La necesaria reforma del régimen de supervisión para una eficaz protección del usuario de servicios financieros

De forma constante los medios de comunicación nos alertan del altísimo nivel de deuda pública (125% PIB)  y a lo mejor hay quien piensa que es la crisis económica provocada por la pandemia por Covid-19 la responsable de tal cifra. Nada más lejos de la realidad. Nuestro nivel de deuda pública ya rondaba el 100% del PIB cuando emerge la pandemia por lo que ésta ha agravado el problema, pero no lo ha causado. Los efectos de la crisis financiera de 2008 siguen presentes. El altísimo endeudamiento privado que la originó “se tapó” todavía con más deuda y con rescates bancarios que favorecieron el endeudamiento público. Y por eso ahora el Estado tiene poco margen de maniobra para atender las necesidades derivadas de la pandemia, y de ahí que los fondos europeos sean tan imprescindibles y sea España uno de los países más necesitados.

Lo que está claro es que la pandemia no debe hacernos olvidar que sigue siendo necesario tomar medidas adecuadas para que el endeudamiento privado no se dispare, que no volvamos a “crear” burbujas a base de concesión irresponsable de crédito y que cesen los abusos en la contratación bancaria. Sonroja ver la cantidad de sentencias del TJUE que han evidenciado los fallos regulatorios y la indefensión que han padecido en España los usuarios de servicios financieros. Aquí no sólo se prestó mucho y mal, sino que comercializaron de manera irregular productos financieros (nadie olvida el escándalo de las participaciones preferentes). Habiendo sido especialmente irresponsables los operadores del mercado de crédito en España, resulta que aquí poco o nada se ha hecho para evitar que esto vuelva a suceder. Y ello a diferencia de lo sucedido en otros países. Y en este post me voy a centrar en un aspecto que ya traté aquí: el problema es que, a mi juicio,  nuestro sistema de supervisión financiera “favorece” los abusos en la contratación con el usuario de servicios financieros (persona física consumidora o empresaria).

Y es que de poco vale una regulación tuitiva del consumidor financiero, si no hay mecanismos eficientes para hacerla efectiva. Y no me cabe duda de que los operadores del mercado fueron conscientes de ello y actuaron en consecuencia ¿Qué incentivo tiene la entidad a respetar la normativa cuando, de no hacerlo, es el usuario el que debe enfrentarse judicialmente a dicha entidad? Efectivamente, cuando el usuario detecta que no se han respetado sus derechos, debe, en primer lugar, acudir al servicio de atención al cliente de la entidad en cuestión y, si el problema no se resuelve, deberá acudir al servicio de reclamaciones de los supervisores financieros[1] (Banco de España, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y Comisión Nacional del Mercado de Valores). La resolución de este servicio de reclamaciones NO ES VINCULANTE para la entidad financiera cuando da la razón al usuario. El supervisor no puede obligar a cumplir la normativa de conducta con el cliente financiero.

¿Qué sentido tiene un servicio de reclamaciones que cuando da la razón al consumidor no pueda obligar a la entidad a cumplir la resolución? Al final, el consumidor deberá acudir a la instancia judicial (saturada y lenta) lo cual es gravoso en términos de costes y de tiempo. Este lamentable sistema es un incentivo positivo al abuso del cliente financiero. No hay un sistema eficiente y rápido para lograr el cumplimiento de la normativa de conducta: hay un problema de supervisión de la aplicación efectiva de la regulación. Este problema no es exclusivo de España y muchos países a raíz de la crisis han modificado sus sistemas de supervisión de la normativa de conducta de las entidades con los clientes. Y ello porque, como ha dicho el Banco Mundial, “la reciente crisis ha demostrado que la protección del consumidor financiero tiene implicaciones para la estabilidad financiera”.

¿Qué fallos presenta nuestro modelo de supervisión financiera y por qué ha fallado y lo sigue haciendo?

España ha adoptado un modelo de supervisión de autoridad única por sector de actividad, también denominado modelo horizontal o funcional. Existe un supervisor para la actividad bancaria (Banco de España y Banco Central Europeo), otro para el mercado de valores o inversión (Comisión Nacional del Mercado de Valores, (CNMV)) y otro para el mercado asegurador (Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (dependiente del Ministerio de Economía), para el sector asegurador (DGSFD).

A los efectos de lo que aquí interesa esa autoridad única por sector de actividad se ocupa del control de la solvencia de las entidades, su solidez patrimonial (función prudencial) y además la aplicación de la normativa de conducta en la relación de la entidad con el cliente. El cumplimiento de las normas de conducta en relación con usuario financiero se lleva a cabo por las tres entidades supervisoras. El sistema se construye sobre un conflicto de interés: la autoridad debe velar por el proveedor del servicio y por el cliente, es decir, vela por ambas partes de la relación jurídica, lo cual es un planteamiento contradictorio. En situación de crisis primará la preservación de la solvencia frente a la transparencia, las conductas correctas y la protección de los inversores.

Y buena prueba de que esto es así es precisamente la crisis financiera. Ello ha llevado a algunos países a modificar su sistema de supervisión y adoptar el denominado modelo “twin peaks”: por virtud del cual existen dos autoridades independientes: una para la supervisión prudencial de las entidades financieras capaces de generar riesgo sistémico (entidades bancarias, compañías de seguros, intermediarios en mercados de valores) y otra autoridad independiente para supervisar el cumplimiento de las normas de conducta de dichas entidades respecto de sus clientes, controlando que en sus relaciones con los clientes se cumplan las normas regulatorias.  Ejemplos de este modelo son los establecidos en Australia, Canadá, Sudáfrica (que tiene dos autoridades de conducta), Estados Unidos, Holanda, Bélgica, Francia y Reino Unido. Una de las principales ventajas del modelo de twin peaks es que los riesgos prudenciales no predominan ni se priorizan sobre los riesgos de protección del consumidor.

Estos países han adoptado este modelo con regulaciones aprobadas a raíz de la crisis financiera, tras el diagnóstico certero de que fallos en el sistema de supervisión tuvieron mucho que ver con ella. Nosotros no hemos hecho nada, aunque intentos han existido, lo que evidencia que el legislador español tiene claro el diagnóstico del problema. Otra cosa es que lo vaya a resolver…

¿Qué han hecho en otros países?

Además del cambio a un modelo twin peaks, no puedo dejar de citar la regulación aprobada en los EEUU tras la crisis financiera que creó la “Oficina para la protección financiera del consumidor” (Consumer Financial Protection Bureau). (CFPB) Merece la pena citarlo porque, a mi juicio, es el que presenta una regulación óptima y tiene un recorrido suficiente desde el año 2011 que evidencia que es un modelo que funciona.

Se trata de una oficina independiente[2] del resto de agencias supervisoras, encargada exclusivamente de velar por la protección del consumidor de productos y servicios financieros. No depende de la Reserva Federal, sino que dicha agencia independiente reporta directamente al Comité bancario del Senado y del Congreso. No se trata de una autoridad sólo dedicada a ofrecer vías de resolución alternativa de conflictos.

La competencia[3] del CFPB se extiende a todos los sujetos que proporcionan el bien o servicio financiero a consumidores.  Tiene unas facultades extraordinariamente potentes que hace que el consumidor delegue en este organismo público sin tener que enfrentarse él solito a las entidades financieras.

EL CFPB tiene facultad reguladora para desarrollar las normas de protección del consumidor financiero.  Pero no sólo eso. Tiene además un arma poderosísima:  tiene capacidad normativa para declarar ilegales los actos o prácticas relacionados con los productos y servicios financieros para el consumidor por ser desleales, engañosos o abusivos. Puede imaginarse el lector, la cantidad de dinero que se habrían ahorrado los consumidores en España si no hubieran tenido que acudir a instancias judiciales para lograr que se declararan abusivas muchas cláusulas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios. De hecho, no hay que olvidar que la Directiva 93/13 comunitaria no impone a los Estados miembros necesariamente que la abusividad de una cláusula pueda sólo ser declarada por el juez.

Y lo que es más importante, el CFPB tiene facultad de ejecución de la normativa de protección del consumidor (enforcement). Tiene legitimación activa para el ejercicio de acciones civiles contra proveedores de servicios financieros que vulneran la normativa de protección del consumidor. El CFPB puede solicitar la restitución, el reembolso, medidas cautelares, así como las indemnizaciones en nombre de los consumidores. Hasta 2020 el CFPB había recaudado más de 12.900 millones de dólares en indemnizaciones para 175 millones de consumidores.  No ejercita una acción colectiva o de clase, sino que ejerce la legitimación que le concede la ley.  Si se detecta un incumplimiento obligación legal, el CFPB puede ejercitar una acción civil ante un tribunal federal o bien instar un proceso de ejecución en la jurisdicción administrativa.

El CFPB tiene además potestad sancionadora pudiendo imponer multas. Una violación simple tiene sanciones monetarias civiles de un máximo de $ 5,000 por día, pero si la violación es imprudente, las sanciones aumentan a un máximo de $ 25,000 por día, y por violaciones a sabiendas, las sanciones aumentan a $ 1,000,000 por día.  Hasta 2020, el CFPB ha recaudado 1.600 millones de dólares en concepto de sanciones.

Además de los potentes poderes de los que goza el CFPB, tiene uno especialmente relevante y útil: su facultad supervisora que le permite actuar ex ante. Funcionarios del CFPB puede ir a una entidad financiera y revisar los contratos celebrados con los consumidores, los clausulados de condiciones generales y particulares.

El Gobierno que diseña una autoridad como el CFPB es sin duda valiente. Es fácil lograr un eficiente mecanismo supervisor y de ejecución de la normativa de protección del consumidor. Lo único que hace falta es voluntad política para implementarlo. Como vemos, ya está inventado. Y algún banco español ya lo ha padecido en sus propias carnes. No hace falta razonar mucho para entender que las entidades financieras en España tienen escaso interés en el diseño de una autoridad como la que se acaba de describir. Lo que queda por averiguar es si nuestros dirigentes políticos tienen verdadera voluntad o no de favorecer la aplicación real de la normativa de protección del consumidor.

No parece que así sea si sale adelante el Borrador de Proyecto de ley de creación de la Autoridad Administrativa independiente de protección del Cliente financiero de regulación que se ha hecho público y sobre el que esta trabajando el Ministerio de Economía.

Se destaca en la Exposición de Motivos la necesidad de que se establezcan al más alto nivel mecanismos jurídicos que aseguren la plena efectividad de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios. Sin embargo, nada de esto se logra en el texto proyectado. El papel fundamental es la resolución alternativa de conflictos, evitando en la medida de lo posible que el cliente deba recurrir a instancias judiciales. Sin embargo, las resoluciones solo son vinculantes si el importe reclamado es inferior a 50.000 euros. Por encima de esta cifra, el consumidor deberá acudir a los tribunales.

La autoridad que se pretende crear no tiene competencia supervisora, ni sancionadora, ni reguladora, más allá que la de diseñar Código de Buenas prácticas financieras. El director es nombrado por el Consejo de ministros, pero el órgano de gobierno es un Consejo formado por el resto de los reguladores y sólo dos consejeros independientes. En suma, no se crea una autoridad realmente independiente y eficaz.

Concluyo ya. Las limitaciones operativas y técnicas del poder judicial aconsejan la creación de una autoridad independiente con potestad sancionadora, cuyas resoluciones sean vinculantes y pueda actuar en la esfera preventiva con competencias supervisoras, ejecutivas y reguladoras. Obligar al usuario de servicio financiero a enfrentarse judicialmente contra una entidad no es una manera eficiente de diseñar su tutela. Todo lo contrario: es un incentivo más para que esos abusos que tanto “mercado” generan se sigan produciendo… Gozamos de experiencia internacional. Como siempre, sólo falta voluntad política real de resolver un problema clave para evitar crisis económicas y las políticas que las suelen acompañar. De eso ya sabemos en España…

[1] Artículo 30 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de medidas de reforma del sistema financiero

[2] El director es elegido por el presidente de los EEUU con el asesoramiento y consentimiento del Senado y por un periodo de 5 años. La dedicación del director debe ser exclusiva. Será el director el que nombre al personal que trabaje en el CFPB el cual debe ser elegido por métodos “métodos justos, creíbles y transparentes”.

[3] Sus competencias son:

– Garantizar que los consumidores reciben la información correcta y transparente de forma que puedan tomar decisiones responsables sobre sus transacciones financieras.

– Proteger a los consumidores contra actos y prácticas injustas, abusivas y discriminatorias.

– Promover la supresión de normas obsoletas, innecesarias o excesivamente onerosas.

– Garantizar que todos los proveedores cumplen con las normas de protección del consumidor.

– La transparencia en el funcionamiento de los mercados de productos y servicios financieros.

 

La discriminación por edad hace insostenible el Estado de bienestar

Hace algo menos de un año abordaba en un artículo de este mismo blog el problema de la discriminación por edad ante el reto demográfico. Quería hacer hincapié en el edadismo, que tan integrado está en la sociedad, a todos los niveles, y poner el foco en el hecho de que mientras nuestro país envejece a pasos agigantados, la discriminación por edad es una realidad lamentablemente consolidada en el ámbito laboral, que tiene que luchar contra estereotipos muy arraigados en este sentido y con la menor sensibilidad que muestra la sociedad, en general, hacia el edadismo.

Un año después, en la nueva realidad económica a la que nos ha llevado la pandemia global, cuyos efectos están siendo devastadores tanto a nivel sanitario como económico, vemos que el nuevo escenario al que se enfrenta el trabajador senior es aún mucho más grave. No sólo no hemos conseguido avanzar, sino que el panorama al que se enfrentan los mayores de 45 años ha empeorado y mucho.

El planeta sigue con preocupación las cuestiones relacionadas con el desarrollo sostenible, las revoluciones tecnológicas o la transición energética, pero por alguna razón incomprensible no pensamos en lo que será de nosotros y del estado de bienestar, viviendo en una sociedad envejecida que no pone los medios necesarios para paliar sus dramáticos efectos en un futuro no tan lejano.

Según las cifras del SEPE del pasado mes de septiembre, el número de parados mayores de 45 años es de 1.837.287, lo que representa un porcentaje del 48,65%. Cifras muy preocupantes, si además tenemos en cuenta que no hay ningún indicio de que este dato se vaya a revertir. Es más, con mucha probabilidad esta cifra seguirá incrementándose en los próximos meses si las restricciones impuestas por la pandemia, y la incerteza a la que se enfrentan muchos empresarios derivan en un incremento del número de parados.

Europa tiene una población estimada de 747 millones de habitantes dividida entre sus 50 países (año 2019), que está envejeciendo progresivamente debido a la disminución del número de nacimientos y el constante aumento en la esperanza de vida que es una de las más altas del mundo, con 80,3 años de vida media (77,5 para los hombres y 83,1 en el caso de las mujeres).

En España los mayores de 50 ya son el doble que los menores de 18, lo que puede hacer inviable el relevo generacional que hasta hace poco se daba de forma natural en las empresas, por lo que en el nuevo horizonte laboral el trabajador sénior será imprescindible.

Ante este rápido envejecimiento, si no se toman medidas para mejorar la situación del mercado laboral de los trabajadores de más edad, se frenarán las mejoras en el nivel de vida y se generarán aumentos insostenibles en el gasto social. Por eso se requieren mayores esfuerzos para promover su inclusión.

Aún estamos a tiempo de pasar a la acción para evitarlo. Europa, en general, tiene una perspectiva demográfica oscura según los datos de la ONU, con la peor tasa de natalidad de todos los continentes, que combinado con la longevidad, creará pirámides poblacionales cada vez más inestables que generarán conflictos intergeneracionales, por la difícil sostenibilidad de los sistemas de jubilación, el equilibrio de los sistemas de pensiones, los gastos en sanidad o la dependencia.

Si observamos el fenómeno del edadismo y su incidencia en una gran potencia como Estados Unidos, vemos que la discriminación por edad y sus consecuencias son igualmente graves en el país norteamericano. En el último estudio elaborado en 2019 por la AARP (la American Association of Retired Persons), sobre el impacto económico de la discriminación por edad, se obtienen datos realmente alarmantes sobre el coste que el edadismo tiene en la sociedad estadounidense.

Según el informe elaborado por esta asociación, en colaboración con la unidad de negocios independiente del grupo “The Economist”, se concluye que la gestión discriminatoria a los mayores de 50 años tuvo un coste para la economía estadounidense del orden de los 850.000 millones de dólares, del PIB del 2018. Es una información clave para entender que el edadismo no sólo perjudica al que lo sufre, sino que es evidente que incide en la riqueza de todo el país. En el mismo informe se indica que para 2050 las pérdidas derivadas de este problema podrían ascender a 3.900 billones de dólares.

Según afirma la vicepresidenta de la AARP:  “En el 2018, la economía pudo haber sido un 4% mayor si los trabajadores no se hubieran enfrentado a barreras para poder trabajar durante más tiempo”.

Seguidamente y en base a los resultados de estas experiencias se efectuaba el cálculo sobre lo que podrían haber aportado los trabajadores senior a la economía de no haber experimentado la discriminación por edad. El estudio concluyó que el 57% de los 850.000 millones de dólares de pérdida podían ser atribuidos a la jubilación involuntaria.

Hay que destacar también que los datos derivados del estudio inciden en el caso de las mujeres, que se ven obligadas a enfrentarse a una doble discriminación, ya que además de la discriminación de género las mujeres mayores de 50 años sufren con más dureza la lacra del edadismo en el trabajo.

Es evidente que las conclusiones del estudio destacan la necesidad de encontrar fórmulas para luchar contra la discriminación en el ámbito laboral, cuyas consecuencias tienen efectos devastadores para las economías. Hay que tener en cuenta que las previsiones demográficas nos muestran una pirámide invertida y una población que sigue envejeciendo y a la que no se puede apartar de la fuerza laboral anticipadamente. Será imposible sostener el estado del bienestar si no se erradica para siempre este modelo discriminatorio al que hay que visibilizar y eliminar para siempre.

En Estados Unidos la Cámara de Representantes aprobó legislación bipartidista en enero de 2020 para combatir la discriminación por edad al promulgar la Protecting Older Workers Against Discrimination Act (POWADA, Ley de protección de los trabajadores mayores contra la discriminación). La AARP ha instado al Congreso a aprobar la ley durante diez años. La vicepresidente de la Asociación ha destacado en una de sus intervenciones al respecto que “La discriminación por edad está generalizada, pero con frecuencia no se denuncia ni se aborda”.

En el mismo informe sobre el impacto económico del edadismo en la economía del país se hace referencia a la falta de medidas para incentivar el empleo sénior. En este sentido se sugieren varias opciones para crear más oportunidades y que los trabajadores mayores se puedan seguir desarrollando en el entorno laboral. Otros datos del estudio revelan que el trabajo flexible y a tiempo parcial hubiera alentado el empleo senior, y los trabajadores mayores de 50 años hubieran permanecido en activo durante más tiempo.

Por otro lado, según prosigue el estudio, si se hubieran ofrecido opciones de formación adicional a este colectivo, un 55% de los seniors hubiera seguido trabajando. Este punto es especialmente importante porque ayudaría a combatir uno de los estereotipos más perjudiciales en este campo, y es el que hace referencia a que los trabajadores mayores no tienen interés en continuar formándose o que sus competencias están desfasadas en un mundo marcado por la tecnología.

Otro de los aspectos destacados del informe es el que hace hincapié en la necesidad de incentivar entornos de trabajo multigeneracionales, a fin de que los equipos estén formados por personas de diferentes generaciones, en los que cada persona pueda beneficiarse de las fortalezas que aporta cada edad.

Como conclusión, otro de los datos más destacados del estudio es el que indica que los trabajadores mayores están altamente comprometidos, tienen poca deserción laboral y con frecuencia son muy importantes como mentores. En el contexto actual de la pandemia del Covid-19 son muchos los artículos que inciden en la importancia del talento sénior para enfrentar y gestionar la peor crisis de la economía mundial desde la debacle económica de 2008.

En estos momentos, cuando se cumplen cinco años de la presentación de los Objetivos de Desarrollo Sostenible, hay que recordar que sólo queda una década para cumplir los compromisos marcados por las Naciones Unidas, y que uno de los principios fundamentales en los que se sustenta la Agenda 2030 pide: “No dejar a nadie atrás”. Ahora que somos más conscientes que nunca de la importancia de adoptar medidas urgentes para que el mundo pueda tomar un nuevo rumbo, tenemos que conseguir que todos los avances que hagamos para poder vivir en un planeta más sostenible, se acompañen de medidas para garantizar que sus habitantes puedan vivir con todas las garantías, en un entorno justo, en paz, y en el que no haya espacio para ningún tipo de discriminación.

Es necesario iniciar un movimiento social transformador, en el que las empresas tengan un rol principal e imprescindible en la integración laboral. Empresas que no discriminen laboralmente a los desempleados de más edad, porque además de ser un gran contrasentido demográfico, como he comentado antes, pone en peligro nuestro estado de bienestar.

Las personas con la edad no pierden la motivación, ni la capacidad de trabajo, ni la de adaptación al cambio. Cometemos un terrible error si marginamos el capital más importante del ser humano: la experiencia y el conocimiento.

Es necesario, más que nunca, reivindicar su valor para las empresas y la sociedad. No convirtamos su talento en algo invisible sino en algo productivo. Porque la supervivencia de nuestra economía dependerá cada vez más de los equipos multigeneracionales y debemos tener claro que las diferencias suman.

La sociedad debe concienciarse de la gravedad del problema y trabajar en la elaboración de medidas eficaces encaminadas a mejorar su situación. Un plan de acción que incluya propuestas en varios ámbitos, tanto a nivel legislativo, como empresarial y social. Trabajar con la voluntad de impulsar cambios a nivel europeo en la legislación laboral para proteger al colectivo de +45 años y conseguir medidas efectivas que permitan retener el talento senior en las empresas.

La COVID-19, que ha alterado miles de millones de vidas y está poniendo en peligro la economía mundial, no debe servir de excusa para incrementar la discriminación por edad ni agravar las desigualdades existentes. En España, en los últimos diez años, se ha producido una salida masiva de profesionales seniors de las empresas por razones de coste, personas que actualmente no pueden volver a trabajar por motivos que no tienen nada que ver con su capacidad, sino con la vulneración de derechos fundamentales. Por este motivo, debemos trabajar no solo en desarrollar una legislación específica, sino también en la capacidad inspectora, la sancionadora y en una protección efectiva de los derechos del colectivo, como indica el Estatuto de los Trabajadores ET, Art 4.2 c, que habla sobre el derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo o  el artículo 9.2 de nuestra Constitución que  nos dice que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas. Esta vulneración tiene serias repercusiones para nuestra economía, no solo vía consumo, sino también vía recaudación impositiva y capacidad de competitividad, sin olvidar que el colectivo es el sustento de menores y en general de personas en edad de formación, que están viendo minoradas sus oportunidades vía empobrecimiento de sus padres.

Eliminar el edadismo debe ser una prioridad para construir un mundo mejor para todos. Está en peligro nuestro futuro y el de nuestros hijos.

¿Cómo afecta la calidad de la justicia al emprendimiento en España?

El emprendimiento y, en general, la entrada de nuevas empresas, es importante para la “salud” de una economía. Los emprendedores suelen ser innovadores y tienen un buen “apetito” por el riesgo. Sus nuevas empresas presionan a las compañías existentes estimulando la productividad y normalmente traen al mercado el capital más nuevo. En el caso concreto de España, estudiar los motivos por los que se emprende más o menos es especialmente importante pues tradicionalmente hemos tenido una menor entrada de empresas que en otros países y un menor crecimiento de la productividad.

Es evidente que el emprendimiento depende de muchos factores. Entre otros, la educación, la fiscalidad, la disponibilidad de crédito o, sin duda, un buen diseño de la normativa concursal. Pero junto a todo ello se encuentra la calidad del sistema judicial.

¿Por qué debería importar la justicia? Teniendo en cuenta que cualquier empresa, antes o después, se verá enfrentada a conflictos, tener un sistema judicial de más calidad, esto es, menos congestionado y más rápido, se relaciona con menores costes de funcionamiento para las compañías. Existe evidencia también de que una justicia de calidad ayuda a que existan mejores “redes sociales”, lo cual es importante para emprender.

Lejos de las posibles reflexiones generales, nos propusimos analizar si la relación entre emprendimiento y “buena” justicia se observaba de verdad en los datos de España. Es decir, si tener un contexto institucional y de seguridad jurídica sólido ayudaba ciertamente a innovar y a tomar riesgos. Resumo el resultado del análisis en esta entrada (en la nota, más abajo, se proporciona el enlace a la publicación completa).

En el estudio, observamos lo siguiente: en primer lugar, que existen diferencias importantes en cuanto a la congestión judicial entre provincias españolas y que esa congestión también variaba a lo largo del tiempo. A modo de ejemplo y usando la información más reciente, el gráfico 1 muestra las tasas de congestión en cada Comunidad Autónoma en el caso de la jurisdicción civil (juicio ordinario) en 2019.

A continuación, comprobamos si esas diferencias locales en la justicia a lo largo de la década de los 2000 se relacionaban con las diferencias en el emprendimiento utilizando un modelo econométrico. En el modelo tuvimos en cuenta otras características de cada provincia, como su riqueza, su riqueza per cápita, su desempleo o su crédito disponible, para descartar que el emprendimiento pudiera provenir de esos factores.

Gráfico 1. Congestión judicial en España (total y por autonomías): hay grandes diferencias geográficas

Fuente: Elaboración propia a partir del CGPJ (2020)

El resultado del análisis es que, efectivamente, la calidad de la justicia (medida a través de la congestión judicial) importa… ¿Pero en qué magnitud? Si la provincia española con peor eficacia judicial mejorara hasta alcanzar el rendimiento de la mejor, el aumento relativo de la tasa de entrada de emprendedores oscilaría entre el 5 y el 7 %.

A modo de aclaración, en el estudio no solo analizamos la entrada en el mercado de lo que coloquialmente podrían ser denominados “emprendedores” sino que también observamos qué ocurría con la entrada de sociedades de responsabilidad limitada (de mayor tamaño). Pues bien, la ineficacia judicial solo parecía tener un impacto negativo relevante en los emprendedores. ¿Por qué motivo podría estar ocurriendo esto?  La ineficacia judicial puede considerarse como un costo fijo que deben pagar los agentes que litigan, por lo que se espera que sea una barrera de entrada más alta para los emprendedores que para las grandes corporaciones.

NOTAS

Las opiniones y las conclusiones recogidas en esta entrada representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando el Documento de Trabajo 1405 del Banco de España, disponible aquí[1], así como en el artículo “Entrepreneurship and enforcement institutions: disaggregated evidence for Spain” publicado en European Journal of Law & Economics y disponible aquí[2] (ambos coautorados junto a Miguel García-Posada). 

[1] https://www.bde.es/f/webbde/SES/Secciones/Publicaciones/PublicacionesSeriadas/DocumentosTrabajo/14/Fich/dt1405e.pdf

[2] https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-014-9470-z

 

La justicia y la gran pregunta de nuestro tiempo

La Justicia es una idea noble, un ideal. La Justicia es un sistema civilizado para resolver conflictos humanos. La Justicia es un poder del estado. La Justicia es una de las esencias de la democracia. La justicia es una profesión. La Justicia es un control de los abusos del poder. La Justicia es un control de la sociedad. Pero Roma está ardiendo. La Justicia está ardiendo, y parece no interesarle a nadie.

La Justicia no ha sabido, ni le han dejado, ser otra cosa que lo que es actualmente, un pozo sin fondo o un callejón sin salida. Un problema para legisladores y para la propia sociedad.

La tasa de congestión judicial tiene una incidencia directa en el tamaño de las empresas y una influencia económica medible en el grado de desarrollo de una economía. También la eficacia judicial tiene un coste para el emprendimiento. Además, y por supuesto, tiene un impacto relevante en los mercados de crédito, inmobiliario, de deuda y de inversión. Sorprenderá saber que España mantiene un tiempo medio de resolución de disputas inferior a otros sistemas de derecho civil francés, como Italia o la propia Francia, pero muy superior a la de los sistemas anglosajones o nórdicos, pero entiendo que no debe ser éste el debate.

La cuestión que nos ocupa, y el propósito de este artículo, es responder a la gran pregunta de nuestro tiempo sobre la justicia. Y que no es otra que, ¿Estamos dispuestos a que España tenga una justicia moderna, eficiente, eficaz, y que ayude a generar y distribuir riqueza para la sociedad? Y la respuesta a la pregunta sólo puede ser afirmativa o negativa.

La imprevisible pandemia mundial provocada por el SARS -COVID 2 ha provocado que las medidas tomadas por las autoridades para frenarla provoquen una serie de externalidades que han afectado a todos los órdenes sociales, incluida, por supuesto, la Justicia, y en todas las dimensiones anteriormente enumeradas. La pandemia va a suponer la puntilla al obsoleto y decimonónico sistema judicial español. La justicia española ya estaba colapsada, superada, en su organización, distribución, concepción y por supuesto, resultados.

Ante esta situación, los profesionales de la Justicia, ufanamente repiten, como un mantra: medios humanos y materiales. Sí, los medios humanos y materiales son necesarios para la eficacia de la administración de justicia, pero no son, por sí mismos, la clave a la hora de dar respuesta a la gran pregunta de nuestro tiempo. De hecho, los estudios demuestran que una mayor asignación de recursos no tiene como efecto directo una mejora de los sistemas judiciales.

La clave es una transformación absoluta y completa de nuestra administración de Justicia, del propio concepto que tenemos de ella, de sus procesos, de sus dinámicas, de su concepto. En definitiva, y ojo, salvaguardando los derechos constitucionales, realizar un upgrade con todas sus consecuencias. Las empresas, pequeñas, grandes y muy grandes, en general, han sabido adaptarse a un entorno cambiante, tecnológico, muy dinámico y en constante evolución, y la Justicia debe realizar, dentro de sus límites, un proceso similar.

El sistema judicial español es ineficiente, ineficaz y, finalmente, a todas luces, inefectivo. Y lo es con los recursos que actualmente tiene a su disposición, sin añadir ninguno más. El resultado de su producción está muy por debajo de la frontera de posibilidades de producción. Soy consciente del rechazo en España que la aplicación del Análisis Económico del Derecho tiene entre los juristas, perola conclusión de que el sistema judicial español es lento, desastroso y no cumple su objetivo, que no es otro que impartir Justicia de la mejor manera posible en el menor tiempo posible, debe ser una conclusión compartida que no ofrezca mayor debate.

Por tanto, creo que la capacidad de mejora del sistema judicial no es discutida, sea mediante un acercamiento económico o de otra clase, alejados del dogmatismo. Analicemos brevemente la dimensión de estos cambios, su profundidad y las medidas en concreto que las mismas suponen.

La transformación de la administración de justicia debe venir por cambios estructurales de distinta magnitud, como los que indico a continuación.

  • Cambio de sistemas procesales eternos e ineficientes.

El sistema español de recursos en los procedimientos civiles y penales es muy defectuoso. En primer lugar, todas las cuestiones de un procedimiento civil o penal que puedan ser susceptibles de recurso deberían acumularse al final del procedimiento, para que el juzgador pueda decidir sobre cualquier infracción que haya habido en el procedimiento, excepto los que impiden continuar el procedimiento en sede de vista preliminar o Audiencia Previa. Los continuos recursos de actos de trámite, entorpecen los procedimientos y los eternizan.

La extensión de los escritos debe limitarse al modo en el que Tribunal Supremo ha limitado los escritos en su jurisdicción. Asimismo, las sentencias deben limitarse en su extensión en la mayoría de casos.

En el orden penal, deben reformarse las instrucciones, para que las investigaciones sean llevadas a cabo por fiscales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y que el plazo para acusar a una persona de un delito y que el juicio se celebre, no debe exceder entre los 12 y 18 meses, al modo Speedy Trial estadounidense, o un tiempo razonable para casos excepcionalmente complejos. Las investigaciones, secretas, por supuesto, durarán el tiempo que sea necesario, y el juez de instrucción debe convertirse en un juzgador penal ordinario. Debe acabarse con las interminables instrucciones penales que empiezan con la imputación de centenares de personas y acaban en condenas de dos o tres.

Finalmente, los recursos a los tribunales superiores deben cumplir la regla legal del writ of certiorari del Tribunal Supremo de Estados Unidos, tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo. En España este proceso ya ha comenzado con la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que tiene unas normas similares.

Otra cuestión que debe mejorarse son los pleitos masivos. La experiencia de los litigios derivados de las cláusulas suelo es absolutamente desastrosa. Deben permitirse class action a la europea, refinando y mejorando el alcance de la sentencia y los efectos de la misma para todos los litigantes, permitiendo incorporarse a todos los afectados, y con reconocimiento de efectos para los posteriores; y permitiendo que la legitimación activa de los procedimientos recaiga en cualquier abogado colegiado y no en asociaciones, que en ocasiones derivan en fraude.

  • Cambio de los profesionales que intervienen en la misma.

Los profesionales de la administración de Justicia, y los externos a la misma que participan en ella, deben cambiar. En primer lugar los jueces deben especializarse en la jurisdicción en la que van a desarrollar su labor, de manera efectiva, no sólo para al acceso a la categoría de magistrado, como en la actualidad, sino que sea una especialización real y continua. En este sentido la organización y especialización de los Jueces de Lo Mercantil ha demostrado ser efectiva, dado que tienen una formación amplia en su especialidad, y continuada en el tiempo. Debe acabarse con los “saltos de jurisdicción” en la carrera judicial, formar a un profesional, ya sea en el ámbito público o privado, en un orden jurisdiccional, es caro y es un proceso de adquisición de conocimientos y experiencia a lo largo del tiempo que no debe ni puede interrumpirse, salvo, por supuesto, excepciones. Los estudios demuestran que a mayor especialización, mejores sentencias, y una Justicia más rápida y eficaz.

Respecto a los profesionales que comparecen en la administración de Justicia, también deben afrontar enormes cambios.  Los procuradores deben desaparecer, el concepto de su profesión es completamente decimonónico, y hoy día la misma carece de sentido, incluyendo su regulación mediante arancel. Los profesionales de la procura, deben incorporarse al ejercicio de la abogacía mediante la consideración de paralegals, o abogados si tienen el conocimiento y superan las pruebas de acceso pertinentes.

  • Cambios organizativos de planta judicial.

La planta judicial organizada en partidos judiciales debe reformarse, dado que están ampliamente desfasados y concebidos para un mundo en el que desplazarse, a caballo, por supuesto, era costoso y peligroso. Una vez más, un concepto decimonónico de la administración de Justicia y la ineficiencia por bandera, que sigue rigiendo la vida judicial en los tiempos del correo electrónico, la videoconferencia y el tren de alta velocidad.

  • Cambio sobre el litigio y la resolución de conflictos.

La sociedad española, los abogados, la manera de estructurar el litigio y el tiempo que dura un procedimiento judicial consiguen que interponer pleitos sea rentable para los abogados, que se litigue en exceso y que el procedimiento no sea lo suficientemente disuasorio para ninguno de los intervinientes en el mismo, ni litigantes, ni abogados, ni adminsitración de justicia.

El litigio debe desincentivarse. Las soft rules dictadas por el legislador para atenuar esta tendencia, fundamentalmente las leyes relativas a la educación de la sociedad en la mediación, no han servido de nada. Las pruebas empíricas señalan que no existe relación directa entre el coste de litigar, el precio más alto o bajo de los servicios legales, y las tasas de litigación elevadas. Asimismo señalan que existe relación directa en lo que denominamos en España “reglas de vencimiento objetivo” en las costas procesales.

En al ámbito internacional, nos encontramos ante dos reglas para la distribución de costes legales, la denominada american rule, en la que cada litigante pagas sus costas, con excepciones y la british rule, en la que el litigante perdedor paga sus costas y las del contrario. Es la más utilizada y es la que tenemos en España, aunque esta tendencia está en revisión legislativa últimamente, lo cual, a mi modo de ver, es un error.

Steven Shavell analizó en 1982 mediante un modelo económico las implicaciones que ambos modelos tenían a la hora de incentivar, o desincentivar, litigios. Sus conclusiones fueron que  el sistema de british rule proporciona mejores decisiones a la hora de interponer procedimientos, ya que los casos con poca probabilidad de éxito no son interpuestos y no llegan a juicio, pero, sin embargo los procedimientos con escasa cuantía pero una probable tasa de éxito son interpuestos casi en su totalidad, dado que se carece de riesgo por el demandante.

Por tanto, y dado que en España ya tenemos un sistema de british rule, que en principio, desincentiva el litigio con poca probabilidad de éxito, debemos acentuar dicha norma para hacer que la misma desincentive aún más el litigio y produzca un efecto de aversión al riesgo aún mayor.

Finalmente, debe hacerse hincapié en el argumento cultural, nuestra sociedad de raíz latina es una sociedad ampliamente litigiosa. Los procedimientos querulantes deben ser cribados y no ser tratados como procedimientos ordinarios realizando un test de resistencia que simplifique el proceso y os incardine en un fast track procedimental o los descarte directamente.

  • Implantación de la e – justicia y de modernos procesos

La implantación de la denominada como e-justicia o justicia digital es básica para la modernización de la administración de Justicia. Deben revisarse todas las normas procesales de pruebas, identidad de personas online, firmas electrónicas, expedientes judiciales electrónicos,  notificaciones electrónicas a las partes, testigos y , especialmente, demandados, sistemas de gestión procesal, que permitan una Justicia electrónica efectiva, especialmente para los asuntos menos relevantes que no necesitan de una intervención jurídica especial. Para un análisis de la implantación de la e-justicia puede consultarse la obra de Ricardo Oliva al respecto.

Finalmente, pero no por ello menos importante, , la Justicia abordar su propio proceso de comoditización. Si bien las conclusiones del mercado privado de competencia no pueden trasladarse sin más a la administración de Justicia, no es menos cierto que el principio inspirador debe ser el mismo: dar mayor añadido, en este caso, a la sociedad, el “cliente” de la administración de Justicia.Carece de sentido que el Estado, es decir, los contribuyentes, gasten enormes cantidades de dinero en formar jueces y profesionales de la administración de Justicia competentes para después tenerlos enfangados en asuntos en los que no es necesario un conocimiento exhaustivo o puedan resolverse de manera sencilla con un coste de tiempo bajo, con multitud de tareas, recursos y trabajos muy fácilmente comoditizable.

Utilizando la ley de Pareto, en la que cada unidad de input no supone una unidad de output, podemos aproximarnos a una conclusión real de que el 20% de los procedimientos interpuestos en los juzgados pueden ser complejos, y deben ser estudiados a fondo, y con recursos humanos cualificados. Al contrario, el 80% de los mismos serán procedimientos que no necesitan de dicha complejidad por ser asuntos poco relevantes.

El esfuerzo de los jueces y del sistema debe centrarse en mejorar dicho 20% de casos complejos porque son estos los que mayor output positivo producen para la sociedad. El resto de asuntos judiciales no deben suponer esfuerzo para el sistema, y deben resolverse rápidamente, con menor atención y sin malgastar el precioso tiempo de los profesionales de la adminsitración de Justicia. Se deben gestionar los procesos como en la empresa privada, con modernas herramientas de seguimiento y control como Salesforce ,Hubspot, Slack, Trello, etc, adaptadas a la realidad judicial.

Tras la pandemia, y la práctica paralización de toda la actividad judicial durante un periodo de dos meses, la situación va a empeorar considerablemente, quedando una Justicia de tercera categoría, sin servir su función constitucional como tercer poder del estado con relevancia para la ciudadanía, en una situación de colapso semi permanente.

La administración de Justicia necesita pasar del concepto decimonónico en el que se encuentra anclada, a una modernidad, y tiene que hacerlo a la velocidad de la luz. Para ello el análisis económico de la adminsitración de Justicia, en conjunción con otras herramientas y análisis, claro está, nos proporciona la orientación que esta transformación debe tener.

La respuesta a la gran pregunta de nuestro tiempo sobre la Justicia pasa por la implantación de estas medidas, u otras de corte similar, lo antes posible en el tiempo. Por muy polémicas que puedan parecer prima facie, son medidas basadas en pruebas empíricas sobre el funcionamiento de una organización de manera eficiente y eficaz. Las llamadas a más medios humanos y materiales son inservibles si no se conjugan con medidas de otro tipo.

Mientras tanto, Roma sigue ardiendo. Y nosotros con ella.

El ingreso mínimo vital: una primera valoración

A día de hoy, y pese a cualquier incertidumbre que pueda persistir en torno a su duración y magnitud, es innegable que los efectos de la crisis del coronavirus (COVID-19) sobre el crecimiento y el empleo serán considerables y se harán patentes a lo largo de, por lo menos, todo el año 2020, con una caída del PIB que alcanzarán los dos dígitos y una destrucción de empleo elevada y, sobre todo, muy concentrada en el tiempo. Con más de 7 millones de personas cubiertas por diversas medidas de sostenimiento de rentas, se ha acelerado la puesta en marcha, por parte del Gobierno, de un sistema de renta mínima estatal, bajo la denominación de “Ingreso Mínimo Vital” (IMV).

En España, tal y como señaló la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) en su informe sobre rentas mínimas, el sistema de garantía de ingresos está muy fragmentado, cubriéndose distintas necesidades mediante diversas prestaciones gestionadas por el Estado (por ejemplo, la prestación por hijo a cargo), las Comunidades Autónomas (fundamentalmente a través de las rentas mínimas, sobre las que pivota el sistema) y los ayuntamientos. A los grandes problemas de las prestaciones del gobierno central (su ulterior fragmentación, su baja cuantía y el hecho de que dejan fuera del sistema a determinadas categorías de la población) se suman unos evidentes problemas de desigualdad territorial, derivados de la diferente evolución del gasto entre CC. AA. y de unas cuantías e índices de cobertura muy bajos en algunas de ellas. Desde hace varios años, como consecuencia de la baja cobertura del sistema de protección social, tanto estatal como autonómico, se ha venido contemplando el establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de la Seguridad Social.

El desarrollo de una prestación de este tipo, prevista desde 2015 en los distintos programas electorales tanto del Partido Socialista como de Unidas Podemos, fue incluido en el acuerdo de gobierno entre ambos partidos, aunque en su momento no se planteó como algo inminente. Sin embargo, la situación de fuerte crisis económica en la que nos encontramos ha provocado que se adelante su diseño definitivo e implementación. Así, a lo largo de estas semanas, se ha generado un intenso debate no solo sobre la oportunidad, sino también sobre la naturaleza de un sistema de este tipo.

Por ejemplo, se ha discutido, incluso dentro del propio Gobierno, si la prestación debía nacer como una “renta puente” de carácter temporal, al estilo de las “rentas de emergencia” para hacer frente a la crisis del COVID-19 defendidas por algunos autores, o si debía ser desde el principio un esquema permanente. Además, se ha generado una cierta confusión (en ocasiones, deliberadamente buscada) entre el IMV y otros sistemas de rentas públicas. Por un lado, ha vuelto a resurgir el debate sobre la “renta básica universal”, pese a que esta, básica y universal como su propio nombre indica, sería más un “punto de referencia normativo” en el ámbito de la filosofía política que un instrumento de política pública económica y políticamente factible. También se ha aprovechado para atribuir la defensa del IMV a quienes, como Luis de Guindos, solamente han defendido una “renta de pandemia” claramente temporal.

Sin embargo, el hecho de que el debate se haya avivado durante estas semanas no debería suponer una vinculación entre la crisis actual y el IMV. Por una parte, no parece poder adaptarse ágilmente a las urgentes necesidades actuales de quienes han perdido el trabajo o han sufrido graves mermas de ingresos por la crisis. Por otra, la necesidad de una red última de seguridad económica que ofrezca protección a los hogares cuyos recursos son insuficientes, es (o debería ser) independiente de la situación excepcional de crisis económica en la que nos encontramos.

De hecho, la pobreza y la exclusión social distan de ser fenómenos coyunturales en nuestro país, como lleva mostrando la Encuesta de Condiciones de Vida del INE desde hace años. En 2018, último año para el que tenemos datos, una de cada cuatro personas en España se encontraba en riesgo de pobreza o exclusión social: es decir, tuvieron ingresos inferiores al 60% de la renta mediana, viven en hogares con carencia material severa (no pueden hacer frente a una serie de gastos considerados básicos) o en hogares con muy baja intensidad de trabajo, derivada de la parcialidad laboral o de trabajar de manera intermitente a lo largo del año. Esta situación es especialmente grave en el caso de los hogares monoparentales, con uno o más niños dependientes, el 82% de los cuales está encabezado por una mujer.

Pese a todo este debate, hasta hace unos días, solo conocíamos cierta información sobre la medida a través de las entrevistas y comparecencias de los diferentes miembros del Gobierno. Sin embargo, se ha ido conociendo, por medio de la prensa, detalles del contenido de un borrador del Real Decreto-ley que regulará esta prestación, que el Gobierno prevé que se encuentre lista en el mes de junio.

De momento conocemos su cuantía base provisional, de 462 euros, algo más del 80% del IPREM, lo que sitúa al IMV en la órbita de los programas de rentas mínimas autonómicas. También sabemos que se concederá a la “unidad de convivencia”, variando su cuantía en función de la estructura de esta (es decir, en función del número de personas adultas y menores que compongan el hogar), hasta alcanzar un máximo de 1.015 euros para hogares con dos personas adultas y más de dos menores. Según los cálculos del Gobierno, se beneficiarán del IMV el 20% de la población en situación de pobreza severa, aproximadamente un millón de hogares (tres millones de personas), con un coste para las cuentas públicas de unos 3.000 millones de euros, un cuarto de punto de PIB. Su cuantía obligaría, especialmente en las circunstancias actuales y dado que se trata de un incremento de gasto permanente, a “encuadrar su puesta en marcha en un plan presupuestario a medio plazo que permita compensar el incremento estructural de gasto”, como recomendaba la AIReF en su informe sobre rentas mínimas.

Por otra parte, el nivel de estos umbrales será una pieza clave del diseño, porque determinarán en gran medida la elegibilidad: de momento, se sabe que el IMV cubrirá “la diferencia existente” entre los ingresos de la unidad de convivencia y “el importe máximo de la prestación”. Esto, unido al hecho de que esta ha sido diseñada de tal manera que no desincentive la obtención de ingresos (se prevé que el Gobierno dé “un incentivo a quienes obtengan la renta básica pero logren ingresos adicionales”), no deduciendo la totalidad de estos ingresos de la cuantía de la prestación, acerca el diseño del IMV al de un “impuesto negativo” o un “complemento salarial”.

Además, se ha fijado como requisito indispensable que el solicitante esté buscando de manera activa trabajo, debiendo seguir un “itinerario individualizado y personalizado de inserción” que supondrá ahondar en las actividades ya contenidas en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, como el diagnóstico de la empleabilidad y otras medidas de políticas activas de empleo dirigidas a mejorar esta. A nivel comparado, todos los países  de la UE exigen la disponibilidad explícita para la búsqueda de empleo. Y es que una de las críticas más habituales a este tipo de esquemas es precisamente que pueda desincentivar la búsqueda de empleo o incentivar el trabajo en la economía sumergida.

Otro de los argumentos en contra de este tipo de prestaciones es la posibilidad de fraude (de la que no está exenta ninguna ayuda, por otra parte). En este sentido, el borrador de la norma prevé la posibilidad de que el Instituto Nacional de Seguridad Social (como organismo supervisor) pueda llevar a cabo “comprobaciones, inspecciones, revisiones y verificaciones”. En caso de que fuese necesario, se podría incluso suspender cautelarmente la prestación e incluso establecer multas y/o devoluciones de lo recibido.

Finalmente, se objeta habitualmente que los beneficiarios del IMV puedan destinar el dinero a gastos no considerados “necesidades básicas”. Si bien parece, según el borrador de Real Decreto-ley, que esto ha sido previsto (se deberá aplicar la prestación “a la cobertura de las necesidades básicas de todos los miembros de la unidad de convivencia”), un exceso de celo en el destino de la ayuda no solo puede suponer un problema de gestión, que obligaría a intensas comprobaciones ex post, sino que sería el reflejo de una filosofía un tanto paternalista respecto de las personas en situación de vulnerabilidad, que ya ha sido denunciada en otras ocasiones.

En general, la propuesta es relativamente similar en enfoque y finalidad (y en cierto modo deudora) a la iniciativa legislativa popular (ILP) que se materializó en Proposición de Ley sobre establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de protección de la Seguridad Social, debatida a lo largo de la XII Legislatura en el Congreso de los Diputados y que decayó con el fin de esta. Sin embargo, en esta nueva propuesta se han corregido algunos aspectos que ya fueron señalados por la AIReF en su informe de evaluación, cuando el ministro Escrivá era Presidente de este organismo.

En particular, se ha clarificado su articulación y su compatibilidad respecto de las rentas mínimas autonómicas, aspecto que no estaba resuelto y que generó controversia ya en el debate de toma en consideración de la citada ILP. En este sentido, el Diputado del Partido Nacionalista Vasco señalaba que, si bien la propuesta se sustentaba en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución (que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas) se producía “un solapamiento” y una “cierta desnaturalización del título competencial” recogido en el artículo 148.1.20.ª de la Constitución (que señala que las CC. AA. podrán asumir competencias en materia de asistencia social), abogando por “la existencia de esta prestación” pero “en el ámbito más cercano posible al ciudadano”.

De este modo, el IMV será compatible con las rentas mínimas autonómicas, hasta el punto de que estas no computarían en la determinación de los ingresos de la unidad de convivencia. Esto introduciría un matiz importante respecto a la ILP, no contemplado en el análisis de la AIReF, que proponía simplificar el sistema de rentas mínimas evitando el solapamiento entre las prestaciones de diferentes administraciones y que estimaba un ahorro de 2.000 millones de euros al suprimir duplicidades, puesto que contemplaba la sustitución de las prestaciones existentes (nacionales y autonómicas), permitiendo a las comunidades autónomas complementar la prestación tanto en términos de cobertura como de generosidad.

Por último, ¿qué sabemos de la eficacia de este tipo de medidas? Desde una perspectiva general, sabemos que las transferencias monetarias son herramientas útiles para hacer frente a la pobreza. Por otra parte, el impacto de la renta mínima autonómica “canónica”, la Renta de Garantía de Ingresos vasca, sobre la reincorporación al empleo ha sido estudiado (De la Rica y Gorjón, 2017), arrojando resultados muy positivos, constituyendo una herramienta efectiva para prevenir la exclusión social, al tiempo que no retrasa la incorporación al empleo.

Finalmente, la evaluación ex ante de la AIReF de la ILP de rentas mínimas estimaba, para algo más de un millón de hogares beneficiarios, una pequeña reducción de la desigualdad y una reducción considerable de la tasa de pobreza severa, con un coste de 7.200 millones de euros anuales. Asimismo, el organismo proponía dos diseños alternativos de la prestación, más cercanos a la propuesta actual, que, con un coste menor, de 3.500 millones de euros, lograría alcanzar a más hogares (1,8 millones), reduciendo más la tasa de pobreza severa, al estar mejor enfocada en aquellos hogares de menor renta, los que se sitúan por debajo de este umbral.

En definitiva, de acuerdo a lo que conocemos, una vez clarificado el diseño institucional y la coordinación del IMV con el resto del sistema de rentas mínimas, estaríamos hablando de una medida que podría reducir el riesgo de pobreza y exclusión social de cientos de miles de personas con una eficiencia bastante alta, un coste fiscal moderado y los incentivos adecuados para transitar hacia un empleo. Recordemos que, aunque España se encuentra en la media de la OCDE en cuanto a la reducción de la desigualdad tras impuestos y transferencias, se encuentra entre los países en los que un menor porcentaje de transferencias van a parar al quintil de población con menor nivel de renta.

Pandemias en cacerola

Como ya hemos tenido oportunidad de señalar en otros editoriales, los tremendos errores de gestión, las muchas ineficiencias y los problemas políticos derivados de la actual situación de emergencia sanitaria por pandemia no son algo que en sí mismo haya de atribuirse al actual gobierno -por mucho que sea cierto que su peculiar nacimiento y conformación no ayuden a una respuesta sólida y equilibrada- sino que más bien hay que entender que son las disfunciones institucionales que arrastramos desde hace mucho tiempo en nuestro país las que han agravado las consecuencias de la pandemia y han exacerbado la confrontación política. Como está ocurriendo en otros países del mundo que han entrado también en esta pandemia con instituciones muy débiles y con una tremenda polarización política.

Las malas instituciones provocan que las soluciones adoptadas tiendan más al beneficio (de poder o económico) de las personas o grupos de personas que las ocupan e instrumentalizan que al de los intereses generales del país a cuyo servicio se encuentran. El caso del CIS tantas veces tratado en este blog es paradigmático. Esto no es una novedad ni un patrimonio exclusivo de nuestro país, pero las inercias y la resistencia al cambio que se han enseñoreado de nuestro hábitat político se ven magnificadas en situaciones extraordinarias como la presente.

Quizá entre ellas cabría resaltar el tic autoritario y la polarización política, con la consiguiente exclusión del pacto y la negociación incluso en circunstancias tan excepcionales en las que vivimos, donde los acuerdos transversales son absolutamente indispensables para salir de esta situación. En cuanto al tic autoritario, conviene recordar siempre lo que decía Benjamin Constant: es inherente al poder traspasar sus propios límites, desbordar los cauces establecidos para su ejercicio y usufructuar parcelas individuales de libertad que deberían estarle vedadas. Y las circunstancias vienen que ni pintadas para el descontrol y el abuso de poder: una situación de emergencia real que exige la concentración de poder y actuar rápidamente no favorece la transparencia, el respeto al Estado de Derecho, la rendición de cuentas y el control del Poder Ejecutivo, máxime cuando ya antes teníamos carencias en todos estos ámbitos. La regulación por Real Decreto-ley lleva siendo la norma y no la excepción como debería desde hace al menos la moción de censura, pero ya antes el gobierno de Rajoy utilizaba este instrumento normativo a destajo, lo que supone sencillamente laminar el Parlamento en sus tareas legislativas y de paso empeorar todavía más la calidad de nuestra regulación.

De esta forma, cada vez tenemos más presidencialismo, precipitación, falta de acuerdos, liderazgos autoritario,  “legislación para la foto” y en general, todo tipo de abusos de poder empezando por algunos casos muy llamativos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que también hemos comentado en este blog. Sin pretender hacer un análisis exhaustivo, cabría mencionar las dudas surgidas en torno al vehículo jurídico empleado -el estado de alarma, considerado por algunos insuficiente para el nivel de limitación de derechos sufrido y por su excesiva duración-, el juego tramposo de transmutar la debida y verdadera transparencia y el rigor en los datos públicos por interminables comparecencias insustanciales, los intentos de limitar la libertad de expresión (el amago nunca bien explicado de control por la guardia civil de los ataques al gobierno en las redes) la nula disposición a llegar a acuerdos con la oposición y el aliento de la falsa premisa de que en esta situación no cabe crítica política y de que esta es ilegítima y poco patriótica. De manera que el papel de la oposición se reduce, según esta tesis, a la ratificación sin chistar de las prórrogas del estado de alarma y de los decretos-leyes promulgados. Son tics que se aproximan peligrosamente al iliberalismo.

No ayuda a la necesaria confianza en el Gobierno y en las instituciones que se siga con una política de opacidad extrema en torno a extremos tan sensibles para la ciudadanía como los criterios y los nombres de los expertos que valoran el proceso de desescalada, haciendo de menos la famosa máxima de Bentham de que “cuando más te observo mejor te comportas”. La tendencia -también otro tic autoritario- a tratar a la ciudadanía como menores de edad a los que no se puede dar toda la información y que tienen que confiar ciegamente en sus dirigentes también es muy preocupante. Si tratas a los ciudadanos como menores de edad, luego no te sorprendas de que se comporten como tales.

La opacidad -y el desbarajuste- con el proceso de desescalada ha agravado todavía más el escenario político, porque, como es bien sabido, el agravio comparativo es el agravio más grave. El hecho de que algunas Comunidades Autónomas hayan sufrido un retraso en sus expectativas, como la de Madrid, politizado por ambas partes (tanto el Gobierno central para afear la gestión del PP en la CAM como por parte de su Presidenta, para acusar de autoritario y arbitrario al Gobierno central) ha generado últimamente movimientos populares iniciados en barrios acomodados como el de Salamanca de Madrid, alentados por los dirigentes autonómicos que ponen de manifiesto la injusticia del tratamiento a esa comunidad, dejando caer que esta discriminación obedece a razones políticas y no técnicas, concretamente a que en el gobierno central domina un partido y en la comunidad otros. El que otras CA como el País Vasco, gobernado por el PNV accedan a fases cortadas a medida sin que se expliquen muy bien las causas avala este tipo de suspicacias.

Se trata de un proceso de deterioro que parece no tener fin y que resulta muy preocupante. Estos procesos callejeros -ya se trate de escraches a políticos de uno u otro signo,  de movimientos de rodear instituciones democráticas o de cualquier otro que desborde las instituciones representativas- son muy difíciles de encauzar en una democracia representativa liberal. Claro que el Gobierno  central ha cometido infinidad de errores de gestión; también muchos gobiernos autonómicos por cierto. Pero para encauzar el legítimo malestar de la ciudadanía tenemos cauces de sobra, incluidos los judiciales y los electorales.  Pretender que solo podemos protestar con caceroladas porque nuestro Gobierno es autoritario y despótico no ayuda mucho, porque la realidad es que seguimos viviendo en una democracia aunque conviene, eso sí, no bajar la guardia.  Pero recordemos que este tipo de protestas refuerza a los Gobiernos estatal y autonómico en su estrategia de polarización, que es muy cómoda para ocultar la mediocridad de nuestros políticos y su lamentable gestión.  También refuerza la idea de los bandos, de manera que no se puede ya criticar a los nuestros cuando hacen lo mismo que los adversarios. De esta forma,  los ciudadanos quedamos privados de toda racionalidad y reducidos a meros comparsas de unos y otros, manejados fácilmente por las emociones. En definitiva, un escenario ideal para los populismos y los iliberalismos. No caigamos en la trampa.

Liquidez judicial: una aportación «creativa» al combate frente al Covid-19

Desde antiguo, la literatura jurídica se ha ocupado en múltiples y numerosas ocasiones de analizar y estudiar el papel «creativo» de la jurisdicción, es decir, la importancia de la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho —cuestión aceptada en los sistemas de common law, y más discutida en los continentales— y su influencia en lo que podríamos denominar como la «vida real»: el entorno tangible de desarrollo humano relacional que es afectado, directa o indirectamente, por las decisiones de los jueces y tribunales. A este respecto, especialmente ilustrativos resultan los trabajos, entre otros muchos, de Taruffo o Ferrajoli. Sin embargo, quizá por ese aspecto o cariz esencialmente estructural o burocrático que Weber se ocupó de imprimir en la Administración, poco o nada se ha escrito sobre el papel «creador» de esa misma Administración que, a veces por un ejercicio de abstracción analítica, otras por simple limitación de progresión práctica, es vista como un mero brazo ejecutor, maquinal y ausente de dirección intelectual cuando, precisamente, es esa la premisa elemental que legitima toda organización pública: su servicio útil al propósito de una idea, creando riqueza en la acepción más amplia del sustantivo. Desde la conciencia en esa consideración de que la Administración y sus servidores públicos debemos ser útiles y creativos, en una manifestación positiva de nuestra propia definición, las líneas siguientes buscan ofrecer una propuesta original, de recorrido necesariamente limitado, sí, pero también de vocación amplia, al servicio de una lucha que se avecina sin cuartel: la que tendrá lugar, superada la crisis sanitaria, frente a los devastadores efectos económicos de la pandemia del coronavirus en el tejido económico.  

Como punto de partida, debemos subrayar una noción que con demasiada frecuencia es olvidada: el crucial papel que ostentan los órganos judiciales en la ordenación de las relaciones económicas. Efectivamente, y sin necesidad de cita de Adam Smith u otros pensadores que con mucho tino describieron esta realidad, es claro e indiscutido que la penetración de la controversia jurídico-civil en la esfera jurisdiccional conlleva que, en último término, sean los jueces y tribunales quienes hayan de decidir sobre cuestiones con incidencia en los marcos micro y macroeconómico. Pensemos, por ejemplo, en que detrás de un aparentemente anodino contencioso mercantil, muchas veces —muchas— se esconden auténticas batallas por el liderazgo de un sector productivo o por la continuación de una actividad a la que se encuentran ligados, como terceros, proveedores, acreedores y otros interesados. ¿Alguien puede negar que los pleitos de competencia no tienen ya hoy afectación internacional o que la litigación masiva en pleitos de consumidores ha cambiado la forma de articular las relaciones de financiación clásicas entre entidades de crédito y particulares? Actualmente, el binomio Derecho y Economía se ha confundido tanto en sí mismo que es muy costoso, cuando no imposible, diferenciar cuál es una decisión jurídica y cuál una económica. La realidad de todo esto, sin embargo, no va acompañada de una conciencia absoluta sobre este presente ontológico: todavía algunos juristas piensan que sus decisiones no producen derivadas económicas.

Consecuencia de esa mutación de lo jurídico en lo económico es la cuenta de consignaciones y depósitos que se prevé en determinadas leyes (por ejemplo: en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), pero cuya regulación normativa más específica viene dada por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores. Dicha cuenta de titularidad pública es la caja de recepción de los distintos conceptos económicos judicializados; o si se prefiere «efectos judiciales de una realidad económica»; en este caso, el orden de factores no altera el producto. En la cuenta de consignaciones y depósitos de los distintos órganos judiciales se reciben, día a día, y de forma masiva: multas, indemnizaciones, depósitos para recurrir, cantidades embargadas, retenciones salariales…Y aunque no existan estadísticas fehacientes sobre el volumen de dinero ingresado y gestionado, es más que seguro que éste, diariamente, permite hablar en términos absolutos de millones de euros. Mucho dinero. Muchísimo.

El llamado «inmovilizado judicial» obtiene destino, previo el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales o procesales, a través de los diferentes mecanismos que permite la aplicación informática de la cuenta de consignaciones y, por supuesto, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril; habitualmente: transferencia bancaria directa «cuenta a cuenta», o expedición de mandamiento de pago a favor del beneficiario del activo judicial. Sin embargo, por causa de la crisis financiera de los últimos años, de sus correspondientes modificaciones societarias, de las cesiones de crédito en globo o, en muchas ocasiones, del desinterés de las partes, muchos de esos «inmovilizados» comenzaron a «dormir» en las cuentas de los distintos órganos jurisdiccionales, sin generar interés de ningún tipo —ni económico, ni de otra índole— para nadie. Estos activos olvidados, casi siempre en el ámbito de procedimientos de ejecución forzosa —conocidos en la jerga como los «05» por su código de identificación en el aplicativo— han ido acumulándose a lo largo del tiempo generando «residuos judiciales» cuya salida, si bien prevista por la norma, no obtiene siempre representación práctica. Así, conviene recordar que el artículo 14 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, prevé en su dicción que las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia, y las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios, sean transferidas a la cuenta de «Fondos Provisionalmente Abandonados» —conocida en el acervo judicial como la «9999», igualmente, por los dígitos que la identifican—.  La dirección y gestión de las cuentas de consignaciones y depósitos, debe recordarse, es encomendada por la norma al Letrado de la Administración de Justicia; atribución competencial coherente y razonable con el papel crucial de dicha autoridad en la ejecución de las decisiones del órgano judicial.

Los efectos económicos del Covid-19 sobre la economía en general, y sobre las empresas en particular, serán, con amplia seguridad, desastrosos. Pese que, a diferencia de lo ocurrido en el año 2008, en esta ocasión no existen altos niveles de sobreendeudamiento privado, lo cierto es que la pandemia generará en los meses inmediatamente posteriores a su superación desde la óptica sanitaria, una contracción del consumo, luego de la producción, y finalmente —y en círculo—, de la financiación. Para paliar en la medida de lo posible ese retroceso natural en el sistema económico, es imprescindible que todos los operadores, sean públicos o privados, intenten recurrir a los distintos instrumentos que, finalmente, garanticen la «sangre» del circuito económico: la liquidez. Y en esa búsqueda de liquidez… ¿Qué mejor que aflorar los activos judiciales «olvidados»? Nótese que la medida apenas tiene coste de ningún tipo y que, generalizada por toda la geografía judicial, permitiría no solamente mejorar el saneamiento del edificio judicial, sino —y sobre todo— incorporar a la economía real dinero —millones— cuya utilidad, a tiempo presente, no supera la de la mera anotación contable abandonada: ninguna. En este sentido, el papel de los órganos judiciales, y específicamente el de los Letrados de la Administración de Justicia, podría ser decisivo para ayudar en unos tiempos en los que, más que nunca, la Administración Pública debe ponerse al servicio quienes la legitiman: los ciudadanos. El servicio público debe ser útil y creativo al propósito de la generación de riqueza. La trágica coyuntura nos impone un reto que, ahora o nunca, debemos aceptar.

El Letrado de la Administración de Justicia. Un pilar fundamental.

El artículo 440 de le Ley Orgánica del Poder Judicial (o “LOPJ”) dispone que: “Los Letrados de la Administración de Justicia son funcionarios públicos que constituyen un cuerpo superior jurídico, único, de carácter nacional, al servicio de la Administración de Justicia, dependientes del Ministerio de Justicia y que ejercen sus funciones con carácter de autoridad ostentando la dirección de la Oficina Judicial”.

Los Letrados de Justicia son unos grandes desconocidos por todos, pero se constituyen como una pieza sustancial en el buen funcionamiento de la justicia en nuestro país. Su antigua denominación era la de Secretarios de la Administración de Justicia o Secretarios Judiciales, y su origen se encuentra en la figura del secretario, del escribano y sobre todo de la fe pública, que se ha constituido a lo largo de la historia jurídica como una garantía elemental de un ordenamiento jurídico, justo, estable, flexible, definitivo y adaptable a los cambios sociales. Aunque los primeros datos de la figura datan del antiguo Egipto, lo cierto es que fueron introducidos en el año 1216 por el decretal de Inocencio III como un mecanismo para garantizar la independencia y la aplicación del derecho con total objetividad. Por tanto, es una figura con un gran arraigo en nuestro ordenamiento jurídico y con un gran peso cultural.

Hoy en día, la figura del Letrado de Justicia ostenta mucha más envergadura, es decir, va mucho más allá de levantar un acta de los hechos acontecidos y dar fe pública. El Letrado de Justicia es una figura con unos conocimientos muy profundos y exhaustivos en Derecho Procesal, es el encargado de impulsar y ordenar el proceso.

El artículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial literalmente establece que: “Los secretarios judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia…”. Además, ostenta la dirección de la Oficina Judicial.

Asimismo, el artículo 457 de la LOPJ dispone: “Los secretarios judiciales dirigirán en el aspecto técnico procesal al personal integrante de la oficina judicial ordenando su actividad e impartiendo ordenes e instrucciones que estime pertinentes en el ejercicio de su función.” Esto es, coordinan y dirigen al personal, además de dictar decretos y diligencias de ordenación, son pieza angular en la ejecución, elaboran la estadística judicial entre otras muchas funciones, en definitiva, hacen casi de todo.

Los Letrados de Justicia están acostumbrados a que poca gente sea conocedora del sacrificio que supone optar por una oposición tan dura, como así atestiguan los casi 300 temas que la constituyen, siendo, sin lugar a duda, una de las oposiciones más potentes, estando al nivel de cualquiera de aquellas que todos conocemos que venden más y tienen mejor marketing, pero lo cierto es que nadie sabe qué hace un Letrado de Justicia. A veces, da la sensación que ni dentro del propio juzgado lo saben, abogados, procuradores. En general, se puede decir que sólo un segmento muy reducido de los profesionales que operan en el ámbito jurídico, conocen y saben qué hace exactamente un Letrado de Justicia. Si esto es así con los profesionales, imagínense con los ciudadanos.

La mayoría de las funciones que realiza un Letrado de Justicia y la mayoría de las resoluciones que dicta se suele pensar, de forma errónea, que las elaboran los Jueces.

Una persona a la que admiro mucho me expuso una vez la concepción del Letrado de Justicia en el juzgado de la siguiente manera: “el Letrado de Justicia no está en la delantera, no marca los goles y no se lleva los honores ni aspira a los premios, pero el Letrado de Justicia es el centrocampista, tiene la misión de crear y contener, de aportar claridad, sentido táctico, dinámica, capacidad, compromiso, canalizar todo el flujo procesal y ser muy polivalente, saber gestionar, estar en tierra de nadie, entre la oficina y el juez, entre los profesionales y los justiciables.” Pero sólo el Letrado de Justicia, sabe qué hace y quién es, sabe las dificultades que encuentra para conseguir un juzgado competente ante la falta de partidas de gasto que se atribuyen a Justicia lo que tiene como consecuencia un gran volumen de trabajo con escasos medios personales y materiales que tienen que saber gestionar. La razón es simple, los defectos sistemáticos de los gobiernos representativos occidentales, que conllevan luchas entre los poderes del Estado, que derivan siempre en que un poder quiera controlar a otro y esto se traduce en las dificultades y poca inversión en Justicia.

Los Letrados de la Administración de Justicia representan la modernización de la Justicia en su expresión más radical, tanto en las nuevas tecnologías como en los nuevos hábitos, cuyo fin principal es la mejora del servicio público. Son la cabeza visible de todo, asumen toda la responsabilidad, son el escudo y a la vez espada. Todo ello, no se ve reflejado en sus condiciones laborales, ni en su reconocimiento, ni en sus retribuciones, las cuales están muy lejos de lo que son y lo que merecen tanto en todos los ámbitos en que operan como en todos los sectores que conforman esta profesión jurídica tan compleja y cuya prioridad es que el servicio público de justicia se ofrezca con la máxima calidad. Este malestar generalizado es un problema para la Administración de Justicia pues son una pieza sustancial y un elemento fundamental del servicio público.

Aunque poca gente lo sepa, los Letrados de la Administración de Justicia también tienen el tratamiento de señoría, tienen toga, escudo, puñetas, y no son subordinados de los Jueces, aunque no tienen el prestigio ni el respeto de otros profesionales jurídicos, porque tampoco interesa, lo cierto es que los Letrados de Justicia se suelen sentir más solos que la una, “la soledad del Letrado del Administración de Justicia”. El Letrado de la Administración de Justicia está con todos, pero sin nadie. Sabe cuál es el funcionamiento, las necesidades y las carencias, conoce todos los laberintos del juzgado y su complejidad. Son una garantía de la legalidad para los justiciables, son una garantía constitucional en sí mismos.

Producto de la descentralización del Estado, que en nada contribuye al buen funcionamiento de la Justicia, es normal encontrarse con juzgados atrasados, provistos de medios propios del tercer mundo y un equipo de trabajo en el que unos dependen de la Comunidad Autónoma, otros del Poder Judicial y otros del Ministerio de Justicia, cada uno con sus peculiaridades, singularidades, capacidades económicas y su idea de Justicia, en definitiva, un auténtico desastre.

En este mar revuelto caminan los Letrados de la Administración de Justicia, que, junto a Jueces, Fiscales y demás operadores jurídicos, se constituyen como una pieza fundamental del sistema y luchan por que cada día la Administración de Justicia sea un poco mejor.

Coronavirus: liderazgo, civismo, ejemplaridad.

La crisis del coronavirus está impregnada de una pátina de duda y desinformación. No tanto en cuanto a la naturaleza y efectos de la enfermedad, que seguramente también, sino más bien en cuanto a sus consecuencias y, particularmente, en cuanto a cómo tenemos que actuar cada uno.

Quizá es que cuando la naturaleza se revuelve, no hay protocolo que valga: hay que agacharse y resistir. Esto, además, nos inclina a comprender y perdonar los errores, dado que no es fácil enfrentarse a algo nuevo, rápido, agresivo, que aparece súbitamente y que no se sabe cómo va a evolucionar. La adopción de medidas preventivas drásticas paraliza un país y produce importantes pérdidas económicas, como está ocurriendo en China; no adoptarlas a tiempo puede facilitar una rapidísima difusión de la enfermedad y unas pérdidas quizás mayores, como en el caso de Italia.

Dicho eso, la crisis del coronavirus tiene también una vertiente ética y política que se traducen en necesidad de liderazgo, civismo y ejemplaridad.

Necesitamos en primer lugar liderazgo, entendido no en el sentido de posesión de las habilidades necesarias para influir en un grupo de personas, sino como un conjunto virtuoso de ejemplaridad y resolución. La política no puede ser sólo la lucha política por el poder, sino también políticas concretas que el poder tiene la responsabilidad de llevar a cabo con mesura pero con decisión, sobre todo en momentos de crisis. Y ello aunque produzca un coste político en términos de molestias a los ciudadanos o un lucro cesante por la pérdida de oportunidades políticas inmediatas. Esto es lo mínimo si entendemos el ejercicio del poder no como una prerrogativa o un privilegio sino como una gran responsabilidad. En definitiva nos podemos preguntar si esto va de parar una epidemia con el menor coste humano y económico posible o de ganar las próximas elecciones. No parece que nuestros políticos a día de hoy lo tengan muy claro, y eso incluye tanto al Gobierno estatal, como a los autonómicos y a los locales. O incluso a la oposición, veáse la convocatoria de Vox de Vistaalegre del domingo pasado.

Viene todo esto a cuento de las medidas anunciadas este lunes, con carácter general, pero particularmente drásticas en Madrid y Álava, ya ampliadas ayer. Se adoptan cuando el día anterior se había permitido la manifestación del 8M (eso sí, algunos ministros del gobierno -hay fotos, aunque luego se ha desmentido- acudieron con guantes de latex) se había celebrado el mitin de VOX y muchísimos partidos de fútbol y otros actos multitudinarios. Se han adoptado en coordinación con las Comunidades Autónomas, por lo que es difícil determinar responsabilidades. Sólo hay un dato sospechoso: aunque es verdad que del domingo al lunes hay un crecimiento importante del número de casos, lo cierto es que la enfermedad venía evolucionando con una curva que no permitía esperar otra cosa. La celebración de un acto como la manifestación del 8M, y además con todo el gobierno y muchos políticos presentes, si no es una irresponsabilidad se le parece mucho. No parece aceptable, la declaración de Fernando Simón, director del Centro de Emergencias y Alertas Sanitarias, de que no se suspende porque es “una convocatoria en la que normalmente participan nacionales, pero no es una afluencia masiva de personas de zonas de riesgo. No es comparable a la maratón de Barcelona“. Y todavía menos aceptable recomendar a los ciudadanos que cada uno haga lo que prefiera: “Si mi hijo me pregunta si puede ir, le voy a decir que haga lo que quiera“. No parecía el mejor consejo médico ni ahora, ni tampoco en el momento en que la hizo; ni parece creíble que él hubiera hecho esa declaración espontáneamente. Máxime cuando precisamente la cuestión de la aprobación del anteproyecto de la ley de Garantía del Consentimiento Sexual en relación con la celebración del 8M parecía constituir un eje esencial de la política del nuevo gobierno, del que no se quería prescindir en estos momentos a pesar de la controversia interna producida. También resulta muy extraño que no se adoptaran ya medidas cuando Italia se clausuraba y cerraba y en cambio aquí llegaban aviones del norte de Italia llenas de tifosi, al parecer sin control alguno. En todo caso, hemos de plantearnos si una actitud populista y demagógica en nuestras democracias no puede hacer tanto daño como la poca transparencia de los regímenes autoritarios.

Quizá carezcamos de datos para hacer un juicio justo de esta situación, pero la sensación y la imagen que ha quedado no es, precisamente, la de resolución y ejemplaridad. De nuevo lo que parece es que los políticos ponen sus intereses cortoplacistas por encima de los intereses generales, que en este caso se refieren nada menos que a la salud de sus conciudadanos. Quizá haya que adoptar medidas todavía más graves en los próximos días a consecuencia de esta irresponsabilidad y entonces deberemos preguntarnos si hubieran podido evitarse. Y lo mismo cabría decir de VOX, uno de cuyos líderes ha resultado infectado, aunque ha publicado un comunicado pidiendo perdón. Quizá el verdadero liderazgo y ejemplaridad habría estado en pensarlo antes y no en acusar al gobierno ahora de que “no les impidió” celebrarlo. En esto de la falta de responsabilidad nuestros políticos no se diferencian mucho unos de otros, aunque sí del estamento y profesionales médico y profesionales, que ponen en peligro su propia salud por motivos deontológicos y éticos.

Pero además, prescindiendo de las consideraciones anteriores, esta crisis también presenta una vertiente cívica, que concierne a la ética individual del ciudadano. El coronavirus en una enfermedad que en términos generales parece leve, aunque, al parecer, no tanto si puede derivar en neumonía. En todo caso es contagiosísima y puede suponer un verdadero peligro para personas mayores o con complicaciones previas. Eso supone que una actitud descuidada e imprudente puede, en primer lugar, colapsar los servicios sanitarios a consecuencia de una extensión rápida y masiva; en segundo lugar, poner en peligro la vida de las personas especialmente vulnerables, en tercer lugar comprometer los servicios sanitarios indispensables para otras personas con otras enfermedades.

Por tanto, no es usted o yo, sino toda la sociedad la que resulta afectada por nuestra conducta. Si nuestros dirigentes no están a la altura de las circunstancias, estémoslo nosotros. Es cierto que estamos acostumbrados a que nos lo den todo resuelto desde arriba, pero, como tantas veces decimos en Hay Derecho, es preciso que la sociedad civil dé también ejemplo a nuestros representantes. No nos pongamos en situaciones innecesariamente arriesgadas; cambiemos nuestro hábitos, exageremos la higiene; pospongamos compromisos. Como ha dicho Antonio Polito recientemente en el Corriere de la Sera, “hace mucho tiempo que aprendimos a vivir solo de los derechos. Ha llegado el momento, en la historia de la nación, de los deberes“.

¿Son justos los precios personalizados mediante algoritmos?

Que la nueva tecnología de la información permite a las empresas generar una publicidad personalizada es algo que comprobamos todos los días con solo encender el ordenador o el móvil. Pero hay otro uso discreto de esta tecnología todavía más rentable: la personalización de los precios de bienes y servicios en función de las características individuales del posible comprador (localización geográfica, intereses, necesidades, precio del dispositivo de acceso e incluso nivel de su batería) con la finalidad de obtener de cada uno el máximo precio que esté dispuesto a pagar. No se trata, por tanto, de precios dinámicos que fluctúan para todos al albur de la demanda (como sería el precio de un vehículo Uber o Cabify una tarde de lluvia), sino de precios personalizados y adaptados a cada cliente, fijados exclusivamente en función de su presunta disponibilidad a pagarlos (como cuando Uber carga diferentes precios por carreras idénticas solicitadas en el mismo momento por distintos usuarios).

¿Cabe protestar frente a esta práctica? O, mejor dicho, utilizando al efecto el lenguaje típico del jurista, ¿estos precios son justos? En el último número de El Notario he intentado analizar esta cuestión (aquí). Lo que sigue es un resumen de dicho artículo.

Desde el punto de vista del análisis económico puro es difícil encontrarles una objeción. Es verdad que en determinados supuestos pueden facilitar u ocultar prácticas anticompetitivas, pero lo cierto es que en el ámbito del consumo, salvo excepciones, la personalización de precios no empeora el bienestar general frente al escenario contrario de precios uniformes. Es más, en muchas ocasiones lo mejora, pues incentiva la producción y la innovación y amplía la oferta, por lo que beneficia a un mayor número de consumidores. Así, en un sistema de precios uniformes al productor no le interesar vender por debajo del precio de referencia (X), pero si tiene la posibilidad de discriminar precios por potencial comprador puede convenirle ofrecer a muchos ese bien a un precio inferior (X-1) siempre que pueda compensar cargándoles a otros un precio superior (X+2). De esta manera produce más bienes y hay más consumidores satisfechos.

Ahora bien, lo que es innegable es que se está alterando la distribución de renta frente a la situación de precios uniformes. Por un lado, el vendedor absorbe toda la renta disponible de casi todos sus compradores (al menos si la competencia es escasa) y, por otro, aquellos que pagan precios más altos “subvencionan” a los que pagan menos. Por resumirlo obvio: sale ganando el vendedor y los compradores que pagan menos, y perdiendo los que pagan más.

Sin embargo, pese a que en un mercado competitivo sea difícil encontrarles una objeción,  gran parte de la población rechaza la práctica de los precios personalizados por considerarla injusta. Los estudios realizados en EEUU y en la UE, según el último informe de la OECD, revelan que casi un 90 % de los consumidores se oponen a ellos. Esto es congruente con lo ya sabido en relación a otros escenarios relativamente semejantes, incluso más amables. En sus estudios sobre el impacto del sentimiento de trato injusto a la hora de tomar decisiones empresariales, los Premios Nobel de Economía Daniel Kahneman y Richard Thaler, junto con Jack Knetsch, citan una serie de casos muy reveladores. Si se pregunta a la gente si tras una gran nevada la tienda del pueblo hace bien en subir el precio de las pocas palas que le quedan, casi el noventa por ciento contesta que no. Una cifra todavía mayor considera injusto que al tiempo de la renovación del alquiler el arrendador suba significativamente la renta tras realizar una pequeña investigación y enterarse de que el inquilino ha encontrado un nuevo trabajo en las proximidades. En un día caluroso de verano la gente está dispuesta a pagar bastante más por una bebida refrescante comprada en un local aparentemente lujoso (cuyos costes de mantenimiento son elevados) que a un vendedor ambulante que probablemente la ha adquirido en un chino. Existe una clara reacción contra la posibilidad de que alguien se aproveche de la capacidad de compra de uno para obtener una ganancia mayor que la derivada de un hipotético precio de referencia “justo”.

Tuvimos ocasión de comprobar su veracidad tras la catástrofe del huracán Katrina que asoló Nueva Orleans en 2005. Unas horas después del paso del huracán se multiplicó exponencialmente el valor de los generadores eléctricos y de las habitaciones de hotel, ante la indignación general de la población. Pese a que algunos economistas se esforzaron en demostrar la racionalidad e incluso conveniencia de esa subida de precios (no solo asigna el bien al que más lo valora sino que supone un llamamiento a otros oferentes para que acudan rápidamente a solucionar el desabastecimiento) los tribunales del Estado encargados de analizarlas con posterioridad anularon sistemáticamente esas transacciones.

La cuestión, entonces, se centra es discutir si estas opiniones mayoritarias no son más que una expresión de sesgos irracionales derivados de nuestra naturaleza, aplicación a escenarios complejos de reacciones aprendidas en una fase primitiva mucho más simple de nuestra evolución como seres humanos, o si, por el contrario, cumplen en la actualidad alguna función racional. Dejemos aparte la cuestión del valor dignidad lesionado como consecuencia de una discriminación por razón de sexo, edad, raza, orientación sexual, nacionalidad o creencias políticas o religiosas. Sin duda una práctica comercial que cargase mayores precios a un grupo especialmente vulnerable-aunque no viniese motivada por el factor de discriminación, sino por la propia situación de vulnerabilidad que permite una más fácil apropiación de la renta disponible- sería claramente injusta. Pero la verdadera cuestión es si también lo sería cuando se carga mayores precios al varón blanco heterosexual porque la plataforma de taxis detecta que es un ejecutivo que reside en una zona lujosa con un dispositivo de acceso caro al que se le está agotando la batería. En este caso el valor que está en entredicho no es tanto la dignidad del ser humano, como el valor de la igualdad. ¿Pero qué es la igualdad y qué peso tiene en todo esto?

Desde tiempos de Aristóteles la justicia se ha resumido en la máxima de tratar de manera igual a los iguales y desigual a los desiguales. El frontispicio del Tribunal Supremo de los EEUU  proclama “EQUAL JUSTICE UNDER LAW”. Pero lo cierto es que la personalización de precios discrimina precisamente en base a diferencias entre los distintos consumidores. Si estas son o no relevantes para justificar el distinto tratamiento, ya es otro tema. Así que si queremos echar mano del valor de la igualdad, tendremos que afinar un poco más.

Una manera de hacerlo es distinguir, dentro del patrón general de la igualdad, entre la justicia distributiva (que por definición es multilateral) y la justicia conmutativa (que es estrictamente bilateral). La primera tiene en cuenta las circunstancias personales de cada uno, porque se trata de distribuir entre muchos en función del mérito o de la necesidad individuales, teniendo en cuenta el interés colectivo, mientras que la segunda no considera para nada esas circunstancias, sino el equilibrio de las prestaciones que se intercambian entre dos sujetos privados. A la justicia conmutativa no le interesa quién es cada uno, sino qué hace o da a cambio de otra cosa. Cuando el hijo de un pobre rompe de un pelotazo el cristal de su vecino rico, el padre debe pagar su íntegro valor objetivo, aunque desde un punto de vista subjetivo y relativo el sacrificio sea desproporcionado. El mantenimiento de la paz social exige respetar ambos tipos de justicia, pero sin mezclarlas.

Pues bien, fijar un precio en función de la renta del comprador, con sus consiguientes efectos distributivos, por muy beneficiosos que parezcan, confunde los dos tipos de justicia. Si realmente perseguimos esos efectos, subamos entonces los impuestos y aumentamos el gasto en beneficio de los más débiles, en base a criterios de interés general, distribuyendo la carga de manera equitativa entre todos. Pero no lo hagamos de manera aleatoria, segmentada e individualizada a través de la fijación de precios privados en función de criterios tan poco relevantes a ese fin como el número de vistas a una página web o el nivel de carga de la batería. Por esa vía vulneraremos tanto la justicia conmutativa como la distributiva, pues tanto en una como en otra infringiremos el principio de igualdad. En la conmutativa, romperemos el equilibrio entre las prestaciones, pero distributivamente no asignaremos los costes de manera equitativa entre todos los miembros de la comunidad. Si el pobre solo paga parte del cristal del vecino rico para incrementar la distribución, el rico puede preguntarse por qué no paga otra parte el que todavía es más rico que él, para que la distribución sea más aún más equitativa/igualitaria. De hecho, un defecto típico del análisis económico del Derecho suele consistir en la confusión entre estos dos tipos de justicia. Tiende a valorar transacciones privadas sobre la base de su impacto en el bienestar colectivo (si lo mejora o empeora), olvidando el aspecto puramente particular de la cuestión.

En el ámbito de los contratos, esta reflexión nos lleva necesariamente a la idea de precio justo, entendido como precio de referencia que respeta el principio de igualdad en la justicia conmutativa. Es un concepto que ha tenido muy mala prensa en los últimos tres siglos, pero por motivos injustificados. Se origina cuando Christian Thomasius en su De aequitate cerebrina (1706) identificó la doctrina con la creencia de que el precio de las cosas deriva de una cualidad intrínseca a las mismas. Todavía en el siglo XX, Ludwig von Mises, con expresa referencia al aristotelismo, critica a aquellos para los cuales “el valor es objetivo, una cualidad intrínseca a las cosas”.

Sin embargo, ni Santo Tomás de Aquino ni ningún autor de la Segunda Escolástica defendió jamás semejante disparate. El aquinense repitió en varios lugares de su Summa que las cosas no se valoran de acuerdo con su dignidad o naturaleza, sino de acuerdo con la necesidad de su uso. Sobra decir que la misma idea es acogida por la Escolástica Española. Pero tampoco resulta exacto ir al otro extremo y sostener que los escolásticos entendían por justo precio el que resulta de un mercado competitivo, como defendía Schumpeter, Baldwin, Roover, Gordon e incluso Chafuen, desde la  misma perspectiva austriaca que Mises. Esta postura está más cercana a la verdad, sin duda, pero desenfoca un tanto el núcleo del problema.

El precio justo no es exactamente el precio de mercado porque los escolásticos españoles no creían en fuerzas impersonales que, al margen de la responsabilidad humana y por la simple vía de perseguir el propio interés, cumplan fines providenciales. Esta última visión está mucho más en línea con el pensamiento nominalista que niega la existencia de ningún orden y para la cual todo precio libremente concertado es por definición justo. Es más, precisamente porque todo precio fijado libremente es justo, podemos encontrar un precio de mercado, no a la inversa. Por lo que, en consecuencia, si defendemos que el precio justo es el precio de mercado, no es lógico criticar la singularización de precios.

Para los escolásticos los precios justos fluctúan con la utilidad, necesidad, coste de producción, escasez y valor de la moneda, de un lugar a otro y de un tiempo a otro. Pero su fijación no queda al margen de la responsabilidad humana por la salud moral, política y económica de la comunidad. Esto implica que los precios que se aparten de la “común estimación”, es decir, de la opinión de personas prudentes y experimentadas en el correspondiente sector del comercio, pueden ser considerados injustos, en función de las circunstancias concurrentes.

Precisamente, una de esas circunstancias que calificarían un precio como injusto, al menos en relación a los objetos de uso necesario y no de mera ostentación, es que se fije en función de las particularidades subjetivas de una determinada transacción. Como sería, por ejemplo, elevarlo cuando el comprador está en una concreta situación de necesidad (se está agotando su batería) o incluso simplemente de conveniencia (como la del inquilino que acaba de encontrar un trabajo en las proximidades de su casa). El precio puede variar, pero debe variar para todos, sin acepción de personas. Discriminar subjetivamente introduce desconfianza y falta de solidaridad en el funcionamiento del sistema; en algunos casos se incentiva el aprovecharse de la debilidad ajena o de su falta de información; en todos ellos se patentiza la ausencia de igualdad entre los ciudadanos y de verdadero sentido de comunidad.

Por tanto, no debemos considerar injusta la singularización de precios simplemente porque lesione nuestro sentido natural de la justicia, generando así los perjudiciales sentimientos sociales de agravio que la utilidad común aconseja evitar, lo que sería una petición de principio, sino porque objetivamente niega la igualdad de la justicia conmutativa y permite el abuso y un trato discriminatorio que es nuestra responsabilidad evitar.

Ahora bien, aun entendiendo que esta práctica puede ser, entonces, injusta, ¿debería solo por eso prohibirla el Derecho positivo?

No debemos olvidar que los escolásticos defendían la existencia de tres círculos de responsabilidad independientes, que en la actualidad hemos perdido completamente de vista. Por un lado está la virtud de la caridad, que aconsejaría no cobrar el pan a un necesitado. Por otro está la virtud de la justicia, que obliga moralmente a restituir cuando el precio se aparta del justo, aunque sea por poco. Y por último está el Derecho positivo, que solo obliga a restituir jurídicamente cuando la desviaciones son muy importantes y/o concurren circunstancias especialmente graves, porque de otra manera –si se quisiera aplicar la justicia de manera rigurosa- se colapsarían los juzgados  y se generarían más conflictos que los  que se pretende combatir.

Dentro de esta última categoría –la restitución jurídica- no entraría el caso del inquilino afortunado que consigue un trabajo en las proximidades de su casa. El arrendador ha faltado a la caridad y seguramente a la justicia, pero facilitar al inquilino una acción civil en estos casos crearía una enorme incertidumbre, desaconsejable desde el punto de vista práctico. Sí entrarían, sin embargo, los casos del Katrina u otros semejantes. En estas situaciones de emergencia social es cuando más se necesita la solidaridad como cemento básico de la convivencia. Los posibles beneficios materiales no pueden nunca compensar los nocivos efectos espirituales derivados de semejante premio al oportunismo egoísta y al abuso. La decisión de los tribunales de Luisiana fue, en consecuencia, correcta. ¿Pero qué cabe decir de los precios singularizados?

Se ha alegado que la transparencia debería ser un remedio suficiente, sin necesidad de acudir a la prohibición. Precisamente porque existe un general sentimiento de injusticia ante este tipo de prácticas, las empresas incurren en el secretismo actual con la finalidad de evitar la reacción negativa de los consumidores. Obligarles a difundir sus prácticas comerciales y a publicar sus algoritmos puede fomentar la autolimitación, especialmente si existe un mínimo de competencia.

Sin embargo, la competencia no garantiza mucho si las empresas encuentran más rentabilidad en mantener la personalización de precios que en competir por eliminarla. Por otra parte, no tiene mucho sentido en esforzarse en conseguir trabajosamente por vía indirecta lo que fácilmente puede conseguirse de manera directa a través de la prohibición. Efectivamente, a diferencia de otras prácticas injustas, pero cuya eliminación produce efectos colaterales indeseados (pensemos en el citado ejemplo de arrendamiento) no se ve qué inconveniente puede existir en este tipo de contratación en permitir los precios dinámicos pero prohibir los personalizados. Pensemos que en que en el mercado articulado a través de las plataformas, a diferencia de lo que ocurre en el convencional, la personalización no depende del personal ojo clínico del vendedor a la hora de analizar a su individual comprador, tan difícil de probar, sino de un algoritmo general introducido en un software, con mucha mayor facilidad de monitorización y control externo. La responsabilidad principal de ese control residiría, más que en la institución judicial, en los organismos reguladores del mercado.

En conclusión, si, como hemos intentado demostrar, la general intuición de injusticia en el supuesto de personalización de precios a través de la contratación mediante plataformas se corresponde verdaderamente con un fundamento racional, y, además, es posible una solución sencilla, lo congruente es que el Derecho positivo se alinee, en este caso, con la justicia.