¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

CNMC - Sede Alcalá con Barquillo

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que “se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición“. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, “es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.” Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que “garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.” (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta “Lucha de Gigantes“, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

Democracia, economía, gobierno corporativo y capitalismo clientelar: busque Vd. la relación

El pasado día 30 de marzo la Fundación ¿Hay Derecho? celebró en la Fundación Rafael del Pino el II Seminario sobre capitalismo clientelar y quisiera  reelaborar en post mi intervención sobre Hard Law y Soft Law.

Lo primero que procede es plantearse por qué la Fundación ¿Hay Derecho? se dedica a hablar de capitalismo y cuestiones económicas, un poco alejadas de nuestro ramo. Lo primero que me viene a la cabeza es que para hablar de temas económicos –como también de los políticos- no hace falta saberlo todo sobre Economía sino ejercer lo que Ha Joon Chan ha llamado la ciudadanía económica activa. Lo cierto es que ya hemos hecho un primer Seminario en el que hablamos de consideraciones generales sobre capitalismo clientelar, su diagnóstico y su articulación jurídica y en el segundo profundizamos en algunos aspectos concretos. Llevamos en el blog y en la fundación cierto tiempo interesándonos por este asunto porque el capitalismo clientelar es el reverso de la democracia de baja calidad que tantas veces hemos tratado aquí: en efecto, nos hemos interesado por la mala regulación, el deterioro institucional, la connivencia entre poderes públicos y privados, y hemos tratado de estudiar los hechos y sus causas; pero creemos que es importante centrarnos también en las consecuencias: cómo todo ello afecta a la marcha de la economía y, en palabras de Carlos Sebastián, cómo la deja estancada. O sea, la democracia de baja calidad propicia el capitalismo clientelar y esta genera el estancamiento de la economía. Y en todo ello tiene un papel determinante la regulación, como correa de transmisión, pero también como freno o acelerador de la Economía, como campo de juego que puede favorecer a unos y no a otros.

Pero, aun así, ¿qué tiene que ver el gobierno corporativo con el capitalismo clientelar y con la democracia?  Desde nuestro punto de vista tiene mucho que ver, por varias razones que trato de reflejar en este gráfico y expongo a continuación.

GRAFICO CAPITALISMO CLIENTELAR 2

El mal gobierno corporativo: ¿epifenómeno de la democracia de baja calidad?

En primer lugar, porque el mal funcionamiento del gobierno corporativo es el equivalente en el sector privado del mal funcionamiento de las instituciones públicas. Y de alguna manera, el diagnóstico es parecido: es ya un lugar común decir que en las grandes compañías se ha producido un desplazamiento del poder desde los propietarios hacia la dirección, motivada por la atomización de la propiedad y su falta de movilización, la dificultad de organizarse y la concentración de los recursos del poder en manos de la dirección que frecuentemente han decidido priorizar sus intereses personales representados en enormes remuneraciones económicas por vía de retribuciones variables sobre atrevidas inversiones a corto plazo, aunque tal cosa supusiera la caída de la empresa a medio; alterar o falsear contabilidades o auditorías por perpetuarse en el poder, realizar inversiones absurdas para incrementar artificialmente beneficios, o favorecer intereses políticos que nada tienen que ver con el interés de la compañía. En este sentido, podría considerarse un epifenómeno de nuestra crisis institucional, una derivada que no tiene consecuencias sobre el fenómeno general, pero que es un remedo de la crisis de las instituciones que se da en la política, en la que hoy el poder ejecutivo controla a todos los demás y consigue derivar rentas hacia los partidos y todos los que le rodean a través de la corrupción o de los amiguismos o capitalismos clientelares varios. Pero aun este sentido merecería la pena ser estudiado como fenómeno político que desplaza el poder de los accionistas a los directivos, muy en paralelo al que se ha producido del poder legislativo al ejecutivo en la política.

Mal gobierno corporativo y Economía: la crisis financiera.

Pero no es sólo este elemento comparativo o metafórico lo que hace que el gobierno corporativo nos interese.  Es que cómo se gobiernen las empresas no es una cosa que sólo interese a las empresas, a sus propietarios o directivos, ni siquiera a sus empleados o clientes, sino a todos, porque sus actos afectan a la economía en general.  No quiero profundizar ahora en esta cuestión, pero parece evidente que una de las causas principales de la crisis financiera que hemos padecido se encuentra, precisamente en el gobierno corporativo, en cómo se gobernaban ciertas empresas, too big to fail, en las que los incentivos eran negativos porque recibían enormes retribuciones en efectivo sobre ganancias a corto plazo, viciadas de conflictos de intereses y sin ninguna penalización en caso de pérdidas ulteriores; casi nadie arriesgaba su propio dinero ni tenía ningún incentivo para una actuación ética. Había una total desconexión entre decisiones y responsabilidad y una total conexión entre decisiones y remuneración: ciertas decisiones económicas producían enormes bonus. Y todos eso no son meras hipótesis: Victor Lapuente ha resaltado recientemente en su artículo Trades-off in corporate governance que los conflictos entre propietarios y directivos en la base de la crisis, junto con los abusos de los ejecutivos de los bancos, los programas de remuneración y en definitiva los incentivos de los directivos conforman la hoy predominante managerial incentives hypothesis sobre el origen de la crisis.

Y, claro, cuando las empresas se hunden sufren accionistas, clientes, depositarios y contribuyentes, es decir, todos. Y aquí está el punto de contacto con las instituciones: una buena regulación y un buen control del gobierno de las empresas puede prevenir estos males.  Sin embargo, desde los años ochenta el mensaje ha sido que el Derecho es un instrumento de la Economía, un medio para que el mercado funcione con los menores constes de transacción posibles: el mercado va a tomar las mejores y más eficientes decisiones y el Derecho debe limitarse a no molestar, debiendo primarse siempre la autorregulación, las recomendaciones éticas el soft law, los códigos de buen gobierno y principios como el “cumple o explica”, que permite a la gran corporación hacer lo que le venga bien si tiene alguna buena excusa. Como usted y yo con Hacienda, vamos.

No quiero perderme en estas disquisiciones teóricas pero sí dejar aquí la duda de si no debemos preguntarnos si la premisa neoliberal de la primacía del mercado sigue siendo válida y si hay que replantearse la cuestión del papel del Derecho en el mercado; no por supuesto, en cantidad de normas (que hay de sobra) sino en cuanto a la calidad y, sobre todo, de la eficacia de la norma: su capacidad para que la comunidad determine los valores que han de predominar y, sobre todo, se dote de los controles mecanismos necesarios para el enforcement de lo que considere justo para la comunidad. No obstante, aunque no lo hagamos aquí, ya anuncio que previsiblemente el año que viene Sansón Carrasco realizará un nuevo esfuerzo intelectual y tratará de exponer sus ideas sobre el capitalismo clientelar en un nuevo libro.

Mal gobierno corporativo y capitalismo clientelar

Pero hay algo más. Es que también es posible encontrar una conexión entre el gobierno corporativo, soft law y el capitalismo clientelar, que reclama nuestro interés. El punto de contacto es cuando las élites de las grandes empresas consiguen que las élites del poder público les hagan normas de gobierno corporativo a medida para que puedan los primeros seguir manteniendo su posición de control: el soft law, bajo su modalidad de Códigos de Buen Gobierno puede ser también una sutil forma de captura del regulador.

La idea es que como el papel de la regulación es esencial en la Economía, desde el momento en que el Derecho se considera un simple instrumento de ésta y más concretamente un modo de facilitar la negociación de los grupos involucrados, simplemente para contribuir a minimizar los costes de transacción, lo que va a ocurrir es que quienes manden en la Economía y en el mercado van a mandar también en el Derecho.

En un gobierno corporativo “basado en el mercado” la voluntariedad es la regla, como corresponde siempre a la ley del mercado; más vale el soft que el hard, el convencimiento que la imposición, la autorregulación que la norma externa, la libertad que la coacción: el Derecho debe limitarse a ayudar y no imponer. Se puede uno imaginar que, en este contexto, a la hora de crear las normas, lo normal es que prime la voluntad de quienes gobiernan en el mercado y no la de los que tienen un papel más secundario o  una capacidad mucho menos relevante para intervenir en el mercado, como el medio ambiente, el trabajador, el pequeño accionista o, simplemente, el interés común.

Obviamente, esto es una hipótesis de trabajo, pero más adelante, en otro post, intentaré mostrar que hay indicios para pensar que lo que digo puede ser acertado.

PS: Este post se completa con otro posterior: Hard Law y soft law: gobierno corporativo y capitalismo clientelar

¿Una mejor información de los ciudadanos, nos protegería de las crisis?

“La educación financiera…se trata de una poderosa arma de conocimiento para una mejor organización personal y para una mayor consideración y participación crítica en el futuro propio y el del país…que aumenta nuestra exigencia con nosotros mismos y con los que nos gobiernan (Santiago Carbó El País 6-10-2.015)

 1) ¿Nuestra gran crisis fue anterior o posterior a la de Estados Unidos?

 Si preguntamos a nuestros conciudadanos, que se alimentan informativamente por los canales tradicionales, sobre el origen de nuestra crisis económica, una parte contestaría que todo procede de la crisis inmobiliaria de Estados Unidos que se generó en agosto del 2.007 pero encontraremos, sin duda, a muchos más que nos responderán que proviene de la gran crisis financiera internacional que se desarrolló en  el último cuatrimestre del 2.008 , y que surgiendo, también, del mismo país se globalizó, sorprendiendo a todos los dirigentes políticos  del mundo, sin exclusión.

Sin embargo, no fue esta la experiencia que  viví desde mi atalaya profesional.

Yo tenía la costumbre de ordenar y leer los estudios que me enviaba METROVACESA sobre la coyuntura de la Economía Nacional e Internacional. En ellos, había un apartado sobre la evolución del mercado de viviendas, elaborado por los Registradores de la Propiedad de  ESPAÑA.

En el número 19,  correspondiente al mes de abril de 2.007, comprobé que el número de ventas de viviendas se redujo en el 2.006. El descenso se fue agravando en el 2º semestre hasta llegar a una cifra final de un 7,2% para todo el ejercicio.

En el año 2.007 los descensos se fueron acentuando, hasta concluir el año con una caída total de un 13,93%.

En el índice del número de hipotecas elaborado por  el INE, el descenso se fue intensificando de una manera extraordinaria y partiendo de un techo, en el 2.006, de 1.896.515 hipotecas, lo que supone una media mensual de 158.043, cuando llegamos a agosto de 2007 y estalla la crisis en E.E.U.U., el número de hipotecas había descendido un 43%, hasta un número de 90.000.

En las elecciones de marzo, el número de hipotecas había descendido un 55% hasta  la cifra de 70.000.

Cuando la crisis financiera internacional estalla, en septiembre de 2008, el número de hipotecas y ventas de inmuebles estaba en mínimos. El hundimiento se produjo anteriormente. A partir de ese momento, el número de hipotecas se mantiene entre una franja de 50/60.000, con la peculiaridad de que un buen número de operaciones no son para financiar compraventas (que continúan descendiendo durante el año 2.009, un 24,9%) si no para asegurar el impago y la mora de gran número de clientes de las entidades financieras, aparte de las daciones de pago para amortizar créditos anteriores.

En nuestra opinión, sobre nosotros coincidieron  dos crisis, una anterior, propia y previsible y otra posterior, internacional y más difícil de anticipar.

La primera fue consecuencia de la falta de adaptación de la economía española al cambio de ciclo económico.

El crecimiento español de los anteriores años estuvo basado en un modelo en el que el peso de la construcción tenía 3 veces más incidencia que en otras economías de nuestro entorno.

Este crecimiento se sostuvo en una fuerte entrada de capital exterior colocada en créditos aprobados sin los criterios de solvencia y profesionalidad tradicionales.

La demanda creció, no porque la población incrementó proporcionalmente su renta, sino por las facilidades que el sistema financiero les dió a los compradores,  tanto en plazo como sobre todo en cantidad y en medio de un conjunto de previsiones que luego comprobaríamos que eran falsas ( Ejm que” el precio de la vivienda nunca baja” ).

Y todo acabó en el segundo semestre de 2.006, con la disminución de la inversión crediticia provocada por la reducción del flujo exterior, debido a la perdida de confianza en la economía española de los mercados internacionales

Creo que, cuando se vio que no podía continuar la economía haciendo más casas que tuvieran salida para una demanda solvente, la política económica tenía que haberse concentrado en la promoción de cosas ( bienes y servicios), con objeto  de mantener la producción, la renta y el empleo y hasta el nivel de ingresos públicos.

Había que potenciar el sector productivo haciendo un gran esfuerzo para que se constituyera en alternativa para un sector de la construcción, sobredimensionado y al borde de un ajuste, incentivando su financiación y todos los procesos de reducción de costes y mejora de la calidad, intentando asegurar la competitividad arruinada por la revaluación del euro sobre el dólar, el incremento del diferencial de inflación en relación a los países competidores de la zona euro desde su introducción y por el déficit de calidad en tantos sectores que afectan a la producción (ej. infraestructuras, educación técnica, investigación, marco legal empresarial y laboral, energía,…).

 

2) La importancia de la información financiera en la vida pública y privada.

Como prueba de que para el ciudadano la información financiera es vital no sólo para la gestión de su patrimonio sino para la eficiencia de la economía y de su sistema político, recorto una parte de un artículo que publiqué al año del debate entre Solbes y Pizarro (21-2-2008).

En las encuestas del debate se puede apreciar la diferencia entre los lectores de la prensa económica y los consumidores de los medios generalistas, la decantación por la gestión gubernamental de los medios más influyentes y el escaso valor de las palabras de un político cuando no están fundamentadas en bases reales. Y finalmente, comprobareis el daño que hizo a sus clientes la mala información en la población más indefensa y qué rápidamente se deteriora un país cuando sus defectos estructurales son tan grandes.

“Un día después del debate entre Solbes y Pizarro, en el Pabellón de Deportes de León y después de todo tipo de ironías, Zapatero aprovechó la conexión de las televisiones para , entre el entusiasmo popular, colocar la frase del día en la que resumía porqué Solbes había ganado a Pizarro…..  “es que, cuando la seriedad se impone a la demagogia, cuando la credibilidad gana al catastrofismo, cuando la serenidad vence a la exaltación, ganamos los que creemos que con la economía no se puede jugar, mentir, manipular y meter miedo a la gente”.

El día anterior, el 21 de febrero, ambos se habían enfrentado en ANTENA 3, exponiendo argumentos contradictorios sobre la situación económica y su futuro. Para no extendernos, nos centraremos en la parte fundamental del debate.

Para Pizarro, había una crisis de modelo que hasta ese momento estaba basada en el consumo y en el ladrillo. Que era conocida por el Gobierno desde que se hizo cargo de la gestión política del país.

Que España estaba perdiendo la batalla de la competitividad y de la confianza, no sólo de los ciudadanos si no también de los mercados internacionales y de los inversores exteriores y que el gobierno lo único que hacía era dejarse llevar.

Sus propuestas las fue concretando a lo largo del debate y, sobre todo, al final: reducción de la presión fiscal personal y para las sociedades, políticas activas en energía y medio ambiente , inversión en educación para competir en el futuro y finalmente, si obtiene la confianza de los ciudadanos, llamarán al PSOE de inmediato para pactar una legislación que garantice la unidad de mercado, un pacto para la competitividad, un pacto de financiación autonómica, el pacto de Toledo para asegurar las pensiones, un pacto para la justicia para que sea neutral y no politizada y que sea garantía de certidumbre y una administración al servicio de los ciudadanos.

Solbes partía de un diagnóstico diferente, defendiendo el modelo que tan buenos resultados había dado mejorando el empleo y la renta per cápita de la población, las pensiones mínimas y las viviendas de protección oficial y con una alta previsión de crecimiento, que era de un 2’7% para el 2.008.

Explicó que los socialistas ven España de forma diferente a como la percibe el Partido Popular, que la ve con exceso de dramatismo, mientras ellos la ven con mucho más realismo y confianza. Señala que la experiencia de los cuatro años de legislatura demuestran la eficacia de su política y cree que cuenta con el mejor programa para el país, cuentas públicas saneadas, esfuerzo inversor, mejor funcionamiento de los mercados y política social reforzada en contra de la propuesta del PP que pone en peligro las políticas sociales con políticas de ajuste de cinturón que perjudican a los que menos tienen y rebajas fiscales que benefician a los que más poseen. Señaló que la situación actual no era un riesgo sino una gran oportunidad y que con ideas claras y con un liderazgo fuerte España saldrá reforzada.

Lo tenía tan claro que en el periódico EL ECONOMISTA, unos días antes, el 11 de febrero, en QUIOSCO INTERNACIONAL había un apartado referido al LA TRIBUNE ( FRANCIA) que recogía las siguientes precisiones: “ Los que hablan de recesión en mi país no saben nada de economía. Aunque el crecimiento no sobrepase el 3%, España podrá mantener su tasa de paro en torno al 8%”.

A continuación del debate, se desencadenó una auténtica locura entre los medios para publicar las cifras de las encuestas a los oyentes, como si fueran los resultados electorales.

ANTENA 3, que fue la anfitriona, hizo una encuesta de 590 entrevistas telefónicas a través de TNS DEMOSCOPIA, que dio como vencedor a Solbes con un 47’4 % de votos por un 37’1% de Pizarro.

Especialmente exultantes estuvieron los medios progubernamentales, como el grupo PRISA y la SEXTA, que no podían reprimir la euforia.

Ambos daban porcentajes más amplios de diferencia que los otros medios. Como ejemplo de satisfacción, adornada con toques de “coña” SEXTA NOTICIAS resumía el debate con el siguiente texto: “Solbes se merienda a Pizarro.: Con más argumentos, con mejores exposiciones, de una manera didáctica, como un profesor dando una lección al listillo de la clase y con un solo ojo. Así noqueó el ministro de Economía, Pedro Solbes a Manuel Pizarro en el primer cara  a cara de la campaña electoral”.

Pero, en los periódicos de información económica de más venta, las cosas no estaban tan claras, en EXPANSIÓN un 60% votaba a Pizarro y en EL ECONOMISTA el 53’55% a Pizarro por el 36’55% de Solbes, en una encuesta publicada el 25/2/2.008.

Sin embargo, todo estaba por ver ¿cómo podían conocer quién tenía razón o mentía si el futuro no había alumbrado todavía?

Cuando comenzó a despuntar el futuro en el horizonte se inició el crepúsculo para Solbes. Todo iba a ser distinto de lo que  preveía:

25 de abril: “España crecerá un 2,3% en 2008 y 2009. Este año crearemos 200.000 empleos y en 2009 una cifra igual o próxima”.

8 de mayo: “España está atravesando un ajuste más rápido de lo esperado pero acabará antes de lo previsto”.

22 de mayo: “El ajuste se está desarrollando de una forma más abrupta de lo deseable. El superávit permitirá superar el bache cíclico”.

30 de mayo: “Es enormemente exagerado hablar de crisis”.

2 de junio: “No es una situación de crisis, lo cual no quiere decir que no hay primero una desaceleración significativa”

4 de junio: “La economía empezará a recuperarse en 2009 y la fase de desaceleración será relativamente corta “.

12 de junio: “Hay una desaceleración fuerte. He hablado de desaceleración siempre, incluso ayer. De lo único que hablé fue de que había que prepararnos para la crisis, pero en ningún momento hablé de crisis”.

23 de julio: “ el ajuste, más rápido de lo esperado, ha obligado a modificar el cuadro macroeconómico, la economía crecerá un 1,6% en 2008 y un 1% en 2009”.

9 de septiembre: “España está atravesando un duro ajuste. Se ha producido una crisis por factores externos, agudizada por factores internos. Saldremos bien, porque hay argumentos para salir bien. La crisis tocará fondo en 2009 y volverá el fuerte crecimiento sostenible en 2010”.

11 de septiembre: “ Si la recesión sirve para limpiar la economía y remonta, no tiene mayor importancia”.

23 de septiembre: “No sé si es la peor crisis en 60 años, pero desde luego, desde que tengo uso de razón, y tengo 66, sí es la peor crisis desde que tengo conocimiento”.

24 de septiembre: “En el Parlamento: nosotros nunca hemos negado la crisis”.

5 de octubre: “Todo el mundo, incluido el Fondo Monetario Internacional o la OCDE, piensa que la caída importante de actividad que se produce en España debería tocar fondo en el primer semestre del año que viene y debería permitirnos empezar a remontar a partir del segundo semestre. 2010 todavía será un año de crecimientos por debajo del 3%, pero nuestra idea es intentar volver entre el 2010 y el 2011 a un crecimiento del 3%, que es el potencial de esta economía”.

En noviembre, las encuestas del CIS recogían que la valoración de Solbes caía a mínimos, desde el mes de mayo que comenzaron los ciudadanos a suspenderle.

Todo ello era resultado de datos enormemente negativos: un millón de parados más en el 2.008, los 2 últimos trimestres en recesión (-0,2 y -1,1), una paralización del consumo y de la inversión históricas , un imparable desequilibrio de las finanzas públicas y un pesimismo ante la situación económica que alcanzaba su máximo nivel. Sólo faltaba la pérdida de la calificación crediticia del país, por “la debilidad estructural de la economía”.

La gran crisis financiera mundial comenzó en septiembre de 2008 (el 15 quiebra Lehman Brothers) momento en el que, en infinitos textos (hasta  legales), consta que nuestra crisis tuvo su origen.

Este articulo procede de textos contenidos en el libro “UNA CRISIS PREVISIBLE: ESPAÑA, 2.006/10 (2.010)

 

 

 

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

Corrupción, incompetencia, inmadurez e irresponsabilidad.

 

“Siempre es más fácil hacer manifestaciones que resolver los problemas de los manifestantes”

 

Leo este 1 de marzo, noticias preocupantes sobre el descenso de la inversión exterior en España. Y no sólo esto, en El Confidencial del día 4 de marzo, Carlos Sánchez se hace eco del deterioro de la confianza interior: la industrial, la del consumidor, la del comercio o la de pedidos en la industria.

Lo anterior coincide con los avisos que, desde diferentes medios, nos emiten sus economistas más relevantes, como Santiago Carbó en El País, Juan Velarde en el ABC, Daniel Lacalle en El Confidencial, Lorenzo B. de Quirós en El Mundo, Juan Ramón Rallo en Voz Pópuli… Muchos de ellos ya nos avisaron de la gran crisis del 2.008 cuando el entorno informativo ofrecía interpretaciones injustificables. Ya no podremos decir que nuestros economistas no lo advirtieron.

También son parecidos los informes de las agencias de calificación más reconocidas y de los organismos internacionales como el FMI, la OCDE o la Comisión Europea, que son los mismos que ya nos alertaron de la anterior, sin que les hiciéramos caso.

Por ejemplo, para la Comisión Europea “ es esencial evitar una desaceleración de la política de reformas  a corto y a medio plazo, porque España está todavía lejos de la zona de estabilidad fiscal  y sigue teniendo desequilibrios flagrantes” “ estando expuesto a “ riesgos derivados de fluctuaciones de la confianza en el mercado, debido a la elevada deuda”.

Moody’s rebajó el 19 de febrero “ de positiva a estable la perspectiva del conjunto de España como consecuencia “ del menor impacto esperado de las reformas económicas y su desconfianza sobre las decisiones políticas a futuro”. Esto se puede leer al final de La Vanguardia del 25 de febrero de 2016 y no en sus preferentes páginas. Como nos pasó durante la gran crisis, que la gente estaba mas al tanto de los trajes de Camps que de los informes alarmantes de los analistas internacionales, que son decisivos para determinar la solvencia del país y el coste y el volumen del crédito.

En este momento, 3/3/16, los bonos a 10 años tienen para España un interés de 1’55% (prima de riesgo 136), Portugal 2’83% ( P.R.265) y Grecia, el 10’01% ( PR 982). Los dirigentes políticos también tienen diferentes primas de riesgo cuyo sobrecoste recae sobre  sus pueblos. Este es otro de los problemas de una gestión incompetente, hay muchos más.

Sin embargo, buena parte de nuestros medios están dedicando su atención, de manera preferente, al reparto del protagonismo y los puestos públicos entre los políticos como si esto fuera lo que más interesa a los votantes  pero no  en la denuncia de la falta de soluciones viables a  los problemas básicos de la población y la gravísima incapacidad gestora de los dirigentes electos. Esto es lo escandalosos no los “gestos” que ocupan, como siempre, las primeras páginas mientras lo más importante  hay que buscarlo en el interior. No veo en los  programas de gobierno medidas  que puedan mejorar el nivel de vida  de los ciudadanos: acrecentar la competitividad de la economía, incentivar la creación de empleo en el sector productivo, base del equilibrio de las finanzas públicas y del sostenimiento del Estado del bienestar y reducir el gasto público ineficiente. Y dentro de este, nos preocupa que estén descuidando la reconversión de  nuestro régimen autonómico a las funciones que le quedarán cuando concluya el proceso de unificación política.

Esto lo han entendido los vecinos progresistas Valls y Renzi , los nuestros todavía están en la cultura de gestión pública de hace un siglo.

“Con la aprobación del Tratado de Estabilidad , 25 Estados firmantes se comprometieron a una coordinación de las políticas económicas en la zona euro y a evitar un déficit público excesivo para salvaguardar la estabilidad de la zona euro.

Este tratado vincula plenamente a los países que han adoptado el euro desde su ratificación (12, entre ellos España) y entró en vigor el 1 de enero de 2013. Supone una autentica revolución en cuanto al control de la gestión pública que quedará enormemente condicionada.

“La situación presupuestaria de las administraciones públicas de cada Parte Contratante será de equilibrio o de superávit (Título III. Pacto Presupuestario)

Para los países, como el nuestro, con porcentajes de deuda pública superiores al 60%, se verán obligados a hacer un esfuerzo superior en la reducción de gastos y en la implantación de mejoras estructurales para incrementar la competitividad y el crecimiento de su producción y con ello, conseguir una situación de superávit de sus cuentas..

La gestión de los compromisos asumidos y hasta la emisión de deuda pública están sometidos al control del Consejo de la Unión Europea, de la Comisión Europea y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estableciéndose un régimen de sanciones económicas para los incumplidores.( NYR 22-2-2013)”

Uno calibra el reto que supone para los gestores públicos y lo compara con el nivel de preparación y el comportamiento actual de muchos de nuestros políticos, ocupados en batallas partidistas y en problemas que sólo a ellos obsesionan y el tratamiento de buena parte de los medios que han acabado en especializarse en escándalos , temas triviales y de entretenimiento y, con total pasión, en el  enjuiciamiento de personajes públicos y especialmente de políticos “ enemigos” , vapuleados sin ningún tipo de prevención ni de garantía , en lugar de proporcionar una solvente información a sus clientes que les permita defenderse del inquietante futuro y empieza a temer que España tiene un problema de corrupción, que seguramente acabará resolviéndolo, pero hay además otros, de inmadurez, irresponsabilidad e incompetencia, que tardarán un poco más.

Lo curioso es que, si los “nuevos representantes” promovidos por la frivolidad de gran parte de nuestros medios,  por su  tan evidente ineptitud, nos llevaran a otra gran crisis serían estas empresas las  primeras en saborear la ruina (como les pasó en la anterior). Todo ello si no son sustituidos o eliminados por los que promocionaron con tanta alegría, porque les mejoraban los índices de audiencia.  Ahora bien, siempre podrán excusarse de cómo nos iban a avisar de tamaña desgracia si fueron incapaces de anticipar la suya.

Pronto comprobaremos que “el gran problema” de muchos de los políticos no era “el ajuste” a que nos obligaban los compromisos internacionales y nuestra precaria situación financiera, sino la Unión Europea  El control y la reducción del gasto público inútil, la eliminación de la corrupción pública, la racionalización de la  administración, el cumplimiento de la leyes y los compromisos sociales y el respeto por los derechos y libertades ciudadanas no es el “ habitat” preferido para este tipo de gestores y,  como  final:

“Un conocido al que le entregué el libro recopilatorio de artículos que redacté desde el inicio de la anterior gran crisis ¿CUANDO SALDREMOS DE LA CRISIS?,  me comentó que, si se hubieran enterado de su contenido, muchos  no se habrían arruinado. Le confesé  mis dudas de que hubieran hecho caso. Con el tiempo he constatado que este país no reacciona ni después de vivir la experiencia de caer por una gran cascada”

 

Un nuevo enfoque para el rescate y reestructuración de empresas en fases tempranas de su crisis. La Recomendación de la Comisión Europea de 12-3-2014.

 

Las insuficiencias de muchos sistemas legales de tratamiento de las crisis empresariales, y los negativos resultados obtenidos, son motivo de preocupación hoy en gran parte del mundo. Y deben serlo en España, donde esos problemas se dan con especial gravedad, como lo demuestra el dato demoledor de que en los concursos más del 90% de las empresas, y entre ellas muchas potencialmente rentables, van a liquidación. Sólo un pequeño porcentaje tiene por tanto la oportunidad de subsistir mediante una reestructuración. Las empresas, por tanto, pueden tener pocas esperanzas en el concurso, que supone una verdadera máquina de destrucción de riqueza (activos liquidados por menos valor del que tendrían en la empresa reorganizada) y de puestos de trabajo.

En nuestro Derecho se han tratado de paliar algunos de estos efectos reconociendo a ciertas personas insolventes, como alternativa al concurso, la vía de los acuerdos extrajudiciales de pago, con el incentivo de que en ciertos supuestos puedan obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Sin embargo nuestro Derecho no ha salido de la limitación de centrar su regulación de crisis empresariales en las situaciones de insolvencia, despreciando actuar en momentos anteriores, en las situaciones denominadas de pre-insolvencia, donde una intervención puede ser mucho más productiva.

De esta idea parte la Recomendación de la Comisión Europea a los Estados de la Unión de 12 de marzo de 2014 “sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial”, que merece una reseña.

LOS OBJETIVOS DE LA RECOMENDACIÓN: POSIBILITAR EL RESCATE DE EMPRESAS.

El objetivo de la Recomendación, indicado en su propio título, es crear un nuevo enfoque que se centre en garantizar el rescate y recuperación de las empresas. Se trataría no de esperar a la insolvencia, sino precisamente de prevenir ésta para así hacer más posible la continuación de la empresa y reducir además los costes de la necesaria reestructuración para ello. Se conseguiría así lo que la solución concursal no consigue, que es maximizar el valor de las empresas en dificultades en beneficio no sólo de sus propietarios, sino también de sus empleados, de sus acreedores y, en general, del conjunto de la economía.

Considera que unas legislaciones coordinadas en Europa sobre esta materia serían muy beneficiosas, pues reduciría incertidumbres y favorecería decisiones de inversión y de establecimiento de empresas en otros países. Y llega a proponer para ello la incorporación de esta materia a la propuesta de la modificación del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre cooperación en procedimientos transfronterizos de insolvencia.

El medio: UN proceso extrajudicial.

Para conseguir estos objetivos la Recomendación invita a los Estados miembros a promover procedimientos flexibles que limiten la intervención judicial a lo estrictamente necesario, como sería el proteger los intereses de los acreedores y de otras personas que puedan verse afectadas. Se trataría así de procesos extrajudiciales, análogos a los de jurisdicción voluntaria hoy existentes en España, flexibles, breves y no muy onerosos, destinados a facilitar la citada reestructuración de las empresas en fase temprana de sus problemas económico. Y que supongan la mínima intervención necesaria. En ese sentido no se impediría en los mismos a los deudores el mantener el control de su empresa y la gestión de sus activos.

En esos procesos la reestructuración se haría mediante un acuerdo con los acreedores, para lo cual, además de un supervisor del proceso, la Recomendación prevé el posible nombramiento de un mediador cuando se considere conveniente. La experiencia anglosajona demuestra la utilidad de la intervención de este tercero neutral, debidamente preparado, para superar los recelos que puedan haber ido surgiendo en los acreedores y para crear el necesario clima de confianza donde la negociación pueda ser más fructífera.

No se exige que en esa negociación tengan que intervenir todos los acreedores. Puede limitarse a un grupo suficiente de ellos, que van a tener como incentivo, para entrar en la misma y para aceptar finalmente el acuerdo, nada menos que la conservación de su cliente y las mayores posibilidades de cobro de sus créditos. Pensando en esta fórmula, la Recomendación no exige publicidad a este procedimiento, por lo que éste podría ser reservado para evitar el daño a la imagen de la empresa y facilitar su subsistencia. Sistema que se ha demostrado ya exitoso, por ejemplo, en el actual proceso en vigor en Bélgica.

Pero también se admite la modalidad de afectación de otros acreedores, aún discrepantes. Es en estos casos cuando se exigiría la supervisión y aprobación judicial de lo acordado, necesaria para garantizar la proporcionalidad de las soluciones y evitar abusos. Y también puede preverse la misma para evitar los planes de reestructuración que no ofrezcan suficiente garantía de evitar futuras insolvencias del deudor y de viabilidad de la actividad empresarial reestructurada.

Este proceso, dado su interés y la intervención de autoridades públicas, prevé la Recomendación que puedan recibir apoyos especiales. Así el deudor podría solicitar la suspensión de acciones de ejecución individual por un periodo no superior a cuatro meses, para facilitar en ese plazo las negociaciones. Y el acuerdo que se alcance también recibe alguna protección especial para favorecer que se pueda alcanzar. Así, la nueva financiación que fuera precisa para la ejecución del plan de reestructuración acordado (el llamado “fresh money”) quedaría protegido contra las consecuencias (acciones de rescisión) de una potencial insolvencia o concurso posterior.

CONCLUSIÓN.

La perspectiva de la crisis que hemos sufrido y seguimos en gran parte sufriendo nos puso de manifiesto que la nueva situación condenaba inexorablemente a diversas empresas de muchos sectores. Pero también sabemos que muchas de las que se quedaron en el camino podrían haberse salvado por ser sustancialmente rentables y estar bien organizadas. Muchas de estas simplemente no pudieron sobrevivir a crisis puntuales de liquidez, agravadas por nuestra crisis bancaria y financiara e incluso por retrasos inasumibles de los pagos de la Administraciones públicas.

Las herramientas legales que sus gestores pudieron manejar no fueron suficientes. Y, especialmente en esas fases tempranas de los problemas económicos, habrían podido actuar mucho más eficazmente con instrumentos como el que recomienda la Comisión. Un proceso flexible que evita los graves inconvenientes de concurso y que se basa en la intervención de personas ajenas a las empresas involucradas y que son capaces de trasladar confianza.

Ya no parece posible de y desarrollar legalmente este instrumento recomendado por la Comisión en esta legislatura. Pero los partidos políticos deberían tomar buena nota e incorporar la propuesta a sus programas electorales. Su implementación conseguiría salvar en el futuro a muchas empresas y muchos puestos de trabajo.

Es más fácil hacer manifestaciones que resolver los problemas de los manifestantes

La  economía es la base de los derechos sociales y para tener un alto nivel de vida un país,  su sistema productivo ha  de alcanzar un nivel similar de competitividad. No son de las promesas de los políticos sino del éxito de los productos y de los servicios nacionales en los mercados, de lo que dependen el nivel de renta de la población, la remuneración, la seguridad y la cantidad del empleo, la financiación de los servicios públicos y las prestaciones sociales y  en definitiva, la calidad del Estado del bienestar.

Es, pues, la competitividad del sistema productivo el motor del desarrollo de los pueblos Y esta, no depende del régimen político del país, porque nadie compra los productos discriminándolos  según el respeto de los gobiernos de los derechos humanos y  las libertades públicas. Entre los países de más crecimiento los hay democráticos y también autoritarios ( ejm. China) pero todos ellos van por la senda del esfuerzo y toman parecidas medidas para mejorar la calidad de su producción . Fundamentalmente,  mejorar el sistema  educativo, dotar de un marco legal, , laboral, financiero y tributario que incentive la creación de empresas, lograr un equilibrio en las cuentas públicas…Lo que se llaman medidas estructurales.

¿Por qué las medidas estructurales, que son tan claras como sus beneficiosos efectos sobre la economía y la ciudadanía, cuesta tanto que sean aprobadas y casi siempre se hace en situaciones extremas y ello en todo tipo de sistemas políticos, sean democráticos o autoritarios? En cuanto a estos últimos, en una serie que publicamos en el periódico económico Expansión y en un artículo sobre el ejemplo cubano ¿Porqué Cuba es tan pobre?, exponíamos las razones de que no se estuvieran aplicando las medidas que tanto éxito habían tenido en China.

A pesar de las críticas, la experiencia política china nos parecía enormemente beneficiosa para la población tanto en materia de bienestar material como , aunque pareciera un despropósito, para el futuro del sistema de libertades de la misma, pues “ Cuando un sistema político autoritario apuesta con éxito por el crecimiento del país y la satisfacción de las necesidades materiales de la población, la clase dirigente está asentando los fundamentos de un nuevo régimen político de naturaleza democrática”

Pero este no era el caso de los dirigentes cubanos o los de Corea del Norte, sus propósitos eran otros: “Las dictaduras sólo pueden arraigar en sociedades, económica, social y culturalmente subdesarrolladas, de forma que el progreso económico es su más eficaz enemigo. Ya que,  superadas por la población sus necesidades materiales, el ansia de desarrollo personal y de participación política y social de los ciudadanos, forzará a un radical cambio político. La forma de que, una vez implantado un sistema dictatorial, éste sea viable es encadenar a la miseria a su población para que, así, cuantos más ciudadanos estén bajo el límite  de subsistencia, menor presión habrá para la implantación de un sistema político democrático.

Su sistema económico es ineficaz porque así lo exige la supervivencia del régimen político y la estructura de poder e intereses de su clase dirigente” (actualmente se diría “casta dirigente”). Para estos países que apuestan decididamente por un sistema dictatorial perpetuo, la expresión pan y libertad son incompatibles. Si yo fuera uno de nuestros mediáticos asesores políticos que intentan garantizar el asentamiento vitalicio de una casta política reaccionaria, represiva ineficiente y corrupta, les recomendaría que no dieran a su pueblo pan porque luego pedirán libertad y democracia.

Y en cuanto a las democracias, determinadas medidas, como las reformas laborales y de gasto público, pueden arruinar las expectativas electorales de sus dirigentes políticos. Hace algún tiempo, un cliente me manifestó su queja de que las medidas que estaba tomando nuestro gobierno en materia laboral y de reducción de gasto público y de funcionarios eran demasiado tímidas y que deberían ser más radicales y le contesté que dirigir una democracia no es como gestionar una empresa.

Todo lo que decía tenía sentido en una empresa pero en una democracia ¿con cuantos votos contaría para hacer llevar a cabo sus propuestas?¿Ha calculado el número de personas afectadas por estas medidas y su reacción en las votaciones?  Y para aclarárselo le puse los siguientes ejemplos de países con mayor nivel de renta y de cultura y con más experiencia democrática que el nuestro:

Göran Person que fue  ministro de economía socialista de Suecia en 1996  y que reformó el Estado de bienestar para hacerlo viable, describía esta situación con las siguientes palabras que utilizamos en un artículo anterior: “ Cuando fui nombrado ministro de economía en 1996, el déficit presupuestario de Suecia superaba de largo el 10%”…Recortar esa deuda nos humillaba .Y para lograrlo tenía dos caminos , hacer lo que debía y no ser reelegido y no hacer nada y seguramente no ser reelegido … pero además perjudicar con mi inacción a mi país..Nos costó seis años que las reformas dieran resultados, redujimos-fundamental-los costes laborales, los salarios y recobramos la competitividad de nuestra industria exportadora, crecimos. Y reformamos pensiones, la administración, los subsidios de paro.. Y me convertí en el ministro de economía menos valorado de la historia de Suecia, pero 4 años después si que volvieron a votarme..Un país que debe esa barbaridad de dinero ni es soberano ni tiene democracia que valga , porque no es dueño de sí mismo”…y si no es demócrata , tampoco puede ser social..

Sin embargo, en Alemania, la experiencia no fue tan positiva para sus dirigentes. Joaquim Möller , director del Instituto de Investigación del Empleo del Gobierno de Alemania exponía, también en La Vanguardia, la experiencia del canciller socialista Shröder que entre el 2.003 y el 2005 completó la agenda 2010, un cambio radical en materia laboral .“Si lo hubiera hecho la derecha, Alemania hubiera ardido”.Me lo explicó el mismo: sabía que le costaría el cargo, pero también que lo hubiera perdido si no lo hacía. Y está orgulloso de haber devuelto el empleo a millones de alemanes.

“ Al parado hay que apoyarle pero también exigirle”..”.. Hay que desincentivarle la tentación de que rechace buenos empleos para seguir cobrando sin trabajar, pero también ayudarle a que se forme y a encontrar empleo. Reformaron la agencia de empleo para hacerla más eficiente y acortaron a un año el subsidio de paro, tras el año el parado sólo cobraba una ayuda de mera subsistencia y sólo si no tenía ahorros ni otros ingresos. Se  reforzó la formación profesional y se ayudó a los emprendedores para que crearan empresas…. por primera vez en 30 años las reformas estructurales redujeron el paro estructural, aumentaron la flexibilidad y así reforzaron el pacto social en las empresas”.

Los ejemplos anteriores nos permiten diferenciar dos tipos de políticos de cara a la gestión de los intereses de sus ciudadanos: los que adaptan el sistema y su gestión pública a los intereses de sus pueblos y los que anteponen sus intereses y sus ideas políticas a los de su población. De los primeros son ejemplo los dirigentes chinos del postmaoismo que revolucionaron el marco político ineficiente que había llevado a la miseria al pueblo chino y con las hambrunas, a su descomposición. Otra muestra es la de los dirigentes europeos cuando sentaron las bases del proceso de unificación política y económica, no sólo para conseguir un área de solidaridad y convivencia que evitara los dramáticos enfrentamientos del siglo XX, sino para hacer más competitiva la producción , con el objeto de asegurar el nivel de vida de sus ciudadanos.

“Las nuevas tecnologías avanzadas precisan de grandes producciones, los costes han aumentado vertiginosamente, lo que exige que los productos deban ser colocados rápidamente en un gran mercado para cubrir los gastos y reunir los fondos necesarios para las inversiones de la siguiente ronda de renovación y este proceso, en la Europa Comunitaria, quedaba dificultado por las trabas y las políticas nacionalistas de los Gobiernos. O se actuaba inmediatamente o como señalaba la OCDE, Europa suministraría cada vez más productos alimenticios, materias primas y bienes facturados de baja tecnología y, con la pérdida de competitividad, la mayor parte de Europa estaba condenada a la decadencia, a la pobreza y el desempleo estructural ( Informe Poniatowski)” Esto afectaría a la calidad de vida y a la siempre difícil armonía social de sus ciudadanos.

En este momento cometimos un grave error. Mientras los grandes países europeos pasaban a convertirse en “una especie de provincias” de un nuevo Estado, para asegurar el futuro económico y social de sus pueblos, nuestro país continuó un proceso contradictorio con las obligaciones que había asumido como socio de un proceso de integración política y económica generando, en paralelo a la creación de nuevos órganos y funciones supranacionales con sus costes correspondientes ,una estructura territorial ineficiente e inviable económicamente y desarrollando una fragmentación legal contraria a los fundamentos económicos y al régimen constitucional comunitario.

Si la reducida dimensión de los grandes estados era una rémora para el futuro de sus ciudadanos, la fragmentación nuestra ¿no era un riesgo de “decadencia,  pobreza y  desempleo estructural”? Alguien estaba errando ¿Quienes tendrían razón, los dirigentes democráticos de las naciones de mayor progreso de Europa que habían sacrificado su soberanía y sus atribuciones o nuestros políticos interiores que intentaban ampliarlas? Si han demostrado, hasta la saciedad, su incapacidad para diagnosticar y resolver los problemas sociales y económicos presentes ¿por qué tienen que gestionar mejor un futuro que desconocen? Si tienen razón..¿Porqué no intentan  convencer a las instituciones comunitarias, sus gobiernos y los cientos de millones de ciudadanos ( y los que esperan su ingreso) de que se están equivocando de camino y el futuro está en la creación de estados muy pequeños?¿Cual de estos dos grupos que nos señalan caminos contradictorios, nos está engañando?

En la otra banda están los políticos que mantienen sistemas que han demostrado su ineficiencia en la solución de las necesidades sociales y que sólo sirven a la clase dirigente y a los sectores culturales, informativos, económicos y sociales que se benefician de ello. Para estos el sistema ya les va bien, no encontrarán otro que les proporcione una renta más segura ni un protagonismo social tan relevante como el régimen por el que luchan. Para controlar la reacción popular, son expertos en gestionar sentimientos y en llenar la calle de muchedumbres entre banderas y cantos patrióticos, mientras dejan desabastecidos las estanterías de sus ciudadanos de bienes y servicios necesarios y de libertades fundamentales. Pero como su programa político es contradictorio con el camino al crecimiento de la economía, sus promesas caducan al acabar las manifestaciones.

Para aminorar la frustración, siempre tienen un enemigo interior o exterior a quien culpabilizar de sus incumplimientos. Entonces los pueblos ingenuos que todavía creen que estos políticos cumplirán lo que prometen comprobaran como es más fácil hacer manifestaciones que resolver los problemas de los manifestantes.

 

Vivienda, mercado crediticio y ficheros de solvencia positivos.

Las crisis económicas suelen tener efectos colaterales positivos. Evidencian fallos del sistema y promueven cambios legales. La que estamos viviendo ha puesto sobre la mesa el grave problema de la desprotección de la vivienda. Ello a diferencia de otros países en los que o bien la vivienda es inembargable en todo o en parte o se permite el deudor excluya la vivienda de la responsabilidad por deudas, tal y como traté aquí.

Nosotros no tenemos nada de eso, salvo la chapuza del empresario de responsabilidad limitada. Aquí el acceso al crédito se ha sustentado sobre la propiedad inmobiliaria y poco ha importado que se trate de un bien de primera necesidad, como es la vivienda habitual. Cuando falla el sistema, el problema social está servido. De hecho, algunos partidos políticos han nacido e incluso han alcanzado cotas de poder, vendiendo que solucionaban el problema de la vivienda. Por lo tanto, esta cuestión ha tenido consecuencias sociales y también políticas.

Cuando se han planteado medidas de protección de la vivienda, la respuesta ha sido siempre la misma: cuidado porque nadie nos dará un préstamo. Y es verdad. En España si no tienes bienes en propiedad no puedes acceder al mercado crediticio. Aquí el “crédito” te lo da el tener un patrimonio que el acreedor pueda agredir en caso de incumplimiento por parte del deudor.

Sin embargo, no hay que olvidar que palabra crédito (del verbo credere) significa confianza, la que se tiene en que el deudor vaya a cumplir. Tener la certeza es imposible, pero es claro que son dos variables las que deben valorarse: la capacidad de pago (que tiene en cuenta el patrimonio que tiene el deudor y el nivel de endeudamiento que presente) y la voluntad de pago (enjuicia el comportamiento crediticio del deudor). Está claro que un deudor con un gran patrimonio puede ser moroso y, viceversa, uno que tenga menos bienes, puede ser un buen pagador.

Para que el deudor tenga “crédito”, es decir, para que el acreedor confíe en él, debe tener una serie de información del deudor, su historial crediticio. Cuanto menor sea esa información, más riesgo existe de que se produzca la denominada “selección adversa”, es decir, que no se pueda distinguir entre buenos y malos pagadores, lo cual tiene efectos perniciosos: se restringe el acceso al crédito y se encarece para todos los solicitantes, pues los costes del riesgo de incumplimiento se propagan a todos.

¿Por qué es importante tener un buen sistema de información crediticia?

Si el acreedor no tiene adecuada información puede prestar mal y no olvidemos que en un sistema con reserva fraccionaria, se presta el dinero de los depositantes. Si el banco presta mal, de forma irresponsable, el sistema quiebra, el Estado lo rescata y el ciudadano acaba pagando las consecuencias. Esto es, en definitiva, lo que ha sucedido en esta crisis. Y de ahí la preocupación que este tema suscita a nivel internacional, a pesar de que aquí parece que no nos hemos percatado.

Cuando la información es asimétrica, cuando los acreedores tienen restricciones para acceder a la información crediticia de sus potenciales clientes se generan problemas de riesgo moral: el deudor incumplidor apenas padece consecuencias y tiene un incentivo perverso al sobreendeudamiento, por encima de su capacidad de pago, recurriendo a distintos acreedores que no comparten información entre sí. Así, por ejemplo, si una persona tiene una tarjeta revolving con un límite de 5.000 euros con una entidad financiera, puede obtener una nueva de otra entidad que no sabrá de su existencia porque en España, la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) sólo comparte datos de pasivos superiores a 9.000 euros. En España existe déficit de información crediticia y eso favorece el sobreendeudamiento, el incumplimiento y con él la inestabilidad del sistema financiero, tal y como avalan estudios al respecto.

Este problema que ya analicé aquí provoca que el acreedor dé más valor a los bienes de los que es titular el deudor que a su comportamiento crediticio. De esta forma, sólo el que es propietario de un bien (en España, la vivienda) o cuenta con garantías personales puede acceder al mercado crediticio.

Por el contrario, tal y como sucede en muchos otros ordenamientos, el sistema hay que cambiarlo para que el que tenga un buen comportamiento crediticio obtenga ventajas en términos de tipos de interés como sucede en el sector del seguro, en el que la prima se establece en atención a la potencial siniestralidad del asegurado. Cuando hablo de “comportamiento crediticio positivo” me refiero a datos relativos al endeudamiento de una persona, el detalle de los créditos concedidos y su comportamiento de pago respecto a ellos sin que se incluyan detalles sobre los gastos que realiza.

Privacidad y datos de solvencia “positivos”

Y es que está demostrado que el comportamiento crediticio pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro[1]. Pues bien, en España circula, sin consentimiento del afectado, la información crediticia negativa (referida a historial de impagos), y sin embargo, la positiva, la de que el deudor es buen pagador e informa sobre el nivel de endeudamiento, encuentra restricciones en la Ley de Protección de Datos Personales, tema que ya traté aquí.

Para que la entidad financiera comparta la información positiva se requiere el consentimiento del afectado por razón de la protección de su privacidad. Por el contrario, para que se comparta información negativa tal consentimiento no es requerido ya que, obviamente, nadie lo daría. Lo que cabe plantear es hasta qué punto se está protegiendo la privacidad del ciudadano cuando se restringe la circulación de información crediticia positiva que acredita que es buen pagador y que le puede facilitar el acceso al crédito.

Esta materia ha sido regulada en la muchos países de manera que sea compatible con la protección de datos personales y el derecho a la intimidad. En España es necesario un cambio normativo que favorezca la circulación de esta información positiva con un marco jurídico adecuado que garantice la protección de la intimidad, sin que ésta sirva de excusa para el bloqueo de esta información.

Un primer paso: la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial

Parece que en España empiezan a darse cuenta de la importancia del historial crediticio positivo. Buena prueba es la regulación contenida en la Ley 5/2015 de 27 de febrero de Fomento de Financiación empresarial (LFFE). En el art. 1 se prevé que cuando la entidad financiera corte la financiación a una PYME (que puede ser persona física o jurídica) aquélla proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, para una hipótesis concreta, la ley establece la obligación de la entidad de proporcionar el historial crediticio al cliente, tasándose el contenido que debe constar en dicho informe. De esta forma, el empresario, podrá acudir a otra entidad acreditando su comportamiento crediticio con base en dicho informe. Con todo, la información sigue sin ser completa, pues abarca sólo el historial con dicha entidad. Por el contrario, cuando las entidades comparten información con los bureaus de crédito, se puede acceder a una información  positiva completa del deudor, que proceda de otras entidades, en su caso.

Pero además, con esta regulación parece deducirse sensu contrario, que si la ley no lo autoriza, la entidad no tiene obligación de proporcionar al cliente su historial crediticio, de forma que la privacidad del ciudadano obstaculiza el que la entidad comparta esa información con un bureau privado de crédito, pero al mismo tiempo tampoco podría el ciudadano recabar su propia información. Yo creo que la entidad debe proporcionar al ciudadano tal historial crediticio porque son sus datos y tal obligación debe ser regulada, a pesar de los costes que puede llevar a la entidad proporcionar esta información.

¿Un problema de privacidad o de competencia?

Yo creo que la protección de la privacidad es una excusa. La realidad es que si los datos sobre el comportamiento crediticio positivo del consumidor no se comparten, el cliente está literalmente “secuestrado” por su entidad. Es una regulación que restringe la competencia entre entidades financieras. Son los bancos los que no quieren compartir información positiva de sus clientes porque no quieren facilitar que se cambien de banco los mejores clientes. Nunca otro banco nos dará mejores condiciones que el nuestro y sólo porque nos “conoce”. Y tampoco nuestro banco será generoso en las condiciones que nos ofrezca, porque sabe que es difícil que nos vayamos: no tiene competencia. Nos sumimos en un círculo vicioso que sólo beneficia a las entidades financieras:

  • Los bancos comparten nuestra información negativa lo que hará que nadie nos preste.
  • Al no compartir información positiva (al margen de la compartida a la CIRBE), las condiciones que nos ofrezca otra entidad serán necesariamente peores o se nos denegará el crédito.

Un ejemplo ilustra las consecuencias de nuestro sistema. Un deudor divorciado con dos hijos a su cargo, tiene potencialmente una prima de riesgo alta porque se entiende que las personas en tales circunstancias son malas pagadoras. Si quisiera, por ejemplo, solicitar una tarjeta de crédito en unos grandes almacenes o en cualquier entidad financiera distinta de la suya, como el potencial acreedor no “conoce” al deudor y no puede acceder a su información crediticia positiva, tendrá una prima de riesgo alta (calculada con base a un score estadístico): o no le conceden la tarjeta o le ponen un límite de gasto bajo. Aunque ese deudor divorciado con cargas familiares sea un buen pagador, esa información no circula y ello restringe su acceso al crédito y con ello el consumo y la inversión. Sólo si tiene bienes que dar en garantía de pago (sobre todo si aporta su vivienda) podrá acceder al crédito. La otra opción es acudir a “su banco” que es el único que decidirá si le presta o no, porque es el único que le conoce.

Debemos diseñar un sistema que estimule el buen comportamiento crediticio. No hay que olvidar que la morosidad también arrastra a la insolvencia a muchas empresas. Lo que tenemos ahora sólo excluye del sistema al que tiene datos negativos, pero no premia a los buenos pagadores. En otros países han sido los propios acreedores los interesados en compartir información de sus clientes. En España, las entidades dominantes se niegan porque ese déficit de información elimina competencia y sobre todo, dificulta su control. Cuanta más información tengan, más fácil es controlar el grado de cumplimiento de sus deberes de préstamo responsable. Y es que, en el fondo, no les importa conceder préstamo irresponsable porque sabemos ya que privatizan las ganancias y socializan las pérdidas. Además hoy hemos visto ya la concentración bancaria, producida tras la crisis, están mejor que nunca… Ni competencia, ni responsabilidad.

Es necesario que la información crediticia positiva circule y el primero que debe concienciarse de ello debe ser el ciudadano que es a quien beneficia. La presunta protección de la privacidad sólo está favoreciendo a las entidades financieras.

[1] Miller, M, “Credit reporting systems around the Globe: The State of the Art in Public Credit Registries and Private Credit Reporting Firms”, en “Credit Reporting systems and the international economy”, MIT, Cambridge, 2003, p. 25.

Tiempos muy difíciles nos esperan

Volvemos, en cierto modo a la alta Edad Media donde tuvieron lugar las Cruzadas, con la diferencia de que las convicciones de Occidente en aquel entonces se basaban exclusivamente en la fe cristiana. Sin embargo, a partir de la secularización de las sociedades liberales, el dogma religioso no representa nuestro sustento moral fundamental. Desde 1776 la defensa de las libertades, el imperio de la ley y la democracia, se impusieron progresivamente en Norteamérica y Europa Occidental, hasta representar el fundente principal de carácter laico, civilista y moderno, para aglutinar a los países del mundo libre, con los Estados Unidos como líder indiscutible. Empero, tales fundamentos se han deteriorado sensiblemente tras la Gran Recesión, al pensar que la única salida a una crisis provocada en gran medida por las propias instituciones públicas, pasaba una vez más por fortalecer el poder del Estado en la sociedad.

Nuestros gobernantes de ambos lados del Atlántico e incluso Japón, espoleados por el recuerdo del pánico de 1929 y animados de una equívoca voluntad de “refundación del capitalismo”, decidieron adoptar sin vacilación las vetustas políticas monetarias expansivas para detener la caída a plomo de las economías más desarrolladas del planeta. De tal suerte, se optó por rescatar con dinero público a instituciones financieras y otras de carácter privado, público o semipúblico –típico procedimiento del capitalismo clientelar- cuya bancarrota era un hecho, lo cual impulsó al máximo un proceso socialización de pérdidas que afectaba directamente así al sufrido contribuyente. Todo ello frustró el mecanismo natural de destrucción creativa mediante el cual el propio tejido económico dañado se renueva al ser rescatado por sus accionistas quienes asumen la responsabilidad de las pérdidas, dando paso a su liquidación definitiva y con ello al origen de nueva savia empresarial y de negocios.

Ocho años después del estallido de aquel conmovedor crash y a tenor de una nueva magnificación del paradigma keynesiano, en las democracias occidentales se ha trocado la economía libre de mercado y la competencia por un “crony capitalism”, dando lugar a macro-estados asistenciales sustentados por elites políticas extractivas, interesadas más en parasitar al sector privado por vía fiscal, que en reducir el tamaño y el gasto del leviatán estatal. Tales elites han diversificado sus clientelas y bajo el atractivo slogan de “Estado de bienestar” se han especializado en fidelizar voto cuando precisamente lo que persiguen es el bienestar del Estado. Tales oligarquías, mediante su acción liberticida, lo que han logrado es la desaparición de las clases medias, la quiebra de las instituciones, el desánimo civil; la vertiginosa disolución de nuestras sociedades, cuando no el envilecimiento de estas, como ocurre especialmente en los países de la cuenca sur del Mediterráneo.

De tal suerte el Estado, devenido ahora en aparente salvador de la crisis, al extender su intervencionismo coarta nuestras libertades, cuando justamente las libertades siempre han sido la gran baza y la gran fuente de legitimidad del poder de Occidente sobre los pueblos esclavos; fuesen presa del estatismo totalitario, o del islamismo más feroz e intolerante. Si admitimos que el gobierno injerencista por antonomasia constituye la antesala de la socialización absoluta y que fue precisamente la demostrada ineficacia del modelo megaestatal y liberticida lo que condujo a la desaparición del comunismo en Europa oriental y la URSS, pues evidentemente mientras más nos acerquemos a ese patrón de funcionamiento, más nos debilitamos y más cerca estamos del peligro de nuestra desaparición como sociedades libres.

Esta creciente debilidad de Occidente es advertida por legiones de aprendices de oligarcas con una inmensa ambición de poder dispuestos a instrumentalizar al estilo populista todo el malestar en un numerosísimo sector de la población, adicta además a la beneficencia gubernamental. Todo ello con el claro propósito de tomar el poder y proceder a la completa demolición de todo vestigio de sociedad liberal. Desgraciadamente, muchos de nuestros líderes parecen ignorar que han sido precisamente esos valores los que hasta hace poco eran el primer baluarte de Occidente contra las embestidas totalitaristas y ahora también islamistas, y que solo la resuelta defensa de ellas garantizará la supervivencia de nuestro modelo de libertad y democracia.

Ejecuciones hipotecarias y enriquecimiento injusto

Hasta que se dictó la sentencia de 13 de enero de 2015, el TS había rechazado reiteradamente la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injusto, como criterio para impedir que el deudor tuviere que hacer frente a la cuantía del préstamo no cubierta con la adjudicación del inmueble al acreedor, considerando que el deudor siempre pudo presentar mejor postor y que no existe enriquecimiento injusto cuando se actúa conforme al procedimiento establecido en la Ley. La doctrina del enriquecimiento sin causa se había tomado en consideración por parte del TS, tan solo en casos en los que se había beneficiado el ejecutante del mayor valor que el inmueble tenía en el momento de la adjudicación, respecto al valor de tasación, por el hecho de que el inmueble se había ejecutado con una mejora (por ejemplo, una edificación) que no era objeto de hipoteca (art. 110.1º LH).

En sentencia de 13 de enero de 2015, el Tribunal Supremo matiza su negativa a apreciar el principio de interdicción del enriquecimiento injusto en los casos de adjudicación al acreedor del inmueble por falta de postores, y posterior venta por parte de éste a terceros, a mayor precio, habiendo quedado parte de la deuda hipotecaria sin cubrir por la adjudicación hipotecaria, de tal modo que el deudor seguía abonando la cuantía pendiente.

En el caso enjuiciado, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria concedió un préstamo hipotecario a dos prestatarios el 31 de julio de 2001, siendo el valor de tasación del inmueble de 40.127,96 euros, y el tipo a efectos de subasta consignado en la escritura, de 40.123,58 euros. Los deudores incumplen su obligación de pago del préstamo en las cuotas establecidas, y se inicia ejecución hipotecaria del inmueble, por importe de 27.074,85 euros. La subasta se celebró el 29 de enero de 2010 pero, al no concurrir licitadores, resultó adjudicado el inmueble a la Entidad ejecutante por importe de 20.061, 79 euros, que representaba el 50% del tipo señalado en la escritura para la subasta, tal y como entonces establecía el art. 671 LEC. En reclamación de la diferencia entre el importe adeudado y el importe por el que se adjudicó la Entidad bancaria la finca, incrementado con los intereses y las costas de ejecución (10.244,75 euros), se interpone demanda de juicio ordinario contra deudores y fiadores. El Juez de Primera Instancia condena a los demandados a pagar 10.244,75 euros, solidariamente, en aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 105 LH y 1911 CC). Los deudores recurren en apelación, alegando que el Banco actúa con abuso de derecho pues pretende obtener un enriquecimiento injusto con la interposición de la demanda. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 20 de marzo de 2013 estima el recurso de apelación y revoca la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia. La argumentación de la Audiencia se apoya en los índices estadísticos del Ministerio de Fomento relativos a los precios de vivienda libre, que atribuyen a la vivienda un valor de 100.000 euros en el momento de la adjudicación. Según la Audiencia, reconocer a la Entidad un derecho a cobrar la diferencia respecto al valor de adjudicación, en virtud de la aplicación de una norma que no tiene en cuenta el valor de mercado del inmueble en el momento en que es adjudicada, supone un enriquecimiento injusto a favor de la entidad acreedora, con el consiguiente empobrecimiento de los demandados.

El TS casa la sentencia de la Audiencia. Considera que no ha existido enriquecimiento injusto del acreedor al no haber existido en el caso enjuiciado una venta posterior que determinara una plusvalía relevante para el acreedor, añadiendo que las consideraciones por parte de la Audiencia respecto de las diferencias entre el valor de mercado del inmueble y el de adjudicación, a la hora de apreciar la concurrencia de enriquecimiento injusto, son meras elucubraciones. Pero, sin embargo, admite que la apreciación de dicho principio sería posible en caso de que la adjudicación al ejecutante por el porcentaje señalado en el art. 671 LEC, fuera seguida de una posterior enajenación de dicho inmueble (en un lapso de tiempo relativamente próximo), por un precio muy superior al de la adjudicación, de tal modo que aflorara una plusvalía muy significativa. Ello contrastaría con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía, lo cual podría determinar la apreciación de enriquecimiento injusto por parte del acreedor. La obtención de esa plusvalía relevante en la venta posterior del inmueble demostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor y, al no haber sido así, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto.

En realidad el TS, admite la aplicación del principio del enriquecimiento injusto, al amparo de la reforma operada por el legislador del art. 579.2 LEC, según redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo. El precepto, además de establecer una quita a favor del deudor hipotecario si se compromete a pagar determinado importe de la cantidad pendiente tras la adjudicación, en un tiempo determinado (el 65% de la deuda restante en cinco años o el 80% en 10 años); favorece al ejecutado con una quita de la deuda pendiente, permitiéndole participar en la plusvalía que para el ejecutante pueda generar la venta del inmueble, si esta se produce en los 10 años siguientes a la adjudicación. En ese caso, la deuda pendiente en el momento de la enajenación se reducirá en un 50 % de la plusvalía obtenida por dicha venta. El TS parece pues dar a entender que el enriquecimiento deberá apreciarse teniendo precisamente lo establecido en el precepto, es decir, el enriquecimiento se apreciará según los parámetros del art. 579.2 LEC, y no de otro modo. Hay que señalar que nada obsta a que, en el caso enjuiciado, dicha enajenación se produzca en el futuro, y sea de aplicación el precepto, permitiendo al deudor liberarse del 50% de la deuda que quede por pagar, pues así lo permite la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013.

El caso resulta controvertido debido a la cuantía por la que el inmueble resulta adjudicado al acreedor. Es sabido que el legislador ha ido modificando el art. 671 LEC a fin de que el ejecutante se adjudique el bien por un porcentaje cada vez mayor respecto al valor por el que el bien sale a subasta (50%, 60% y finalmente, 70% de ese valor). La adjudicación del inmueble por un porcentaje y no por el total del tipo de la subasta podría considerarse compensación por la imposición de esa “adquisición forzosa” a la entidad acreedora en la que, en principio, puede no estar interesada. El problema, en este caso, es la “base imponible” sobre la que se aplica ese porcentaje, esto es, el valor por el que el bien sale a subasta, que en el caso de las ejecuciones hipotecarias está prefijado en la escritura de constitución de la hipoteca (art. 682.2.1º LEC), a fin de no entorpecer y agilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En los casos en los que el inmueble se adquiere en un momento anterior a la burbuja, cuando el valor del mismo no era muy elevado, es previsible que el tipo señalado para la subasta (similar al valor de tasación) se quede muy por debajo del precio de mercado que el bien llega posteriormente a alcanzar, aunque, en el momento de la ejecución, haya estallado la burbuja y haya vuelto a descender, pero sin alcanzar los niveles iniciales. En estos casos es cuando realmente se puede materializar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, que se adjudica el bien en un porcentaje sobre el valor de tasación (concretamente, el tipo señalado para la subasta, que es similar al valor de tasación) cuando dicho valor se determinó en un momento en el que los precios de los inmuebles eran muy inferiores, incluso teniendo en cuenta la disminución que los mismos han sufrido con la crisis, respecto a los que llegaron a alcanzar en algún momento del “boom” inmobiliario.

En una situación en la que el mercado inmobiliario ha sufrido unas oscilaciones tan extremas como las que han tenido lugar en los últimos 10 años, la adjudicación del inmueble por parte del acreedor, tomando en consideración un valor de tasación obsoleto, esto es, determinado antes de la significativa subida que experimentaron los inmuebles en años posteriores, sí puede generar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, pues el art. 671 LEC no distingue unos casos de otros: el porcentaje se aplica tanto si la base se corresponde con el valor real de mercado en el momento de adjudicación, como si no. En estos casos, sería sumamente conveniente permitir al deudor aportar una tasación realizada con todas las garantías (según las normas establecidas en la Ley 1/1981 del mercado hipotecario o conforme a lo establecido para el ejecutivo ordinario en el art. 638 LEC). En definitiva, de poco sirve aumentar el porcentaje por el que el acreedor se adjudique el inmueble, si este se aplica sobre una cantidad que puede resultar irrisoria en relación al valor del mercado. Permitir al deudor en estos casos aportar una tasación actualizada en el momento de la ejecución, evitaría la situación de enriquecimiento que el art. 579.2.1º LEC trata luego de corregir a posteriori, esto es, cuando dicho enriquecimiento ya ha tenido lugar.

Lo cierto es que en el caso enjuiciado, el acreedor se adjudicó el inmueble en un porcentaje del 50% del tipo de subasta, que era el que entonces estaba en vigor en el art. 671 LEC. Cuando se dictaron las dos resoluciones de instancia, la del Juzgado y la de la Audiencia, recaídas en el juicio ordinario posterior, ya estaba en vigor el porcentaje del 60% según redacción dada al precepto por el Real-Decreto Ley número 8/2011 de 1 de julio. Finalmente, cuando se dictó la sentencia del TS había entrado en vigor la reforma de dicho precepto operada por Ley 1/2013 que incrementaba el porcentaje al 70%. Aunque es cierto que la reforma del art. 671 LEC según la Transitoria 4 .1 de esta última Ley solo es aplicable a ejecutivos en curso y respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, la aplicación de este porcentaje del 70%, incluso tomando como base el reducido tipo establecido para la subasta, hubiera permitido considerar a la deuda, en el caso enjuiciado, como prácticamente saldada.

HD Joven: Imaginémonos el dinero

Hoy publicamos un artículo que recoge opiniones que cuestionan algunos conceptos básicos de la Economía y del Derecho y que son compartidas por mucha gente joven que hoy se agrupa en torno a nuevas opciones políticas de previsible éxito en próximas elecciones y que es interesante poder conocer y comentar:

Poderoso caballero es don Dinero, tal y como nos decía el poeta Quevedo haciendo referencia al poder que otorga el oro, y no le faltaba razón. Es muy probable que el lector defienda a capa y espada ciertas medidas económicas, entregue su voto y tiempo a distintas opciones políticas que comparten su visión de cómo debe gestionarse una sociedad y puede que hasta tenga acalorados debates sobre cómo administrar dinero público. ¿Pero a qué nos referimos cuando hablamos de dinero? ¿Sabemos de verdad de donde viene el dinero, quien lo emite y controla y en base a qué? ¿Está relacionado con la deuda? El presente texto intentará dilucidar ciertas cuestiones básicas que tal vez nos permitan entender un poco mejor el pilar sobre el cual se basa nuestra economía de mercado.

¿Y si la premisa es falsa?

La teoría monetaria clásica, desde Adam Smith hasta Joseph Stiglitz sostiene que antes del dinero existía el mero trueque, pero esto parece plantear claros problemas: María quiere intercambiar solomillo por los tomates de Juan, pero él pese a tener excedente de tomates es vegetariano y no le interesa su oferta. Los economistas clásicos asumen que a raíz de situaciones similares nació la necesidad de asignar un valor a algo para realizar mejor el intercambio, ya sean conchas de mar, sal o metales. Pero, ¿Y si todo esto fuera un mito? David Graeber, profesor de la London School of Economics al igual que un número significativo de antropólogos sostienen que en la antigüedad existían muchas formas de economía, pero no existe evidencia antropológica que demuestre que ninguna se basase en el mero trueque. En su lugar, en su aclamado libro “En Deuda”, que pone en jaque muchas de las asunciones de la economía moderna, defiende que históricamente la economía se basaba en distintas formas de deuda social, y que la aparición de la moneda parece estar más ligada al poder estatal que al ingenio ciudadano. Y no tenemos que irnos muy lejos para ver ejemplos de ello dado que el primer banco central moderno es el banco de Inglaterra, creado en 1694 a raíz de un préstamo de banqueros Ingleses por valor de 1,200,000 Libras al Rey a cambio del monopolio para imprimir billetes y pagarés . A día de hoy ese préstamo no ha sido devuelto y jamás será devuelto, ya que de ser así todo el sistema monetario del Reino Unido dejaría de existir. Sin embargo este argumento, pese a ser interesante, es complejo y parece generar más preguntas que respuestas. Centrémonos por tanto en Europa hoy, y veremos como la creación de dinero está conectada con la transformación de la sociedad.

El Oro y la Plata

Hasta hace no demasiado, las instituciones emitían moneda de acuerdo con sus reservas de oro y plata, y por tanto el dinero pretendía ser la representación de algo que tiene un valor intrínseco. Pero desde que el ex presidente de EEUU Richard Nixon Unidos decidiera implementar el acuerdo de Bretton Woods en 1971, que derogaba la convertibilidad del dólar con respecto a los lingotes de oro, el sistema monetario a nivel mundial pasó a ser radicalmente distinto. Lo que usamos ahora se conoce como dinero fiduciario, basado en la pura confianza en quien lo emite pues no está respaldado por ningún tesoro. Por tanto tenemos plena fe en quien emite nuestro dinero, ¿pero quiénes son los magos que crean dinero y como lo hacen?

Bancos Centrales

En realidad aquí deberíamos incluir un número importante de actores que en cierto modo influyen en política monetaria, a destacar la Reserva Federal de los Estados Unidos, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio. Pero para simplificar nos centraremos en la creación de dinero en la eurozona. En Europa parte de esta labor está en manos del Banco Central Europeo, esa institución no sometida a ningún control democrático presidida por un antiguo directivo de Goldman Sachs, Mario Draghi cuya firma aparece en nuestros billetes de Euro. Pese a estar integrado por funcionarios no elegidos por ciudadanos, el BCE es quien autoriza la emisión de euros a los bancos centrales de cada país. Además, y por si fuera poco cada vez mas economistas procedentes de distintas corrientes denuncian el incremento significativo de poder del BCE a raíz de la crisis. Porque el BCE no está autorizado a comprar deuda soberana, pero sí a crear dinero de la nada, prestárselo a los bancos a un bajo interés, y que sean estos los que compren deuda soberana. En otras palabras, esta institución poco democrática presidida por antiguos banqueros tiene el poder de gestionar gran parte de la macroeconomía.

Banca privada

Pero gran parte del dinero que usamos (por cierto se calcula que más del 90% de todo el dinero es virtual, es decir que sólo existe en la pantalla), no nace fruto de medidas de entidades centralizadas, sino de los bancos privados. De hecho ellos tienen la llave de la creación de gran parte de dinero, pues pueden prestar mucho más dinero del que tienen depositado. Se denomina “coeficiente de caja” al porcentaje de dinero que un banco debe mantener en líquido, que en la zona Euro es del 2%, y puede prestar el resto. Es decir, tú depositas 1000 euros al banco, éste debe mantener 20 Euros en líquido y puede prestar 980 a otro cliente. Por lo tanto se ha creado dinero, ya que ahora existen 1000 euros en depósito y otros 980 en metálico. De esta manera el dinero se expande en el sistema financiero y multiplica significativamente la cantidad de dinero, algo que se denomina “expansión múltiple de los depósitos bancarios”. Sacar jugosos billetes de euro de la chistera en lugar de conejos suena bastante más divertido, y la verdad no es un mal truco, pero puede tener consecuencias mucho más peligrosas. Ya que esto también implica que si se dan muchos prestamos a gente que no puede pagar, se genera deuda, y esto a gran escala puede convertirse en una deuda privada (o pública si la acaba absorbiendo el Estado) de grandes dimensiones. Por lo tanto cuando se habla del famoso rescate a la banca, se debe de tener en cuenta que gran parte del dinero inyectado en entidades financieras no está destinado a salvar los ahorros de las personas corrientes, la gran parte de lo rescatado es capital financiero producto de prácticas prestamistas abusivas. Vemos por tanto cómo generando dinero se puede generar deuda, y sin mencionar intereses.

El cómo funciona la maquinita de imprimir dinero puede resultar en una crisis que precisamente acabe beneficiando a quienes fueron parte central de su gestación. Impera por tanto la necesidad de re-abrir un debate sobre la creación del dinero y su control. Está claro que todo dinero se basa en la confianza que los usuarios depositan en que es un medio adecuado de intercambio. Pero el dinero fiduciario implica que no debemos simplemente fiarnos de que un billete es dinero, sino también de quién lo emite y acorde con qué criterios. ¿Pero porque deberíamos depositar semejante confianza en instituciones que parecen velar mas por sus propios intereses y en aumentar su cuota de poder? Dado el déficit democrático del BCE y la expansión múltiple de los depósitos bancarios, junto con los problemas relacionados con la deuda pública y privada, se va haciendo necesario democratizar la economía.

Frente a ello comienzan a surgir interesantes alternativas monetarias. El FairCoin, el dinero Peer-to-Peer, la moneda social o incluso el BitCoin plantean soluciones interesantes que están adquiriendo cada vez más importancia y que ponen en jaque a las políticas monetarias clásicas dado su carácter descentralizado y voluntario. Pero sin la voluntad política de poner freno a la labor del capital financiero y el papel que sigue jugando en la gestión de la recesión, será difícil afrontar los problemas surgidos a raíz de esta crisis. Y es que analizando cómo se produce el dinero y con ello las crisis cíclicas que acaban pagando la mayoría de los ciudadanos, que además sirven para legitimar un giro aún más liberal-económico (véase el Transatlantic Trade and Investment Partnership, aun auténtico asalto a la democracia, más conocido por sus siglas TTIP), va cogiendo fuerza aquello que se lleva un tiempo oyendo en las plazas: Esto no es una crisis, esto es una estafa.

Flash Derecho: Debate sobre el régimen de “segunda oportunidad” con el Subsecretario de Economía y Competitividad.

FOTO FORO

El pasado 23 de abril la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro en la Facultad de Derecho Universidad Complutense sobre el nuevo régimen de segunda oportunidad introducido por el RDL 1/2015 de 27 de febrero.

Para ello contamos con la presencia de don Miguel Temboury, Subsecretario del Ministerio de Economía y Competitividad, departamento del que ha partido la iniciativa de esta regulación.

En este blog hemos escrito sobre esta reforma y sus defectos y por eso hemos considerado oportuno debatir con uno de los máximos responsables del ministerio que ha liderado esta iniciativa, con objeto de que nos explicara las razones por las que se optó por un régimen restrictivo, prolijo y muy alejado de lo que sucede en países de nuestro entorno y de las recomendaciones internacionales al respecto. Desde aquí agradecemos la presencia y disponibilidad de don Miguel Temboury para participar en un debate sobre un tema que despierta tanta sensibilidad social y cuya falta de adecuada solución ha sido caldo de cultivo para el nacimiento de otras fuerzas políticas que pretenden terminar con el bipartidismo hasta ahora existente. El ciudadano no percibe su recuperación económica y no parece que se hayan sentado las bases para prevenir una crisis que ha atacado a los más débiles.

Contamos además con la presencia de uno de los mejores concursalistas de este país, el profesor don Ángel Rojo, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, con don Enrique García García, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28), especialista en materia concursal y con la editora y profesora Matilde Cuena que lleva muchos años estudiando el problema de la segunda oportunidad para la persona física insolvente.

Como se pueden imaginar, tanto por el tema como por los ponentes, el debate fue intenso y enriquecedor. Se discutieron “principios” y deficiencias técnicas, poniéndose de relieve que en algunos aspectos la voluntad del Gobierno no quedó adecuadamente plasmada en el texto definitivamente aprobado. Dado que todavía son posibles cambios en esta materia (pues se está tramitando el texto como proyecto de ley), a lo mejor del resultado del debate emerge un nuevo texto más correcto técnicamente y sobre todo un sistema eficaz para atender las necesidades de los deudores de buena fe que por circunstancias imprevisibles y sobrevenidas, han llegado a la situación de insolvencia.

A juicio de don Miguel Temboury, “la reforma de la insolvencia personal supone una novedad en nuestro ordenamiento jurídico que equilibra los intereses de acreedores y deudores. El principio de cualquier reforma concursal tiene que ser que no puede estar mejor el deudor que incumple que el que cumple sus obligaciones de pago. Bajo este principio, hemos articulado un procedimiento de insolvencia personal flexible y eficaz que permite, en último término, la exoneración de deudas evitando así los rigores de la responsabilidad patrimonial universal y permitiendo la recuperación de los deudores para la economía productiva”.

El profesor don Ángel Rojo se mostró favorable a un sistema de insolvencia de persona natural basado en un modelo de responsabilidad, de rehabilitación del deudor, en el que a éste le fuera exigible un periodo de buena conducta. Fue crítico con la falta de exoneración del crédito público en la reforma y se refirió al tratamiento de este tema que él mismo llevó a cabo en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995.

El magistrado don Enrique García puso de relieve las dificultades que se planteará si prospera la idea del Gobierno de derivar la competencia judicial sobre los concursos de consumidor a los juzgados de Primera Instancia, tal y como se prevé en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ

La profesora Cuena se centró en las deficiencias técnicas del texto del art. 178 bis LC, particularmente en la revocabilidad del beneficio de la exoneración por mejora de la situación económica del deudor, que contradice la esencia de un régimen de segunda oportunidad que pretende precisamente que el deudor se recupere. Así mismo, recalcó la necesidad de establecer mayores filtros de entrada al sistema, de forma que se evite que se beneficien del mismo deudores oportunistas alterándose la cultura de pago, y menores filtros de salida: acortar el periodo para la exoneración definitiva a tres años y no supeditar la exoneración de las deudas al pago efectivo de las no exonerables. Obligar al deudor a un plan de pagos tras la liquidación de su patrimonio, cuando ya no tiene nada, es una pretensión poco razonable que hace ineficiente el sistema.

Uno de los fines de la Fundación ¿Hay Derecho? es “la mejora nuestro ordenamiento jurídico” y esperemos que este tipo de debates contribuyan a ello.

Todos aquellos que quieran colaborar con este proyecto pueden hacerlo aquí

Crisis y corrupción (también) en los medios de comunicación

En el repaso regeneracionista que este blog está realizando a todas las instituciones cuyo funcionamiento deja bastante que desear en nuestro país, creo que debe llegarle también su merecido turno -nadie se salva de nuestro afilado bisturí- a los medios de comunicación. Poca gente habrá capaz de discutir el fundamental papel que los medios desempeñan en cualquier nación o sociedad moderna. De hecho, resulta oportuno recordar la famosa reflexión del autor de la Declaración de la Independencia, tercer Presidente y eminente filósofo político norteamericano Thomas Jefferson, uno de los más grandes pensadores que han dado los Estados Unidos de América, cuando dijo: “si tuviera que decidir si debemos tener un gobierno sin periódicos o periódicos sin gobierno, no dudaría en preferir lo segundo”.  Y la frase no venía, precisamente,  de un don nadie en materia política. De hecho cuando su sucesor John Fitzgerald Kennedy dio la bienvenida en su residencia a los 49 ganadores del Premio Nobel en al año 1962, dijo muy gráficamente: “creo que ésta es la colección más extraordinaria de talento y del saber humano que jamás se haya reunido en la Casa Blanca, con la posible excepción de cuando Thomas Jefferson cenaba solo “.

En esa misma línea argumental no podemos olvidar, especialmente en una época y en un Estado como el nuestro cuyos mecanismos de control y regulación -los denominados “checks and balances” en el mundo anglosajón- han sido notoria y concienzudamente desactivados durante las últimas décadas, que la prensa, la radio y la televisión han jugado un papel esencial, como un verdadero “cuarto poder”, en su función de investigar, denunciar y poner negro sobre blanco el detallado relato de las disfunciones,  imperfecciones y corruptelas que afectan a nuestro sistema político.  Pero, asumido lo anterior, es también necesario comentar, y este blog resulta especialmente adecuado para ello, que no siempre es oro todo lo que reluce en el mundo de los medios de comunicación, especialmente tras estos difíciles tiempos de crisis económica. El interesado y prolongado silencio por parte de un buen número de medios, e incluso su ensalzamiento durante años, ante conocidos políticos notoriamente corruptos, y su complicidad manifiesta con situaciones anómalas que ahora están empezando a salir a la luz debe movernos a realizar una reflexión profunda sobre su verdadera función en la sociedad, sobre las causas de esta situación, y sobre sus delicadas consecuencias para todos nosotros.

Antes que nada es preciso aclarar, para los más ingenuos o menos avisados, que los coloquialmente llamados “medios de comunicación” son en realidad “empresas” o “grupos” de comunicación a todos los efectos. Esta aclaración es fundamental para entender que la mayoría de medios actúa básicamente –aunque a unos se les nota bastante más que a otros- no en la búsqueda y publicación de la “verdad” en sí misma, sino bajo estrictos criterios económicos, defendiendo una línea editorial próxima a aquellas opciones políticas que más convienen a la supervivencia y a los intereses de su grupo empresarial. Resulta de gran importancia contar todo esto porque sigue habiendo en España mucha gente de buena fe que, en sus conversaciones cotidianas, dice “lo he oído en la tele (o en la radio)” o “lo dice el periódico” como muestra de indiscutible autoridad en los argumentos que utiliza, sin pararse a pensar, con la mirada un poco más allá de lo que ha leído u oído, en quién lo dice, o en quién lo escribe, y con qué verdaderas intenciones lo publica en este concreto momento. Y ello se aprecia mucho no sólo en las pequeñas empresas de prensa local, siempre más cercanas necesariamente al gobernante de turno, sino también en los grandes grupos multimedia -aquéllos que agrupan prensa escrita, radio, televisión e internet- y cuyo devenir económico-financiero depende en gran medida de la generosidad, directa o indirecta, de los gobiernos centrales, autonómicos o municipales del momento. En pocas palabras, cuando la economía o la propia viabilidad financiera del “controlador” (el medio de comunicación) deja de ser autónoma y pasa a depender de sus “controlados”(los políticos que gobiernan en su territorio), la tentación de acomodarse o dejarse influir en lo que se publica o se deja de publicar se hace realmente grande, por no decir inevitable.

Muchos medios de comunicación se habían habituado en los últimos tiempos en nuestro país, tanto en el ámbito estatal como en los autonómicos o locales, a sobrevivir y cuadrar sus balances directamente gracias a las subvenciones públicas y a la publicidad institucional, especialmente ante el enorme bajón que experimentó la publicidad procedente de las empresas privadas y de las actividades comerciales en general. Ello generó una peligrosa dependencia de los gobernantes de turno, pues resulta muy difícil –en España realmente casi heroico- que los periodistas critiquen a las instituciones con cuyo dinero se sustenta el equilibrio económico de su empresa y, en definitiva, su propio puesto de trabajo. Y a la hora de los recortes, que dada la situación del país han ido llegando inexorablemente a todos los ámbitos de la actividad económica, ha sucedido algo todavía más peligroso. Cuando la esencia del buen periodismo consiste en ser crítico con el poder, del color que sea, para corregir sus disfunciones, en España se está produciendo, de una forma lamentable, justo el fenómeno contrario: los gobernantes que han derrochado el dinero público a manos llenas regando generosamente a muchos medios de comunicación se han acabado convirtiendo para éstos en los héroes, mientras que los que han venido después con las tijeras en la mano, racionalizando, reduciendo y poniendo orden en el anterior despilfarro económico-mediático han sido tratados como los villanos. Justo lo contrario de lo que debería ser.

Hace escasos días un amigo metido en política me comentaba que su partido, ahora en el poder en la autonomía en la que vivo, vive una complicada situación porque ha colocado involuntariamente en estos últimos años a casi todos los medios locales en contra, no tanto por el contenido de su actuación política -que con sinceridad no ha sido tan mala dada la situación general y las cuentas heredadas- sino porque las circunstancias económicas actuales les han convertido en el  “partido de los recortes”, de forma que, al haber eliminado las millonarias cantidades que percibían los grupos mediáticos locales, se han transformado para la mayoría de los medios y, consecuentemente, para sus lectores y espectadores, en “los peores políticos de la democracia”. Y eso, dado el enorme poder que acumulan los medios de comunicación, resulta tremendamente peligroso, y revelador, en el fondo, de una mezquina y torticera irresponsabilidad. Únase a ello el hecho de que, como antes hemos comentado, la mayoría de los lectores, oyentes y espectadores de prensa, radio y televisión resultan de una notable credulidad, no siendo muchos de ellos capaces de realizar una lectura comparativa crítica de toda la diversa información que continuamente reciben. Por ello, ante esta lamentable actitud de algunos medios, la mayoría de las personas que a diario abren un periódico, ponen la radio o encienden su televisor con su mejor buena fe resultan, en muchas materias importantes, realmente engañadas. Ello significa, sin más rodeos, que muchos medios de comunicación no critican a los políticos que lo hacen realmente mal en su gestión o derrochan dineros públicos, sino a aquéllos que, aunque actúen con responsabilidad, perjudican los intereses económicos de su grupo empresarial. Y eso, que muy pocos lo saben o son capaces de intuirlo, nos lo desayunamos todos los españoles un día detrás de otro en los últimos años. También es cierto que existen honrosas excepciones en el mundo de los medios, que dignifican enormemente a su profesión, y que muchos periodistas de a pie se encuentran colocados en una comprometida posición laboral y profesional, no siendo ellos responsables de la mayoría de sesgos informativos, que emanan directamente de las directrices dadas por sus empresas.

Pues bien, esta situación, como muchas otras existentes en nuestro país, no puede sostenerse más, y debe ser denunciada de forma pública y contundente. Ya sé que resulta harto difícil que todo esto se publique en los propios medios de comunicación, pues en el fondo atenta contra sus más íntimos intereses, especialmente los económicos, pero debemos hacerlo aquí. Por algo somos independientes, y para ello existe este blog. Queda formulada esta denuncia y planteada esta delicada reflexión. ¿Qué podemos hacer para corregirla?