, como en otros casos parecidos, la buena conciencia del legislador se garantiza por la vía de cerrar los ojos ante la realidad.

 

Comprendo que la eutanasia a petición del consumidor sin ningún tipo de condicionante –o suicidio asistido- levante recelos. No son pocos los depresivos que se han alegrado, tras mejorar de estado, de que nadie les haya ayudado. Por mi parte, pese a considerarme relativamente liberal, no soy un idólatra del consentimiento (siempre tan condicionado), y comprendo que no se considere un factor determinante en este tema si no va a acompañado de determinadas condiciones objetivas. Pero concurriendo estas, la regulación de nuestro Código Penal es manifiestamente improcedente.

 

La corriente a favor de legalizar la eutanasia en determinados casos parece imparable y encuentra reconocimiento en cada vez más países. La legislación más permisiva es la suiza, en vigor desde 1942 y que ampara incluso a los extranjeros, seguida por Holanda y Bélgica. En estos países para beneficiarse de la ayuda no es necesario encontrarse en situación terminal. En otros, como Luxemburgo, o los estados de Oregon y Washington en EEUU, se exigen unos requisitos muy rigurosos: adulto en perfecto uso de su facultades mentales, en situación terminal con una esperanza de vida no superior a seis meses, perfectamente informado, que haya solicitado ayuda a su médico en este sentido por lo menos tres veces y cuyo expediente final haya sido revisado por un segundo médico. En algunas de ellas se exige la concurrencia de sufrimiento físico o psíquico severo (ver aquí). Pero lo cierto es que incluso en los países más permisivos el riesgo de la “pendiente resbaladiza”, que implicaría una progresiva extensión de la eutanasia, no se ha concretado: siguen manteniendo las mismas cifras de manera constante. En este sentido se puede consultar este interesante artículo publicado en la revista médica Lancet sobre la experiencia holandesa.

 

En este tema, como en tantos otros en España, la sociedad parece ir muy por delante de sus políticos. Según el CIS más del 60% de los españoles están a favor de la despenalización en estos casos de enfermedad terminal (aquí). Mientras nuestro foro público cada vez está más lleno de ruido, este tema no preocupa en absoluto a nuestros representantes (otro más) enzarzados como están en sus asuntos particulares. No obstante, dado que la realidad termina siempre imponiéndose tarde o temprano, recomiendo que en el llamado testamento vital o declaración de instrucciones previas para los casos legalmente previstos de eutanasia pasiva, se incluya por el que quiera una cláusula solicitando o delegando en una persona próxima la solicitud de la eutanasia activa en determinados supuestos para el caso de que la legislación en su momento lo permita.

 

Aún así todavía quedaría por resolver el problema de los pacientes que no están en situación terminal pero cuya calidad de vida está tan deteriorada que no quieren seguir viviendo y no pueden poner fin a su vida por sus propios medios. Siempre que cuenten con suficientes recursos, la única vía que les quedaría es viajar a Suiza (aquí), aunque aquellos que les acompañen siguen corriendo el evidente riesgo de ser imputados en un procedimiento penal cuando vuelvan a su país de origen. Recientemente se planteó el caso en el Reino Unido con los padres de un jugador de rugby paralizado del cuello para abajo, aunque la fiscalía al final no presentó cargos (ver aquí). La constatación de una voluntad clara y firme del afectado, en contra del deseo de sus padres, fue un dato decisivo en la postura del fiscal. Conforme al artículo de Código Penal anteriormente citado, la situación en España sería muy diferente, pues ese consentimiento sólo serviría para mitigar la pena, no para eximirla. Sin perjuicio de que luego, en la práctica, las cosas puedan ser otra vez muy diferentes, como algún caso famoso ha venido a probar ultimamente.

 

Estos supuestos son los más difíciles, sin duda alguna, pero están ahí y debemos empezar a reflexionar sobre ellos, ponderando todos los riesgos y los intereses en juego. Pero, por el momento, lo único verdaderamente necesario es resolver los casos más evidentes.

El caso Prestige desde la perspectiva del Derecho marítímo

 

Si bien algunos lectores de este “Blog” o “bitácora” (término marítimo donde los haya) nos animaban a escribir de estos temas incluso en casos en los que no haya accidentes, hoy por hoy, la atención jurídica general en esta esfera del Derecho no está en la reforma del Código de Comercio o en el nuevo Proyecto de Ley de Navegación Marítima (que reinicia su fracasada andadura prelegislativa como  Anteproyecto 2003- 2011) sino en la vista oral del caso del “M/T Prestige”, además de en el turismo de embarrancamiento en El Saler, Valencia, de los mercantes ‘Celia’ y ‘BSLE Sunrise’.

 

Es imposible abordar en un solo post la ingente cantidad de cuestiones que desde el punto de vista técnico-jurídico plantea un juicio como el que se ha iniciado. El trasfondo del mismo, sin embargo, como en todo asunto de daños es el art.1902 del Código Civil, que – cuestiones penales y administrativas aparte – es un digno heredero de la Lex Aquilia de damno dato (un hallazgo jurídico del año 286 a.C. aún no superado): quien causa un daño a otro, está en la obligación de repararlo siempre que exista relación de causalidad entre ambos.

 

Los gallegos, que tienen una forma enxebre de mirar a la realidad,  llaman a una de las costas más bellas del mundo “A Costa da Morte” y en ella tienen hasta un recoleto “Cementerio de los Ingleses”.  Un gallego ilustre, D. Álvaro Cunqueiro, llamaba en sus escritos “vómito negro del Kraken” al petróleo vertido en la costa coruñesa por el “Urquiloa”, un buque tanque de bandera española que se partió en dos y se incendió frente a La Coruña el día 12 de mayo de 1976. Con poco descanso entre siniestros de todo tipo, notable memoria merece el “Cason” y sus consecuencias (hasta de Derecho laboral en una planta de aluminio) y  el “Aegean Sea”, un petrolero de bandera chipriota que se hundió no muy lejos de allí el día 3 de diciembre de 1992.  Pues bien, el día 13 de noviembre de 2002 el buque “Prestige” se encontraba transitando, con 77.000 Tm de fueloil a 28 millas náuticas (unos 52 km) de Finisterre, cuando se vio inmerso en un temporal y sufrió una vía de agua. El 19 de noviembre, tras rechazar las Autoridades españolas que entrase a puerto de refugio y mientras se intentaba alejarlo lo más posible de la costa, se partió en dos a las 8 de la mañana, hundiéndose a una profundidad de 3.850 m y a unos 250 km de Galicia. Cunquiero hubiera llorado por tercera o cuarta vez, pero ya no estaba en vida.[

 

El 16 de octubre de 2012, como es notorio, comenzó la vista del juicio oral del caso Prestige, con un proceso de naturaleza penal que fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Corcubión, que, en su Auto de noviembre de 2011, consideró concluida la fase instructoria, acusando al capitán del buque, Apostolos Mangouras; al jefe de máquinas, Nikolaos Argyropoulos, y al primer oficial, Ireneo Maloto, por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, daños y desobediencia a la Autoridad, y contra el ex director general de la Marina Mercante José Luis López-Sors González por delitos contra el medio ambiente y daños, señalando como responsables civiles directos la aseguradora de responsabilidad (Protection and Indemnity Club o P&I), The London Steam-ShipOwners Mutual InsuranceAssociationLimited, y el Fondo Internacional de Indemnización de Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (Fidac), y como responsables civiles subsidiarios las entidades Mare ShippingInc, UniverseMaritime LTD y al propio Estado español (es decir, que existe, como en los anteriores casos, una no pequeña posibilidad de que el contribuyente español pague una parte de los daños), que, a su vez, es demandante puesto que indemnizó a muchos perjudicados y se subrogó en sus derechos, por convenio publicado en el BOE.

 

El juicio oral (unas 2.500 partes personadas) ha hecho necesaria la habilitación de un crédito presupuestario de 1,5 Millones de Euros y la habilitación del Palacio de Congresos de La Coruña ya que las sesiones, que se espera se prolonguen hasta final del mes de mayo, deben acoger el mayor juicio relacionado con el Derecho de la navegación marítima.

 

Los tres magistrados que componen la Sala son D.Juan Luis Pía Iglesias, (ponente); D Salvador Sanz Crego y Dña.María Dolores Fernández Galiño se enfrentan a cuestiones de Derecho penal, Derecho administrativo ( responsabilidad de la Administración del Estado), Derecho medioambiental y Derecho marítimo. En su labor cuentan con los precedentes jurisprudenciales de los casos “Urquiola” y “Aegean Sea” (más de 10 sentencias entre los dos asunto) pero también con la jurisprudencia de otros países en la materia, señaladamente la muy reciente sentencia de la Cour de Cassation francesa de fecha 25 de septiembre de este año en el asunto “Erika”, otro petrolero hundido frente a las costas del Golfo de Gascuña de 12 de diciembre de 1999 (la sentencia de Apelación es de fecha 30 de marzo de 2010 y la de primera instancia de 16 de enero de 2008).

 

Uno a uno, los grandes accidentes marítimos causantes de contaminación, desde las catástrofes del “Torrey Canyon”, “Amoco Cádiz” a la del “Exxon Valdez” han sido seguidos de enorme repercusión pública y, sobre todo, de modificaciones en la legislación interna e internacional. Acaso la “Oil Pollution Act” de 1990 fue, por ello, una de las normas estadounidenses más conocidas por el gran público, si bien lo es menos el hecho de que, en vida de Dña. Loyola de Palacio y siendo ésta Comisaria de Transportes, se aplicó finalmente en la Unión Europea un conjunto de normas que prohibían definitivamente la entrada en puertos de la Unión de petroleros que no tuvieran doble casco, entre otras medidas de seguridad.  (que fueron conformando los denominados “Paquetes Erika I, II y III”, y que finalizaron en la constitución de la EMSA, la Agencia Europea de Seguridad marítima

 

Las competencias en la materia en España corresponden a la Dirección General de la Marina Mercante, dependiente del Ministerio de Fomento, de la que también depende la Sociedad Estatal de Salvamento Marítimo. Además, la Guardia Civil del Mar y las Comunidades Autónomas, así como Aduanas, tiene competencias en prevención y actuación contra siniestros marítimos, porque en España carecemos de un servicio nacional de Guarda Costas, y no porque no se haya reclamado una y otra vez, debido a la peculiar dispersión territorial de competencias (inclúyase la Armada y el Servicio de Vigilancia Aduanera, el Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y la Cruz Roja del Mar y se tendrá un panorama de lo complejo que es catalogar y coordinar los medios existentes).

 

La Organización Marítima Internacional (OMI o IMO,) convocó una conferencia en su sede de Londres en 1992 para actualizar los Convenios Internacionales existentes que han sido ampliamente ratificados y que, en esencia, regulan la responsabilidad, su limitación y la constitución de un Fondo, administrado por los Fondos internacionales de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (FIDAC)

 

La responsabilidad contaminación marítima está expresamente excluida de la norma especial hoy aplicable, la reciente “Ley Narbona” 26/2007, de 23 de octubre de responsabilidad medioambiental (art.3.5.a) y Anexo IV, que contiene una referencia a los Tratados Internacionales en la Materia, pues es altamente especializada y no rigen las disposiciones generales ( aunque esto pueda ser objeto de debate en abstracto o “de lege ferenda”, esa es la situación “de lege data”) Las normas de base (de un largo catálogo) se encuentran en nuestro Derecho en el Texto Refundido de la 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y Marina Mercante (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En su web puede comprobarse el complejo listado de normas aplicables .

 

La catástrofe de la “DeepwaterHorizon” en las costas de Luisiana en abril de 2010 ha abierto otro capítulo en la lucha contra la contaminación por hidrocarburos y en el modo de hacer frente a las cuantiosas responsabilidades que se generan. Al no ser un buque, sino una plataforma, no son aplicables a este caso los mismos Convenios y Leyes que al caso “Prestige” y los demás citados. Mientras nuestra civilización dependa de las energías y, entre ellas de los combustibles fósiles, la extracción el transporte y el uso de petróleo y sus derivados seguirán planteando retos y peligros, aunque es lo cierto que, aunque lentamente, se va aprendiendo de los errores, como demuestra esta gráfica:

 

 

 

(Fuente:ITOPF)

Si algún lector quiere consultar datos históricos sobre catástrofes por contaminación por hidrocarburos, estadísticas y medios de lucha e indemnización, puede visitar la web de la Federación Internacional de Armadores de Buques Tanque además de los innumerables recursos de Internet en una materia tan sensible.

 

El caso “Prestige” fue objeto de una politización notable en su día y después. Quienes vestimos monos blancos para limpiar nuestras costas (en mi caso a más de 600 km de Galicia pues el fuel-óleo, como es sabido, llegó por todo el Cantábrico, donde todavía es apreciable en los roqueríos y cantiles, hasta las costas de Arcachon, en Francia, que habían sufrido antes el embate del “Erika”), hemos visto cuántas personas hicieron un no tal mal negocio con esta catástrofe, que también movilizó fondos estructurales en un denominado “Plan Galicia” y, como dicen algunos gallegos aficionados como Cunqueiro al buen yantar, “subió hasta el precio de la ternera”. Tanto la “Plataforma Nunca Mais  como el Gobierno de entonces, en el que el Ministro del Ramo, Sr. Álvarez Cascos, no consideró necesario dimitir, han hecho bandera de este asunto y se han publicado libros con todas las posiciones posibles (cfr. Álverz Rubio y Otros: “Lecciones Jurídicas del Caso Prestige” o “Prestige: A forza dos feitos”, Xunta de Galicia, 2004 y otra notable lista que puede verse aquí . Es de temer que, concentraciones convocadas incluidas, que la politización siga hasta después de la sentencia. Es de esperar, sin embargo, que la independencia y preparación de los Magistrados que forman la Sala permita, primero, que el juicio transcurra con todas las garantías para acusados, responsables y, sobre todo, verdaderos afectados y, segundo, que la sentencia aplique de modo sistemático el Derecho vigente en el momento de producirse el accidente.

 

Sin presión popular es posible que los políticos no hubieran tomado medidas. Es, de hecho, cierto que pueden tomarse muchas más, tanto en España como en la Unión Europea y en los Organismos Internacionales Marítimos. Sin embargo, las sentencias no se pueden editar como si fueran periódicos, en medio del fragor “mediático”, sino que la dación de justicia, último fin de toda sentencia, requiere sosiego y ponderación, que esperemos halle la Sala. La sentencia casacional del caso “Erika” tiene 320 folios y establece que las compañías petroleras tienen “culpa in eligendo e in vigilando” incluso cuando no operan el petrolero accidentado, lo que obligará a reforzar más aún de lo que ya están los departamentos de “vetting” o inspección de buques de dichas compañías, sin cuya organización y esfuerzo ninguno de nosotros estaríamos trabajando ahora ya que no sólo los combustibles se extraen del petróleo, sino una cantidad enorme de materiales sin los que nos resulta tan inconcebible nuestra vida diaria como sin la electricidad.

 

Trataremos de informar a los lectores de “¿Hay Derecho?” a medida avance este caso. Como ya saben, la vista se reanudará el día 13 de noviembre y para entonces tal vez podamos comentar las decisiones de la Ilma. Sala sobre las cuestiones previas planteadas por las partes.