¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

Hagámoslo fácil. Costas y litigación en masa

La regulación de las costas en nuestro derecho procesal civil es sin duda una de la materias que requieren, ya desde hace mucho tiempo, una reforma en profundidad. Sin pretender abordar todos los problemas existentes, baste recordar aquí dos de los más significativos: la deficiente regulación de las reglas de imposición de costas de la Ley de Enjuiciamiento Civil (imprecisa y sembrada de lagunas normativas) y la fragmentación territorial de las normas orientadoras sobre honorarios procesionales, diferentes en cada uno de los 83 colegios de abogados que existen actualmente en España (si bien algunos se han agrupado para regular la materia a nivel autonómico o en ámbitos territoriales inferiores).

Sin embargo, durante los últimos años, ha surgido una nueva controversia en materia de costas con motivo del espectacular crecimiento de la llamada litigación en masa. Como ejemplos paradigmáticos de este fenómeno, destacan las decenas de miles de procedimientos civiles sobre nulidad de contratos de suscripción de productos bancarios por parte de clientes minoristas (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps, etc.) y los que tienen que ver con la abusividad de determinadas cláusulas incorporadas en préstamos hipotecarios suscritos por consumidores (suelo, vencimiento anticipado, gastos, etc.).

Debido a que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón (lo más parecido podrían ser las acciones colectivas de la LCGC y algunos supuestos de acumulación subjetiva admitidos por la jurisprudencia: ver aquí), controversias como la surgida con motivo de la comercialización a clientes minoristas de deuda subordinada por parte de bancos y cajas de ahorros, se han tenido que ventilar caso por caso. La consecuencia inevitable: decenas de miles de procedimientos judiciales en los que cada juzgado ha de resolver de manera separada sobre la imposición y tasación de costas.

Tal ha sido la magnitud del fenómeno de la litigación en masa que incluso han surgido nuevos modelos de negocio en el sector de la abogacía, hoy ya conocidos por todos. El profesional de servicios jurídicos asume la defensa letrada de una masa de consumidores (cuyos casos presentan una uniformidad sustancial en cuanto a los hechos y las normas jurídicas aplicables), pactando con cada uno de ellos unos honorarios predominantemente variables, en función del resultado del pleito. En otras palabras, bajo el lema “hagámoslo fácil” –amplificado en los medios de comunicación-, se traslada a los potenciales clientes la idea de que el abogado únicamente cobrará cuando gane el pleito, asumiendo de inicio una provisión de fondos mínima (o incluso inexistente).  El otro lema que define a esta nueva abogacía: “las costas las pagará el banco”. ¿Funciona este modelo de negocio? Está demostrado que sí, pero solo en un tipo de pleito en el que las tasas de éxito para el demandante (consumidor) se sitúan en porcentajes superiores al noventa por ciento.

Vayamos ahora al otro lado del terreno de juego. El pleito finaliza mediante sentencia firme (en primera o segunda instancia), la demanda es estimada íntegramente y el banco (parte demandada) es condenado al pago de las costas conforme a la regla del vencimiento objetivo (art. 394 LEC). ¿A qué cuantía pueden ascender las costas de un procedimiento de esta naturaleza? Depende fundamentalmente de las normas colegiales aplicables –distintas en cada lugar de España- y de la cuantía del procedimiento. Para que el lector pueda hacerse una idea, pondré un ejemplo habitual: en un procedimiento ordinario en el que se solicita la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario, los honorarios del letrado –solo en la primera instancia- pueden ir desde los 2.800 euros en Castilla y León hasta los 4.900 euros en Castilla-la Mancha, pasando por los 4.200 euros si el pleito tiene lugar en Madrid.

Las anteriores cifras se extraen de una aplicación automática de las tablas orientadoras de los colegios de abogados, en razón de la cuantía, criterio éste que es admitido –sin más matices- por la inmensa mayoría de juzgados de instancia y audiencias provinciales de nuestro país. Ahora bien, ¿resulta ajustado a Derecho que en este tipo de procedimientos se minuten los honorarios  a efectos de tasación de costas, como en cualquier otro pleito? Como es lógico, no se trata de menospreciar el trabajo de ningún compañero, pues del primero al último merecen mi respeto y reconocimiento. Pero sin embargo, no parece justo ni equilibrado que los honorarios se calculen con total abstracción de la naturaleza del procedimiento, o, lo que es lo mismo, sin prestar atención al número de asuntos, el tiempo de dedicación o la complejidad del pleito.

La posición que mantengo no es modo alguna novedosa ni surge como una respuesta concreta a la cuestión aquí planteada, pues ya desde los años noventa la Sala Primera del Tribunal Supremo vino entendiendo que en la moderación de los honoraros debían recogerse criterios tales como el trabajo efectivamente realizado, el grado de complejidad del asunto o la dedicación requerida (STS 15/3/1994), pautas que han sido revalidadas en posteriores resoluciones. La minuta del abogado incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no sólo calculada de acuerdo con el criterio de la cuantía sino valorando las circunstancias particulares de cada caso (ATS 13/9/2017). En esta misma línea, las reglas de honorarios de casi todos los colegios de abogados han recogido estos criterios de moderación (ej. ver aquí la Consideración General 2ª de los criterios del ICAM).

Volviendo a los pleitos en masa, algunas resoluciones recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, han seguido la línea apuntada al resolver los recursos formulados por los bancos frente a decretos de aprobación de costas. En este sentido, la Sección 10ª se decantó por la reducción de honorarios, teniendo en cuenta “el trabajo realizado por el letrado y la complejidad del caso, y también que nos encontramos ante un procedimiento en el que los argumentos se vienen repitiendo” (AAP Madrid, Sección 10, 25/4/2017). En el mismo sentido, ya en 2016, la Sección 14ª de la misma audiencia redujo a la mitad los honorarios de la apelación en un pleito sobre suscripción de acciones del tramo minorista de la salida a bolsa de Bankia. En aquella ocasión, se tomó en consideración “la uniformidad y repetición de los relatos fácticos y fundamentos jurídicos de las demandas” así como el hecho de que se ejercitasen acciones “de general conocimiento para cualquiera de los operadores jurídicos intervinientes en la jurisdicción civil de Madrid” (AAP Madrid, Sección 14, 30/9/2016).

Aunque pueda resultar sorprendente, las resoluciones que acabo de citar son una clara excepción (casi anecdóticas), pues la inmensa mayoría de juzgados y audiencias están optando por tasar las costas en el máximo establecido por el baremo del colegio, es decir, atendiendo única y exclusivamente al criterio de la cuantía. Sin embargo, no parece que esa solución sea la más adecuada cuando hablamos de litigación en masa. A estas alturas, para cualquier profesional del Derecho que haya tenido contacto con los tribunales, hay varios hechos que resultan notorios: (i) que todos los casos son sustancialmente similares tanto desde un punto de vista fáctico como jurídico; (ii)  que el método de trabajo que realiza el abogado es susceptible de estandarización, desarrollándose las diferentes fases del proceso prácticamente como si se tratase de una cadena de montaje; (iii) y que la problemática enjuiciada carece de complejidad.

De todo lo anterior se deriva, necesariamente, una significativa minoración del tiempo y dedicación destinados a cada pleito, en comparación con el esfuerzo que puede conllevar cualquier otro asunto de naturaleza singular. No tengo la menor duda de que la primera demanda de nulidad de cláusulas suelo presentada en España (allá por 2010) debió de requerir innumerables horas de trabajo y estudio concienzudo. Sin embargo, la situación cambia por completo cuando, por ejemplo, en junio de 2017 son presentadas 15.801 demandas (en un solo mes) en los 54 Juzgados de Primera Instancia especializados en acciones individuales sobre condiciones generales creados en España. En mi opinión, minutar en todos esos casos la cantidad máxima de honorarios según baremo puede llegar a ser un verdadero disparate.

No puedo dejar de recordar que la discusión planteada no va de bueno y malos, porque no se trata de defender en ningún caso los intereses particulares de un colectivo. Dicho de otro modo, debe quedar al margen de este debate el impacto que pudiera producirse sobre las cuentas anuales de las entidades bancarias o de los despachos de abogados especializados en litigación bancaria. No se trata de reinventar los criterios para el cálculo de honorarios, sino simplemente de moderarlos conforme a las reglas de interpretación ya vigentes.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.

HD Joven: Third Party Litigation Funding: los fondos de inversión hacen justicia

Soportar el doble factor riesgo-coste a la hora de afrontar un pleito puede suponer una traba a la que no todos los litigantes pueden o quieren enfrentarse. Para paliar estos impedimentos se han utilizado tradicionalmente diferentes formas de financiación externa, como el clásico pago condicionado o diferido al propio abogado, la contratación de pólizas de seguros que incluyan protección frente a litigios, la simple suscripción de un préstamo o, incluso, el acceso a figuras como el Pro Bono o la Asistencia Jurídica Gratuita. Ahora, asistimos a la enérgica eclosión de una fórmula alternativa: la financiación de litigios por terceros o “Third Party Litigation Funding” (TPLF) (aquí). Mediante este método, un tercero privado sin interés directo en el proceso –judicial o arbitral– surte de recursos a una de las partes con el fin de conducir el litigio y hacer frente a los gastos del mismo, recibiendo -en caso de pronunciamiento a favor- un porcentaje pactado de las ganancias o, de lo contrario, soportando la pérdida de la inversión e, incluso, debiendo abonar las costas causadas a la contraparte.

La llegada de esta práctica a España coincide con la fuerte expansión que la misma ha experimentado en el Reino Unido en los últimos años (un 743% de 2009 a 2015) (aquí). Hasta entonces, las reticencias a incurrir en prácticas de naturaleza similar prohibidas históricamente en el derecho anglosajón por considerarlas una interferencia de terceros en los procesos judiciales, como eran los casos de maintenance, champerty y barratry, mantuvieron el uso de estos instrumentos bajo mínimos y, a pesar de que habían sido destipificados mediante la Criminal Law Act de 1967 (aquí), la utilización de terceros inversores se limitó a la financiación de litigios resultantes de procedimientos de quiebra. Finalmente, tras la sentencia de la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales en el caso Arkin vs. Borchard Lines Ltd & Others (2005) (aquí), que presentaba el TPLF como un método plenamente válido de financiación de litigios, y la posterior publicación en 2010 del Jackson Review of Civil Litigation Costs (aquí), que aprobaba el empleo de financiación proporcionada por terceros inversores y promovía la creación de un código conducta para su práctica (aquí) se ha producido la consagración de esta figura como medio real de financiación de litigios y oportunidad de negocio para inversores externos.

En la práctica, las decisiones de negocio por parte de estos fondos o entidades privadas se toman bajo el mismo presupuesto de siempre: tratando de minimizar el riesgo asumido y maximizar el lucro resultante. Así, llevan a cabo una evaluación del caso valorando la cuantía a invertir y, en su caso, a percibir; la solvencia del demandado –o reconvenido–; el valor y la complejidad del conflicto; las posibilidades de éxito; la eventual dilatación en el tiempo o la jurisdicción o escenario arbitral en que se desarrollaría el litigio. Si el resultado de esta due diligence recomienda afrontar la inversión, las partes habrán de formalizar un contrato o Funding Agreement que contenga, entre otras estipulaciones, los derechos y obligaciones de ambas partes; el método, la cantidad y las partidas por las cuales el fondo inversor prestará financiación; la forma y cuantía determinada o determinable de la contraprestación (normalmente, una porción de lo recuperado por el litigante que suele variar entre el 15 y el 50% de la suma total); las causas por las cuales la relación contractual puede finalizar y las condiciones de reporte y actualización de información entre los inversores, clientes y abogados.

Como revela la extraordinaria progresión que ha experimentado en los últimos años, las ventajas que ofrece el Third Party Litigation Funding son evidentes y es por ello que, tras consolidarse en muchos países europeos (aquí y aquí) y Estados Unidos, está expandiéndose a nuestro país. Además de que los propios fondos de inversión obtienen beneficio ampliando su cartera de productos a instrumentos más predecibles y no sujetos a las variantes condiciones de los mercados financieros, estas prácticas suponen la posibilidad de obtener una evaluación externa e independiente del litigio que se pretende afrontar y su posibilidad de éxito. Por otra parte, para las empresas o entidades litigantes que carecen de recursos para afrontar procedimientos litigiosos –y para aquellas que sí los tienen–, es una forma útil de trasladar el riesgo-coste empresarial de embarcarse en un pleito al fondo inversor externo, al tiempo que alivian las tensiones de tesorería derivadas. En este sentido, el TPLF se descubre como una herramienta muy interesante para garantizar el acceso igualitario a la justicia a pequeñas y medianas empresas (99,88% de nuestro tejido empresarial), en especial tras la aprobación de la polémica Ley 10/2012, de tasas: ¿serán los TPLF quienes traigan la “justicia para todos”?

Entre los posibles inconvenientes de esta forma de financiación se ha cuestionado si el proceso de auditoría del litigio previo a la contratación podría suponer una brecha en la confidencialidad necesaria para la parte litigante, lo cual es sencillamente subsanable con acuerdos de confidencialidad previstos en la negociación. Esta due diligence exhaustiva, además, desacredita el posible aumento de litigiosidad derivado de la recepción externa de financiación, pues los fondos, por su propio ánimo lucrativo, no habrían de sustentar litigios sin fundamentos jurídicos sólidos. Igualmente se ha sugerido que los fondos podrían condicionar la toma de decisiones de la parte litigante durante el procedimiento. Si bien cabe pensar en una influencia tendente a evitar la finalización amistosa de las disputas con el propósito de maximizar los beneficios en un eventual pronunciamiento favorable, la práctica parece indicar que su actuación se limita a realizar un análisis lo más certero posible de las posibilidades de éxito del caso, sin influir en el desarrollo del litigio.

En lo que respecta a España, la nota principal es la ausencia de regulación específica, con dos matizaciones: por un lado, la célebre Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 4 de noviembre de 2008 (aquí) que anula la prohibición del pacto cuota litis –a la postre, la figura de nuestra tradición jurídica más afín a la que hoy nos ocupa- parece dejar la puerta abierta para la financiación de litigios por terceros ajenos al proceso: hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobre la función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia y expresión de una función profesional independiente de cualquier otra perspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y la colaboración con una buena administración de justicia. Mientras que ahora se ha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos servicios que, sin merma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a la libre competencia como medio de mejorar la prestación de los mismos y de hacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en una sociedad cada vez más litigiosa”.

Por otro, la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2011 sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (aquí), que contempla la financiación por un tercero ajeno de procesos de acciones colectivas de cesación e indemnización para prohibirla expresamente bajo determinadas circunstancias.

Por lo demás, en nuestro país, a falta de regulación concreta y en virtud del artículo 1.255 del Código Civil, sería plenamente válido un acuerdo de TPLF con el solo límite del respeto a la ley, la moral y el orden público. Como apuntó Sir Rupert Jackson en su informe, la legislación acerca de la figura deberá ser revisada “if and when the third party funding market expands” (aquí).

En definitiva, los Third Party Litigation Funding son un instrumento fresco al servicio de la industria legal y la economía que, si bien precisan un mayor perfilamiento de sus límites, ofrecen indudables ventajas para solventar pleitos nacionales e internacionales en materias tan diversas como responsabilidad civil profesional, propiedad intelectual, construcción, energía o demandas colectivas, entre otras, ya sea en el seno de la jurisdicción ordinaria o en tribunales arbitrales; por lo que habremos de estar atentos al desarrollo fáctico y regulatorio de los mismos en los próximos años.

HD Joven: Class action a la española: ¿un caso de creación judicial del Derecho?

Hasta la fecha, es posible afirmar que en España no existen las class action, típicas del Derecho anglosajón. Dicho de otro modo, no contamos con ninguna norma procesal que prevea la posibilidad de acumular en un solo procedimiento, iniciado por una o varias personas representantes de un grupo –una “masa” de “afectados”-, la suma de las reclamaciones que les corresponderían, de manera individual, a cada uno de los miembros de ese grupo.

Para situar en esta cuestión al lector lego en Derecho, basta con mencionar la temática –tan repetida en el cine norteamericano- de las acciones de clase frente a las grandes empresas tabacaleras y otros “gigantes” de la economía, reclamando sumas multimillonarias con el fin de indemnizar a los afectados por el consumo de sus productos.

Si extrapolamos esta temática a nuestro país, vienen a la mente algunos casos vividos durante los últimos años. Quizás el más representativo, desde un punto de vista cuantitativo, sea el caso de la comercialización de los bancos y cajas de ahorros de preferentes, bonos subordinados, swaps y otros productos financieros complejos entre inversores minoristas. Como bien es sabido, los conflictos surgidos entre los clientes y las entidades a raíz de aquellas operaciones se han tenido que ventilar, caso por caso, a través de decenas de miles de procedimientos, ya bautizados en la práctica como “pleitos en masa”.

Estos fenómenos tienen una característica en común: en un lado está la colectividad de consumidores que han sufrido un “daño” derivado de unos hechos semejantes –o al menos, homogéneos-, y de otro, la empresa que con sus actos –u omisiones- habría ocasionado ese daño. Sin entrar a valorar el fondo de todos estos asuntos, el problema que voy a abordar es puramente formal o procesal, y tiene que ver con el procedimiento a través del cual los consumidores pueden promover las acciones que les asistan conforme a Derecho, y sobre todo, si pueden hacerlo agrupados.

La afirmación con la que comenzaba este artículo –que en España no existen las class action-, es cuando menos arriesgada, dado que en que algunos autores (entre ellos, algunos compañeros letrados) no han dudado en señalar la semejanza entre esta figura y las reglas de legitimación para la defensa de derechos e intereses los consumidores y usuarios que prevé, entre otros preceptos, el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Me refiero a las acciones que pueden ejercitar las asociaciones de consumidores y usuarios, tanto en defensa de los intereses colectivos o generales, como para reclamar los daños y perjuicios sufridos por los consumidores.

Sea como fuere, dejando al margen ese supuesto concreto, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un mecanismo procesal que permita a un grupo de preferentistas –pongamos por caso- ejercitar conjuntamente una reclamación frente a la entidad bancaria, aglutinando las acciones individuales que corresponderían a cada uno de los clientes (generalmente, acciones de nulidad por error, derivado de la insuficiente información facilitada por la entidad). Y lo mismo cabe decir respecto de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación (como supuesto paradigmático, las cláusulas suelo).

Sin embargo, ante la imposibilidad de que una acción de este tipo sea articulada a través del artículo 11 de la LEC, algunos jueces y tribunales han optado por admitir su encaje en la acumulación subjetiva de acciones, conforme a una interpretación “flexible” de sus requisitos (artículo 72 de la LEC), en mi opinión, forzando sobremanera la letra de la norma, de un modo difícilmente compatible con el principio de legalidad procesal (artículo 1 de la LEC).

Establece el mencionado precepto que “podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir”, aclarando a continuación que “se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos” (artículo 72 de la LEC).

Si tomamos como referencia el arquetipo que ha servido como modelo a la hora de plantear la estrategia procesal en la inmensa mayoría de estos pleitos (acción de nulidad por vicios del consentimiento y, subsidiariamente, resolución por incumplimiento), difícilmente se puede llegar a interpretar que las acciones que corresponden a cada uno de los demandantes, puedan fundarse en los mismos hechos. La razón decisiva es que los distintos negocios jurídicos suscritos por los clientes –pongamos por caso, suscripciones de participaciones preferentes- habrían sido celebrados bajo coyunturas y circunstancias autónomas e independientes entre sí.

Entre las primeras decisiones llamativas en esta materia, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) admitió que 12 demandantes –entre los que se encontraban 5 sociedades mercantiles- ejercitasen conjuntamente sus acciones de nulidad por vicios del consentimiento frente a una entidad bancaria, al entender que los contratos de permuta financieras (swap) suscritos, respondían la misma “estructura fáctico-jurídica” (Sentencia núm. 452/2013 de 13 diciembre, AC 2014\302). Según deduzco, esto es lo mismo que decir que los hechos resultaban homogéneos o parecidos, que no equivale a tratarse de “los mismos hechos”.

Poco tiempo después, el Juzgado de lo Mercantil Número 6 de Madrid, admitía la acumulación de varias acciones individuales de nulidad de cláusulas suelo, deslizando, entre los varios argumentos contenidos en la resolución, uno de pura justicia material: que litigar de manera separada, con su representación y defensa, generaría para muchos consumidores unos costes inasumibles (Auto de 23 enero 2014, JUR 2014\53664).

Quizás lo más significativo es que el propio Tribunal Supremo ha validado esta tendencia jurisprudencial, si bien reconociendo que se encontraba ante un “caso límite. En efecto, en la Sentencia de 21 de octubre de 2015, admitió que 80 demandantes –entre los que se encontraban 7 sociedades mercantiles- ejercitasen sus acciones frente a Bankinter por la comercialización de productos financieros de Lehman Brothers y Bancos islandeses.

Argumenta el Supremo que “no es preciso que el título o la causa de pedir de las acciones acumuladas sean idénticos, sino que basta con que sean conexos”, añadiendo que en ese caso existiría una conexidad suficiente para justificar la acumulación de acciones (misma entidad bancaria demandada, coincidencia sustancial en los hechos alegados, uniformidad de las peticiones formuladas). ¿Interpretación de las normas o creación judicial de Derecho? Que cada cual juzgue.

Y siguiendo el criterio sentado por el Supremo, encontramos la llamativa resolución de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª), en la que después de analizar una serie de motivos por los que no cabe la acumulación de acciones en estos casos –se trataba, esta vez, de una demanda interpuesta por 9 “suelistas”-, termina admitiéndola en base al principio de economía procesal y de conservación de los actos procesales (Sentencia núm. 294/2015 de 26 noviembre, JUR 2015\305879). Pulpo, animal de compañía.

Es evidente que ninguno de estos casos puede asemejarse a una acción de clase como tal, de ahí el título –“a la española”-, pero creo que nos encontramos ante un claro síntoma de que la jurisprudencia está abriendo la puerta para que en el futuro, amplios colectivos de afectados puedan interponer su reclamación de manera conjunta. Si se ha admitido la acumulación de acciones en los términos que hemos visto, ¿por qué no admitir en el futuro que varios miles de afectados reclamen indemnizaciones frente a Volkswagen –por poner un ejemplo- en un solo procedimiento?

Por otra parte, detecto otra señal que debe preocuparnos y que tiene que ver con nuestro desgastado Estado de Derecho. Al leer las diferentes resoluciones dictadas en esta materia, intuyo que la excesiva flexibilización en la interpretación de la ley rituaria –incompatible con el principio de legalidad- ha venido inspirada por cuestiones que tienen que ver más con la justicia material (del caso concreto) que con la recta aplicación de las reglas de juego que han de presidir cualquier proceso con todas las garantías.

Con esto quiero decir que cada cual puede estar a favor o en contra de la introducción en el derecho procesal español una figura que pueda asemejarse a la class action. En mi modesta opinión, creo que podría constituir un excelente instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores y ahorrar ingentes cantidades de recursos –humanos, materiales y económicos- a la ya colapsada Administración de Justicia. Pero este cambio solo puede venir por la vía de la reforma legislativa y no de la mano de algo que es –o al menos se le parece mucho- creación de Derecho por parte de jueces y tribunales.

Flash Derecho: En defensa de la acción popular

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Como era previsible tras el escándalo de las extorsiones que supuestamente practicaba el sindicato “Manos Limpias” han surgido las voces a favor de la supresión de esta figura que no existe en algunos ordenamientos jurídicos de países vecinos. Efectivamente, la acusación popular supone que cualquier ciudadano, aunque no esté directamente afectado u ofendido por el delito que se juzga, puede ejercitar la acción penal en defensa de los intereses generales., Es más, en algún supuesto -como en el de la Infanta Cristina- la acusación popular puede ser la única existente. Las particularidades de este caso ya han sido comentadas en este blog más de una vez, por lo que no vamos a insistir en la curiosa actuación de la Fiscalía en este caso, curiosamente coincidente con las convicciones del Presidente del Gobierno -que nombra al Fiscal General, superior jerárquico de todos los fiscales- sobre la inocencia de la Infanta. “Estoy convencido de la inocencia de la Infanta Cristina, le irá bien”.

Por tanto, más allá de quien la ejerza -UPYD, Manos Limpias, una asociación, un sindicato, un particular…-el hecho de que el Ministerio Fiscal carezca del “monopolio” del ejercicio de la acción penal resulta una garantía para la ciudadanía de que determinados delitos -particularmente los de corrupción- no quedaran impunes. O de que, al menos, se investigarán. Lo que no es poco en los tiempos que corren, donde tantos y tantos casos de corrupción, y no solo política, afectan a personas poderosas, o muy próximas al poder político o económico, presuntos delincuentes de cuello blanco bien conectados y que hasta gozan de cierto respeto por su posición social o a los que sencillamente se tiene miedo.  El que la “doctrina Botín” se denomine así no es casualidad: con esta doctrina lo que el TS impidió es que en determinados delitos -justo aquellos de los que se acusaba a Emilio Botín-  pudiera mantenerse la acción penal solo por la acusación popular, de forma que si la Fiscalía no la ejercitaba, el proceso penal terminaba (como es sabido, la infanta no ha tenido tanta suerte). Otros ejemplos, como el de Bankia, -iniciado por una querella de UPYD hay que decir en su honor- hablan por sí solos, aunque luego se haya sumado la Fiscalía.

Por otra parte, la acción popular goza de una larga tradición en nuestro Derecho positivo, dado que aparece por primera vez en la Constitución de Cádiz, aunque solo para los delitos de sobornos, cohecho y prevaricación, lo que ya da una idea del tipo de preocupaciones de sus redactores, que no nos resultan ajenas . Ha llegado hasta hoy, recogida en el art. 125 de la Constitución (junto con el Jurado) como una forma en que los ciudadanos españoles pueden participar en la Administración de Justicia. La regulación se encuentra en el art. 19 LOPJ, y sobre todo en los arts. 101 de la LECrim. cuando dispone que la acción penal es pública y todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la Ley y en el art. 270 de la misma norma según la cual, “Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular del 101.”

A nuestro juicio, es indudable además que la presencia de la acusación popular ayuda a una Fiscalía diligente y hasta puede contribuir a mejorar su trabajo o a complementarlo. Lo mismo que puede poner en evidencia a una Fiscalía poco “motivada”. En ese sentido, su presencia supone un estímulo importante para que las actuaciones penales se desarrollen correctamente, al ejercer una especie de “control” sobre las de la Fiscalia  y puede suponer una ayuda importante para el Juez.

En cuanto a los abusos, sin duda pueden cometerse, y el caso de Manos Limpias y Ausbanc parece paradigmático. Pero de todos los derechos se puede abusar y no por eso hay que suprimirlos. Y en todo caso, los extorsionados tienen que denunciar esos abusos como primera medida para que sean conocidos e investigados. Someterse a la extorsión nunca es una buena idea, aunque te ahorre algún mal trago.

Por último, hay que recordar que siempre se pueden adoptar ciertas cautelas, en caso de que se “sospeche” de las intenciones de una determinada acusación popular. Desde exigir fianzas más o menos importantes para ejercerla, si el Juez así lo considera, hasta excluirlas por sostener posiciones poco congruentes con su supuesto papel procesal  como ocurrió en el caso Gürtel cuando el Juez Ruz consideró que el PP tenía más pinta de acusado que de acusador. En definitiva, en palabras del Auto en cuestión “Tal exclusión del proceso trae causa en primer lugar de las concretas y determinadas actuaciones procesales seguidas por parte de la representación de la referida formación política en el ejercicio de su condición de acusación popular en la causa” lo que en definitiva “viene en la práctica a contradecir su intención de “colaborar activamente en la investigación judicial. Existe también una lista de supuestos (arts.102 y 103 LEcrim) en las que se excluye la legitimidad para ejercer la acción popular, entre ellos el haber sido condenado dos veces como reo de denuncia o querella calumniosa.

Así que para que haya cada vez más Estado de Derecho ¡Larga vida a la acusación popular!

 

A vueltas con el vencimiento anticipado en los préstamos con garantía hipotecaria

“Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla” (Alicia en el País de las maravillas. Lewis Carroll)

En las escrituras de préstamo hipotecario era habitual encontrar una cláusula que permitía al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo ante cualquier incumplimiento, del tipo que fuera, del prestatario.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) tradicionalmente había considerado válida esta cláusula (STS de 16 de diciembre de 2009 citando sentencias anteriores). Aunque en la sentencia citada se incluía algún matiz ya que no todo incumplimiento debía llevar aparejada la facultad resolutoria para la entidad prestamista.

Tradicionalmente se entendía que la inclusión en los contratos de préstamo de esta cláusula no era sino el reflejo de las facultades resolutorias del artículo 1.124 del Código civil.

La validez de este tipo de cláusulas, sin embargo, había contado críticas muy llamativas, como la reflejada en la Sentencia del TS de 27 de 1999, sentencia que había tenido, sin duda, incidencia en la redacción de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000) al redactarse el artículo 693.3, en el que se establecía que, en los supuestos de ejecución hipotecaria con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda, el deudor podía «liberar el bien» poniendo a disposición del acreedor las cantidades correspondientes a los plazos impagados y la parte proporcional de intereses vinculados a esos plazos.

Pese a la aparente solidez de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cierto es que en la primera instancia la cláusula de vencimiento anticipado incomodaba cuando se hacía uso de ella en supuestos de incumplimientos puntuales o no principales. También es verdad que la mayoría de las entidades financieras no iniciaban los procesos de ejecución hasta que no se habían acumulado un número significativo de impagos de cuotas por lo que, en la mayoría de los casos, la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado y la reclamación de la totalidad de la deuda pendiente no generaba grandes controversias.

En esta cuestión hasta el año 2013 parecía casi imposible alterar los cimientos de la jurisprudencia del TS, aunque pudiera haber puntuales discordancias en la práctica judicial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resquebraja el estado de la cuestión en el Informe de la Abogado General al asunto C-415/11 (el conocido como caso Aziz), cuando en su consideración 77 indica que: « al responder a la pregunta de si basta con el impago de tan sólo una cuota para que no quepa esperar razonablemente que la caja de ahorros siga cumpliendo el contrato, debe tenerse en cuenta que con la hipoteca se concedió una garantía a la caja de ahorros y que la mora de una sola cuota puede deberse a un mero error y no necesariamente a dificultades de pago del prestatario. Además, el importe del préstamo garantizado, su duración y su importancia vital para el prestatario han de ponerse en relación con el interés de la prestamista en poder liberarse del contrato tras el impago de una sola cuota del préstamo».

En la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 el Fundamento 73 permite reabrir el debate sobre la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado: « corresponde al juez remitente comprobar especialmente… si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

La incidencia de esta sentencia del TJUE y las circunstancias sociales y económicas del país en el primer trimestre de 2013 determinaron reformas legislativas un tanto precipitadas, la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, es un claro ejemplo de esta precipitación. El artículo 693.2 de la LEC, tras la redacción dada por la reforma, se refiere a la posibilidad de dar por vencido anticipadamente un préstamo con garantía hipotecaria y ejecutar el título en vía judicial: « si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución».

La redacción del anterior precepto, lejos de clarificar la situación, complica mucho más el escenario español:

(1) El legislador hace una previsión para el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales (las antiguas ejecuciones hipotecarias), no establece una pauta objetiva que permita determinar como abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado que no respeten este régimen de tres mensualidades.

(2) La posibilidad de vencimiento anticipado en la ejecución se hace sin necesidad de referenciarla a la concreta relación de la cláusula en el contrato.

(3) No parece que deje margen de maniobrabilidad al juez, es decir, del redactado literal del precepto parece deducirse que impagadas tres cuotas o mensualidades el juez ha de despachar ejecución si así se lo solicitan, por la totalidad de la deuda, sin que parezca posible apreciar si la cláusula pactada al respecto debe reputarse abusiva.

No tardaron en alzarse voces críticas frente a la nueva regulación y, casi de inmediato, acudió a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que había considerado que: « La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C‑537/12 y C‑116/13, EU:C:2013:759, apartado 60) » (así en el Fundamento 28 de la Sentencia de 17 de julio de 2014 (Asunto C-169/14, caso Sánchez Morcillo).

Concretamente sobre vencimiento anticipado el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 (Asunto C-613/15, caso Ibercaja Banco) es concluyente en esta materia.

La anterior resolución se dicta teniendo en cuenta las consecuencias que puede tener la anulación de este tipo de cláusulas: (1) Que determinen la nulidad de todo el contrato y, por lo tanto, obliguen al consumidor a devolver de inmediato la totalidad de la cantidad prestada no satisfecha, (2) Que el consumidor se vea privado, en el procedimiento de ejecución, de la facultad de liberación (enervación en realidad) del bien al amparo del artículo 693.3 de la LEC.

Vista la jurisprudencia comunitaria, puede afirmarse que el juez nacional está en disposición de analizar, sin que le hubiera de afectar la previsión del artículo 693.2 de la LEC. Esta afirmación obliga a considerar posibles escenarios procesales en los que se plantea la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado:

(1) El consumidor insta un procedimiento declarativo en el que solicita la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. El juez de instancia puede decretar la nulidad de la cláusula en cuestión, abstracción hecha de que haya o no incumplimientos.- El TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 ha considerado que aunque tal cláusula no haya llegado a aplicarse no impide que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

(2) Declarada la nulidad de la cláusula la duda que surge es si la entidad financiera podría instar el procedimiento de ejecución si constata incumplimientos, y si podría plantear el vencimiento anticipado no al amparo de la cláusula, sino al amparo del artículo 693.2 de la LEC. En este caso el consumidor no podría oponerse a la ejecución con base a la aplicación de una cláusula que ya ha sido anulada puesto que la ejecución se iniciaría conforme a la previsión legal de permitir el vencimiento anticipado en caso de tres incumplimientos.

(3) Surge también la duda cuando el consumidor no inicia un procedimiento declarativo para solicitar la nulidad de la cláusula, sin embargo, en el marco de un procedimiento de ejecución el consumidor plantea que la misma se ha despachado con apoyo en una cláusula, la de vencimiento anticipado, que debe considerarse nula. En este punto vuelven a surgir las dudas ya que debe ponderarse si el ejecutante ha iniciado la ejecución apoyándose en una cláusula contractual – que de declararse nula determinaría que se anulara la ejecución despachada -, o apoyándose en la previsión legal del artículo 693.2 LEC.

(4) Incluso puede complicarse más el escenario procesal si, iniciada la ejecución hipotecaria, el consumidor prefiere acudir a un procedimiento declarativo para conseguir la nulidad de la cláusula y paralizar la ejecución. Este escenario parece vedado por el actual estado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 24 de noviembre de 2014) impide plantear en un procedimiento declarativo posterior la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que pudo plantearse en el procedimiento de ejecución hipotecaria, considera que hay efecto de cosa juzgada. Sin embargo, esta tesis genera algunas dudas ya que la misma restringe las posibilidades de defensa del consumidor, que no puede elegir el tipo de proceso y circunstancias en las que puede denunciar el carácter abusivo de una cláusula.

Llegados a este punto y antes de entrar a analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, conviene realizarse en voz alta la siguiente pregunta: ¿Tiene sentido habilitar un sistema que permita al consumidor conseguir que se declare la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado para luego, en un procedimiento de ejecución permitir el vencimiento anticipado por incumplimiento en el pago de tres cuotas o mensualidades?

Planteada la duda, conviene analizar si la STS de 23 de diciembre de 2015 permite aclarar la situación o no. EL hecho de que venga acompañada de un voto particular no facilita las cosas, más bien al contrario, ya que muchos votos particulares generan el efecto del espejismo: se termina por dar más trascendencia al voto particular que a la sentencia.

La STS de 23 de diciembre de 2015 afirma, en línea con resoluciones anteriores, que la mera previsión de vencimiento anticipado es lícita, sin embargo, la redacción de la cláusula analizada determina que el Tribunal, en el marco de una acción colectiva, declare nula la cláusula en cuestión.

Afirma la Sentencia del Supremo:« ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia».

Este fundamento permitiría la siguiente ecuación:

(1) Que la referencia al vencimiento anticipado del artículo 693.2 de LEC en ningún caso debe permitir un despacho de ejecución automática, la ejecución se despacha como consecuencia de la cláusula de vencimiento anticipado referida en el contrato.

(2) Que el juez que despacha ejecución no debe verse constreñido por el artículo 693.2 de la LEC.

(3) Por lo tanto, si se despachara ejecución como consecuencia de la cláusula referida en el contrato, si esta ha sido previamente declarada nula la consecuencia sería que no se permitiera el despacho de ejecución.

Sin embargo, el Tribunal Supremo no permite realizar esta ecuación ya que, a renglón seguido, advierte que es: «inadecuado obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real».

El Tribunal Supremo considera, en definitiva, que no puede remitirse a la entidad financiera a un procedimiento declarativo previo para acordar el vencimiento anticipado y, además, considera que permitir el vencimiento anticipado del préstamo puede no ser perjudicial para el consumidor: se hace mención al mecanismo liberador del artículo 693.3 de la LEC, se hace mención al artículo 579 LEC, en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

El Tribunal Supremo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado – en el marco de una acción colectiva -, sin embargo, traslada al procedimiento de ejecución individual la concreta incidencia de la cláusula de vencimiento anticipado en supuestos de incumplimientos que, a juicio del Tribunal Supremo, deberán ser flagrantes.

De ahí que en situaciones como la actual tenga sentido la cita de Alicia en el País de las Maravillas: “Todo tiene una moraleja, sólo falta saber encontrarla”.

¡Ay, Derecho! ¿Quien paga las condenas en costas por actuaciones irregulares en el Tribunal de Cuentas?

Nuestro Tribunal de Cuentas (que la Fundación ¿Hay Derecho? ha analizado en este estudio desde la perspectiva del Derecho Comparado) es más conocido por sus prácticas de nepotismo que por los escándalos de corrupción y despilfarro que descubre. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas nunca ha visto nada raro en la financiación de los partidos políticos (o si lo ha visto no ha hecho nada). Lógicamente la politización de la institución (con reparto de cromos consejeriles entre los principales partidos y con un concejal nombrado por el PP y otro por el PSOE al frente de la unidad que debe fiscalizar a los partidos políticos) tiene algo que ver, pero a mi juicio también es esencial la impunidad con la que actúan sus máximos responsables, o dicho de otra forma, el que nunca nadie asuma ningún tipo de responsabilidad, ni política ni jurídica por las actuaciones contrarias a Derecho. Sobre todo cuando son anuladas por los Tribunales de Justicia por haber incurrido en arbitrariedad. En el caso de los nombramientos discrecionales (los nombramientos para cubrir puestos de libre designación) el Tribunal Supremo ya ha dictado varias sentencias anulando unos cuantos.  Pues nada, se sigue haciendo lo mismo. Y no pasa nada.

Aquí les dejamos una lista con las sentencias y un breve resumen de su contenido :

 STS 5465/2015, de 18 de diciembre de 2015 (recurso nº 34/2015). Se anula una resolución que deja desierto un puesto de trabajo. Esta resolución excluye de la valoración a funcionarios que no pertenecían al Cuerpo Superior de Administraciones Públicas, cuando tal limitación había sido anulada por sentencia del TS.

 STS 599/2015, de 4 de febrero (recurso nº 540/2013). Convocatoria de provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación en el Tribunal de Cuentas. La desestimación del recurso de alzada presentado contra la subsanación de un error en la convocatoria carece de motivación, siendo anulable.

 Auto TS 10291/2015, de 21 de diciembre (recurso nº 540/2013).

 STS 174/2016 de 2 de febrero (recurso nº 464/2014), en relación a la convocatoria para la provisión de un puesto de trabajo en la que se modifican los requisitos establecidos en una convocatoria anterior en términos que favorecen a uno de los solicitantes.

Como llueve sobre mojado, y el Tribunal Supremo se empieza a cansar, en la sentencia 217/2016 de la Sección Séptima de la Sala III (de lo contencioso-administrativo) que pueden consultar aquí attachment885C8282 (3) SENTENCIA TS TRIBUNAL DE CUENTAS  hay una importante condena en costas a la institución por importe de 10.000 euros.

Imponer las costas, como es sabido, supone que debe sufragar los gastos del proceso (básicamente honorarios de abogados y procuradores y tasas judiciales) la parte que no tenga razón, es decir, la que vea sus pretensiones totalmente desestimadas. Esta medida es relativamente reciente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no así en el orden jurisdiccional civil donde siempre ha sido la regla. Por el contrario, en la jurisdicción contencioso-administrativa regía el criterio de que sólo excepcionalmente se imponían las costas al litigante que actuaba con mala fe o temeridad, por lo que en la práctica no se solían imponer aunque todas sus pretensiones fueran desestimadas. Sin embargo, el criterio cambia con la Ley 3/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal, con la finalidad de limitar el uso abusivo de los recursos contencioso-administrativos, por lo que en la actualidad rige el mismo criterio que en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, el criterio objetivo del vencimiento, con el matiz que introduce el art. 139.1 de la LJCA cuando señala que el órgano jurisdiccional: «impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho». La norma es prácticamente idéntica a la del art. 394 de la LEC.

Claro está que el problema es determinar quién va a pagar las costas cuando a quien se condena es a una institución. Porque en el caso de un particular está claro, y ciertamente una condena en costas puede hacer que muchos ciudadanos se lo piensen dos veces antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, sobre todo si existen dudas sobre las posibilidades que tiene su recurso de prosperar.  Este es un problema no menor cuando se trate de recurrir frente a actos de una “potentior persona” como es una Administración Pública, con lo que no cabe duda de que reforma legal puede cumplir su finalidad de impedir recursos “abusivos” (aunque, como señalan algunos autores, a lo peor también impide otros no tan abusivos y limita el control judicial sobre las Administraciones Públicas con la lógica sensación de impunidad que esto genera). Pero ¿Quién paga las costas en el caso de que la condena se imponga a una Administración o una institución pública como el Tribunal de Cuentas?

Pues ya lo pueden adivinar. Las costas salen del presupuesto de la institución y, por tanto, del bolsillo de los contribuyentes. Es decir, la actuación irregular le sale gratis al que la realiza, en primer lugar porque tampoco hay responsabilidad política de ningún tipo por conductas como las que reflejan las varias sentencias del TS en cuanto a la cobertura de puestos de libre designación en el Tribunal de Cuentas (por ejemplo, en forma de dimisiones o ceses de las personas implicadas) y en segundo lugar porque no la hay patrimonial tampoco, en la medida en que las costas (o los daños y perjuicios causados en caso de que se pueda exigir responsabilidad patrimonial a las instituciones, como ocurre en otros casos) las paga el sufrido contribuyente. Por tanto, no es razonable esperar que cambien conductas como las que enjuicia el Tribunal Supremo, como se desprende sin ir más lejos de que haya varias sentencias que digan lo mismo sobre las prácticas de nepotismo en el Tribunal de Cuentas. Aquí que la única presión que cabe –por lo menos hoy por hoy- es la de la opinión pública. Por eso contamos aquí esta historia, para que la haya.

¿Podría ser de otra manera? Pues jurídicamente sí. Pero exigiría delimitar e identificar bien las responsabilidades de cada uno –lo que no es fácil con los burocráticos y farragosos procedimientos administrativos que parecen a veces diseñados para intentar evitar que puede exigirse- y, en segundo lugar, reactivar el olvidado derecho de repetición o regreso contra el alto cargo o funcionario responsable de este tipo de actuaciones, que no es otra cosa que la posibilidad de reclamar al causante los daños y perjuicios patrimoniales causados a los intereses generales con su conducta y que hoy por hoy es una figura que no se utiliza en nuestro ordenamiento jurídico prácticamente nunca.

Con esta situación, ya me contarán qué tipo de incentivos hay para acabar con estas prácticas no ya en el Tribunal de Cuentas sino en cualquier institución.

Ejecución hipotecaria y avales

Dada la situación económica por la que atraviesa nuestro país, el que las ejecuciones hipotecarias se hayan convertido en uno de los procesos más frecuentes en la práctica diaria de nuestros Tribunales no justifica que los jueces, por razones que se nos escapan, cometan irregularidades procesales y, por qué no decirlo, acaben por dictar resoluciones ilegales en el marco de tales procedimientos. Por ello, el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Écija de 11 de diciembre de 2015 nos alegra especialmente. Y es que, frente a la polémica jurisprudencial que reina sobre la posición que ocupan los fiadores en la ejecución hipotecaria, a la que no encontramos motivo por cuanto las previsiones de la Ley no dejan el más mínimo margen de duda al respecto, en este caso no podemos más que felicitarnos por lo acertado del rumbo que, por fin, y pese a que sigue sin existir unanimidad de criterios ni de actuación en este punto, parece que están tomando nuestros Tribunales, de lo cual es buen ejemplo el auto al que acabamos de referirnos.

Por centrar el objeto del tema, comenzaremos por indicar que el auto en cuestión es una resolución judicial recaída en un incidente de oposición a una ejecución hipotecaria. Se trata de un recurso que estima la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados instada por la parte ejecutada, fiadora en un préstamo hipotecario, quien, una vez que se despachó ejecución frente a ella como codemandada, alegó como única causa de oposición su falta de legitimación pasiva. El acreedor hipotecante, por su parte, sostuvo que la ejecutada sí la ostentaba, dado que era fiadora solidaria y no se había despachado ejecución frente a ella, sino frente al inmueble gravado con la hipoteca, indicando también que se la había llamado al proceso por si los bienes no resultaban suficientes para satisfacer su crédito, pero que la ejecución sólo se dirigiría contra ella en caso de insuficiencia de bienes de los otros deudores, señalando finalmente que la falta de legitimación no es una causa de oposición de las previstas en el art. 695 LEC. Veamos esto más despacio.

Como es bien sabido, en estos últimos años, a la hora de conceder un préstamo hipotecario, las entidades bancarias han incrementado sus exigencias con garantías adicionales, de modo que supeditan la efectiva concesión de tal crédito, además de al cumplimiento de muchos otros requisitos, a que el deudor ofrezca como garantía de su devolución el aval personal de unos terceros, los fiadores. Éstos, firmantes también de la escritura de préstamo hipotecario, garantizan el cobro o devolución de la cantidad prestada al deudor, titular del préstamo, para el caso de impago, respondiendo para ello con todos sus bienes.

Suponiendo que, llegado el caso, la entidad bancaria, como acreedora hipotecaria, pretenda recuperar el importe insatisfecho de su préstamo, la Ley pone a su disposición una serie de procedimientos judiciales para recobrar su crédito, dándole la opción de ejercitar una acción real contra el bien; una personal declarativa; o una ejecutiva frente a los obligados por el préstamo escriturado. Pues bien, entre ellos se encuentra el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados, concebido por el legislador como un proceso de ejecución dinerario con especialidades, de carácter expeditivo, y que permite una efectividad inmediata de la garantía hipotecaria. Sentado esto, la realidad es que, tal y como así lo demuestra, entre otros, el auto que comentamos, se ha convertido en práctica habitual que, en caso de impago por parte del titular de un préstamo hipotecario, la entidad bancaria inste el despacho del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecario, dirigiéndolo, además de frente al deudor, también frente a sus fiadores. Tal proceder, al que acostumbran los acreedores hipotecarios y que, en muchas más ocasiones de las deseadas, encuentra acomodo en algunos de nuestros Tribunales que, por error, despachan las correspondientes ejecuciones hipotecarias frente a los fiadores, resulta absolutamente irregular. La LEC es muy clara en este punto: aunque no hay un precepto que lo prohíba así expresamente, son muchos aquéllos de los que se deduce la ilegalidad del despacho de la ejecución hipotecaria respecto de los fiadores.

De optar el acreedor hipotecario por instar el proceso de ejecución sobre bienes hipotecados para satisfacer su crédito y, puesto que la LEC prevé un régimen específico para tal proceso en sus arts. 681 a 698, aquél no tendrá más remedio que acatar las especialidades que presenta, incluida la legitimación pasiva tasada. Entre ellas, y por lo que ahora interesa, centraremos nuestra atención en si la falta de legitimación pasiva puede o no alegarse como causa de oposición a la ejecución por parte del deudor, dado que si bien ésta se encuentra prevista expresamente entre los motivos de oposición a la ejecución ordinaria, no lo está para la ejecución hipotecaria, para la que el legislador, buscando evitar dilaciones que entorpezcan el carácter expeditivo de dicho procedimiento, ha optado por establecer causas de oposición tasadas, además de, con la misma finalidad, prohibir la acumulación de ejecuciones ordinarias a otras en las que se persigan exclusivamente bienes hipotecados (art. 555.4 LEC).

Centrándonos en el análisis de la legitimación pasiva, y por tanto frente a quién debe dirigirse la demanda ejecutiva en estos casos, la LEC establece de forma tasada en su art. 685 quiénes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Atribuye expresamente la legitimación pasiva al deudor, que es el sujeto pasivo de la hipoteca, que suele ser el propietario del bien hipotecado y que garantiza el pago del préstamo; en su caso, al hipotecante no deudor, que es quien concurre al acto de constitución de la hipoteca ofreciendo un bien propio en garantía de una deuda ajena, por lo que no resulta obligado a ésta personalmente, y al tercer poseedor de los bienes, es decir, quien adquirió toda o parte de la finca o derecho real hipotecado, pero que ni participó en la constitución de la hipoteca, ni está personalmente sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada. Como se ve, este precepto no prevé que se pueda dirigir la ejecución hipotecaria frente a los fiadores hipotecarios. Lo dicho, además, debe relacionarse, de un lado, con lo dispuesto en el art. 681.1 LEC, en el que se señala que en el procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca, la acción podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados; y de otro, y sobre todo, con el art. 682.1 LEC, en el que se prevé que las normas del Capítulo que regula las particularidades de estos procedimientos sólo se aplican cuando la ejecución se dirige “exclusivamente” contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se procede, con lo que queda excluida la legitimación en tal procedimiento de otros obligados personales distintos de aquéllos contemplados en la LEC, no resultando posible pues, en caso de realización de una garantía hipotecaria, ejercitar acciones personales contra los fiadores. Pero es que si todavía se albergara alguna duda al respecto, la dicción del art. 579 LEC la despejaría inmediatamente puesto que, tras señalar que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de una deuda hipotecaria, se debe estar a lo dispuesto en los preceptos que regulan sus especialidades, indica que, si una vez subastados los bienes hipotecados su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte contra quienes proceda, y por tanto contra los fiadores, debiendo proseguir tal ejecución con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Y, por si todavía fuera poco, desde el 15 de octubre de 2015, fecha en la que entró en vigor la reforma de la LEC llevada a cabo por la Ley 19/2015 de 13 de julio, el art. 685 obliga a notificar la demanda ejecutiva inicial al fiador o avalista como requisito imprescindible para que la entidad bancaria pueda solicitar el despacho de la ejecución ordinaria frente a ellos reclamándoles la cantidad que, en su caso, no alcanzó a cubrir en la ejecución hipotecaria.

Analizando ahora el concreto motivo de oposición a la ejecución alegado por el fiador -su falta de legitimación pasiva- y los razonamientos a los que alude el ejecutante para evitar su estimación -que tal motivo no es una causa de oposición de las previstas en el art. 695 LEC-, lo primero que debe advertirse es que la dicción taxativa de tal precepto no obsta a que se pueda admitir la oposición por defectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria. Aunque si bien es cierto que el art. 695 LEC sólo contempla causas de oposición a la ejecución hipotecaria por motivos de fondo, haciéndolo además de forma tasada, remitiendo cualquier otra reclamación al juicio declarativo que corresponda, ello no significa que el fiador no pueda plantear como motivo de oposición una cuestión de carácter procesal que se refiera a un presupuesto esencial del proceso como lo es, sin duda, su falta de legitimación pasiva. Aunque los motivos de oposición por defectos procesales recogidos en el art. 559 LEC no encuentran encaje en ninguno de los supuestos del art. 695 LEC, la legitimación pasiva es un presupuesto del proceso de ejecución hipotecaria, y por tanto de orden público que, por ello, debe ser controlado de oficio por el Tribunal con carácter previo a su despacho, además de, en su caso, poder denunciarse a instancia de parte, por cuanto, de faltar, determina la improcedencia de la ejecución y con ello la nulidad radical de su despacho. Así, nada impide que, de haberse despachado ejecución frente al fiador, éste pueda hacer uso por analogía del trámite previsto para la oposición por defectos procesales en la ejecución ordinaria, no sólo porque tal previsión se encuentre regulada en las disposiciones generales que la LEC dedica a la ejecución, en la que se incluye el proceso hipotecario, sino también y sobre todo porque con ello se asegura la legítima defensa de los derechos de los fiadores, impidiendo su indefensión.

En definitiva, el auto del que ha partido nuestro comentario, en el que se recoge bastante jurisprudencia menor sobre todo este particular, viene a corroborar, con exquisitos razonamientos jurídicos, la improcedencia que, desde el punto de vista procesal, supone dirigir y despachar una ejecución sobre bienes hipotecados frente a los fiadores. Y es que, en este tipo de procesos se plantea una acción real contra un bien hipotecado, no pudiendo por tanto incluirse como demandados a los fiadores, al no poder ejercitarse en este procedimiento una acción personal contra ellos. Además, el auto deja claro que, en caso de haberse despachado la ejecución hipotecaria frente a los fiadores, éstos podrán oponerse a ella planteando como motivo el defecto procesal consistente en carecer del carácter con el que se le demanda, lo que, en definitiva, supone que podrán alegar su falta de legitimación pasiva.

Bravo por este auto, y para ser justos, por otros tantos, que nos demuestran que, aunque a veces los Tribunales se confunden, no tienen problemas en enmendar sus errores.

El debate sobre los plazos máximos de la instrucción penal

El diario El Mundo fue el escenario en el que se desarrolló un intenso debate entre los partidarios del establecimiento de plazos máximos para desarrollar la instrucción en los procesos penales mediante la Ley 41/2015, que son especialistas teóricos del Derecho Procesal Penal, y algunos fiscales que pertenecen a la Unión Progresista de Fiscales. Los primeros escribieron un artículo titulado “Carta abierta al ministro de Justicia”, que fue publicado en el citado periódico y los segundos respondieron con otro artículo titulado “Una reforma aciaga para la Justicia”, que se divulgó a través del mismo medio de comunicación.
La mayoría de las personas que están en el ámbito de los juzgados y tribunales han afirmado no estar de acuerdo con la fijación de límites temporales para realizar la instrucción de los procesos penales y han pedido aplazar la entrada en vigor de la Ley 41/2015, aunque Rafael Catalá ha rechazado esta posibilidad. Sin embargo, hay especialistas que, desde el ámbito académico, han mostrado su apoyo a la norma procesal, cuya Exposición de Motivos dice, al referirse a la duración de los actos de instrucción, que “Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales”.
Los extremos del combate intelectual entre profesionales del Derecho hicieron referencia a distintos efectos que se producirán con la entrada en vigor de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por las que se han establecido plazos máximos para instruir los asuntos penales. Los motivos esgrimidos por los autores de los artículos para sostener deben ser analizados con bastante precisión.
Los autores del artículo que defiende la reforma procesal solicitan al ministro de Justicia que “de ningún modo atienda la propuesta de propiciar el retraso de la entrada en vigor de la ley aprobada por el Parlamento” y que “la resistencia al cambio llega hasta el extremo de la oposición a la fijación de unos plazos para concluir la instrucción tan flexibles que quedan a criterio del juez en su longitud cuando cualquier parte solicite su ampliación por el tiempo necesario y que la ley ni siquiera determina”, aunque los que atacan la reforma señalan que “fiscales y jueces entendimos que la única salida para esta ley tramitada sin consenso -a todas luces inaplicable, no sólo por lo ya manifestado por las asociaciones, sino también por lo expuesto por los órganos consultivos del Estado, entre ellos el Consejo Fiscal, antes de su aprobación parlamentaria- era aplazar su entrada en vigor hasta que se dotara a fiscalías y juzgados de medios materiales, personales e informáticos ante la endémica e indigna carencia de recursos en la Administración de Justicia española” y que “imponer un límite a la instrucción, un plazo inamovible, puede provocar -como apuntábamos- el archivo de procedimientos o la formulación de acusaciones insuficientemente fundadas para esclarecer los hechos delictivos y sus responsables”. El artículo de los fiscales termina señalando que “quienes a diario aplicamos el Derecho -con idéntico o mejor conocimiento que quienes lo imparten en las aulas- no podemos compartir el contenido de aquella carta y lamentamos que determinados docentes demuestren, tristemente, su lejanía de la realidad y de la práctica forense cotidiana, así como el lamentable déficit que ello supone en la formación de los futuros profesionales de la Justicia”.
Los argumentos de ambos colectivos se emplean con bastante contundencia y agresividad, si bien es cierto que los profesores y catedráticos de Derecho Procesal expusieron los pilares de su postura con debilidad en algunos aspectos que fueron señalados por los fiscales, que fueron respondiendo a las afirmaciones de los especialistas teóricos con sus propios argumentos. De este modo, el debate fue bastante congruente, aunque es cierto que los profesores de Derecho Procesal redactaron el texto para alabar el trabajo que el Ministerio de Justicia ha hecho con la reforma de la regulación de la duración de la instrucción penal que hay en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque es cierto que debieron predecir la probable respuesta de los profesionales del Ministerio Fiscal, que se han opuesto junto con los jueces y magistrados a la fijación de límites temporales.
Resulta necesario destacar, al hablar de los sujetos intervinientes en la disputa dialéctica plasmada en el diario El Mundo, que son los fiscales los que realizan el trabajo de campo. Por este hecho, puede considerarse que es cierto que son los componentes del Ministerio Fiscal los que pueden comprobar con más facilidad los fallos técnicos y las consecuencias que van a producirse con la entrada en vigor de la Ley 41/2015, pues son ellos los que deberán intentar lograr la correcta aplicación de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque será complicado realizar su labor teniendo presente la falta de medios existentes y el tiempo que se va a tener que invertir en la revisión de los asuntos cuya instrucción se está desarrollando.

Contra el proceso

Cada lector traerá a su memoria los pasillos y aulas de la Facultad en la que cursó sus estudios de Derecho. Si cierra sus ojos para apartarse un instante de la realidad física inmediata e internarse en la virtual de su memoria, vendrán a su mente imágenes diversas. Mis recuerdos de primero son más nítidos que los de otros años porque, siendo vocacionalmente “de ciencias” y un potencial (mal) arquitecto, un giro de mi vida me determinó a estudiar Derecho. Imagino que otros de Uds. tendrán experiencias parecidas y sería interesante conocerlas.

En las abarrotadas aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid de 1981, que en realidad hubiera debido llamarse nueva Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central (el título de Complutense debe ser devuelto en ceremonia solemne a la Universidad de Alcalá de Henares, aunque le corresponda por Ley a la Central), el destino me puso en contacto, como Uds. ya saben al haberlo yo confesado en público, con el Prof. Juan Iglesias Santos.  Tengo junto a mí, mientras escribo, la primera reimpresión de la sexta edición de su “Derecho romano” que está marcada con notas del alumno y subrayada con el azul y rojo de un lápiz “Hispania”.  También está en ese libro la carta de 5 de noviembre de 1991 en la que me daba la bienvenida a la docencia. Una actividad en la que fracasé como en casi todas las que he emprendido.

En la página 187 de dicho manual, editado por Ariel (1979), explicaba Iglesias que la protección de los derechos reconocidos  los sujetos por el ordenamiento se consiga “mediante la intervención de una actividad estatal, establecida en forma de proceso”, que se abre con una actio, sobre la que – nos enseña – falta en Roma un concepto unitario, y por o tanto debe hablarse de actiones, en plural, de modo que “cada derecho se halla sellado con una actio”.

Del Prof. Murga aprendí más tarde que en muchas ocasiones la actio antecede al ius mismo, en tanto que se perfila procesalemente, particularmente cuando no estamos en el ámbito del viejo Ius Civile o Ius Quiritium, y los Pretores y los Juristas iban soltando el viejo corsé de las formas religiosas procesales mediante el Edicto, que, fórmula a fórmula, sin destruir los cimientos, los eleva hasta el Ius Gentium y el Ius Naturale, mediante las actiones ex fide bona e incluso las actiones in factum. Esta obra romana la llamaba yo en mis clases “el big bang del Derecho romano”, y su radiación de fondo sigue estando en lo que es realmente jurídico en nuestros días, aunque pocos tienen detectores para esa clase de radiación sistémica.

Nullum ius sine actione” nos lleva a los modernos del denominado Derecho sustantivo al adjetivo o procesal y nos aboca al Proceso. Debo declarar que no fui un mal alumno de Derecho procesal. Dada la posibilidad que me fue dada por el Prof. De la Oliva de comenzar mi carrera docente y doctorado en Derecho procesal en vez de en Derecho romano, hablé en los pasillos de mi Facultad con mi Maestro, como quien pasea por la estoa e un ágora: -“No se engañe, Casas, excluidos unos pocos principios, el Derecho procesal es un artificio de la invención humana y a Ud. le interesa lo sustancial, el meollo del Derecho”. Esa frase fue suficiente. Luego, he trabajado sobre bastantes cuestiones complejas procesales a lo largo de casi tres decenios de ejercicio profesional y quisiera compartir con Uds. mi conclusión:  estoy abiertamente contra lo que hoy significa en occidente el proceso, contra el peso del proceso y contra el hecho de que el proceso (como también los procedimientos) ha dejado de ser un cauce para determinar eficazmente la sustancia del derecho, para encumbrar o dar al traste con la acción y se ha convertido en un método (o sea, un camino) para que los picapleitos y malos jueces emponzoñemos con trámites inagotables la legítima pugna de dos o más partes que no son capaces de solventar sus discrepancias jurídicas por otras vías. Antes de la acción va la autocomposición, la negociación, la mediación y el arbitraje como “medios alternativos de resolución de disputas” ¿Alternativos? Pero si son los más antiguos como demuestran la antropología y la arqueología.

En fríos números, estas son las extensiones de principales leyes procesales vigentes, considerando aquí procesal todo lo que establece un iter, un algoritmo, un diagrama de flujos para llevar a un resultado que, en Derecho auténtico no puede ser sino la aspiración a determinar la verdad de los hechos y sobre ella, la norma justa y equitativa en cada caso concreto y en todos los casos, estableciendo una consecuencia jurídica (fallo) que debe ser cumplido voluntariamente o por la fuerza:

 

  • Ley Orgánica del Poder Judicial :642 artículos, 21 disposiciones adicionales, 40 disposiciones transitorias, 1 derogatoria y 2 finales. Total 706 preceptos.
  • Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 102 artículos, 5 disposiciones transitorias, 5 adicionales. Total 112 preceptos.
  • Ley de Enjuiciamiento Civil: 827 artículos, 6 adicionales, 7 transitorias, dos derogatorias, 29 adicionales. Total 869 preceptos.
  • Ley de Enjuiciamiento Criminal: 999 artículos, 5 adicionales y 1 final. Total: 1005 preceptos.
  • Ley de la Jurisdicción Social: 305 artículos, 3 adicionales, cinco transitorias, 7 finales. Total: 315 preceptos.
  • Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: 139 artículos, 12 adicionales, 9 transitorias, 2 derogatorias, 3 finales. Total: 183 preceptos.
  • Ley Concursal: 242 artículos, 8 adicionales, 2 transitorias, 1 derogatoria y 35 finales. Total: 288 preceptos.
  • Ley de Arbitraje: 46 artículos, 1 adicional, 1 transitoria, 1 derogatoria, 3 finales. Total: 52 preceptos, aunque habría que añadirle los del Reglamento de arbitrajes institucionales que vayan a aplicarse.
  • Ley de Mediación: 27 artículos, 4 adicionales, 1 derogatoria, 10 finales. Total: 88 preceptos. (No se incluyen diversas leyes de mediación autonómicas, ni los preceptos de mediación laboral, ni penal…)
  • Ley de Jurisdicción voluntaria: 148 artículos, 6 adicionales, 5 transitorias, 1 derogatoria, 1 final. Total: 215 preceptos.
  • Ley de justicia gratuita: 54 artículos, 8 adicionales, 1 transitoria, 1 derogatoria, 3 finales. Total: 67.
  • Derecho procesal de la Unión Europea, inclusive los Reglamentos de Procedimiento de los Tribunales de Luxemburgo, que contiene también muchos cientos de preceptos obligatorios (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_es.htm ).

Todas las normas tienen algunos artículos derogados y otros duplicados (bis, ter, etc.) por lo que hemos optado por no realizar un recuento manual, y compensado unos con otros.

La cifra total es de 4.718 artículos y Uds. saben bien que muchos de ellos tienen muchos párrafos, números, apartados y subapartados. Imaginen el número de páginas o cuéntenlas en el BOE y nos dicen qué resultado obtienen.

Si cuentan Uds. normas de Derecho comparado verán que no nos van a la zaga.

El magnífico diccionario de acciones civiles de Puig Brutau, en su edición de 2005, que es la última tiene 709 páginas, el Antiguo Testamento ocupa unas 1.000 páginas, el teatro completo de Shakespeare cabe en 1625 páginas que incluyen los grabados de Jaume Plensa, las notas, el prólogo y el Índice (Galaxia Gutemberg) y las dos partes de mi Quijote de La Mancha de Cervantes caben en total (con índices, prólogo, notas etc. En 1072 páginas).

Uds. tal vez argüirán que la trilogía de Vallet de Goytisolo es más extensa, pero es que enseña todo el Derecho, no sólo el cauce de las acciones.

Se excluyen todas las normas contenidas otras Leyes que incluyen normas procesales así como todo tipo de procedimientos administrativos y para administrativos tanto nacionales, como autonómicos y locales

La conclusión que someto a Uds. es la misma que me enseñó el Prof. Iglesias:  el proceso es necesario, pero el proceso, respetados unos pocos principios, es una obra artificial del ser humano, complicarlo hasta los extremos actuales, en la ley y en la práctica forense, acaso permita la creación de riqueza nacional en términos económicos (toda la que depende de la existencia de procesos legales: abogados, procuradores, jueces, árbitros, mediadores, administradores concursales, peritos, secretarios judiciales (perdón “letrados de la administración de justicia”), funcionarios de juzgado, forenses, fiscales, y un largo etcétera cuyo peso en el PIB nacional no encuentro en la Web del INE, aunque tal vez los lectores puedan también aportar aquí algo.

El Derecho procesal comenzó, tanto en Grecia como en Roma, siendo un ritual sacro, administrado por sacerdotes, concretamente por el Colegio Pontifical que conservaba las formulae en secreto hasta que, legendariamente, las fuentes nos dicen que un escriba de Apio Claudio el Ciego, Cneo Flavio, robó las fórmulas del templo y las hizo públicas (Ius Civile Flaviamum, circa 300 a.c) y unos decenios Tiberio Coruncario, primer Pontifex Maximus plebeyo, comenzó a explicarlas en público. Hagamos como ellos, tengamos su valor, simplifiquemos el Derecho procesal para que deje ser un complejo tablero de juego que más que dar cauce a las acciones las complica y emponzoña haciendo real el principio de que “no hay derecho sin acción” pero añadiendo “sin que tras el bosque de acciones se pueda ver el derecho”.

Resolver una controversia jurídica es una cuestión lógica sencilla. Demostrado un conjunto de hechos y determinada la norma aplicable, la solución justa y equitativa debe ser una sola. Si me permiten la “máquina algorítmica jurídica” no “escupe” un número difuso de soluciones, sino una. Ahora bien, si los programas procesales que se graban en la misma son laberintos hechos por Dédalo y las normas sustantivas son indeterminables, móviles, volátiles y oscuras, nos hacen perder la perspectiva.

En sucesivos “post” propondré, si les parece bien, varias ideas sencillas al respecto. Algunas, como Uds. ya imaginan, son milenarias, pero hemos dejado de ponerlas en práctica por obra del Derecho canónico y del Derecho público. Como dice una propaganda: “volvamos a los principios”. Sé que esa propaganda dice “empecemos”, pero que el sistema procesal no está totalmente quebrado, aunque no funciona eficazmente, lo que ocurre en parte por las deficiencias del legislador “sustantivo”, en buena parte por las complejidad y dispersión de las normas procesales y en mayor parte por las deficiencias en la aplicación práctica de tales leyes en el foro, como si el art.1 de le LEC no estuviera vigente.

Tengo para mí que Franz Kafka escribía en realidad de la vida en su obra maestra “Der Process”. Como la realidad imita al arte, no sería de extrañar que cualquier Numerio Negidio K. O Aulio Agerio Block de nuestro presente se encuentren perdidos entre las togas.

 

 

El monitorio no funciona para el recobro de deudas

31 de octubre de 1998. A pesar del amarilleamiento provocado por el paso del tiempo, se puede leer perfectamente el siguiente titular. “Las pymes y los profesionales podrán cobrar en 20 días las deudas inferiores a los 5 millones”. El antetítulo nos pone en antecedentes, informando que: “El Gobierno presenta el nuevo proyecto de ley de enjuiciamiento civil que facilitará el cobro de deudas a morosos”. También guardo en mi archivo la página del periódico con la noticia completa. El redactor informaba que el Gobierno de José María Aznar había aprobado una nueva ley de enjuiciamiento civil, bajo el impulso de la entonces ministra de Justicia Margarita Mariscal de Gante. Esta Ley incluía un nuevo procedimiento especial para reclamar impagos: el proceso monitorio. El ejecutivo de José María Aznar afirmaba que este procedimiento judicial iba a permitir que las pequeñas empresas y profesionales pudieran recuperar, en menos de veinte días, las deudas inferiores a los cinco millones de pesetas, ya que el monitorio supondría un “juicio express antimorosos”. La noticia recogía las declaraciones de Margarita Mariscal, asegurando que el nuevo procedimiento iba a solucionar definitivamente el problema de los deudores recalcitrantes, acabando con las prácticas dilatorias por parte de los morosos. Según la ministra, los acreedores obtendrían una protección más rápida y eficaz de sus créditos.

Como profesional de la gestión del riesgo crediticio, cuando hace 17 años leí la noticia, me invadió una sensación mixta de alegría y esperanza. Por fin el Estado iba a proporcionar a los sufridos acreedores un procedimiento judicial resolutivo para recuperar sus créditos y brindarles una tutela judicial efectiva. Así las cosas, la “nueva” Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), entró en vigor en enero de 2001 y el proceso monitorio fue la innovación jurisdiccional que levantó más expectativas en aquél momento. Vale la pena recordar que hasta ese momento la LEC que regulaba la jurisdicción había quedado muy obsoleta, ya que fue promulgada cuando Doña María Cristina de Habsburgo-Lorena era regente.

El proceso monitorio es un procedimiento especial destinado a la reclamación de impagados, que intenta dar respuesta a la escasa protección del crédito de la legislación procesal clásica. El proceso monitorio se inicia mediante un escrito muy simple al que se ha de acompañar una documentación mínima de la que se desprenda la existencia de una deuda impagada. Ante este escrito y la documentación aportada, el Secretario Judicial requiere de pago al moroso. El objetivo del monitorio es que al recibir el requerimiento, el deudor deje de contar milongas y pague “voluntariamente”. Si el deudor no paga, o no se opone, el Secretario Judicial, sin más trámites, dictará un decreto para que el acreedor inste el despacho de ejecución. Cuando el deudor se opone, el procedimiento seguirá por el juicio ordinario que corresponda por la cuantía de la deuda.

El legislador sabía que una problemática importante de los procesos civiles tradicionales era la incomparecencia del demandado. Muchos demandados adoptaban la rebeldía como estrategia procesal, o sea que ni pagaban, ni se oponían a la reclamación; simplemente no se presentaban ante el Juzgado. El proceso monitorio pretende acabar con la rebeldía del deudor y le obliga a reaccionar, puesto que si no comparece ante el Juzgado y se opone al requerimiento inicial de pago, en unas semanas se encontrará con un título ejecutivo en su contra y el embargo de sus bienes. Hay que hacer notar que lo largo de los últimos años, el monitorio ha experimentado importantes modificaciones. Una de ellas es que en la actualidad la deuda puede de cualquier cuantía: o sea se puede reclamar desde un céntimo hasta cualquier importe que podamos imaginar.

El procedimiento monitorio fue sin duda la estrella de la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 y pretendía convertirse en un procedimiento rápido y efectivo para obligar a pagar a los morosos recalcitrantes. Sin embargo, esta misión no se ha conseguido. A pesar de ello, el monitorio todavía goza de una buena reputación entre las empresas como opción eficaz para recobrar los impagados. En la actualidad, esta buena reputación no está justificada, como demuestra un estudio realizado en 2015 por el Centro de Estudios de Morosología de EAE Business School. Este informe ha patentizado que el monitorio ya no cumple con su misión de ser un proceso resolutivo para la recuperación de deudas dinerarias.

En apoyo de esta afirmación tenemos varios datos que a continuación voy a exponer. La duración media de un monitorio, según estadísticas del propio CGPJ, es actualmente de 5,9 meses. En consecuencia, se incumple con el mandato de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. El Artículo 10 de esta Directiva prevé un procedimiento acelerado que permita que el acreedor obtenga un título ejecutivo contra el deudor en un plazo máximo de 90 días naturales. Luego, el informe del Centro de Estudios de Morosología ha revelado que la eficacia práctica del monitorio ha menguado considerablemente a lo largo del tiempo. Hace trece años el monitorio se había mostrado como un proceso bastante eficaz para el cobro de deudas. En el 2002, casi el 20,50% de los monitorios terminaban con el pago “voluntario” del deudor una vez recibido el requerimiento judicial de pago; pero en la actualidad este porcentaje ha disminuido al 7,3%. Esto supone una fuerte disminución de la eficacia del monitorio para conseguir su propósito: que al ser requerido por el juzgado el deudor se deje de excusas y pague.

Además, casi el 47% de las 657.057 peticiones iniciales de procesos monitorios presentadas en el 2014 terminaron con lo que el informe “La Justicia Dato a Dato”, que presenta el Consejo General del Poder Judicial, califica eufemísticamente como: “Terminación de procesos monitorios por otras formas”. Vale la pena decir que este porcentaje de monitorios que terminaban “por otras formas” no llegaba al 22% en el 2002. En realidad este eufemismo significa que son peticiones iniciales que acabaron, en su mayoría, con la inadmisión del proceso monitorio, ya que sólo existe un pequeño porcentaje de desistimientos, probablemente por pago del deudor fuera del juzgado, o en el caso de acreedores que piden el archivo del procedimiento. Sin embargo el CGPJ nunca ha facilitado datos desagregados al respecto, por lo que cualquier estimación respecto al porcentaje de monitorios en los que los deudores pagan directamente al acreedor, puede entrar dentro del terreno de las especulaciones, o presenta sesgos de información importantes, según quien facilita dichos datos.

No obstante, tenemos los datos recogidos en el informe realizado en mayo del 2013 por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid “Situación actual de la Administración de Justicia en España: un análisis desde el Derecho Procesal”, que es un completo Informe sobre los datos de la estadística judicial y los datos generales sobre “panorámica de la Justicia” contenidos en la Memoria del CGPJ. En dicho informe se revela que en 2011 se presentaron 683.038 peticiones iniciales de Proceso Monitorio. En el análisis realizado del modo de terminación de procedimiento que es lo que refleja su relevancia procesal, el estudio patentiza que finalizaron por “Inadmisión del Proceso Monitorio” 391.931 peticiones iniciales. Esta cifra representa el 48,29% de todos los monitorios presentados ese año y éste es un porcentaje extrapolable al resto de los últimos años. Con los datos desvelados por este estudio de Universidad Autónoma de Madrid, tenemos la confirmación de que la inmensa mayoría de los casos de terminación de peticiones de monitorio por “otras causas” corresponde a los supuestos de inadmisión de la petición y los de falta de competencia del juzgado ante el que se solicitó.

En la actualidad, en el 37,4% de las peticiones iniciales de monitorio, el deudor ni paga, ni comparece y es necesario realizar la ejecución. Hay que aclarar que la ejecución al demandado rebelde no implica que el acreedor vaya a cobrar, ya que en un elevado porcentaje de los casos el juzgado no encuentra bienes embargables o no ejecutará el embargo por ser la vivienda habitual del deudor. En cuanto al tanto por ciento de deudores que se oponen a la reclamación y hacen que el monitorio se transforme en un juicio, este porcentaje no supera el 8,50. Recogiendo lo más importante: si casi la mitad de los procedimientos monitorios acaban con la inadmisión del proceso y solamente un poco más del 7% de los deudores paga al recibir el requerimiento, salta a la vista que esta vía judicial no supone ningún bálsamo de Fierabrás para recobrar los impagos.

Comentario a la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015. El balón otra vez en el tejado del Gobierno español

El pasado 29 de octubre de 2015 se hizo pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvía la cuestión prejudicial C-8/14, planteada por un juzgado de primera instancia de Martorell. Se cuestionaba el régimen transitorio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La norma en cuestión regulaba la situación en la que se encontraban los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 había transcurrido ya el plazo de oposición a la ejecución por la existencia de posibles cláusulas abusivas. La Disposición transitoria 4 habilitaba un plazo extraordinario de un mes para que en esos procedimientos pudieran revisarse las cláusulas tachadas de abusivas, mes que se computaba a partir de la publicación de la Ley 1/2013 en el Boletín Oficial del Estado – el 15 de mayo.

En el Juzgado de Martorell se seguía un procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado con anterioridad a la reforma en la que los ejecutados no se habían opuesto antes de la entrada en vigor de la norma, articularon la oposición transcurrido el mes previsto en la ley y, ante un previsible rechazo de sus pretensiones, sugieren al juzgado que plantee la cuestión prejudicial.

El Tribunal de Luxemburgo analiza tanto el plazo concedido – un mes – como el plazo para el ejercicio de este trámite extraordinario – la publicación de la norma en el BOE – y lo hace desde el doble prisma de la autonomía de los estados para establecer las normas procesales que permitan el desarrollo de las directivas – principio de equivalencia -, y desde el prisma de la efectividad, conforme al cual debe valorarse si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión.

No se plantean problemas de legalidad comunitaria en cuanto al plazo concedido ya que considera que en comparación con el plazo de oposición, 10 días, el plazo de un mes debe considerarse adecuado y suficiente.

Mayores duras genera el modo de cómputo del plazo, vinculado a la publicación de la norma, entiende el Tribunal de Luxemburgo que “habida cuenta en particular de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial” (ordinal 38 de la sentencia).

La conclusión del TJUE se recoge en el ordinal 39: “Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión”.

Por lo tanto puede afirmarse que el sistema transitorio establecido por la Ley 1/2013 no se adecua a los parámetros de tutela de los consumidores previstos en la Directiva 93/13 y la jurisprudencia que la desarrolla, es un nuevo varapalo a la normativa española en materia de garantías procesales de los consumidores – el segundo a la Ley 1/2013 -, y se enmarca en un conjunto de pronunciamientos del TJUE frente a la legislación española iniciado ya en junio de 2000 con el denominado caso Océano.

Esta cuestión prejudicial obligará a revisar en clave comunitaria todos aquellos procedimientos de ejecución hipotecaria que estaban en tramitación antes del 14 de mayo de 2013.

El TJUE en su pronunciamiento no podía ir más allá de la declaración realizada sobre la Disposición Adicional 4ª, no puede establecer qué modo debe considerarse adecuado para cubrir esas garantías mínimas fijadas por el Tribunal, sin embargo la sentencia tiene una proyección procesal de mayor calado ya que debe conectarse con las obligaciones que los poderes públicos tienen para establecer equilibrios en las relaciones entre consumidores y predisponentes. El fundamento jurídico 17 recuerda que “según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”, es función de los poderes públicos y, por lo tanto, del juez, restablecer ese equilibrio y ser especialmente diligente para que esos desequilibrios no se trasladen al procedimiento judicial.

Esa intervención positiva de los poderes públicos obligará a los juzgados a reabrir los procedimientos judiciales que estaban en curso antes del 14 de mayo de 2013 y debe comunicar expresamente a los ejecutados que disponen del plazo de un mes para poder introducir en el procedimiento, como un nuevo incidente de oposición, aquellas cuestiones que afecten a cláusulas incluidas en las escrituras ejecutadas que puedan tacharse de abusivas.

Esa función retrospectiva debe obligar al juez, en primer lugar, a examinar si aprecia que puede haber cláusulas abusivas que incidan en el despacho de ejecución y, en segundo lugar, habilitar el plazo de un mes previo dictado de una resolución que debe notificarse personalmente al ejecutado para que pueda oponerse a un procedimiento de ejecución que puede haber culminado incluso con el lanzamiento del deudor.

Las consecuencias de la sentencia pueden, por lo tanto, ser importantes si se tiene en cuenta que han transcurrido más de dos años desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013 lo que determinará la revisión de varios miles de procedimientos hipotecarios; pero también pueden ser importantes por cuanto el TJUE apunta a un régimen de comunicación a consumidores que puede trastocar algunas de las bases generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil no sólo a ejecuciones hipotecarias. En algún momento algún gobierno español debería plantearse la urgente necesidad de dotar a nuestro ordenamiento interno de norma en materia de tutela de consumidores que eviten el constante planteamiento de cuestiones prejudiciales, una normativa integral de carácter material y procesal que supere el modelo actual de reformas fragmentarias, sectoriales y precipitadas, una reforma integral que no debería descartar incluso la creación de juzgados especializados en consumo.

HD Joven: Requiem por el juicio verbal

No se trata de una ironía, el título de este post no deja ningún lugar a dudas. En efecto, se trata de uno de esos “desahogos” propios de cuando algo o alguien a quién queremos se va para siempre, para no volver.

Me refiero a una de las reformas más significativas de las introducidas por la Ley 42/2015, la relativa al juicio verbal, cuya entrada en vigor se produjo el pasado 7 de octubre de 2015.

La principal finalidad de la reforma, según se puede leer en la Exposición de Motivos, es la de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, añadiendo que la modificación del juicio verbal habría sido una consecuencia de las “demandadas por los diferentes operadores jurídicos”.

No se equivoca el Legislador en este punto. Efectivamente, el juicio verbal nunca fue un amigo especialmente querido y respetado por una buena parte de profesionales del Derecho “práctico”. Su regulación, quizás escasa y con alguna que otra laguna normativa, generó numerosas discrepancias en su aplicación por parte de los tribunales, y siempre se dijo que para la parte demandante era un terreno de enorme inseguridad y atestado de sorpresas e imprevistos.

Refiriéndonos brevemente a algunas de las principales novedades introducidas por la norma, cabe destacar que desaparece la demanda “sucinta”, esa que en la práctica siempre fue todo menos sucinta. Ahora la demanda habrá de ser presentada en la forma prevista para el procedimiento ordinario, salvo en aquellos casos en que no sea necesaria la intervención de abogado ni procurador (ej. juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2000 euros).

Desaparece la contestación en forma oral en el acto del juicio. Con la entrada en vigor de la reforma, el demandado dispone de diez días para contestar la demanda por escrito, en la forma prevista para el procedimiento ordinario, salvo cuando no sea preceptiva la presencia de abogado y procurador.

Los documentos y dictámenes periciales de la parte demandada ya nos se presentarán en el acto de la vista, debiendo estarse, respecto de la prueba documental, a lo dispuesto en los artículos 264 y 265 de la LEC. Y lo mismo cabe decir de la prueba pericial: las partes deberán acompañar a sus escritos –de demanda y contestación- los informes periciales en que se apoyen, con la excepción de que nos les fuera posible aportarlos en ese momento, disponiendo en ese caso del plazo de hasta cinco días antes de la celebración de la vista.

La vista solo se celebrará si lo solicitan el demandante o el demandado y se concede al juez la facultad de conceder a las partes un trámite de conclusiones. Podemos intuir, en vista de la práctica habitual de los juzgados y compañeros letrados, que (casi) siempre habrá vista y que (casi) nunca habrá trámite de conclusiones, salvo en aquellos casos en que el juez lo considere necesario por la complejidad del asunto.

Por último, se introduce –afortunadamente- la posibilidad de recurrir en reposición las resoluciones admisión o inadmisión de prueba. Con ello, se refuerza considerablemente el derecho a la tutela judicial efectiva, concediendo a las partes una nueva oportunidad para “convencer” al juez de que las pruebas propuestas –e inadmitidas- sí resultan pertinentes y útiles al objeto del pleito, dejando, lógicamente, abierta la puerta de la segunda instancia –en el caso de que la hubiera- a través de la oportuna protesta.

Con todo, quizás sea pronto para hacer valoraciones acerca de si la reforma es o no acertada en su conjunto. En general, podemos afirmar que algunas de las modificaciones no hacen más que trasladar a la norma lo que ya eran práctica habitual en los tribunales –por ejemplo, posibilidad de conceder trámite de conclusiones-, mientras que otras sí vienen a modificar en lo sustancial la estructura y forma del juicio verbal.

A la espera de ver como se desenvuelve en su aplicación práctica, sí me atreveré con una primera conclusión: el juicio verbal ha dejado de ser “verbal”, y por lo tanto, quizás deberíamos ir pensando un nuevo nombre para proponer con objeto de la próxima reforma. ¿Quizás “procedimiento abreviado” o “juicio abreviado”, como reflejo de la LJCA o la LECrim? Por el momento, el Legislador ha optado por mantener el nombre: ¿admitimos pulpo como animal de compañía?

Lo que está claro es una cosa: a pesar de todos los comentarios negativos que se dijeron del ya fenecido juicio verbal, no me cabe duda de que lo echaremos de menos. Su imprevisibilidad, su frescura, las incomodas miradas en el pasillo, la temida aparición de los testigos sorpresa… En definitiva, echaremos de menos las grandes dosis de adrenalina que este juicio “rápido” y gracioso siempre nos brindó de manera desinteresada.

Paradojas de una reforma procesal.

La aspiración de reformar puede ser positiva, siempre que ello no se materialice en decisiones que revelen síntomas de una preocupante amnesia sobre los precedentes del funcionamiento de las instituciones o de falta de sistemática en el tratamiento de los problemas. Puede abandonarse un determinado proyecto cuando no se crea en él o la realidad haya demostrado su fracaso, pero introducir parches en su desenvolvimiento con la excusa de que de ese modo pudieran llegar a cuadrarse los presupuestos, soslayando la inversión que requiere la Administración de Justicia, puede conducir a consecuencias indeseadas.

La exposición de motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, explicaba que la competencia para conocer del concurso era atribuida a los Juzgados de lo Mercantil, que fueron creados precisamente con el objeto de que se ocupasen de esos complejos procesos. Fue la aprobación de un nuevo proceso concursal, llamado a revolucionar el tratamiento de los problemas de insolvencia en el seno del proceso judicial, lastrado durante años con el peso de la obsolescencia de los antiguos expedientes de quiebra, lo que determinó que se pusiesen en funcionamiento juzgados encargados de esa materia, que estaban llamados a ser cubiertos por jueces especializados en dicha clase de asuntos.

Once años más tarde, el legislador empieza, sin embargo, a dar pasos en sentido contrario. Lo peor de ello es que la razón de ese parcial retroceso no lo es que se haya debilitado su convicción con respecto a que el concurso debiera ser atribuido a un juzgado especializado, sino en que su falta de previsión sobre la organización de medios, personal y número de jueces que exigen los juzgados especializados le lleva a improvisar cualquier solución para soslayar el tener que dotarles de recursos adicionales para atender el natural desempeño de su función, sin medir debidamente las consecuencias que ello pueda desencadenar.

Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial implica tres novedades en el ámbito de la competencia objetiva que hasta ella tenían los órganos de lo mercantil:

1ª)la pérdida de competencia por parte de los Juzgados de lo Mercantil para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario y para la de las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación; la concesión, por el contrario, de competencia a los mismos para conocer de las acciones colectivas previstas en la legislación sobre protección de consumidores y usuarios (artículo 86 ter, número 2 de la LOPJ);

2ª)la atribución de competencia a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario (nuevo apartado 6 del artículo 85 de la LOPJ) y para las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación (como consecuencia de la cláusula general del nº 1 del artículo 85 de la LOPJ, al haber retirado la competencia a los Juzgados de lo Mercantil); y

3º) la asignación de competencia a las secciones especializadas en lo mercantil de los Audiencias Provinciales (con la modificación del número 2.º del apartado 2 del artículo 82 de la LOPJ) para conocer de determinadas apelaciones contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia (en concreto, en los procedimientos relativos a concursos de personas físicas y a acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación).

La atribución al Juzgado de Primera Instancia de la competencia para el conocimiento de los problemas de insolvencia de la persona física que no es empresario habría tenido sentido si se hubiese optado por un tratamiento de esa problemática al margen de la Ley Concursal, pero si se ha decidido hacerlo en el seno de ésta carece de fundamento técnico-jurídico que se prive al Juez de lo Mercantil, que es el especializado en la materia, de la competencia para su tramitación. El legislador debería ser coherente con el modelo que ha elegido y si ha descartado el acudir a mecanismos distintos de los generales del concurso, como ocurre en algunos otros sistemas del Derecho comparado (donde existen otros cauces más flexibles para el caso de la insolvencia de la persona física), debería mantener la competencia del juez especializado. Hace más de diez años que se apostó por la especialidad mercantil, se formaron jueces con ese fin y el tiempo ha dado la razón a esa opción, aunque la crisis económica y lo cicatero de la inversión pública en justicia hayan conllevado una preocupante situación de atasco en algunos órganos de ese ámbito. Pero para esto hay soluciones más conocidas y ya utilizadas (que pasan por la inversión en medios humanos y materiales, además del establecimiento de filtros para controlar el caudal de litigiosidad y la potenciación de las alternativas –arbitraje, mediación, etc– para la solución extrajudicial de conflictos), que no suponen desmembrar sus competencias, algo de lo que probablemente habría que arrepentirse más adelante. La diseminación de expedientes concursales por los Juzgados de Primera Instancia, donde yacían como un huésped incómodo que con facilidad se contagiaba del virus de la modorra procesal, fue una experiencia que ya vivimos con los antiguas quiebras y que no creo deseable que se resucite. Pero dado que el legislador disfruta con la profusión de reformas y contrarreformas, especialmente en el ámbito de lo concursal, donde el estrés que ello causa en los operadores jurídicos ha devenido en crónico, puede que esté tentado de tener excusas en la recámara para nuevas acometidas y rectificaciones.

Asimismo, el fragmentar la competencia para el conocimiento de materias concursales puede ser una fuente de problemas procesales. El propio elemento subjetivo que va a marcar el límite entre la competencia judicial, el concepto de persona física no empresario, tiene que ser objeto de concreción, aunque parece que, a la vista de la previsión del artículo 231 de la LC (al que podría estar refiriéndose el nuevo art. 85.6 de la LOPJ, en la remisión que en él se contiene ), quedarían fuera de él, y por lo tanto, serían competencia del Juez de lo Mercantil, no sólo los concursos de quienes sean comerciantes o empresarios, según el C. de Comercio, sino también los de todos los que ejerzan actividades profesionales y de los que estuviesen dados de alta como trabajadores autónomos a efectos de la legislación de la Seguridad Social.

En cualquier caso, las situaciones limítrofes van a ocasionar conflictos, que antes no existían con la exclusiva competencia del Juez de lo Mercantil. Cabe preguntarse qué pasará ahora con la posibilidad que reconoce la ley de solicitar la declaración conjunta de concursos conexos (artículo 25 de la LC) o con la problemática que puede plantear la acumulación de concursos (artículo 25 bis de la LC), cuando deba conocer de cada uno de ellos un juez distinto mediando entre ellos un límite, en teoría infranqueable, de competencia objetiva (artículo 77.2 de la LEC). El ejemplo más sencillo que puede citarse es el del concurso de los dos miembros del matrimonio, cuando uno es empresario y el otro no. En cualquier caso, dar pie, con una reforma legal, a obstáculos procesales donde antes no los había no parece el mejor camino a seguir.

Por otro lado, puede que las consecuencias de la reforma no hayan sido bien medidas. El legislador ha pretendido ahorrarse dinero en inversión en la Administración de Justicia desviando asuntos desde los órganos de lo mercantil, más saturados de trabajo, a los Juzgados de Primera Instancia, con la esperanza de que al ser éstos más numerosos podrían absorber el posible incremento de expedientes concursales relativos a personas físicas. Sin embargo, los Juzgados de Primera Instancia se enfrentan a sus propios problemas, con un futuro incierto a la vista de la pluralidad de reformas que está aprobando el legislador, que pueden ocasionar un incremento del volumen de reparto a los mismos; basta señalar, por ejemplo, la despenalización de las faltas, como consecuencia de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que debería incrementar, por ejemplo, el volumen de reclamaciones civiles derivadas de lesionados por accidentes de circulación (que antes se estaban ventilando por la vía del juicio de faltas en los Juzgados de Instrucción). Tal vez el futuro de los Juzgados de Primera Instancia no presente el panorama más tranquilo para tener que recuperar ahora la competencia, hace más de una década ya abandonada y entiendo que no añorada, sobre los expedientes concursales.

Asimismo, la preocupación del legislador por solventar la carga de trabajo de los órganos judiciales de lo mercantil sólo ha tenido su reflejo en la primera instancia, no así en la segunda. La intención puede que haya sido buena, pues refleja la vocación de la que la especialización judicial tenga reflejo, al menos, en apelación. El problema estriba en que la carga de trabajo de las secciones especializadas en lo mercantil puede verse incrementada, lo que puede conllevar un agravamiento de la situación que padecen algunos de esos tribunales, sobre todo en las grandes capitales. Ahora, además de conocer de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil, incluso en la ampliación de competencia en cuanto a acciones colectivas que se han atribuido a éstos, deben encargarse de apelaciones de resoluciones procedentes de Juzgados de Primera Instancia, no sólo en lo referente al concurso de persona física no empresario (que se sospecha que pueden incrementarse de manera significativa, de ahí todo el desbarajuste competencia que el legislador ha diseñado al respecto), sino también de las acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación, de lo que ya antes se conocía, pero que previsiblemente arrastrarán (anteriormente ello no podía ocurrir, por el límite de la competencia objetiva), por vía de acumulación, a las acciones relativas a nulidad de negocios jurídicos y otras de Derecho de consumo que venían resolviéndose en las secciones generales de las Audiencias Provinciales. Me pregunto si el legislador ha sido consciente de este efecto y de que el problema de atasco por carencia de los medios adecuados para afrontar el caudal de litigiosidad, lejos de solventarse, se va a agravar significativamente en la segunda instancia.