HD Joven: El nuevo Reglamento General de Protección de Datos y la realidad práctica de las más recientes resoluciones judiciales

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Las  Nuevas Tecnologías de la información y los datos personales están en constante cambio y transformación. Cada día aparecen nuevas formas de transferir datos, inventos que facilitan al ser humano su desarrollo y nuevos métodos de análisis e investigación basados en la tecnología junto con las primeras grandes nuevas tecnologías aplicadas.

Por eso, hoy en día está en boca de todos que próximamente (mayo de 2018) entrará en vigor el nuevo Reglamento general de protección de datos (General Data Protection Regulation). Una gran parte de la población está especialmente pendiente de esta normativa, porque plantea grandes modificaciones para las empresas y los ciudadanos que, además, también  afectarán a las Administraciones Públicas. Pero, ¿qué está ocurriendo verdaderamente en la práctica del mundo de los datos? ¿Cuáles son las infracciones más “denunciadas”? ¿Y cómo están resolviendo los órganos jurisdiccionales en esta materia de constante e imparable movimiento?

En primer lugar, no es característicamente alto el volumen de resoluciones en materia de protección de datos. Y esto es así porque, como los primeros conflictos en esta materia han tenido lugar tras el especial auge de las Nuevas Tecnologías (cuyo comienzo señalan los expertos que tuvo lugar a partir de mediados del año 2007, con la llegada del Iphone), es lógico que un número suficiente de los conflictos no han llegado a las instancias judiciales hasta pasados varios años,  por lo que no hemos comenzado a tener un número bastante de resoluciones hasta los años 2014 y 2015.

Dentro de esta falta de suficientes resoluciones, lo cierto es que podemos diferenciar dos situaciones: la situación nacional y la europea, o, lo que es lo mismo, las resoluciones de órganos jurisdiccionales españoles y las resoluciones del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

A nivel nacional, un gran número de sentencias de los altos tribunales (Tribunal Supremo –TS- y Tribunal Constitucional –TC-) se han centrado en el análisis de la vulneración (o no) del derecho a la protección de datos en la videovigilancia en el centro de trabajo y en el tratamiento automatizado de datos sin consentimiento del trabajador. A modo ilustrativo, puede leerse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2014,  la Sentencia del TS de 12 de noviembre de 2015 y la Sentencia del TC de 3 de marzo de 2016. En resumen, nuestros órganos han venido a resolver considerando que no existe vulneración del derecho a la protección de datos en la videovigilancia  empresarial en el centro de trabajo siempre y cuando la finalidad sea la seguridad y/o el control laboral. En este mismo ámbito, se ha estimado que se vulnera la protección de datos de carácter personal y el honor de los trabajadores cuando se transmite de una empresa a otra un “fichero de personas conflictivas” o “lista negra”.

Otra cuestión que ha sido tratada por jueces y magistrados españoles es la posibilidad de que el ciudadano, no personaje público, se oponga a que sus datos personales aparezcan en un simple buscador de Internet al que todos tenemos acceso. Por otro lado, como decíamos, las Administraciones tampoco se salvan de verse envueltas en esta tormenta. Ha sido el TC el que, por Sentencia de 25 de septiembre de 2015, ha tratado el derecho del interesado a ser informado, tanto de la posibilidad de que sus datos del Registro autonómico sean cedidos, como del concreto destino de éstos, concluyendo que no es suficiente con que el interesado conozca que tal cesión puede tener lugar, sino que ha de ponerse en su conocimiento también las circunstancias de cada cesión concreta (a quién se ceden, qué información se transfiere y con qué finalidad se proporcionan).

Partimos, por lo tanto, de que son pocos los casos que llegan a los tribunales españoles, y por ello, los pronunciamientos en materia de protección de datos de altas instancias son insuficientes.Y, dentro de esa escasez, predominan las resoluciones sobre protección de la imagen como dato personal en el ámbito laboral.  Ello hace que no exista una base sólida de casos que permita fijar conceptos y límites en el ejercicio de derechos fundamentales dentro del mundo de la tecnología y los datos personales.

A nivel  europeo tendremos que diferenciar dos líneas: la del TJUE y la del TEDH. Y ello porque, al ser sus funciones distintas, la línea de sus resoluciones también difieren entre sí, aunque son acordes a las funciones que cada uno tiene encomendado. Encontramos, sin ánimo de ser exhaustivos, desde 2014 en adelante, varias resoluciones: la Sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2014, la  Sentencia del TJUE de 1 de octubre de 2015, y, más recientemente, la del TJUE de 4 de mayo de 2017  o el Dictamen del mismo órgano de fecha 26 de julio de 2017. Todas ellas examinan el cumplimiento de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y su libre circulación, y su relación a la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas. De manera resumida, tienen especial importancia las siguientes ideas:

  • La imagen de una persona grabada por una cámara constituye datos personales porque permite identificar a la persona en cuestión.
  • Si una Administración Pública de un Estado miembro transmite datos personales a otra Administración,  dicha Administración Pública remitente debe informar a los interesados de la transmisión.
  • El responsable del tratamiento de los datos no está obligado a comunicar datos personales a un tercero para que éste último pueda interponer una demanda frente a un sujeto del fichero a quien pretende demandar. Sin embargo, nada impide que el Derecho nacional permita tal comunicación.

Como vemos, la falta de una cantidad suficiente de procesos lleva a que las reflexiones y los pronunciamientos sean sentencias sobre materias desmesuradamente concretas, sin poderse fijar una línea de conocimiento central.

Por su parte, el TEDH ha acumulado un mayor número de resoluciones judiciales que el TJUE, en las que sí han llegado a definirse unos conceptos mínimos del universo de las tecnologías. Y, en concreto, se ha procedido a definir qué son los datos personales (Caso  Mccullough v. Cedefop), qué puede entenderse por procesamiento de datos personales (Caso Smaranda Bara et Al. V. Presedintele Casei Nationale de Asigurari De Sanatate y Caso Weltimmo s. r. o. contra Nemzeti Adatvédelmi és Információszabadság Hatóság.), qué son los principios de necesidad y  proporcionalidad (Case ClientEarth.), medidas de seguridad (Caso Worten-equipamentos para o Lar Sa V. Act Authority for working conditions), el concepto de información (Caso Smaranda bara) o qué debe entenderse por un nivel mínimo de protección (Caso Maximillian Schrems contra Data Protection Commissioner), entre otros.

Además, desde esta misma perspectiva internacional, resulta que Alemania cuenta con un Libro blanco (o White book, esto es, un informe o publicación oficial del gobierno en una materia para plantear datos, estándares y soluciones) dirigido a los órganos legislativos o/y a la opinión pública para comprender, resolver y afrontar la protección de datos.  Reino Unido también cuenta con un Libro blanco que fija parámetros para evaluar el impacto sobre la privacidad de los procedimientos de gestión de datos. Si recientemente Alemania, pionera en la industria de la tecnología energética, ha procedido a plantear el referido Libro blanco para analizar en profundidad el tema de la protección de datos y, mucho antes,  Reino Unido, el grandioso centro de cruce de valiosos datos, creó el suyo propio, parece cuanto menos, conveniente, que España al menos se plantee la necesidad y el beneficio de contar con dicho tipo de informe que recoja reglas y  pautas útiles en esta materia.

Frente a la referida escasez, las publicaciones, obras y comentarios que tratan el tema de la protección de datos son altamente numerosas. Dentro de esta variedad, podríamos resumir las principales informaciones con un desarrollado titular: el derecho fundamental a la protección de datos personales es uno de los más importantes en la sociedad actual, dentro del cual los datos se han convertido en el petróleo de la economía moderna, en una moneda de cambio. Esto genera grandes retos y responsabilidades que gobiernos e instituciones deben enfrentar de manera obligada, pues el proceso de globalización en el que vivimos y el continuo avance tecnológico unidos a  la falta de conocimientos y de información del ciudadano de a pie, está llevando a los usuarios a sufrir una falta de control sobre los datos que ceden. Y es que acceder a internet o crearse una cuenta en una red social es gratuito, pero detrás de esa aparente gratuidad, existe un ansiado valor “extraordinario” para las empresas y el mercado: información, datos, que les permiten conocer  los gustos y tendencias del consumidor y actuar acorde a ellos en el mercado.

 

HD Joven: La Agencia Tributaria, ¿el nuevo enemigo de la economía colaborativa?

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La idea de este post no fue del autor, ni tampoco de ninguno de los otros editores adjuntos de HD Joven, sino de un ávido lector que propuso, tras los dos artículos de Ignacio Gomá Garcés, sobre la CNMC y la economía colaborativa (aquí y aquí), la realización de un tercer artículo, que relacionase lo anterior desde un punto de vista eminentemente fiscal.

La Comisión Nacional del Mercado y la Competencia (CNMC), en uno de sus informes (aquí), definió la económía colaborativa, como un modelo de consumo basado en el intercambio entre particulares de bienes y servicios que permanecían ociosos o infrautilizados, a cambio de una compensación pactada entre las partes. En dicho contexto han nacido innumerables ejemplos de economía colaborativa (Airbnb, Blablacar, Cabify, Uber, Wallapop, etc.), los cuales están relacionados, en un gran porcentaje, con Internet, las redes sociales y las aplicaciones móviles.

Dentro del debate que surge en torno a la economía colaborativa, uno de los aspectos más polémicos es la tributación. Obviando el deber tributario que tienen las plataformas que ofrecen estos servicios, realizando de intermediadores -generalmente a través de su portal en Internet-, que deberán tributar por el Impuesto de Sociedades por las ganancias que obtengan, procedentes, por ejemplo, del porcentaje que reciben de cada transacción, la publicidad de la web, etc., es preciso centrar el debate en el individuo que presta el servicio o entrega el bien y que generalmente cobra una retribución por el mismo.

Los principales elementos a considerar son el ánimo de lucro y la habitualidad. En el caso de que dichos elementos existan, el beneficiario deberá tributar por el ingreso obtenido. Sin embargo, no es todo tan sencillo como parece. En muchos de los casos de consumo colaborativo, como puede ser en Blablacar, únicamente se comparten gastos, es decir, la persona que ha ofrecido el servicio, no ha obtenido ningún beneficio. Sin embargo, en otros, hay un ánimo de lucro evidente y habitualidad en la persona que ofrece el bien o presta el servicio, véase en Uber o Airbnb. Cada caso es diferente, y, por desgracia, en la economía colaborativa no todo es blanco o negro.

Cada vez que un conductor presta un servicio o un propietario alquila una habitación de su vivienda, recibiendo por ello una contraprestación, estarían realizando una actividad económica, por la que, en teoría, deberían tributar. Pero ¿por qué impuestos? Los más directamente afectados son el IVA y el IRPF, que son los que analizaremos con mayor profundidad, aunque también podrían entrar en juego el Impuesto de Sociedades o el Impuesto de Actividades Económicas, entre otros:

En primer lugar, respecto al IVA, si acudimos a la Ley que lo regula (Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), ésta define en su artículo 4 el hecho imponible: “Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional”. Cabe destacar, como relevantes, el aspecto subjetivo, deben ser empresarios o profesionales, y el aspecto temporal, las actividades deben ser realizadas con carácter habitual u ocasional. A la hora de poner el foco sobre el individuo que presta los servicios, resulta pertinente, lo dispuesto en el artículo 5 de la propia LIVA, que establece qué se considera actividad empresarial o profesional: “Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”. Por lo tanto, por ejemplo, en el caso de Uber, ¿se debería considerar al conductor que obtiene los ingresos, un profesional o empresario? Nos encontramos en una zona de grises, aunque teóricamente parecería que sí.

En el caso de Airbnb, en principio, el que obtiene la contraprestación no tendría que tributar por IVA, ya que los arrendamientos destinados a vivienda se encuentran exentos, en base al artículo 20.1.23 LIVAº, salvo que se presten servicios propios de la industria hotelera, como la limpieza ó el cambio de ropa, durante el mismo.

Por otro lado, en lo que respecta al IRPF, el hecho imponible del impuesto según el artículo 6 de la Ley del IRPF, es “la obtención de renta por el contribuyente”. Se podrían integrar las ganancias obtenidas por dichos usuarios prácticamente en todos los tipos de renta posibles, a saber, en los rendimientos del trabajo, de actividades económicas, rendimientos del capital  o ganancias patrimoniales, salvo que no haya obligación de presentar la declaración de la renta según los umbrales establecidos en la ley (art. 96 LIRPF).

Sin embargo, más allá de la teoría, ¿cuál es la realidad? En la práctica, una gran cantidad de estos ingresos no son declarados a Hacienda. Las razones principales son que los beneficiarios se aprovechan de la opacidad de las plataformas web que sirven de intermediarias, de la privacidad de las transacciones y de la falta de regulación, o simplemente por el mero desconocimiento de los obligados tributarios. Precisamente, esta semana ha dado comienzo la campaña de la declaración de la renta de 2015 y la Agencia Tributaria ha avisado que “en caso de haber recibido rentas por alquiler, deben incluirse en la declaración, así como cualquier tipo de renta por la que deba tributar y no conste en los datos fiscales” (aquí). Por lo tanto, parece que el cerco sobre la economía colaborativa no ha hecho más que comenzar y se ha convertido en una de las prioridades para el Fisco.

En esta línea, algunas de estas plataformas online que actúan como intermediarios se han desmarcado de la actuación de los usuarios que no declaran las ganancias que obtienen, insistiendo en que es responsabilidad de éstos el declarar dichos ingresos. A este respecto, Airbnb, por ejemplo, ofrece en su página web, recomendaciones y consejos a los huéspedes en relación al pago de impuestos (aquí).

Desde hace algún tiempo, en ciertos sectores se está reclamando una regulación específica para la economía colaborativa, tanto desde un punto de vista administrativo y de protección de consumidores, como fiscal (aquí y aquí). Cataluña, es una de las pioneras en iniciar el proceso para “habilitar” un marco jurídico en el que regular esta nueva realidad económica (aquí).

Lo que parece evidente es que una de las claves del repentino éxito de la economía colaborativa reside en el ahorro que obtienen los usuarios. Parte del mismo radica en la falta de intermediarios y en que muchas de estas actividades no son declaradas, y por ende, no abonan ningún tipo de impuesto, ni tienen que pagar por obtener y/o mantener una licencia, y, de esta manera, los oferentes de bienes o servicios pueden bajar el precio. Así, un conductor de Uber puede llegar a ofrecer precios más competitivos que un taxista, ya que no está obligado a tener una licencia (ahora en España los conductores Uber tendrán que contar con licencia VTC –aquí-), y raramente declarará (todas) sus ganancias.

El hecho de que se regulen específicamente o se ponga la lupa sobre este sector, no tiene por qué significar que el mercado sumergido que conlleva este tipo de actividades, acabe repentinamente, ya que los particulares encontrarán nuevas fórmulas de mitigar sus obligaciones fiscales, para seguir así obteniendo un menor precio, máxime  en un país como España, en el que el porcentaje de economía sumergida ya de por sí es altísimo (aquí).

En definitiva, lo único cierto es que una de las batallas más apasionantes de los próximos años va a ser la de las Agencias Tributarias luchando contra el sector de la economía colaborativa. Por ello, sería recomendable incentivar fiscalmente la declaración los ingresos obtenidos mediante el consumo colaborativo, lo cual se podría conseguir con unos impuestos no muy elevados, estableciendo una exención de un par de años por inicio de actividad ó fijando umbrales de no tributación, ya que de contrario, los particulares encontraran la vía de poder seguir intercambiando bienes y servicios entre sí, a precios realmente bajos y sin tributar por dichas rentas. Como se ha solido decir en esta saga, “no se pueden poner puertas al campo”.

 

HD Joven: Crónica de una guerra. Parte II: De ángeles, dinosaurios y matones

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Hace dos semanas, en lo que ahora es la primera de dos entregas sobre la guerra protagonizada por la CNMC y contra el sector del taxi, me preguntaba si el informe preparado por ésta sobre la economía colaborativa significaría la vuelta de Uber a España (aquí). Parece que así ha sido: este miércoles, Uber ha regresado a la capital (aquí) y, así, el que era un pulso de la CNMC contra el Gobierno ha estallado en una frénetica guerra.

Algunos frentes ya se han formado. Una de las batallas se ha desatado incluso dentro de la propia Comisión; en especial, entre el “ángel de la CNMC” y los “dinosaurios” de su Consejo (aquí). La primera, María Sobrino Ruiz, subdirectora de Estudios e Informes del Departamento de Promoción de la Competencia, es alabada por los sectores de la revolución, las empresas tecnológicas, por su inestimable defensa de la eficiencia del mercado y de su innovación. Los segundos, calificados por algunos como “dinosaurios que no entienden lo que es internet”, han sido criticados por su inmovilismo. Así, seis de los diez consejeros de la CNMC han propuesto nada menos que el cese de Antonio Maudes, Director de la Promoción de la Competencia y jefe directo de María Sobrino (aquí).

Aprovechando el revuelo creado por este clima de incertidumbre, batallas internas y luchas de poderes, la tecnológica californiana ha vuelto a entrar en escena. A pesar del cierre cautelar y la prohibición expresa que contra ella decretara el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid el 9 de diciembre de 2014 (aquí), y valiéndose del tan controvertido informe de la CNMC -como si de un indulto se tratase- para justificar su regreso, la aplicación vuelve a estar en marcha; esta vez, en vez de como UberPop, con el nombre de UberX. Sin embargo, ha retrocedido un poco al hacerlo: ahora funciona con licencias VTC.

Por licencias VTC se conoce a aquellos permisos que se exigen a todo conductor que desee prestar un servicio de arrendamiento de vehículos. Es un servicio, por tanto, regulado que funciona como una alternativa moderada al bienquerido monopolio de los taxis. La regulación puede encontrarse, entre otros, en el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres, terriblemente criticado en el antes mencionado informe. Gracias a las licencias VTC, UberX se hace hueco en el sector en igualdad de condiciones que Cabify, pero todavía en mejores que en las del taxi. Los conductores de UberX pasan ahora a considerarse “profesionales”. Sólo de esta manera evita, de momento, el confrontamiento con la ley. Lo extraño es que la CNMC fue igualmente crítica con este servicio, que lo asemejaba al del taxi en cuanto a los efectos perjudiciales que producían en el mercado.

En cualquier caso, bajo este nuevo disfraz, estos conductores profesionales podrán operar dentro de la M-30 y hasta la zona del aeropuerto de Madrid, con el único requisito de mostrar a Uber su afiliación al régimen de autónomos, así como sus antecedentes penales, la ficha técnica de sus vehículos y la vigencia de su seguro (aquí).

¿Es nuevo todo esto? ¿De dónde surge esta guerra? Aunque haya alcanzado estos días su máxima complejidad, esta guerra lleva tiempo fraguándose. De hecho, la tendencia legislativa de España en los últimos años ha ido sigilosamente avanzando en esta dirección (así lo asegura el siguiente artículo: aquí). El primero fue Zapatero, que, en el año 2009, al transponer en España la Directiva 2006/123/CE, apostó por la liberalización en el sector del transporte mediante una flexibilización de las condiciones de acceso y oferta de licencias VTC. La reacción a dicha iniciativa legislativa por parte de los taxistas fue tal que, iniciando diversas huelgas y manifestaciones, lograron que el Gobierno se echara para atrás (aquí).

Unos años más tarde, enterrada ya la discordia, Rajoy lo volvió a intentar. Efectivamente, a través de la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, trató también de liberalizar el sector, a través de un mayor equilibrio entre las licencias de taxi y las VTC. Pero ni así les engañaría; la respuesta de los taxistas culminó esta vez con una huelga, una manifestación en Madrid y, a la postre, con cinco detenidos y veinte coches dañados (aquí). La presión surtió el efecto deseado: los amarillos volvían a vencer y, de nuevo, por la fuerza.

El tercer intento de España fue el que encabezó la economía colaborativa y, sobre todo, a través de su instrumento favorito: Uber, que, en septiembre de 2014, entró en España. Si poca gracia les inspiraban las Leyes, menos aún una “modernilla” empresa estadounidense cuyo fin social no era otro que arrebatarles lo que era suyo. Como cabía esperar, varias huelgas y manifestaciones de taxistas en todo el país, denunciadas esta vez por Uber (aquí), lograron sembrar el conflicto y, tras la demanda formulada por la asociación del taxi dos meses después de la entrada de aquél en España, consiguieron finalmente cerrarle el chiringito (aquí). Por un tiempo…

En 2016, en este cuarto intento, que comenzara, quizás, cuando en enero de este año la CNMC enviara un duro requerimiento al Gobierno (aquí), se intenta una vez más derrotar al sanguinario batallón amarillo. La guerra, no obstante, toma ahora un nuevo cariz y un mayor calado: de un lado, el escuadrón moderno de la CNMC y Uber y, por otro, el ala conservadora de la misma Comisión, el Gobierno en funciones y el sector del taxi, compiten por los derechos sobre una tajada y toda ella, respectivamente, del mercado.

Una de las razones supuestamente alegadas por los seis consejeros objetores del informe para el cese de Maudes es su “falta de independencia interna”. Pareciera que se trata más bien de lo contrario, esto es, de la falta de dependencia de Maudes respecto de las decisiones del Consejo y el desagrado que ello produce a éste. Llama la atención que esos seis consejeros se posicionen en contra de Maudes y a favor, en cambio, del que fue el encargado de elaborar la regulación tan criticada por el informe, el Gobierno del Partido Popular, que casualmente es el que nombró a esos seis directivos y de cuya dependencia y lealtad pende su cargo. Entre ellos, figura la vicepresidenta, María Fernández, que procede nada menos que de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno.

A José María Marín Quemada, Presidente de la CNMC, sin embargo, no le convence este argumento, pues se muestra firme en su decisión de mantener a Maudes en su puesto. Pero esto no es el fin de la batalla: los dinosaurios amenazan con buscar aliados y aseguran la involucración, si es necesario, de la Abogacía del Estado y, por su parte, la Federación del Taxi, que critica que la CNMC esté actuando como “agencia publicitaria” de Uber, contraviniendo claramente su función de garantizar la unidad e igualdad en el mercado, avisa de que denunciará a esta última, como ya hizo una vez (así que tenemos razones para creerla), si advierte irregularidades legales en su funcionamiento. Por si acaso, en febrero ya preparon una manifestación como vehículo de presión al que, parece, se han aficionado (aquí).

De momento, Uber se cubre los golpes con dos escudos: el “ángel” y las licencias VTC. Sí se asemeja esta vuelta de Uber, que, aunque tozuda, también moderada, a un punto medio entre las estrictas exigencias del sector del taxi y la absoluta liberalización que, en un principio, se había pretendido. Nótese, en este sentido, que las licencias VTC cuestan entre los 18.000 y los 25.000 euros, mientras que las del taxi se encuentran cerca de los 150.000 (aquí); nótese también que, actualmente, por cada treinta licencias de taxi hay sólo una de VTC, de manera que no puede hablarse aún, ni mucho menos, de un mercado sano y competitivo. Más motivos éstos para pensar que esta liberalización es sólo el principio.

Qué ocurrirá en esta cuarta aventura no lo puedo saber, pero, como se suele decir, “no se pueden poner puertas al campo”. Las tecnologías disruptivas del siglo XXI están, por definición, llamadas a remover las cimientos de nuestra sociedad, por mucho que se empeñen unos en retrasar lo que tal vez sea inevitable. Afortunadamente, tendremos ocasión de presenciar pronto el final de esta emocionante historia: como aclaró la propia Comisión, las conclusiones del informe son provisionales porque estás sujetas al resultado de la segunda consulta pública, que finalizará ésta el próximo 15 de abril. Hoy quedan, pues, 15 días hasta el desenlace. ¿Volverá el taxi a vencer? Preparen palomitas, porque el conflicto está servido.

 

HD Joven: ¿Está justificado vulnerar nuestra seguridad para acceder al iPhone de un terrorista?

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En el mes de diciembre del pasado año 2015, tuvo lugar un ataque terrorista en el condado de San Bernardino (California), que causó la muerte de catorce personas y casi una veintena de heridos. Este incidente conmocionó a la población de Estados Unidos, tanto que el terrorismo ha pasado a ser la primera preocupación de los estadounidenses, según una encuesta difundida en el mismo mes de diciembre por Gallup (aquí).

En el desarrollo de la investigación del atentado, el FBI consideró que tener acceso al teléfono móvil de uno de los autores podía ser fundamental para obtener información de especial importancia para esclarecer algunas dudas sobre cómo y por qué fue perpetrado. Sin embargo, a consecuencia de un error cometido (y reconocido) por el propio personal del FBI, el teléfono quedó bloqueado, imposibilitando el acceso a la información contenida en el mismo. De esta forma, se solicitó a Apple, la empresa fabricante del dispositivo, su colaboración para desbloquear y acceder al teléfono en cuestión.

Sin embargo, Apple, desde el primer momento, se negó a atender al requerimiento de las autoridades estadounidenses. Esto podría sorprender en un principio, especialmente si se tiene en cuenta que no es común que una empresa como Apple se niegue a prestar su colaboración en un caso tan sensible como el que nos ocupa. No obstante, la cuestión no parece tan sencilla si tenemos en cuenta lo que indica la empresa en un comunicado publicado recientemente en su página web (aquí), según el cual, el FBI solicitó que diseñaran un nuevo software o herramienta informática que permitiera acceder al teléfono. Es decir, la idea sería crear una brecha de seguridad que actualmente no existe, de manera que, si este software fuera utilizado de forma inadecuada, se podría acceder a la información de cualquier iPhone.

Tal y como se expresa en el propio comunicado, si esta herramienta finalmente se desarrollase y llegara a caer en manos de ciberdelincuentes, las consecuencias podrían ser nefastas, por lo que Apple directamente optó por recurrir la decisión de la jueza de San Bernardino. En Estados Unidos existe una norma comúnmente conocida como la “All Writs Act”, que autoriza a los tribunales de Estados Unidos a tomar todas las decisiones que consideren necesarias o convenientes en beneficio de su propia jurisdicción (aquí). Esta norma que, tal y como se puede apreciar, presenta un contenido manifiestamente genérico, es la que se está utilizando para requerir a los fabricantes de los dispositivos electrónicos el acceso a los mismos en el seno de una investigación criminal.

No obstante, esto no siempre es suficiente para justificar una intervención de esta índole. De hecho, en otro caso, un juez de Nueva York ha dictaminado pocos días atrás que Apple no puede ser obligada a dar al FBI acceso al iPhone de un narcotraficante, aunque debemos tener en cuenta que desde el Estado se ha recurrido la decisión (aquí). En cualquier caso, lo que se resuelva en Nueva York no tendrá repercusión alguna en lo referente al caso de San Bernardino, puesto que son jurisdicciones diferentes y lo que se decida en un territorio no vincula a los jueces y tribunales del otro.

Si este mismo caso sucediera en España, la situación no sería exactamente la misma. Es evidente que aquí también existe una obligación de colaborar con las autoridades por parte de todos los sujetos. Asimismo, se permite que, mediando una resolución judicial, se soliciten datos específicos sobre usuarios a, por ejemplo, los operadores de telefonía, tal y como establecen los artículos 588 ter a y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Incluso han existido casos, como en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2013 (aquí), en los que el acceso policial al teléfono móvil de una persona sin autorización judicial se ha considerado válido (si bien, en el caso indicado, se accedió únicamente a la agenda de contactos). Sin embargo, no parece que bajo el paraguas de la legislación española se pudiera obligar a una empresa a “hackear” o diseñar una herramienta para dañar el sistema operativo de sus propios dispositivos. Debe tenerse en cuenta que esto, de por sí, podría suponer un acto ilegal si se dieran determinadas circunstancias.

En conclusión, nos encontramos de nuevo ante un caso en el que se abre una brecha entre la tecnología y la persecución de los delitos. En esta ocasión, además, el conflicto no únicamente afecta al ámbito de la privacidad, sino que colisiona con nuestra propia seguridad en lo que se refiere a la información. Tengamos en cuenta que a través de nuestro teléfono móvil no únicamente se puede acceder a nuestras comunicaciones de carácter privado, sino también a otra información sensible como, por ejemplo, nuestro correo profesional o nuestros datos bancarios. Este es el eje fundamental sobre el que se asienta el debate: ¿es necesario aceptar una brecha en la seguridad de nuestra información para garantizar la seguridad nacional? Según la mayoría de gigantes tecnológicos, la propuesta del FBI permitiría a los criminales estar un paso por delante. ¿Y si una medida que se toma en el seno de una investigación, por muy graves que sean los hechos del caso, acaba dando lugar a más delitos? No parece sencillo identificar, en casos como este, la decisión correcta para proteger, verdaderamente, la seguridad de todos.

¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (II)

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La inalterabilidad de las hemerotecas –que la Sala de lo Civil vincula a la libertad de expresión- afectaría potencialmente también a las expresiones desabridas vinculadas a una persona. Desconociendo aparentemente la propia  jurisprudencia del que mantiene la prevalencia de la libertad de expresión únicamente cuando se emplean expresiones que, aun aisladamente ofensivas, cobran sentido al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar (información habitualmente perecedera) y convirtiendo el insulto en “inolvidable”

  1. b) la normativa y jurisprudencia comunitaria y nacional obligan a los medios digitales a la retirada de datos ilícitos si así lo determina un órgano competente.

El art. 16 de la Ley 34/2002 en aplicación de la Directiva ecomerce establece la responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos con base en el conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización identificando el conocimiento efectivo con la declaración de ilicitud de los datos por un órgano competente

Responsabilidad que el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Delfi contra Estonia  de octubre de 2013 extiende a los contenidos alojados por terceras personas en una interpretación que coincide con la emitida pocos meses antes por el Tribunal Supremo que exige al titular de una página web en la que se encuentre insertado un foro de debate abierto el deber de extremar las precauciones y realizar un control sobre las opiniones y comentarios alojados retirando aquellos ilícitos.

La sentencia analizada en este escrito no reconoce, por el contrario,autoridad a órganos judiciales (y administrativos por extensión)para declarar la ilicitud de datos incluidos en hemerotecas e instar a la eventual retirada de datos incorrectos manteniendo como única forma reparadora la reacción de la propia plataforma.   Afirma categóricamente que “no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia”  sin tener en cuenta que se refiere a un supuesto de  divulgación de datos irrelevantes y obsoletos y que lo solicitado no era el borrado de la noticia sino únicamente del nombre y apellidos de los afectados.

No son pocos los casos en que la propia prensa “reescribe la historia”–utilizando la terminología del tribunal- suprimiendo sobrevenidamente, previa petición,  la identidad del afectado en caso de informaciones inexactas. En una reciente encuesta (www.cuadernosdeperiodistas.com) los directores de Vocento, elDiario.es y la Defensora del Lector de el Pais se manifestaban a favor de una rectificación que alguno alegaba “ya se hace”. La prensa tendría según este criterio la posibilidad de realizar una reescritura de la historia que se niega a los tribunales. Y tras el reciente Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales quedaría en la práctica como única instancia en que no se plantea la anonimizaciónsobrevenida

Adicionalmente, resulta aparentemente contradictorio que una información desaparezca del divulgador (google ya ha analizado 350.000 solicitudes y atendido al 42%) y de la fuente (la cancelación de antecedentes se habrá producido hace años) manteniéndose inalterable en el intermediario (la prensa y su buscador interno) sin realizar el análisis de licitud al que emplaza la normativa y jurisprudencia.

  1. c) La supresión del índice del buscador manteniendo la información en el código fuente que contiene la noticia corre el riesgo de diluir el derecho al olvido.

-la aplicación del derecho al olvido frente al buscador únicamente alcanza a las búsquedas realizadas por el nombre del afectado. Veámoslo con un ejemplo. La sentencia del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Madrid, de 18 de diciembre de 2009 condenó a director y subdirector de la Cadena SER  a un año y nueve meses de prisión por cuanto insertaron en www.SER.com los nombres y apellidos, domicilio y afiliación al Partido Popular de 78 vecinos del municipio de Villaviciosa de Odón. Datos obtenidos de personas que no quisieron identificar en virtud de su derecho al secreto profesional. La citada relación era de uso exclusivo del partido y los afectados no consintieron el uso que les dieron los condenados La condena afortunadamente fue revocada pero, en aplicación de la doctrina del Supremo analizada los datos deberían permanecer inalterables en Internet, o, al menos no se podría instar su retirada.

Cualquiera de los afectados podría, según la doctrina del Supremo, instar la retirada del índice del buscador al hacer una búsqueda por el nombre. Podría  evitar que el curioso que deseara realizar la búsqueda por el nombre no vinculara a la noticia, pero no lo evitaría si la hiciera, por ejemplo por “vecinos Partido Popular Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón” u otra frase similar.

En el presente caso no hay más que introducir en google la información, sin datos, incluida en la sentencia sobre la noticia de referencia –“El  hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”- para acceder a la información completa incluida la identidad delos afectados.

-La sentencia diferencia acertadamente  el grado de accesibilidad derivado de los buscadores diferenciando entre la información captada por los buscadores generales usados por la “audiencia general” y los buscadores internos de los medios, en este caso de El País, usados por la “audiencia más activa”. Y considera que la supresión de la posibilidad de captación por los buscadores internos supone un daño desproporcionado para la libertad de información que ampara a las hemerotecas digitales.

 La restricción dificulta el acceso. No cabe duda. Pero la identificación de la no captación de la información por los buscadores con la “oscuridad práctica” –en palabras de la sentencia- implica importantes consecuencias.

Por una parte colisiona con el diseño de los tablones edictales que se están implementando en la Administración como los de Seguridad Social y Tráfico (TESTRA) que están diseñados para evitar la indexación y recuperación automática de publicaciones a través de motores de búsqueda desde Internet –limitándolo a los buscadores internos- lo que supondría según tal interpretación cuestionar la validez de los miles de notificaciones que realicen por no cumplir los requisitos de publicidad necesaria al quedar ubicadas en la oscuridad práctica.

La accesibilidad además continúa existiendo sin esfuerzos desproporcionados. Únicamentesería necesario complementar a los  buscadores generales con los principales buscadores internos en los que, aquí si, la búsqueda podría realizarse por nombres y apellidos, provocando previsiblemente una adaptación de los hábitos y pericia de los internautas,que harán crecer a la “audiencia más activa”.

Difícilmente se puede identificar la tarea de los investigadores en hemerotecas en papel que deben desplazarse físicamente con la de los internautas quesencillamente deberán realizar algunos clicks adicionales para acceder al dato.Más que ante el olvido nos encontraríamos ante un “recuerdo borroso” que puede actualizarse con el tratamiento necesario, ante un “lo miro y te digo”.

  1. d) Por otra parte, ¿Cuál es la línea divisoria entre lo que es y no es hemeroteca digital?

La libertad de expresión como  derecho a comunicar y difundirinformación es un  derecho individual cuya titularidad no queda restringida a los profesionales de los medios de comunicación sino que, por el contrario, la ostentan todas las personas físicas.La Jurisprudencia reconoce que el valor preferente como formador de la opinión pública alcanza su máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción, lo que no significa que la misma libertad no deba ser reconocida en iguales términos a quienes no ostentan tal cualidad profesional.

Y si no resulta admisible sostener que el derecho de libertad de expresión está reservado a los periodistas tampoco es posible descartar que un particular pueda ejercer legítimamente sus derechos constitucionales a la libertad de expresión y a comunicar información, y resulta difícil diferenciar en lo que se refiere a la inalterabilidad de su resultado  a las empresas de comunicación que coexisten en Internet en condiciones de divulgación similares al resto.

Internet  ha creado, por otra parte,  zonas difusas entre lo que es información periodística o “hemeroteca digital”  y no lo es: ¿un blog privado de un periodista?,¿el mismo blog insertado en prensa digital?,¿un blog de un desconocido?¿de un personaje relevante?; ¿una opinión en un foro de un periódico?,¿una carta al director?….

En fin, la multiplicación de la información y accesibilidad por internet requiere correcciones y reparaciones  de la misma entidad. El honor de Katerina Blom se vio destruido hace 40 años por los perecederos titulares de periódicos en papel. Internet no ha acabado con la falibilidad de la prensa –ni de nadie- pero ha multiplicado la difusión y permanencia de una información en principio imperecedera, lo que exige respuestas de categoría similar para garantizar un nivel de protección de los ciudadanos que salvaguarde la libertad de expresión pero también  los derechos de los ciudadanos afectados por el mantenimiento  de sus datos-entre los cuales, ahora más que nunca, puede encontrarse cualquiera- teniendo en cuenta el transcurso del tiempo y la relevancia de la información.

En tal sentido las diferentes interpretaciones entre la Audiencia Provincial de Barcelona y la Sala de lo Civil no dejan de provocar una reflexión que probablemente no ha hecho sino empezar.

¿Del olvido al recuerdo borroso? A propósito de la STS 545/2015 (I)

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Si hace 40  años la divulgación de informaciones en prensa provocó -en el famoso libro de  Heinrich Boll- la perdida del honor y la ruina personal de Katharina Blum la dimensión del problema se multiplica en los tiempos en que Internet impide que el tiempo ponga las cosas en su sitio y  que la noticia de hoy envuelva el pescado de mañana.

Una reciente sentencia de 5/10/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo-que resuelve un recurso frente a una previa dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona-se ha manifestado sobre los límites del derecho al olvido relacionado con la divulgación de una noticia en el diario “El País” de la que únicamente aporta como información la siguiente reproducción del titular“El hermano del …, detenido por presunto tráfico de drogas, ingresado en un hospital”. La información,de 1985, el TS la  considera veraz pero obsoleta.

La Sala de lo Civil distingue dos situaciones diferentes: por una parte considera justificado –en línea con la Audiencia Provincial- que los medios adopten las medidas necesarias,incluyendo los protocolos informáticos necesarios, para que esa noticia no se capte por los buscadores de Internet  y mantiene la condena a “El País” de 7.000€ por permitir la indexación de la noticia por los buscadores. Pero contradice la previa interpretación de la Audiencia Provincial que emplazaba al medio en otros dos sentidos.

La Sala de lo Civil del Supremo considera incorrecto –frente a lo resuelto en la sentencia recurrida- que  los medios de comunicación tengan que suprimir de sus hemerotecas digitales nombres y apellidos que aparecen en una noticia al estimar que las hemerotecas y la integridad de los archivos digitales gozan de la protección de la libertad de información sin que pueda alterarse su contenido borrando datos como  la eliminación de los nombres de las personas que aparecen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales. Y en segundo lugar también considera incorrecto que tengan que evitar que la información pueda ser indexada por el buscador interno del medio –en este caso de www.elpais.com– cuando se busque información utilizando el nombre y los apellidos de las personas demandantes.

Extiende así a los medios de comunicación la previsión de integridad  que la normativa prevé a los contenidos de los Boletines Oficiales. Y se manifiesta  sobre un aspecto no resuelto en la conocida Sentencia sobre el Caso Costeja del TSJE  de 13 de mayo de 2014,que analizaba únicamente la “vertiente olvido/buscador”, y que concluyó que el buscador  está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borre previa o simultáneamente de estas páginas web y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita.

El TSJE consagró, en consecuencia,  la diferencia entre el tratamiento efectuado por la página web y el que efectúa el  motor de búsqueda. Pero no analizó la vertiente olvido/página web ni las circunstancias que deben concurrir para que la información no resulte lícita y se deba suprimir en la página de origen. Análisis que se realiza en la Sentencia de referencia y que crea una doctrina de la que pueden  derivar importantes  problemas:

a)La Sentencia de la Sala de lo Civil no lleva a cabo el ejercicio de ponderación recogido por numerosa jurisprudencia(por todos STC 77/2009).-que  enuncia pero no efectúa- , que condiciona la prevalencia de la libertad de información y expresión  sobre el derecho al honor y protección de datos, cuando concurran para el caso concreto circunstancias referidas a la veracidad y relevancia pública de la información trasmitida. Recalca que el llamado «derecho al olvido digital» no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, impidiendo la difusión de informaciones sobre hechos que no se consideren positivos» ni “permite reescribir las noticias”.

Pues bien, precisamente la autodeterminación informativa, el poder de control sobre sus datos personales y la información que considera oportuno comunicar o divulgar, es la base de los bienes jurídicos protegidos por la normativa de protección de datos salvo que, en el caso de divulgación incondicionada en prensa o internet, resulten implicadas personas o asuntos de relevancia pública.

En este caso la Sala de lo Civil reconoce la obsolescencia de la información y su falta de relevancia pero  no atiende a la petición de dos personas que en los años ochenta estuvieron implicadas en el tráfico y consumo de drogas y posteriormente rehicieron su vida personal, familiar y profesional. Afirma que el “derecho al olvido digital” no puede suponer una “censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día” sin tener en cuenta, en consecuencia, su irrelevancia en la actualidad.

Y, si bien es indudable que la no captación por el buscador es un avance esencial deja el trabajo a medio hacer y obvia una ponderación entre bienes jurídicos que difícilmente puede hacer prevalecer la divulgación incondicionada –aunque menos accesible- de un dato irrelevante y obsoleto que en palabras del Supremo “carece de interés histórico”  y que puede repercutir en el honor, intimidad o privacidad.

Esta doctrina, en ausencia de matices consagra la permanencia no únicamente de informaciones veraces y relevantes sino  de datos erróneos hayan sido o no vertidos en disposición veraz. El Tribunal Constitucional ya en 1988 recogía y reconocía la tesis estadounidense que considera que la libertad de información cubre no solo las informaciones correctas sino  aquella «información realizada en disposición veraz», esto es, la información acaso no exacta de hecho, pero cuya inexactitud ignora el autor, que habría obrado en la obtención de la información de acuerdo con un canon razonable de cuidado profesional (búsqueda razonable de pruebas, comprobación adecuada de la información, especial diligencia cuando pueda resultar afectado el honor de las personas,etc.)

La libertad de información cubre  la información errónea, pero no la maliciosa. Por el contrario la STS parece extender la vinculación a las noticias erróneas y dictadas sin disposición veraz aunque el tiempo haya demostrado su incorrección. Y se trata de una previsión de gran trascendencia en un contexto en el que, como es lógico los medios en muchas ocasiones reproducen diligencias judiciales que terminan en absolución o recogen rumores o informaciones que no se confirman pero que al ser publicadas se convierten en verdad inmodificable.

La falta de determinación del término “corrupción”, la alarma social  que provoca en ocasiones comprensibles reacciones hipocondriacas y la resistencia de los medios a insertar rectificaciones que erosionen su credibilidad  abocan a que no sea infrecuente que el nivel de lo reprochable se fije a golpe de titular La divulgación de lo que se demuestra finalmente que han sido falsos positivos debe ser soportada inicialmente por el afectado como sacrificio en el altar de la libertad de expresión. Pero –salvo razones justificadas de relevancia pública- lo que no tiene sentido es la permanencia ilimitada de la identidad de las personas afectadas y vinculadas a informaciones incorrectas y dañinas para su reputación de datos veraces pero obsoletos o ya irrelevantes, como es el caso de la Sentencia analizada, o excesivos.

Sería inmodificable, según ésta, cualquier extralimitación, por ejemplo cualquier posible inserción por un medio de datos o listado de identidades. En una enumeración tentativa, entre los que se encuentran casos reales publicados en Internet, se pueden citar los siguientes: imágenes sensibles –también de menores-, militantes en un partido político, policías presuntamente implicados en casos de torturas, titulares de cuentas corrientes en Suiza aun sin ser defraudadores (lista Falciani) y, porque no, mujeres afectadas por violencia de genero.

El derecho al olvido tiene relación con la rehabilitación también respecto de  hechos ciertos, con el derecho a ser insensato -lo que en el caso de los jóvenes puede ser hasta una obligación- del que debe ser posible recuperarse. Son múltiples los acontecimientos veraces que son protagonizados por personas cuya identidad desde el inicio o sobrevenidamente son obsoletos e irrelevantes. Un ejemplo entre muchos: hace ya 13 años de una gamberrada en que seis jóvenes apenas veinteañeros fueron acusados de romper y, más tarde, robar la mano izquierda del monumento de la diosa Cibeles. El mantenimiento de su identidad en la noticia de origen es indudable que causa más perjuicios que ventajas, no reviste relevancia alguna y potencialmente condiciona el desarrollo personal de esas personas

 

HD Joven: Las claves del cierre de Uber en Francia

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El pasado viernes 3 de julio, finalmente, la empresa Uber anunció que dejaría de prestar servicio en Francia. Esto se produce tras varios meses de violentas protestas por parte del sector del taxi, duras decisiones del Gobierno galo contrarias a la actividad de la compañía y una investigación judicial actualmente en curso, con detenciones incluidas. Todos estos factores, que se analizarán a continuación, han provocado que la compañía californiana se retire del país que prometía ser su eje principal en Europa.

Nadie es ajeno a la inmensa polémica que gira en torno a Uber y el sector del taxi. Por si alguien aun no la conoce, grosso modo, Uber es una empresa cuya actividad principal consiste en una aplicación móvil que permite poner en contacto a usuarios, con el objetivo de prestarse entre sí un servicio de transporte intraurbano. Es evidente que esta actividad es similar a la de los taxistas, si bien éstos últimos requieren de una licencia, además de cumplir con otros requisitos administrativos, mientras que en Uber puede ser usuario-conductor cualquier persona. Este es, precisamente, el común denominador sobre el que recaen las quejas de la mayoría de los taxistas desde hace ya varios meses, acusando a Uber de llevar a cabo una “competencia desleal”.

Pero, ¿cuáles son los puntos clave que han causado la retirada del servicio de Uber en Francia? Realmente es una confluencia de muchos factores, aunque principalmente se resume en los tres siguientes:

1.) Reforma legislativa en Francia. En octubre del pasado año 2014, el Gobierno francés aprobó aceleradamente la Ley n° 2014-1104, relativa a los taxis y los vehículos de transporte con conductor (aquí). Esta Ley introdujo una regulación de la tecnología de geo-localización aplicada al transporte, prohibiendo que ésta fuera utilizada por otro tipo de transportes que no fueran taxis y estableciendo que sería administrada por el Estado. No obstante, esta reforma legislativa no fue completamente efectiva por dos motivos: (i) porque en seguida se vio sujeta a revisión constitucional y (ii) porque seguía existiendo una laguna: Uber podía eliminar su sistema de geo-localización para tratar de sortear la prohibición establecida.

2.) Presión social, mediática y gubernamental. Las violentas protestas del sector del taxi, la presión mediática y las continuas declaraciones de miembros del ejecutivo francés remarcando la ilegalidad de la aplicación, han jugado un papel fundamental. Si bien también ha habido campañas, especialmente en las redes sociales, favorables a Uber, lo cierto es que en la mayoría de los casos se han realizado grandes esfuerzos por mostrar públicamente la peor faceta de la actividad de la empresa. Sin embargo, la presión más intensa ha sido la ejercida por los poderes públicos, pues se han llegado a incautar multitud de vehículos de usuarios de la aplicación, lo que ha originado un inevitable descenso en la utilización del servicio.

3.) Detención de los dirigentes de Uber en Francia. La ineficacia de la reforma legislativa para frenar la actividad de Uber obligó a Francia tomar medidas más contundentes. En este sentido, Thibaud Simphal, director de Uber Francia, y Pierre-Dimitri Gore Coty, responsable de la compañía en Europa Occidental, fueron detenidos en París pocos días atrás. Se les acusa de prácticas comerciales engañosas y utilización ilícita de datos personales, infracciones localizadas respectivamente en los artículos 121-6 del Código de Consumo francés y 323 del Código Penal francés.

Al mismo tiempo, parece algo contradictorio que, en el seno de las protestas llevadas a cabo por los taxistas, se hayan destrozado y quemado vehículos, se hayan cortado carreteras y se haya agredido brutalmente a algunos usuarios de la plataforma, sin que las autoridades francesas hayan tomado medidas al respecto. Sin embargo, los dirigentes de Uber en Francia sí que serán acusados por los ilícitos referidos anteriormente. Esto es algo determinante para el Gobierno galo: centrar la atención en Uber y ocultar que la última reforma legislativa se realizó de forma nefasta, pues siquiera sirvió para cumplir su principal objetivo, que era paralizar la actividad de la empresa.

No obstante, Uber también debería analizar si quizás su entrada en Europa se ha llevado a cabo de una forma algo agresiva, teniendo en cuenta la cantidad de contingencias que están teniendo lugar. Todo parece indicar que hubiera sido conveniente realizar un estudio minucioso de la regulación y tratar de iniciar la actividad con un modelo menos conflictivo, por ejemplo, ofreciendo transporte a través de taxi y conductores con licencias VTC –parecido al modelo de la empresa Cabify (aquí)-. A partir de ahí, quizás hubieran podido introducir paulatinamente y con más facilidad su modelo originario, procurando evitar una reacción adversa tan acusada.

En cualquier caso, una vez más la polémica está servida en torno al intervencionismo administrativo y las nuevas fórmulas que desafían los modelos clásicos de prestación de servicios. Recordemos que, en nuestro propio país, la actividad principal de la empresa se encuentra paralizada debido a un auto de medidas cautelares adoptado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid (ver comentario aquí), además de que el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona pretende que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva una cuestión prejudicial respecto a la actividad de la empresa (aquí). Todas estas dificultades les han obligado a iniciar nuevos tipos de actividades, como el servicio UberEats, consistente en una aplicación a través de la cual proporcionan comida a domicilio (el único servicio de Uber que funciona actualmente en España de manera legal).

De este modo, parece que el camino en Europa de empresas como Uber no será sencillo, aunque, por otro lado, hemos de reconocer que están ayudando a que surja una discusión sobre actividades económicas y políticas públicas que se encontraban consolidadas. Al fin y al cabo, este tipo de conflictos son los que permiten a los sistemas jurídicos adaptarse, de una forma u otra, a la realidad social actual.

Flash Derecho: Arranca Justiapps con un concurso de ideas para mejorar la Justicia

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El concepto de Justicia está actualmente muy alejado del ciudadano de a pie. Cada día salen nuevas leyes y regulaciones que la mayoría desconoce y no entiende cómo le afectan. Lograr acercar la Justicia, sus instituciones, sus procesos y sus profesionales al gran público es esencial para reforzar la confianza en ella y llevar la transparencia un paso más allá.

JUSTIAPPS es una iniciativa pionera que persigue este fin. El proyecto consta de cuatro fases y la primera acaba de arrancar. Se trata de un concurso de ideas que busca invitar a la ciudadanía a hacer sus propuestas para mejorar la Justicia a través de apps.

 

¿Qué es un concurso de ideas?

Un concurso de ideas es utilizar la inteligencia colectiva y el talento de la sociedad para introducir mejoras de todo tipo en procesos, instituciones, empresas, leyes, etc. Este método no solo permite recabar las mejores ideas, sino que también ayuda a involucrar a la ciudadanía en procesos de los que normalmente no es partícipe. Muchos ayuntamientos, como los de Santander, Eibar y Murcia entre otros, ya han acudido a sus habitantes para escuchar propuestas que han probado ser de gran valor.

 

La oportunidad de JUSTIAPPS

Estamos un momento delicado para la Justicia: la crisis económica ha venido de la mano de una crisis de confianza en las instituciones jurídicas de nuestro país. Sus procesos, sus profesionales y, sobre todo, el concepto de justicia son considerados por el ciudadano de a pie como lejanos e inaccesibles. El concurso de ideas JUSTIAPPS busca cambiar esto haciendo que la ciudadanía tome parte en la construcción de una mejor Justicia. ¿Cómo?

JUSTIAPPS ha diseccionado la institución de la Justicia e identificado hasta 12 caras del prisma, que ha convertido en líneas de ideas: fomentar una administración de justicia inclusiva, acercar el ordenamiento jurídico a la ciudadanía, mejorar el acceso y la comprensión de la normativa española y europea a los ciudadanos, acercar al ciudadano la actividad de juzgados y tribunales y mejorar su funcionamiento, apoyar a los juristas en el desempeño de su trabajo, ayudar a la coordinación entre administraciones, facilitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, fortalecer la seguridad jurídica en Internet, mejorar los servicios de autenticación pública, fomentar el uso de la mediación, la conciliación y el arbitraje, proveer información sobre la asistencia jurídica gratuita y asociaciones de ayuda a las víctimas de delitos y otros temas.

 

Las ideas tienen premio

De entre todas las ideas recibidas, que se recogerán entre el 25 de mayo y hasta el 25 de junio, un jurado de expertos premiará diez con un Kindle y 250€. Pero una idea no tiene valor si no se hace realidad, por eso los ganadores tendrán la oportunidad de participar en la tercera fase de JUSTIAPPS, un Hackathon o maratón de desarrollo de apps exprés por equipos. Durante un fin de semana, grupos multidisciplinares formados por juristas y tecnólogos trabajarán con el objetivo de crear apps que finalmente ayuden a mejorar la justicia.

 

Participar es fácil: basta con entrar en su página web (www.justiapps.com) y registrarse en la primera fase rellenando el formulario habilitado para su uso. El concurso está abierto a todos los ciudadanos y ciudadanas mayores de 18 años con residencia legal en España, así como a personas jurídicas (si bien estas últimas no podrán participar en el Hackathon).

 

Sobre los organizadores y patrocinadores

JUSTIAPPS es una iniciativa de EmprendeLaw, una consultoría especializada en el asesoramiento en estrategia de comunicación a PYME y despachos profesionales, y Hackathon Lovers, una comunidad de desarrolladores y emprendedores amantes de los Hackathones. El proyecto se ha hecho realidad gracias al patrocinio de Santander Justicia, Wolters Kluwer, el Consejo General del Notariado, el apoyo del Ministerio de Justicia y Madrid Emprende y la colaboración de Amazon, la Universidad Complutense de Madrid, la Universidad de Nebrija, el Centro Universitario Villanueva, la Escuela de Técnica Jurídica, Legálitas Lab, la Fundación ¿Hay Derecho?, ENATIC y FIDE entre otros.

HD Joven: Bitcoin: el dinero nunca duerme

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(Coescrito por Ignacio Gomá Garcés y Alejandro Gómez de la Cruz)
Le llaman la moneda del futuro, y puede que quienes lo hagan no estén desencaminados. De momento, no obstante, es prudente no aventurarse demasiado, al menos no hasta comprender verdaderamente de qué estamos hablando. ¿Y qué es Bitcoin?

Temo decir que no es tan fácil responder esa pregunta. Algunos, ciertamente, en cuanto que criptodivisa, lo llaman dinero. Otros se muestran más reacios y hablan, sencillamente, de protocolos de intercambio. En nuestra opinión, a efectos legales todavía no puede hablarse tan ligeramente de moneda, pero sí puede definirse perfectamente como un bien digital (como explicamos con más detalle en este artículo).

A pesar de todo, nada impide que pronto pueda ser considerado una verdadera moneda a todos los efectos de la ley o, al menos, un medio de pago al portador, pues, ya sean ustedes seguidores de este curioso fenómeno tecnológico o no, es innegable que empieza a abrirse camino, tanto en nuestra economía, como en nuestro ordenamiento jurídico. Y no porque lo digamos nosotros: el pasado lunes, España daba un paso al frente respecto a esta nueva tecnología por medio de una contestación a una consulta tributaria vinculante, largo tiempo esperada; de pronto, cuando todavía pocos sabían qué era en realidad, la Dirección General de Tributos se lanza y la declara sujeta, pero exenta de IVA en el país.

Como ya decíamos en un post de nuestra página web, Law & Bitcoin, las implicaciones legales que esto tiene son de gran relevancia, por cuanto nuestro sistema jurídico, en primer lugar, avanza un poco más hacia la regulación de las criptodivisas y, lo que es más relevante, porque esto no hace sino aproximar la definición y naturaleza de Bitcoin a la de los medios de pago, es decir, a la de las tarjetas de crédito, los cheques, los pagarés, las letras de cambio, etc.

En todo caso, sea un bien digital o un medio de pago (o quizás un bien digital a unos efectos y un medio de pago a otros, como los fiscales), puede ser objeto de una enorme variedad de negocios jurídicos. Y lo es. Cada vez se instalan más cajeros de Bitcoin en el mundo y el número tanto de usuarios como de comercios que lo aceptan crece exponencialmente. Los bitcoins pueden intercambiarse por otras divisas o heredarse; pueden ser objeto de embargo, de una incautación, de una deuda. ¿Sabían que una sociedad española, Coinffeine, fue la primera del mundo en constituirse únicamente con bitcoins? Este blog, de hecho, fue partícipe de este significativo evento. A propósito, ¿cómo la constituirían ustedes: por medio de aportación dineraria o no dineraria? No fallen, es fácil.

Bueno, ¡no tanto! Hace unos diez días, lo único que se sabía de Bitcoin en nuestro país (a efectos legales) es que lo más lógico era encuadrarlo dentro del grupo “bienes”, tal y como aparecen definidos en los artículos 335 y siguientes del Código Civil (como ya dijo Pablo Fernández Burgueño). Y, de pronto, desde la semana pasada, cuando menos a efectos tributarios, resulta que debemos asemejarlo a los medios de pago. ¿Será algún día aceptado como moneda de curso legal? Si es así, ¿se convertiría en una especie de moneda mundial? ¿Qué riesgos correría entonces?

Uno de los riesgos que se han asociado a Bitcoin es el del blanqueo de capitales y, en relación con éste, muchos se han preguntado si es necesario el cumplimiento por parte de los denominados exchangers de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales (LPBC). En este sentido, ya hemos tenido un primer pronunciamiento judicial, por parte de la Audiencia Provincial de Asturias.

La conclusión a la que se llega en el artículo es que las actividades de cambio y compraventa de Bitcoins no están amparadas dentro del ámbito de la LPBC, pero que, en la medida en que las entidades financieras que intervengan en operaciones con estos exchangers (pago con tarjeta, transferencia bancaria, etc.) han de cumplir con dicha normativa, lo más aconsejable es que los exchangers cumplan con la LPBC de forma voluntaria, aunque no les sea de aplicación, ya que, de lo contrario, las Entidades Financieras intervinientes podrían estar incumpliendo dicha ley al no poder cumplir con las obligaciones de prevención de blanqueo de capitales en las operaciones realizadas con bitcoins. A una conclusión muy parecida había llegado el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos.

Otros de los riesgos que pueden poner en duda la conveniencia de Bitcoin es su volatilidad. El propio Banco Central Europeo realizó un trabajo al respecto, con el objeto de estudiar si aquél podía verse afectado por una falta de estabilidad en el precio, en el sistema financiero y en el sistema de pagos. Dicho trabajo, tras un pormenorizado análisis de las implicaciones de Bitcoin en un sistema económico como el europeo, concluía que no, que no se advertían síntomas de inestabilidad, ni de que Bitcoin pudiera comprometer nuestro virtuoso sistema financiero. Hacía culpable de todos los posibles riesgos, no es capricho decirlo, a la ausencia de regulación.

Y quizás sea ésa la razón de la suspicacia que a menudo ha generado esta criptodivisa. Vivimos en un mundo receloso –y no dudamos que existan razones para serlo– en el que necesitamos papeles que hagan constar nuestros pactos, vídeos que verifiquen nuestras palabras y hasta imágenes que congelen nuestros recuerdos. Como es natural, del dinero exigimos aún más transparencia y confianza. ¿Y qué mejor excusa para otorgarle nuestra confianza que una ley, que una regulación? No es ya solamente un papel, sino que, además, es oficial.

Como es bien sabido, sólo puede hablarse de moneda cuando ésta sirve de unidad de cuenta, de medio de intercambio y de reserva de valor. Cumpliendo ya las dos primeras funciones, y ya que, a nuestro juicio, es la falta de confianza en Bitcoin la que impide a éste funcionar como reserva de valor, acaso una ley diera un último empujoncito…

Por cierto, mejor que no sea tarde que temprano, pues, mientras el legislador gandulea con sus diabluras, el Bitcoin se resiste a echar la siesta. Sus usuarios aumentan y los modelos de negocio en torno a Bitcoin van in crescendo. Y, ya saben, no hay nada peor que algo sin regular.

Es por eso que creemos que es necesaria una reflexión por parte del legislador sobre este fenómeno tecnológico sin precedentes. Es cierto que Bitcoin, dadas sus propiedades, ha podido ser revestido de cierta opacidad, y la prensa sensacionalista no ha ayudado demasiado aportando en la mayor parte de casos una información sesgada y, en muchos casos, incorrecta. Por ejemplo, se ha hablado del anonimato de las transacciones con Bitcoin, cuando ocurre lo contrario, dada la trazabilidad de todas las transacciones hasta su origen. Fue dicha trazabilidad la que permitió al FBI llegar al presunto creador del mercado negro online Silk Road. Y fue también por esa trazabilidad por lo que se pudo detener a dos ex agentes federales de EEUU, que presuntamente robaron bitcoins durante la investigación por la que se cerró el referido portal Silk Road.

En conclusión, Bitcoin es una tecnología que puede no sólo solventar muchos problemas, sino también reducir costes y hacer las transacciones casi instantáneas. Además, es la primera moneda descentralizada y voluntaria del mundo. Todas éstas son cualidades nunca vistas hasta ahora en ninguna otra divisa. ¿No es un buen momento para que el legislador se plantee si quiere atraer negocio o espantarlo?

Neutralidad de la red: ¿realidad o utopía?, el último libro de Mercedes Fuertes

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Pocos temas jurídicos representan mejor esta época compleja y acelerada en la que vivimos que este de la “neutralidad” de la red. Su complejidad deriva de que enlaza como pocos muchas cuestiones que no hace tanto tiempo parecían separadas y que hoy se nos presentan como absolutamente interconectadas: competencia, transparencia, servicio público, derechos fundamentales… con una amalgama de implicaciones económicas, políticas y jurídicas muy difícil de deslindar. Si uno quiere abrirse paso en esta espesa selva es imprescindible contar con un buen machete, so pena de quedar completamente enredado e inmovilizado, al albur de las peligrosas especies animales y vegetales que pululan en este hábitat, desde multinacionales a reguladores de toda laya. Pues bien, “Neutralidad de la red: ¿realidad o utopía?” (Madrid, 2014), el último libro de la catedrática de Derecho Administrativo y colaboradora de este blog, Mercedes Fuertes, constituye una herramienta ideal para todo aquél con suficiente valor para afrontar el reto.

Cuando se habla de neutralidad de la red, ¿a qué estamos haciendo referencia exactamente? Bueno, esto mismo empieza por no estar totalmente claro, porque el concepto se utiliza para casi todo, desde para denunciar los problemas de conectividad o del internet a dos velocidades, hasta para amparar la libertad de expresión. En realidad, la esencia del principio de neutralidad (al que se refiere expresamente el art. 9,2 de la Ley General de Telecomunicaciones) se resume en la idea de tratar sin discriminación los datos, los paquetes desagregados de información que transitan por Internet. Nadie puede desconocer que la red se ha convertido en un instrumento cuyas implicaciones de carácter público son extraordinariamente importantes. Como precisa la autora, Internet es más que un servicio público, es el soporte de muchos servicios de interés general, lo que condiciona el ejercicio de diferentes derechos fundamentales. Nada más natural, entonces, que predicar esa no discriminación a la hora de permitir la circulación de datos por las redes. No cabría permitir, en consecuencia, que un operador limitase o ralentizase la circulación de datos generados por un competidor de contenidos, por ejemplo. Tal limitación no solo afectaría a ese proveedor, sino también a los usuarios del servicio que se verían privados de disfrutar de esos contenidos con libertad e igualdad de oportunidades. La autora analiza perfectamente esta problemática y las soluciones ofrecidas tanto en Derecho comparado (especialmente en EEUU) como en el ámbito comunitario y nacional.

Lo que ocurre es que, como sabemos desde que Aristóteles formulase el principio de “justicia distributiva” en su ética nicomaquea, no es nada fácil concretar en la práctica qué es eso de la no discriminación. Porque no discriminar no es tratar a todo el mundo igual, sino tratar de manera igual a los iguales y de forma desigual a los desiguales. Y, en el mundo de hoy, valorar “desigualdades” es algo endiabladamente complicado, tanto sustantiva como procedimentalmente. Claro que podríamos hacer tabla rasa y predicar una igualdad total. Pero en ese caso habría que asumir -porque el espacio físico es limitado- que tal cosa implicaría dar prioridad a los gamberros de mis hijos cuando se descargan el último videojuego neuronalmente destructivo, frente a una conexión urgente entre hospitales en la que un neurocirujano informa a otro sobre una determinada intervención o sobre los datos que un coche sin conductor en circulación necesita recibir para gestionar correctamente su seguridad.

La cosa amenaza con complicarse todavía más cuando nos percatamos de que los principales paladines a favor o en contra de la “neutralidad” no son desinteresados servidores públicos, sino grandes compañías con muchos intereses económicos en juego. Para un gran proveedor de contenidos la neutralidad es algo sagrado, de un valor muy superior a la salud de los pacientes o a la seguridad vial. Para un proveedor de servicios una ficción sin contenido alguno. Pero no nos engañemos, no tienen mucha credibilidad aquellos grandes proveedores, como Netflix, que abogan por la neutralidad mientras trabajan por crear su propia red CDN particular para mejorar la calidad de su servicio: algo así como un Internet a dos velocidades a capón.

De ahí que, sin perjuicio del completo planteamiento jurídico contenido en la obra que ahora reseñamos, todo aquél interesado en la materia debería también bucear en esos conflictos de intereses y en la evolución técnica de esta problemática (aquí) que gira, como es normal, a gran velocidad.

En el fondo lo que trasluce debajo de esta polémica es un principio bastante general, que se aplica igual a la neutralidad de la red que a las sociedades cotizadas o al mercado hipotecario: allí donde hay verdadera competencia, transparencia, prensa libre y usuarios organizados, los problemas son mínimos. Cualquier gestor de redes se pensaría dos veces dar preferencia a ciertos clientes fuertes a cambio de una remuneración si eso supone perder cuota general de mercado. Pero, claro, allí donde esas circunstancias no se dan, los problemas se multiplican. En este último caso los esfuerzos del legislador deberían ir encaminados principalmente a conseguir esa competencia real y, mientras se consigue, intervenir con la finalidad de evitar abusos. Los principios, ejemplos y herramientas para hacerlo, los tiene el lector a su disposición en libro que comentamos.

 

Sobre los precedentes de la “Tasa Google”: cuando Competencia dijo “No”

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El pasado 11 de diciembre de 2014 Google anunció su decisión  de suspender en España la prestación del servicio Google News, ante los recientes cambios introducidos en la Ley de Propiedad Intelectual.

La sorpresa ante este desenlace evidencia que no se han medido bien las fuerzas y que son los editores quienes necesitan más a Google que a la inversa (recomiendo la lectura del post de Gerard Llobet en el blog “Nada es Gratis”).

La “tasa Google” no surgió espontáneamente de la nada. Los editores agrupados en AEDE llevan más de diez años persiguiendo contumazmente la idea de colectivizar sus derechos de propiedad intelectual (conscientes de que individualmente no tienen ningún valor)  pero tropezaron dos veces con la misma piedra: competencia.

El 10 de mayo de 2004 el Tribunal de Defensa de la Competencia denegó a varios editores la autorización de crear una gestora a quien los editores pretendían ceder sus derechos para licenciarlos de forma conjunta. El TDC consideró que este propósito encerraba un acuerdo prohibido entre competidores que no podía ser autorizado. La sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2008 estimó parcialmente el recurso, al entender que el acuerdo podía ser autorizable, pero se trató de una victoria pírrica, puesto que desde la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ya había desaparecido el régimen de autorización singular y, por tanto, la pretensión había quedado sin objeto.

Las editoras siguieron adelante con su proyecto hasta que dos pequeñas empresas de “press clipping” (Rodalca y Documentación de Medios) denunciaron a AEDE y se abrió un proceso de investigación que concluyó con la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 10 de mayo de 2011 que multó a AEDE con 275 mil euros por efectuar una recomendación colectiva a sus asociados sobre determinadas condiciones de cesión de los derechos para la cita de sus noticias.

Tras estas dos resoluciones quedó claro que los editores ya no podían ponerse de acuerdo para ceder conjuntamente sus derechos porque esto lo prohíbe el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La denominada “tasa Google” tiene una naturaleza jurídica un tanto peculiar capaz de sorprender a cualquier jurista. En primer lugar, porque siendo un derecho de remuneración (y, por tanto, de contenido económico) tiene carácter irrenunciable, es decir, que al editor se le priva del poder de disposición sobre sus propios activos, lo cual ya es toda una contradicción. Obedece en ello a la misma lógica que un cártel: la abolición de la libertad individual de los competidores como mecanismo de captura de rentas.

El blindaje para evitar que algún editor se desmarque de este sistema no termina aquí: este nuevo derecho es “de gestión colectiva obligatoria”, lo que significa que su titular no puede gestionarlo libremente, sino que necesariamente ha de cederlo a una entidad de gestión colectiva.

Los derechos de gestión colectiva obligatoria son una singularidad del Derecho español y tenemos de ello otros muchos ejemplos en los derechos de los productores musicales, audiovisuales, artistas, etc. Significa que el titular de un derecho no puede gestionarlo por sí mismo, sino que solo puede hacerlo a través de una entidad de gestión. Nuevamente tenemos aquí una restricción a la libertad individual, que crea una posición de monopolio a favor de las entidades de gestión, que representan a los titulares por mandato legal. Por esta razón, la CNC en el “Informe sobre la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual” de 2009 ya recomendó la supresión de estos derechos, pero la nueva Ley, lejos de eliminar los supuestos existentes de gestión colectiva obligatoria, añade otros nuevos.

Por más que contenga tan significativas restricciones a la libertad de empresa, la “tasa Google” ha sido bendecida por el legislador. Ante una norma con rango de ley que impone un comportamiento a las empresas no se puede sancionar, de manera que a la CNMC solo le queda la solución de los informes y recomendaciones, posibilidad de la que hizo uso cuando el 14 de mayo de 2014 emitió un duro informe cuando la modificación de la Ley de Propiedad Intelectual aún estaba en tramitación parlamentaria.

Con estos antecedentes, la decisión de Google de cerrar en España su agregador de noticias no es más que la culminación lógica de este inquietante proceso.

Google News es un indexador de noticias a partir de las palabras clave suministradas por el usuario y es, por tanto, el punto de partida para dirigir tráfico a las webs de información periódica. Por eso es comprensible que Google no quiera pagar, dado que ya está pagando al enviar a las webs de los diarios un tráfico que se traduce en ingresos publicitarios.

No solo se trata de un sistema en el que ambas partes ganan: es que, además, es voluntario: cualquiera puede evitar ser indexado por Google. Claro que, ante la caída de las ventas de los diarios de papel y la dependencia de los ingresos publicitarios cada vez mayor, nadie es tan suicida como para echar ese pulso. Ahí está el ejemplo de lo ocurrido en Alemania, donde los editores intentaron algo parecido y, ante la negativa de Google a pagar, quienes en principio se habían negado a que sus contenidos fueran indexados, finalmente volvieron a pedir que Google los volviera a incluir en los resultados de las búsquedas, alarmados por la pérdida de visitas.

No seré yo quien defienda que la democracia deba quedar secuestrada por los intereses de las multinacionales. Somos, en efecto, muy libres, para singularizarnos a través de leyes de propiedad intelectual originales e inéditas, como esta. Pero, si lo hacemos, tenemos que estar preparados para aceptar las consecuencias.

Una regulación hiperproteccionista de los derechos de propiedad intelectual provoca ineficiencias que frenan el desarrollo de la sociedad de la información. Como ejemplo significativo puede citarse el retraso con que se implantó en Europa el servicio iTtunes Store, en algunos países europeos, hasta dos años más tarde que en Estados Unidos.

El cierre del Google News es el ejemplo palpable de cómo erigir barreras proteccionistas solo tiene un efecto: el de provocar la huida de las empresas y eso, en el mundo global de Internet, solo significa aislamiento.

El fenómeno Uber: Cuestionando los modelos regulatorios basados en la concesión de licencias

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A lo largo de este verano, coincidiendo con diferentes movilizaciones del sector del taxi, se ha hablado mucho sobre empresas tecnológicas que están operando en un sector regulado, como es el sector del transporte, con un modelo de negocio alternativo que unos califican como pirata, otros como economía sumergida, y otros lo denominan innovación.

Nos referimos a aplicaciones como Uber (en concreto su modalidad Uber Pop) que permite que cualquier conductor, aprobado previamente por la compañía, y siguiendo ciertos requisitos, ofrezca su vehículo particular para desplazar a usuarios. Nos referimos también a Blablacar, red social que permite que los usuarios ofrezcan espacio en sus vehículos en los trayectos que realizan, normalmente a cambio de una compensación económica (compartición de gastos). El taxi está contra Uber y los autobuses contra Blablacar, si bien las protestas del sector del taxi están siendo más intensas y su impacto mayor.

Mucho se ha opinado si conforme a la legislación vigente estos negocios se pueden considerar legales o no. Hay cierta unanimidad en el dictamen: Uber Pop es ilegal y Blablacar es legal, con matices, ya que si solo se comparten los gastos de desplazamiento no habría problema, pero si BlablaCar cobra dinero por la intermediación, la respuesta es menos clara. La CNMC así lo ha refrendado recientemente apoyando el modelo propuesto por Blablacar (ver aquí)

Con independencia de los matices, fronteras difusas, actuaciones al margen de la ley o sectores paralelos en los que pueden estar operando este tipo de compañías, lo que podemos esperar del Gobierno es que en el corto plazo haga respetar la legislación vigente (actuando en consecuencia contra las empresas que la incumplan) y en el medio plazo adapte la regulación a la nueva realidad del mercado. También esperamos que, al tratarse de un sector regulado por autonomías y ayuntamientos, el Gobierno asegure que la respuesta del resto de administraciones sea común y se evite, por ejemplo, que Uber tenga un tratamiento diferente dependiendo de la ciudad donde lleve a cabo sus actividades.

Hasta la fecha el Ministerio de Fomento no se ha pronunciado oficialmente sobre si Uber y Blablacar son legales y en caso contrario sobre las medidas que van a adoptar. La Ministra Pastor realizó unas declaraciones en las indicaba que cualquier persona o empresa que quiera entrar a formar parte del sector del transporte tiene que “atenerse a las reglas del juego que hay en este país”. Y añade que en nuestro país hay una norma, la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT). No es mucha aportación por parte de la ministra del ramo.

En España Uber está, de momento, solo en Barcelona, por lo que no puede darse la situación de que tenga un tratamiento legal diferente en función de la ciudad donde opere. ¿Cómo han reaccionado la Generalitat y el Ayuntamiento?  Según El Mundo, el Ayuntamiento de Barcelona ha elaborado un protocolo para indicar a sus policías locales cómo detectar y sancionar hasta con 4.000 euros a los conductores que operan para empresas como Uber. Por otra parte, la Generalitat ya anunció el pasado mes de junio que multaría con hasta 6.000 euros a los conductores de la empresa Uber. La reacción de Uber no se ha hecho esperar y en un comunicado anuncia que “apelará cualquier decisión que busque limitar la capacidad de Uber para ofrecer su plataforma tecnológica y su aplicación, a sus viajeros en Barcelona”.

El Ministro de Economía Luis de Guindos aseguró hace unos días que el colectivo de taxistas deberá “adaptarse a los nuevos medios tecnológicos” y que “el Gobierno va a favorecer la competencia, pero en igualdad de condiciones”. Estas declaraciones del Ministro de Economía, así como las realizadas por la Comisaria Europea Neelie Kroes (ver aquí),  han incidido en la idea de que no se puede, ni se debe limitar el avance tecnológico y la innovación. Pocas personas discutirían esta afirmación. Lo que sorprende es que las autoridades tienden a realizar estas afirmaciones, refiriéndose al sector afectado. Quizás deberían pensar que la principal afectada con estos avances es la propia administración, y la actual regulación de estos sectores. Sectores como el taxi hace tiempo que introdujeron innovaciones tecnológicas, similares a las planteadas por Uber. Y no son pocas las aplicaciones, que permiten pedir un taxi desde un Smartphone en diferentes ciudades. No parece ser ese el problema.

Lo que realmente cuestiona una aplicación como Uber es el propio concepto de regulación del sector del taxi basado en la concesión de licencias. Y este sector es solo el primero. Hasta ahora los ciudadanos han recurrido a las administraciones para que, vía regulación y licencias, le garanticen que determinados servicios cubren unos requisitos de seguridad, fiabilidad, higiene, etc. La administración fija unas reglas, que todo prestador del servicio debe cumplir. La administración igualmente pone en marcha un sistema de licencias para asegurar que los prestadores con licencia cumplen las reglas fijadas por la administración. El ciudadano usa el servicio, confiado de que se le garantiza el cumplimiento de la normativa. Este es actualmente el escenario en muchos servicios cotidianos: taxis, autobuses, restaurantes, hoteles, apartamentos. Este modelo clásico pretende garantizar tanto la protección del consumidor, como el control de los prestadores del servicio.

Uber prescinde de la supervisión por parte de la administración en la prestación del servicio, y prescinde con ello del concepto de licencia otorgada por la administración. Uber basa el cumplimiento de las exigencias de los usuarios, en una selección realizada por la propia empresa, y en gran medida en las valoraciones de estos mismos usuarios. En las valoraciones se indica si el coche está limpio o sucio, si el conductor es simpático, si conduce bien, etc. Cada usuario, con esta información, elegirá si quiere usar o no ese transporte. El debate que realmente plantea Uber es si las valoraciones de los usuarios, y la capacidad de Internet de poner en contacto demanda y oferta, pueden llegar a sustituir el modelo regulatorio basado en licencias.

Las nuevas tecnologías proporcionan un nuevo equilibrio en la simetría de la información, que es uno de los principales desafíos de un mercado: un usuario de un servicio no tiene información de cómo es quien se lo va a prestar, y por tanto, la administración le tiene que garantizar unos mínimos. Pero, si a través de la valoración de los usuarios se puede acceder a esa información, la regulación por parte de la administración puede llegar a ser innecesaria. Los usuarios de aplicaciones como Uber no cuestionan el servicio de taxi como tal, sino la regulación basada en licencias.

Si el Ministro de Economía, en sus declaraciones, indicó que es preciso favorecer la competencia pero en igualdad de condiciones, tendrá que optar entre dos opciones. O imponer obligaciones similares a todos los actores, y por tanto exigir la obtención de licencias, o bien  cambiar el modelo regulatorio, reduciendo las exigencias para la prestación del servicio a todos los agentes que operan en el mercado.

Es posible que la inclinación natural de muchas personas, al leer estas líneas, sea afirmar que las licencias, y las garantías que ofrecen las administraciones siguen siendo necesarias para poder utilizar estos servicios con seguridad. Lo cierto es que muchas personas, en particular los más jóvenes, confían mucho más en las valoraciones de los usuarios, al seleccionar un taxi, un hotel, un apartamento o un restaurante, que en las garantías que pueda ofrecerle la concesión de una licencia. El futuro parece marcar un camino, en el que se precisa una menor intervención de la administración.

La nueva dinámica de mercado que se abre paso gracias al acceso de la información por parte de los usuarios da motivos para que el Gobierno se plantee modificar la normativa para dar cabida a empresas tipo Uber. En ese caso habría que financiar de alguna forma la reconversión del sector del taxi y demás colectivos afectados, ya que se cambiarían las reglas del juego a mitad del partido (los altos costes de las licencias de los taxis son un claro ejemplo). Las arcas públicas no están para ningún exceso, por lo que una opción que puede llegar a plantearse es que este coste de la reconversión recaiga sobre los “recién llegados”. No pensemos que son “empresitas”. Uber es una empresa multinacional que cerró el pasado mes de junio una nueva ronda de financiación de 1.200 millones de dólares, en la que se valoró a la compañía en 18.000 millones de dólares. De hecho Uber  ya contaba con “ilustres” accionistas como Goldman Sachs y Google (a través de Google Ventures, invirtió 250 millones en la empresa en agosto de 2013).

Estas nuevas iniciativas empresariales han nacido para quedarse. No pensemos que es una moda pasajera. El Gobierno tendrá que actuar. Conviene no retrasarlo. Hoy es el sector transporte pero mañana aparecerán nuevos sectores con la misma problemática. De hecho, el sector hotelero está protestando contra iniciativas como Airbnb, web de alquiler de apartamentos. El Secretario General de Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) asegura que “el sector hotelero es de los más regulados en España, lo que encarece el producto final. Nosotros tenemos que cumplir con cerca de 850 normas distintas como de protección de datos, contra incendios o sanitarias. Sin embargo, hay empresas que están comprando edificios enteros para alquilar sus habitaciones en estas webs, para de esta forma no tener que hacerlos hoteles. La razón es que quieren vivir en la economía sumergida”.

Después del sector transporte y del hotelero ¿cuál será el siguiente?

 

Un recordatorio histórico con ánimo de desenredar el debate de las redes sociales

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La difusión de palabros, groserías o exabruptos tras el asesinato de la Presidenta de la Diputación de León ha eliminado la sordina a un sentimiento de desprotección existente en muchos ciudadanos ante el mal uso que otros hacen de las redes sociales. Nadie cuestiona las innumerables ventajas de la rápida expresión y el más amplio acceso a la información. Pero también aprovechan esa trepidante comunicación algunos cobardes anónimos que se creen originales por ir enmascarados y, así estimulados, profieren amenazas, insultos, realizan agobiantes acosos, suplantan la personalidad, multiplican campañas de desprestigio y difamación, se dedican a robar datos personales y a traficar con ellos… En fin, sobre la mesa de la actualidad nos han colocado el plato del debate de “regular las redes sociales”.

Habría que evitar que la discusión quedara a su vez enredada por la simplicidad de un falso esquema cuyos ecos empiezan ya a repetirse. A saber, contraponer libertad y seguridad o que una posible regulación signifique el “control de los Gobiernos”.

Mantener una sociedad viva y democrática exige garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas. Pero también, parece mentira que haya que recordarlo, otros derechos fundamentales como el honor, el derecho a la intimidad, la libertad y seguridad reclaman igual atención. ¡Cuánto hemos retrocedido cuando hay que mencionar los palotes tan básicos de nuestra civilización! A veces pienso que en el uso de las redes sociales, en el universo de Internet, casi nos encontramos en el año mil de nuestra era. Por ello me permito recordar una institución jurídica capital que surgió en aquella época.

Los historiadores nos han explicado cómo el desmoronamiento del Imperio Carolingio fue aprovechado en muchas zonas de las marcas por señores que discutían y rompían la fidelidad al rey y que querían consolidar su señorío. Manifestaciones de poder que generaban la ocupación de fincas de los agricultores, la recolección de sus frutos, la reclamación de derechos sobre sus cosechas, constantes luchas entre los señores feudales por tratar de imponerse… Época de gran violencia y de venganza, de muchas zozobras ante los abusos de poder en esas zonas fronterizas.

En medio de ese violento ambiente, la paz de un monasterio acogió en el año 1027 el Sínodo de Toulouges. Allí, la historia atribuye al abad benedictino Oliba, quien iba de peregrinación, la proclamación de la primera “tregua de Dios”, esto es, la obligación de que durante unos días, primero de sábado a lunes y, luego, desde el miércoles al lunes, no hubiera agresiones, ni se practicara la violencia, ni ataque bélico alguno contra personas ni bienes. Declaración de “paz y tregua” que también proclama ese mismo abad ya siendo obispo de Vich en esa diócesis en 1033 y que se reitera de manera sucesiva en los territorios colindantes extendiéndose por muchas zonas de la Marca. “Paz y tregua” que se imponía primero para proteger a los clérigos y monjes. Luego otras declaraciones de paz “especial” se propagaron enarbolando a quienes la transgredieran la pena de excomunión.

La paz se respetaba, en principio, ante los temores de quedar apartado, repudiado.

Paz para los monasterios, paz para las iglesias y su entorno, los sacraria, paz para quienes se acerquen a lugares de culto, paz para los peregrinos y, también, paz para las ferias y mercados…Y para conseguir llegar en paz, que se desenvolviera el comercio y que se nutrieran las arcas feudales, surge la paz del camino. Porque es en el camino donde se necesita más sosiego, seguridad y paz.

Esa paz del camino supuso una importante novedad. Hasta entonces las declaraciones se dirigían a proteger a determinadas personas, a los clérigos, a quienes portaban “conductus” por dirigirse a la Corte, a los peregrinos, a los extranjeros, a los mercaderes… Frente a esas declaraciones personales, la paz del camino suponía una protección objetiva. Se atendía a los propios senderos, a las veredas y vías de comunicación, a esos serpenteantes y largos trayectos. Es el suelo que espera los pasos el objeto específico de consideración. Un singular avance en el pensamiento jurídico medieval.

A partir de ahí, los Usatges acogen las primeras previsiones y luego los Fueros establecen las penas, las caloñas, que se impondrán a quienes quebranten la paz, a los salteadores y ladrones; y también en aquellos tiempos lejanos la muerte para aquellos que también mataren.

Y es que el tránsito exige seguridad. Alrededor de esa paz del camino creció la comunicación y, con ello, el Derecho: había que mantener y cuidar los caminos; surgieron privilegios de portazgo; había que dar sentido a las cosas pérdidas en el camino; los caminos permitían alcanzar los pueblos y ciudades que crecieron, multiplicaron las relaciones y los negocios y con ello el pensamiento se extendió, abatió prejuicios, limpió miradas…

Tal es la importancia de la paz del camino y esa paz es la que ahora, mil años después, ha de reconquistarse para los caminos virtuales, para las redes, para las comunicaciones y servicios de Internet.

Hoy día no contamos todavía con un símil laico al abad Oliba. Es cierto que científicos, como los grandes impulsores de Internet y de la web, y otros muchos, siguen trabajando para conseguir unas comunicaciones seguras defendiendo su esencia, porque la web nació libre y abierta y así debe mantenerse.

Sí es cierto que se está avanzando en protecciones específicas del mismo modo que, en los inicios del primer milenio, se posaba la mirada sobre los monjes o algunos lugares. Por ejemplo, la protección a las infraestructuras “críticas”, lugares que podrían considerarse como los sacraria medievales; así como la posibilidad de que algunas comunicaciones se desenvuelvan totalmente encriptadas (como si contaran con un salvoconducto especial, volviendo a la analogía con la época medieval) o se mantengan en redes internas o reservadas. Algunos pasos se han dado también en la precisión de los delitos informáticos tras el Convenio del Consejo de Europa sobre cibercriminalidad que se suscribió en Budapest el 23 de noviembre de 2001.

En el ámbito público, una labor importante desarrolla el organismo público INTECO y, además, se ha aprobado un “esquema nacional de seguridad” con el fin de que las redes y los sistemas de información que utilizan las Administraciones públicas relativos al ejercicio de derechos por los ciudadanos, el cumplimiento de sus deberes por medios electrónicos, así como el acceso a la información y procedimiento administrativo electrónico ofrezcan la suficiente confianza, resistan acciones ilícitas y garanticen la confidencialidad y la autenticidad de las comunicaciones. Una especie de “tregua” en las relaciones con las Administraciones públicas. (Real Decreto 3/2010, de 8 de enero).

Sin embargo, ese esquema de seguridad no debe trasladarse a las comunicaciones privadas. Tal control permanente nos trasladaría al panopticón de Jeremy Bentham o a la novela 1984 de Georg Orwell. Resulta imposible facilitar el libre desarrollo de la personalidad si se vigila la libre expresión, comunicación o información.

De nuestros actos privados, de nuestras expresiones y comunicaciones debemos responder. Ahí demostramos nuestra personalidad y madurez.

Por ello, para garantizar la paz de los caminos en las redes sociales, deberíamos avanzar, a mi modesto entender, en varios aspectos.

En primer lugar, y lo más importante, en la educación y en la formación de ciudadanos responsables, de conscientes usuarios de las redes. Del mismo modo que se enseñan las normas de circulación vial, debería promoverse una buena educación cívica para el responsable comportamiento en Internet. En segundo lugar, en la propia autorregulación que promuevan esas redes sociales privadas. Son ya muchas las condiciones que “aceptamos” los usuarios al suscribirnos, de ahí que no sería complejo incluir códigos de conducta, mínimas reglas de comportamiento cívico y responsable. Es el reto que tienen ahora muchas empresas de servicios de Internet: saber qué quieren ser y a quién quieren atraer. En tercer lugar, insistir en los medios jurídicos, especialmente penales con los que ya contamos. Las difamaciones, injurias, calumnias, amenazas.., deben perseguirse de manera similar en la calle pública y en las redes sociales. Y del mismo modo que existe la agravante de “disfraz” también debe agravarse la pena a los cobardes que se enmascaran. E igual que se confiscan las armas del delito, las sanciones deben impedir a los delincuentes el acceso a Internet. Ya un juez penal ha incluido esa medida en una sentencia condenatoria. En cuarto lugar, a mi juicio, debería promoverse una identificación personal, resulta insuficiente el IP de la conexión. Cada usuario debe demostrar que es una persona, un ciudadano que responde de sus actos.

Urge aprestar las técnicas con las que contamos para mantener la paz de los caminos de Internet. De ello depende el correcto desarrollo de una sociedad libre y participativa.

 

 

El canon AEDE o tasa Google: ¿por qué regular en vez de negociar?

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El pasado 14 de febrero, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes del Proyecto de reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual, mediante el cual se modifican el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de 1996, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, del año 2000. En la actualidad, el Proyecto se encuentra en pleno trámite parlamentario, de hecho el  pleno del Congreso de los Diputados rechazó el 10 de abril las seis enmiendas a la totalidad que pedían la devolución al Gobierno del Proyecto.

Un análisis en profundidad de este proyecto de reforma daría para varios post, ya que tiene varias “patatas calientes”: revisión del concepto de copia privada, refuerzo de la sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, canon para universidades y centros de investigación por la reproducción o comunicación pública de grandes fragmentos de obras, etc.

En este post vamos a centrar el análisis en uno de los aspectos de la reforma que ha generado más polémica, que es la denominada tasa Google o canon AEDE: los agregadores de contenidos en Internet podrán utilizar sin autorización fragmentos no significativos de contenidos generados por los medios editoriales (como hasta ahora) siempre que a cambio (esta es la novedad), satisfagan la correspondiente compensación equitativa (lo que viene siendo un canon).

El agregador de noticias por excelencia es Google News (de ahí lo de tasa Google) pero en España tenemos más ejemplos de agregadores como Menéame. ¿Qué es un agregador de noticias? El propio Google lo explica en su blog: El objetivo del producto es acercar a los lectores a las mejores y más relevantes fuentes de información y conocimiento, así como con opiniones y puntos de vista autorizados de todo el planeta. La idea es que los lectores estén el menor tiempo posible en Google Noticias y se dirijan a las webs de los editores. Para leer artículos completos, los usuarios tienen que pinchar sobre el enlace de la noticia para dirigirse al sitio web del editor. De hecho, todos los meses Google envía más de 10 mil millones de visitas a editores de noticias de todo el mundo.

A más audiencia, más ingresos por publicidad para los editores y para el propio Google claro, que es quien controla la mayor parte del negocio de la publicidad on line en España y a nivel mundial.

Esta tasa o canon que el Gobierno quiere introducir en la reforma parcial de la Ley de Propiedad Intelectual resulta cuanto menos llamativa, sobre todo por un factor: los medios pueden controlar su presencia en Google News (hay herramientas que permiten a los editores no aparecer en Google News si no lo desean), pero claro las visitas que reciben gracias a Google News son muy importantes (lo que genera ingresos publicitarios) por eso al final casi todos quieren formar parte del “sistema”.  Los medios que forman parte de AEDE quieren que Google (y resto de agregadores) paguen por reproducir parcialmente contenido de sus publicaciones pero al mismo tiempo no quieren salirse de Google News porque saben que eso les deja fuera de juego dentro del negocio de la publicidad on line.

No todos los medios editoriales están a favor de esta tasa, solo los socios de AEDE (de ahí lo del canon AEDE), hay otras asociaciones como la Asociación de Editores de Prensa (AEEPP, que agrupa 700 cabeceras) que se han posicionado en contra y de hecho forma parte de la Coalición Pro Internet (frente común de rechazo del Proyecto de Ley del Gobierno).

En mi opinión, la razón de ser de esta tasa es más política que otra cosa, no merece la pena buscar justificaciones legales, ni de negocio ni de otro tipo. Y es que se juntan varios factores: los grandes grupos editoriales que forman parte de AEDE llevan bastante tiempo lanzado mensajes de auxilio al Gobierno ante el delicado estado de sus finanzas. Es un lobby muy poderoso (por tanto hay que hacerle caso), así que con la situación actual de las arcas públicas, hace falta buscar alguien que aporte dinero fresco… Y Google es un candidato ideal, ya que está en el punto de mira del gobierno (al igual que otras multinacionales) porque gana mucho dinero por las actividades comerciales que desempeña en nuestro país, pero esas ganancias no se traducen en recaudación de impuestos para las arcas públicas, como muy bien explicó aquí Juan Luis Redondo en este post.

Para justificar la tasa, AEDE acusa a Google de lucrarse a su costa sin poner nada a cambio: “se aprovechan del esfuerzo ajeno y en contra de los emprendedores que producen los contenidos, crean empleo, cotizan, pagan impuestos en España y han sido protagonistas de buena parte del desarrollo real de la sociedad de la información”.

Resulta que este discurso de AEDE me recuerda mucho al de los operadores de telecomunicaciones, con Telefónica a la cabeza. Muchas veces hemos podido escuchar al Sr Alierta arremeter contra Google por aprovecharse de las fuertes inversiones en las que incurren los operadores: las infraestructuras de telecomunicaciones las pagan los operadores y un buen trozo del pastel de los beneficios de los negocios que se aprovechan de estas infraestructuras se lo lleva Google… Pero el lobby de las telecos es mucho menos poderoso que el de los medios editoriales, por lo que sus quejas de momento han caído en saco roto, si bien la esperanza es lo último que se pierde…

Para salir de este embrollo, Google España apuesta por la negociación según ha publicado en su blog corporativo: seguimos defendiendo que los acuerdos comerciales con los editores de prensa son una solución ganadora para ambas partes y serán siempre preferibles a regulaciones impuestas que dañan la innovación, pilar de la recuperación económica. Entonces, ¿por qué el Gobierno y AEDE prefieren la solución regulatoria? Supongo que no habrá consenso en la cifra económica que se esconde tras ese “acuerdo comercial”…

El caso es que puedo entender que el Gobierno, incapaz de articular un mecanismo tributario que le permita recaudar dinero de una multinacional como Google, se vea tentado a recurrir a métodos alternativos. Lo que no comparto es el método empleado (el canon a los agregadores de noticias) ni el destinatario (¿por qué solo AEDE y no también las telecos por ejemplo?).

Pero bueno, siendo realistas y llegados a este punto, yo creo que la solución menos mala es que copiemos a nuestros vecinos franceses:  los editores, con ayuda del Gobierno, llegaron a un acuerdo económico con Google (poniendo como excusa su servicio Google News): 60 millones de euros para un “fondo de ayuda a la transición digital”. El acuerdo lo anunció el propio Hollande con Eric E. Schmidt (Presidente ejecutivo de Google). Mejor esta opción que introducir una regulación que atenta contra las reglas de juego de Internet y que además podría acabar como Alemania, que introdujeron una tasa similar a la que propone el Gobierno y resulta que el único agregador que no la paga es precisamente Google (porque alcanzó un acuerdo comercial con el editores al margen de la tasa…).

¿Qué tareas son rutinarias?

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Reproduzco aquí, ampliada, la columna que Luis Garicano y yo publicamos el pasado domingo en EL PAÍS. Aparte de desarrollar más los argumentos, aprovecho para señalar que Luis ha dedicado la mayor parte de su investigación académica a este problema, ver por ejemplo este trabajo. Para aquellos interesados en estos temas, también recordar que recientemente han salido dos libros que desarrollan ideas similares a las investigadas por Luis: “Average Is Over: Powering America Beyond the Age of the Great Stagnation” de Tyler Cowen y “The Second Machine Age: Work, Progress, and Prosperity in a Time of Brilliant Technologies” de Erik Brynjolfsson y Andrew McAfee. En el limitado espacio de una columna en el periódico es difícil citar bibliografía. Ahí va.

Los ordenadores están transformando el trabajo humano. Como uno de nosotros (Luis) explica en su reciente libro “El dilema de España” (Península, enero 2014),  las tareas rutinarias manuales ya han sido automatizadas por robots. Por ejemplo, las fábricas han prescindido de miles de aburridos, pero bien pagados, trabajos manuales. También muchas tareas rutinarias intelectuales están desapareciendo: los enormes edificios de oficinas llenos de empleados rellenando formularios son cada vez más un recuerdo del pasado.

De lo que quizás no somos conscientes es de la cantidad de empleos que son “rutinarios” cuando se aplica suficiente capacidad informática. Hace unos años pensábamos que el ajedrez requería una combinación de inteligencia y creatividad que los ordenadores jamás tendrían (aunque en 2001 Odisea del Espacio, HAL ya era suficientemente bueno para aniquilar a Frank Poole en apenas 14 movimientos). Luego, con Deep Blue, aprendimos que un superordenador podía derrotar a un campeón humano. Hoy, un programa que corre en el teléfono móvil que tiene en su bolsillo es varios órdenes de magnitud superior al mejor ajedrecista humano de la historia.

Y no es solo es capacidad, es también precio. Uno de nosotros (Jesús) estuvo el martes pasado comprando un ordenador nuevo para su trabajo. Uno de los modelos que consideró tenía 2310 procesadores y costaba 2248 dólares (unos 1650 Euros), menos de 1 dólar por procesador (para el que sepa de que va esto, con procesador nos referimos a “cores”; básicamente el ordenador tiene una GPU muy potente que permite un paralelismo masivo). Esa máquina cuenta con más poder computacional que los superordenadores de hace muy pocos años que costaban millones de dólares.

Esta combinación de capacidad informática y precio significa que actividades diarias, como conducir un coche, han sido ya transformadas. Los coches de Google circulan por las carreteras californianas con normalidad. Es un problema resuelto que solo espera a los cambios legislativos para ser una realidad diaria.

La existencia de vehículos conducidos por ordenador traerá muchas cosas buenos. Uno podrá dormir un rato por las mañanas mientras el coche le lleva al trabajo. Habrá menos accidentes, menos gasto energético y mejor flujo de tráfico. Dónde vivimos, cómo vamos a trabajar y qué hacemos durante ese tiempo está a punto de cambiar, probablemente para mucho mejor.

Desafortunadamente, también perjudicará a las personas que conducen profesionalmente. Pensemos en un conductor de camión. Según el Observatorio social del transporte por carretera del ministerio de Fomento (2012), el convenio colectivo del transporte por mercancías fija en 26.774 euros el sueldo anual de un conductor de camión en Vizcaya (el más elevado de España), por 1724 horas de trabajo. Dado que el sueldo medio en España de un trabajador a tiempo completo es de unos 26.000 euros, un conductor de camión en Vizcaya es “casi” la definición perfecta de un ingreso de clase media. Y ello para una persona que no necesariamente ha realizado estudios superiores pero que es capaz de un trabajo cuidadoso y sostenido.

Dados las grandes ventajas que tendrán los camiones automáticos (no se cansan, son más fiables y más baratos), en unos años puede que los conductores de camión sean algo similar a los conductores de diligencias: algo que aparece en las películas antiguas. Un trabajo que no parecía rutinario termina siendo perfectamente automatizable gracias al poder de los ordenadores.

Pero los conductores de camión no son los únicos que sufrirán. Los diagnósticos médicos asistidos por ordenador, que ya son una realidad en cáncer y arteriosclerosis, eliminarán, en muchos casos, al radiólogo. Es fácil entrenar a un sistema experto para que analice, de una manera más efectiva que un humano, una mamografía. Aunque el sistema experto se equivoque de vez en cuando, se equivocarán de media mucho menos que los mejores médicos. Buena parte de los contratos y actos jurídicos podrán ser automatizados, prescindiendo con ello de muchísimos abogados. Esto ha empezado a ocurrir en Estados Unidos con los contratos inmobiliarios. Incluso nuestros trabajos de profesores puede que sean substituidos en buena medida por sistemas automáticos de enseñanza.

Cabe pensar que el cambio tecnológico es una constante desde hace 300 años. En un par de siglos, las personas que trabajan en el campo en España han pasado de ser cerca del 75% de la población a poco mas del 4%. ¿Por qué preocuparse ahora? ¿Estamos observando algo nuevo? ¿No cabe imaginar que, frente a nuestras preocupaciones (iguales a las que tenían los economistas del siglo XIX, como David Ricardo, uno de los grandes de nuestra profesión), la economía generará suficientes buenos nuevos empleos a medida que crezca la productividad?

El problema es que ahora existen dos diferencias: la velocidad de los cambios y el efecto sobre muchísimos empleos. Ninguna tecnología ha aumentado a esta velocidad desde el principio de la historia. La ley de Moore (sugerida en 1965 por Gordon Moore) predice que el incremento en la capacidad de los ordenadores cada dos años es igual al acumulado desde el principio de su existencia hasta ese punto. Y en cuanto a su efecto amplio, los avances informáticos son una tecnología genérica que igual afecta a un camionero, un médico, o un abogado.

Estas diferencias pueden tener dos consecuencias importantes. La primera es una fuerte polarización del ingreso. Una minoría de la población, que por educación y capacidades innatas interactúe bien con las nuevas tecnologías, verá incrementar sus ingresos de manera espectacular. Una mayoría de la población, ante la menor demanda por sus servicios, verá que sus salarios caen para que el mercado de trabajo se equilibre.

La velocidad del cambio será tal que estos trabajadores tendrán poca capacidad de reaccionar a tiempo, por ejemplo re-educándose o moviéndose a otros sectores. En el siglo XIX había dos posibilidades: emigrar a las ciudades, donde la industria absorbía mucha de la mano de obra redundante, o emigrar a las colonias. Sin la existencia de América (y en menos medida Australia, Nueva Zelanda y Sudáfrica), la mecanización del campo británico hubiera sido mucho más costosa. La población, por ejemplo, de los Apalaches en Estados Unidos (con sus todavía hoy peculiares características culturales y políticas) vino casi por completo de campesinos y pastores expulsados de Escocia y del norte de Irlanda.

La primera salida hoy sería la emigración a servicios interpersonales (cuidado de niños o de ancianos, trabajos en el sector hotelero) que son difícilmente automatizables. Pero estos trabajos (o al menos muchos de ellos) tienen menos potencial para convertirse en carreras profesionales bien pagadas . La segunda salida hoy no existe al estar ya todo el mundo descubierto y poblado.

Existe una tercera salida: ante la caída del salario, muchas personas simplemente dejarán de trabajar pues no les merecerá la pena. Esto ya se observa en Estados Unidos, donde el índice de participación entre las personas de menor ingreso viene cayendo de manera muy rápida. Esto se producirá por una mezcla de semi-retiros, jubilaciones anticipadas, etc. Estos cambios presionaran sobre los ingresos (bajándolos) y los gastos (incrementándolos) del estado de bienestar.

En resumen: el mercado de trabajo responderá al cambio tecnológico no con más desempleo (el sistema de precios funciona) sino con mucha más desigualdad.

La segunda consecuencia es que la polarización social puede envenenar la dinámica democrática según crezcan los descontentos con el sistema y los estados del bienestar luchen por sobrevivir ante la nueva división del trabajo. Un aspecto potencialmente importante es que el sesgo del cambio tecnológico perjudica especialmente a los hombres. Por muchos motivos que no merece la pena discutir aquí, la gran mayoría de los conductores de camión son hombres y la gran mayoría de los cuidadores de niños, mujeres. A menos que la sociedad reasigne muchos roles, vamos a tener muchos chavales de 25 años con bajo nivel educativo, muchísima testosterona y pocas oportunidades vitales.

Todos efectos serán particularmente perversos en países, como España, poco preparados para este cambio. De igual manera que algunos trabajadores ganarán mucho de la nueva división del trabajo y otros perderán, algunas naciones (en agregado) ganarán mucho y otras perderán. Hoy por hoy, corremos el peligro que España esté en el segundo grupo.

¿Qué cabe hacer? La verdad es que no tiene mucho secreto: mover a la mayor cantidad de gente posible del segundo grupo (los perdedores) al primero (los ganadores). La clave, más que nunca, es la educación en habilidades abstractas, analíticas y de creativas, es decir, justo lo que no estamos haciendo en España (aquí lo explicamos ). Google lo encuentra todo pero hay que saber qué preguntarle. Un coche automático te lleva a donde quieras pero hay que saber a dónde ir. Las posibilidades de internet son casi infinitas.

Desgraciadamente, el sistema educativo español y nuestro proceso de selección de élites está particularmente mal enfocado para ello. Pocas cosas son tan preocupantes como el bajísimo número de número de nuevas empresas de internet en España en comparación con nuestros vecinos europeos, Asia, Israel o Chile. Y no sólo es responsabilidad del estado. En el mundo moderno, con la cantidad de información disponible, cada persona debe dedicar cuánto tiempo quiere dedicar a ver videos de gatos en internet, y cuánto a formarse, usando por ejemplo todos los cursos online. Una nueva era está llamando a la puerta y España, como muchas otras veces en nuestra historia, está durmiendo la siesta.