HD Joven: mHealth, la salud a cuestas.

Nota: sobre “mHealth” [i]

Carecen de registro oficial en el diccionario de la Real Academia Española (RAE), se definen como aplicaciones de software que se instalan en teléfonos inteligentes (smartphones), tabletas (tablets), asistentes digitales personales (PDAs) y otros dispositivos móviles para ayudar al usuario en una labor concreta, ya sea de carácter profesional o de ocio y entretenimiento”, y como consecuencia del imparable desarrollo de internet y las nuevas tecnologías han pasado a formar parte del día a día de la sociedad moderna abarcando todos los ámbitos que la comprenden, incluido el de la salud. Las apps inundan el siglo XXI.

Si acudimos a la tradición, la santísima trinidad médico – consulta – paciente parecía el escollo insalvable que se presentaba ante la resolución de un conflicto sanitario de cualquier índole. Para obtener el remedio deseado, la visita al médico se constituía como el paso primigenio obligatorio para el buen fin del procedimiento.

Sin descartar lo anterior, y en la mayoría de ocasiones en clave de prevención, las mHealth applications (denominémoslas apps de salud) han irrumpido con fuerza en la sociedad actual listándose más de 97.000[ii] a disposición de cualquier usuario. La mHealth genera un imparable interés en el contexto de la salud, autoproclamándose como la simbiosis entre los expertos de las TIC y los profesionales de la medicina, con los pacientes como nexo de unión, en búsqueda de la calidad, la utilidad médica y la contribución a la mejora de la salud.

Con el desarrollo de estas aplicaciones podemos gestionar desde un mismo dispositivo una cita médica (Cita Sanitaria del SERMAS – aquí), hacer un seguimiento de nuestros lunares y manchas cutáneas a través del registro fotográfico de la piel (FotoSKIN – aquí) o gestionar la diabetes mediante un sistema de autogestión de la insulina (SocialDiabetes – aquíaquí).

Para los fieles al pragmatismo, son evidentes los beneficios que estas aplicaciones proporcionan en cuanto a mejoras en salud y ahorro de tiempo en trámites, promoviendo actitudes saludables y la auto – gestión de la salud, pero, desde el punto de vista legal, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos mínimos que exige la creación de un programa informático de tal calado.

Quien tenga como objetivo desarrollar un software de estas características en territorio nacional tendrá que tener en cuenta la regulación que afecta a un proyecto que conjuga derechos como la intimidad personal o la protección de datos. Los datos de salud gozan de un estatuto jurídico particular dada su calificación de datos especialmente protegidos, pudiendo suponer, su tratamiento inadecuado, la vulneración de otros derechos fundamentales. Esta situación tiene que ser tratada desde ámbitos normativos distintos que se complementan y que, por tanto, tienen que integrarse para una aplicación conjunta y armónica.

El interesado tendrá que guiar sus pasos acorde a la Constitución Española de 1978, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (15/1999, de 13 de diciembre) y su Reglamento de desarrollo y la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril), entre otras. Estos cuerpos legales abordan el concepto de salud desde diferentes perspectivas, ya sea como principio rector de la política social y económica del Estado (art. 43 de la Constitución Española) o como defensora con especial énfasis en el respeto a la intimidad de las personas (art. 2 de la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley 41/2002, 14 de noviembre).

Atendiendo a los posibles riesgos de la puesta en el mercado de una app, es de vital importancia analizar el resto de factores que afectan a su desarrollo: la normativa sectorial, la propiedad intelectual, el comercio electrónico y el branding[iii].

Numerosas de estas aplicaciones comparten sinergias con los denominados productos sanitarios, definiendo como producto sanitario toda aplicación diseñada para ser utilizada en seres humanos con fines de:

  • Diagnóstico, prevención, control, tratamiento, alivio de una enfermedad o compensación de una lesión o de una deficiencia,
  • investigación, sustitución o modificación de la anatomía o de un proceso fisiológico,
  • regulación de la concepción.

Para facilitar la diferenciación, la Comisión Europea publicó: “Manual on Borderline and Classification in the Community Regulatory Framework for Medical Devices[iv]”. Si la app encaja en sus preceptos, deberá cumplir, a nivel europeo, con la Directiva 93/42/CEE[v] y sus posteriores modificaciones, y a nivel nacional, el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios y que traspone la Directiva anterior.

Cruzando el charco, la AMA (American Medical Associaton) es autora de una opinión (9124) al amparo de su Código de Ética Médica en la cual aborda la profesionalidad que se debe desempeñar en el uso de las apps y las redes sociales por parte de los profesionales sanitarios como medio de relación e intercambio de información, estableciendo el abc que todo profesional del medio debe cumplir en relación con esta práctica. (aquí).

Asimismo, y con la finalidad de regular la actividad de quienes desarrollan aplicaciones médicas móviles, la FDA (Food and Drug Administration) cuenta con una guía final[vi] en la que centra su supervisión en las aplicaciones médicas siguientes:

  • aquellas destinadas a ser utilizadas como un accesorio para un dispositivo médico regulado, o
  • aquellas que transforman una plataforma móvil en un dispositivo médico regulado, utilizando las mismas normas reguladoras y el enfoque basado en el riesgo que la agencia aplica a otros dispositivos médicos (aquí).

Interconectado el concepto de salud con el de tecnología, merece la pena destacar el sistema desarrollado por la Agencia de Calidad Sanitaria de Andalucía, denominada: “Estrategia de calidad y seguridad en aplicaciones móviles de salud” (aquí). Este proyecto define la salud móvil y diseña una Guía de Recomendaciones para el diseño, uso y evaluación de aplicaciones móviles de salud dirigidas a todos los colectivos involucrados, con especial referencia a la regulación de la privacidad y protección de datos, así como la creación del distintivo AppSaludable como sello de garantía para reconocer las aplicaciones móviles que sean fiables para los usuarios.

Los resultados que arroje el ejercicio de la mHealth tienen que ser analizados mediante el balance de la relación beneficio – riesgo. Es indispensable mantener la atención en el desarrollo de estos programas y las consecuencias que suponen para nuestro Sistema Nacional de Salud, atendiendo al cumplimiento que de la vasta normativa se haga y valorando si la auto – gestión de la salud se convierte en un alivio para la congestión de la sanidad pública o si, por el contrario, el uso incorrecto de la misma incrementa la demanda de asistencia de los ya saturados profesionales sanitarios.

La mecanización de la medicina avanza a zancadas abriéndose paso en el campo de la ciencia, deshumanizando la labor que durante millones de años ha correspondido al ser humano. ¿Avance o retroceso? Hagan sus apuestas.

 

“La medicina es una ciencia de la incertidumbre y un arte de la probabilidad.” William Osler[vii]

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[i] Según la OMS: “mHealth es la práctica de la medicina y la salud pública soportada por dispositivos móviles como teléfonos móviles, dispositivos de monitorización de pacientes, asistentes personales digitales y otros dispositivos inalámbricos.”

[ii] – The Mobile Health Global Market Report 2013 – 2017 (vol.3), The commercialization of the mHealth applications. March 2013.

–  Libro Verde sobre la Sanidad Móvil. Bruselas: Comisión Europea; 2014.

[iii] La noción de branding permite referirse al proceso de construcción de una marca. Se trata, por lo tanto, de la estrategia a seguir para gestionar los activos vinculados, ya sea de manera directa o indirecta, a un nombre comercial y su correspondiente logotipo o símbolo.

[iv] Manual on Borderline and Classification in the Community Regulatory Framework for Medical Devices. Unión Europea; 2014 Jul. Report No.: Version 1.16.

[v] Directiva 93/42/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, relativa a los productos sanitarios. DO 1993 Jul 12;L 169.

[vi] Mobile Medical Applications: Guidance for Industry and Food and Drug Administration Staff. U.S.

U.S. Department of Health and Human Services Food and Drug Administration; Center for Devices and Radiological Health; Center for Biologics Evaluation and Research; 2015 Feb 9.

[vii] https://es.wikipedia.org/wiki/William_Osler

 

Gerentes de hospitales de quita y pon

Recientemente ha ocupado alguna portada  el nombramiento de un gerente de hospital público debido a que, sin poner en duda la capacidad de la persona nombrada, existen bastantes indicios que sugieren que en la elección han influido afinidades partidistas.

Que los partidos políticos se repartan los puestos en el Consejo General del Poder Judicial o los consejos de administración de televisiones y empresas públicas por desgracia ya casi no es noticia. Pero, ¿también las direcciones de los hospitales?

Entre el 40 y el 45% de los presupuestos de las comunidad autónomas se dedica a gasto sanitario, y la mayor parte del mismo se realiza en los hospitales. Los gerentes de hospitales manejan presupuestos mayores a los de muchos ayuntamientos y algunas consejerías. Por poner sólo un ejemplo, el Hospital Universitario La Paz  gastó 493 millones de euros en 2013 (1).

La figura del gerente hospitalario es poco conocida, muy poco valorada y casi nunca evaluada. Un gerente de hospital, para poder ejercer satisfactoriamente su función necesita una legitimación que le permita gestionar de forma eficiente los recursos disponibles conciliando los intereses de la administración, los profesionales sanitarios y, sobre todo, los pacientes.

La gestión sanitaria es un campo complejo en el que no siempre aumentar la actividad o la oferta genera beneficios en la salud de los ciudadanos y en el que atajar las bolsas de ineficiencia no sé consigue con un mero recorte o ajuste de los recursos disponibles, sino que con frecuencia requiere una reorientación para modificar el funcionamiento de los mismos. Dicho en román paladino: aunque una administración decida aumentar su gasto sanitario puede no conseguir mejoras en la salud de la población atendida y, a la inversa, cuando una administración necesita gastar menos debe procurar que los recortes no repercutan o repercutan lo menos posible en la salud de la población.

Por ello, para conseguir que tanto en épocas de bonanza como en épocas de austeridad los recursos públicos destinados a Sanidad sean utilizados de manera eficiente es imprescindible que los gerentes hospitalarios, que son una pieza clave en este objetivo, tengan la capacidad de liderazgo, autonomía de gestión e, insisto, legitimación que les permita llevar a cabo su función. Un gerente de hospital no debería cesar cuando cambia el partido del gobierno autonómico del que depende, ni tampoco debería ser una mera palanca de la consejería en el centro que gestiona. Nuestros hospitales tienen un problema que afecta al buen uso de los recursos públicos. Y ese problema está en sus direcciones.

La profesionalización y autonomía de la gestión es ya una reivindicación antigua de las asociaciones de gestores sanitarios . Sin embargo, en los nombramientos de gerentes de hospitales públicos en nuestro país se siguen observando dos tipos de fenómenos:
a)- la migración con el partido de turno: gerentes que emigran desde una comunidad autónoma en la que ya no gobierna el partido que les ha designado a otra en la que sigue gobernando. Suelen volver a su comunidad de origen si dicho partido recupera al gobierno porque la tierra (y el partido) tiran.
b)- los bailes de gerentes. Un gerente no cesa y se le sustituye por la razón que sea, sino que en algunas comunidades eso implica cambios en varias gerencias de hospitales a la vez  En una especie de dominó caprichoso, unos gerentes ascienden en el escalafón, otros bajan, alguno desaparecen… y no hay forma de saber por qué.

Una posible solución podría ser el establecimiento de una normativa estatal de obligado cumplimiento en todos los servicios autonómicos de salud para fijar unos criterios mínimos a cumplir para poder aspirar a dichos puestos, la duración mínima de su mandato (que debería ser mayor que una legislatura), las causas que justificarían un cese anticipado y un sistema de evaluación del desempeño de su cargo. Ya ha habido algunos intentos de modificar los procesos de selección de estos cargos directivos, pero los avances no han sido generalizados ni suficientes.

La negativa a facilitar medicamentos experimentales a pacientes con enfermedades raras

Recientemente era actualidad el caso de un niño de Madrid diagnosticado con una enfermedad rara, el síndrome de Duchenne, al que se le negaba un medicamento experimental, que se estaba facilitando en otras comunidades autónomas, pese a que, como reza la nota de prensa de la Comunidad de Madrid, éste se encontraba aprobado por la Agencia Española del Medicamento, a la espera de decisión sobre su precio y financiación.

Cada vez se repiten más los casos en los que el tratamiento de las enfermedades raras difiere según la Comunidad Autónoma en la que se encuentre el paciente ¿Es esto justo para aquellos que, no teniendo bastante con padecer una enfermedad rara, tienen que luchar contra la Administración Pública para lograr recibir un tratamiento que le permita sino superarla, al menos, ralentizar su progreso?

Las asociaciones que representan a enfermos y familiares de pacientes con enfermedades raras tienen que enfrentarse a la desigualdad y discriminación tanto a nivel estatal, donde otros países gestionan de forma más ágil el acceso a medicamentos experimentales o recién aprobados por la Agencia Europea del Medicamento, como a nivel interno, donde existen grandes diferencias entre el acceso a los fármacos que se da en unas Comunidades Autónomas frente a otras, provocando que, aquellos que pueden, tengan que desplazar su lugar de residencia a una Comunidad en la que sean más flexibles con la dispensa de estos fármacos en vías de aprobación e incluso ya aprobados pero no comercializados como era el caso del niño de Madrid mencionado anteriormente.

Ante esta situación, en la que un paciente conoce la existencia de un fármaco que puede curarle o reducir el avance de su enfermedad, y que las autoridades públicas, pese a su consentimiento expreso e informado para la toma de dicho medicamento con los riesgos y efectos que conlleve y la recomendación realizada por su médico, se niega a facilitar el medicamento, sin justificar clínicamente la decisión y con base en muchas ocasiones en motivos presupuestarios ¿no cabe exigir responsabilidades a la Administración?

Si aplicamos una combinación del derecho de daños del artículo 1902 del Código Civil, de la responsabilidad del Estado por sus actuaciones del artículo 106.2 de la Constitución y el título décimo de la Ley 30/1992, y analizamos los requisitos (daño real, individualizado y evaluable económicamente) que doctrinal y jurisprudencialmente se exigen para la asunción de responsabilidad del Estado ante un daño producido a consecuencia de su, normal o anormal, funcionamiento, y teniendo en cuenta que no existe el deber jurídico del ciudadano de soportar el daño, lo que excluiría la responsabilidad de la Administración conforme al artículo 141 de la Ley 30/1992, no podemos más que afirmar que se está en su derecho a exigir responsabilidades.

Cabría debatir sobre el deber de la Administración de indemnizar por el daño en aplicación del citado artículo 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que indica que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción, pero en realidad este no es más que un argumento adicional a apoyar la teoría: si no son indemnizables los daños derivados cuando la ciencia no hubiese podido evitar el daño, en una interpretación inversa, sí lo son cuando así hubiese podido ser y en estos supuestos la ciencia se ha desarrollado lo suficiente como para evitar el avance de determinadas enfermedades raras e incluso para curar las mismas, y prueba de ello es que en otros países así se está haciendo, aplicándose dichos medicamentos con éxito y sin consecuencias o efectos secundarios que merezcan la pena retrasar su dispensa.

Varias décadas atrás, cuando surgieron los primeros mecanismos de análisis para la detección del VIH, desde el mismo momento en que la ciencia permitía conocer si la sangre estaba infectada o no, y se producía una trasfusión que provocaba el contagio por el simple hecho de no haberse realizado la prueba que permitiese darse cuenta, existía responsabilidad de la Administración.

En la actualidad, la ciencia permite tratar algunas de estas enfermedades, siendo cuestiones políticas o procedimentales las que impiden el efectivo empleo de los medicamentos en los pacientes que lo solicitan y en los que clínicamente está recomendado su empleo, provocando no sólo no frenar o curar la enfermedad, sino la muerte de algunos pacientes que, de haber tomado los medicamentos, podrían haber sobrevivido.

Además, y desde un análisis deshumanizado y estrictamente jurídico, no resulta rentable ni eficiente para la Administración la negativa a la dispensa de estos medicamentos, no sólo por la imagen pública que transmite a la ciudadanía, sino porque tarde o temprano corresponderá a la Administración indemnizar a las víctimas por sus negativas de acceso a los tratamientos, de modo que la justificación económica que en ocasiones lleva a la negativa a la dispensa del fármaco implica un desembolso sancionador mañana, es un claro ejemplo de “pan para hoy y hambre para mañana” al que añadir además que, de forma coyuntural, se provoca un sufrimiento y un deterioro de la salud tanto a los pacientes aquejados de estas enfermedades como a todos sus familiares y allegados, sufrimiento que aunque algunos puedan considerar que no tiene cabida en términos jurídicos o económicos, sí debería tenerla en la ponderación de factores que el Estado realiza a la hora de la toma de la decisión.

Ha de reconocerse también que, en casos como estos, la generalización no suele ser adecuada, pues en cada caso concreto pueden darse unas determinadas circunstancias que empujen la balanza hacia un lado o hacia el otro, pero en cualquier caso lo que no es justificable es la falta de regulación y la inexistencia de protocolos claros, públicos y uniformes a nivel estatal que den un halo de esperanza a las personas que sufren una enfermedad rara en nuestro país, reivindicación que desde hace tiempo viene realizándose por asociaciones y organizaciones concienciadas con esta situación y que, aún a día de hoy, no ha sido puesta en práctica de forma efectiva.

El tratamiento informativo de la enfermedad mental en accidentes o delitos

A raíz del accidente de aviación de Germanwings hemos vuelto a ver la enfermedad mental en titulares. Titulares en su mayoría, carentes de fundamento médico y tremendamente dañinos para la idea que la sociedad se hace de la enfermedad mental y para la que los propios enfermos mentales se pueden hacer de sí mismos.

Al igual que durante mucho tiempo se reivindicó que las noticias relacionadas con crímenes no aludieran al origen étnico o racial, para evitar una asociación injusta o un sesgo, en el que la sociedad percibiera a los pertenecientes a esos grupos concretos como delincuentes, debería plantearse lo mismo en el caso de las enfermedades mentales, ya que la imagen que la sociedad tiene de las personas que sufren este tipo de patología conlleva un terrible estigma que hace muy difícil su integración total, lo que a su vez conlleva ocultamiento a todo el entorno (entorno laboral incluído), vergüenza y resistencia, muchas veces, a ponerse en tratamiento. Sólo en contados casos la enfermedad mental tiene que ver con el delito cometido, y por ello es extremadamente necesario ser cauteloso en su tratamiento informativo. Es fácil ver la ausencia de relación en una cabecera que rezara “Varón con hemorroides secuestra a un vecino” pero no es tan fácil verla cuando hablamos de enfermedad mental.

Mucho se ha hablado estos días de “ideación suicida” y “suicidio”, también en un principio de “depresión severa” y, en los últimos días, ya completamente cegados por el morbo especulativo, de “suicidio extendido” “trastorno psicosomático”,”crisis confusional”, “trastorno delirante”,“trastorno bipolar” y “Trastorno de ansiedad generalizada”. Pero con mucho, mi diagnóstico favorito ha sido “ictus obnubilante”, que, por cierto, de existir, esa categoría no sería ninguna enfermedad mental.

Les advierto, señores periodistas, que a este paso se les va a agotar el Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DSM-V) y a ampliar, ustedes solitos, la terminología médica.

El mayor problema además es la atribución de causalidad de la conducta a la enfermedad en sí, en lugar de a la persona. Cada una de las enfermedades que han sacado a relucir en sus vistosas portadas podrían haber sido sufridas por el copiloto de Germanwings y también puede haber sido una conducta propositiva la que le ha llevado a estrellar el avión, pero una cosa no tiene “per se” ser la causa de la otra. Esperemos al dictamen de los psiquiatras y psicólogos forenses que llevan el caso directamente.

Empecemos por el suicidio. En el año 2012, 3.549 personas se quitaron  la vida en España. Les aseguro que lo intentaron muchísimas más, pero el INE no registra a los que sobreviven a los intentos de autolisis.

De ellas casi nadie hizo daño físico a nadie más que a sí mismo y puntualizo el casi porque hay dos excepciones: los casos de violencia machista en los cuales el agresor mata primero a su pareja e incluso a sus hijos y después se suicida y los suicidios extendidos, bastante infrecuentes, y en los que el suicida intenta evitar el sufrimiento en la vida a las personas que quiere, siendo las víctimas, más frecuentes hijos, padres o parejas. En ambos, aunque parejas e hijos pueden ser víctimas la motivación y el estado mental del perpetrador son muy diferentes. Este último, que sería la categoría en la que se ha querido incluir al señor Lubitz, es bastante inhabitual.

Respecto a la depresión, European Study of the Epidemiology of Mental Disorders (ESEMeD) (Alonso et al. 2004) el 40% de los europeos han sufrido un trastorno del estado de ánimo en su vida. Casi la mitad de las personas con las que nos cruzamos por la calle, o la mitad de los lectores de este post. Las personas deprimidas, al igual que los suicidas sólo se hacen daño, indirecta o directamente a sí mismas. Bastante tienen con que muy poca gente entienda su enfermedad, con sentirse culpable en una sociedad que “te exige ser feliz” pero te ayuda poco a ello, como para que además ahora crean que les miran como a potenciales “asesinos en masa”.

El trastorno de ansiedad generalizada, también bastante frecuente entre la población, tampoco genera instintos homicidas. Y lo mismo ocurre con los trastornos psicosomáticos entre los cuales pueden estar algunos tipos de migrañas, dolores abdominales, el colon irritable, la rinitis vasomotora, dermatitis y un largo etcétera entre los que sí, también se incluyen problemas de visión.

Veo muchos trastornos psicosomáticos en mi consulta, y nunca se me ocurriría preguntar si su síntoma, enfermedad o problema les provoca ganas de matar. Como todos los anteriores, quienes sufren son ellos.

Respecto a los bipolares, en un estudio realizado por Jillian Peterson y publicado por la revista Law and Human Behavior encontraron que de 429 casos analizados bajo tres tipos de enfermedades, los investigadores descubrieron que únicamente el 3% de los delitos estaban asociados con la depresión (desesperanza y pensamientos suicidas), el 4% con la esquizofrenia (alucinaciones y delirios) y el 10% con la bipolaridad (impulsividad y conductas de riesgo). En los casos estudiados, las personas cometían la mayoría de los delitos por pobreza, marginalidad o consumo de drogas, no inducidos por NINGUN síntoma de su enfermedad. Vamos, los mismos delitos que podríamos haber cometido cualquiera de nosotros si fuéramos pobres, viviéramos en condiciones de marginalidad o consumiéramos drogas, y entre estos delitos, creo que mi condición de psicóloga forense me capacita para afirmar, no se encuentra el asesinato de 150 personas.

Por su parte el Estudio MacARTHUR”, un trabajo multidisciplinar realizado en EE.UU. durante más de una década, intentó ser un instrumento de valoración científica del riesgo de violencia y crear una posible herramienta clínica. La investigación arrojó dos predictores para la conducta violenta: uno la psicopatía y otro, el haber sido víctima de malos tratos durante la infancia.

Y, por si no lo saben, la psicopatía no es una enfermedad mental, es un trastorno de personalidad. El trastorno antisocial de la personalidad sabe perfectamente lo que está bien, lo que está mal y las consecuencias de sus actos. Pero tampoco estigmaticemos a los psicópatas, después de todo estamos rodeados de ellos. Y para su tranquilidad la mayoría es lo que denominamos “psicópata adaptado”.

En el caso Germanwings habrá que buscar los motivos que provocaron los hechos, y de probarse un trastorno determinar si los controles psicológicos han sido los adecuados en una profesión en la que muchas vidas están bajo el control de un reducido equipo humano, pero si se hace con los pilotos debería hacerse con los conductores de autobuses, los encargados de confeccionar caterings, las fuerzas de seguridad, los feriantes y -¿por que no?- los jueces.

La Asociación Americana de Psiquiatría (APA), defiende que, “la mayor parte de las personas violentas no sufren enfermedad mental y que con tratamiento, la persona con trastorno mental no es más peligrosa que la población general“, así que señores periodistas, dejen de ser “psicoamarillistas” y sean conscientes del daño que están haciendo a un colectivo vulnerable, estigmatizado y, en su casi totalidad, inofensivo.

¿Qué puede hacerse frente a los precios abusivos de los medicamentos patentados? La posible concesión de licencias obligatorias por la autoridad de competencia

En estos días son noticia las movilizaciones de los enfermos de Hepatitis C para que se implanten soluciones que les permitan costear el tratamiento mediante sofosbuvir, principio activo del antivírico que se comercializa bajo el nombre “Sovaldi”.

Su elevado precio no se debe al coste de producción, sino al hecho de que, al estar patentado, la empresa titular disfruta de un monopolio de fabricación, comercialización, importación, etc., que le permite imponer libremente el precio sin ninguna clase de competencia, al menos mientras dure la patente. Entre los países en que la invención está protegida, hay llamativas diferencias de precio, circunstancia que llevó a la Comisión de Finanzas del Senado estadounidense, el pasado 11 de julio de 2014, a requerir a Gilead, titular de la patente, para que explique cómo establece el precio de los tratamientos de sofosbuvir.

El Derecho de patentes es la manifestación de un frágil equilibrio entre dos intereses contrapuestos: el interés general y el interés individual del titular de la patente. La defensa del interés general requiere fomentar la verdadera innovación (de la que todos nos beneficiamos), pero también que no haya precios excesivos y máxime en productos de primera necesidad. El interés individual quiere conseguir patentes de la forma más fácil, rápida y barata posible y, además, extender el monopolio en sus dimensiones geográfica y temporal tan ampliamente como sea posible. ¿Dónde ha de situarse, pues, el equilibro? En que el monopolio no puede ser ni ilimitado ni injustificado: por eso dura solo veinte años y, además, no se permite patentar cualquier cosa, solo invenciones que sean nuevas y no evidentes (que tengan actividad inventiva), requisitos para cuya verificación es indispensable un proceso de examen riguroso que evite “coladeras” que, a la postre, trasladen a los interesados la carga de impugnar las patentes nulas y, que en el peor de los casos, estos no puedan o no sepan cómo hacerlo, terminándose por imponer a los ciudadanos unos  peajes injustificados, sin la mínima contribución positiva para el interés general.

En el caso específico de los medicamentos están, además, en juego la salud y la vida de las personas, valores que, a todas luces, son superiores al derecho del titular a obtener el máximo beneficio económico. Esto nos lleva directamente a plantearnos si existe un problema moral por el hecho de que las patentes recaigan sobre bienes indispensables para mantener a las personas con vida. Y, más aún, cuando quien fija el precio monopolístico no fue quien se esforzó por hallar la cura de una enfermedad, sino quien compró las patentes. En un supuesto tal, el sistema no estaría ya “recompensando” al investigador, sino a quien adquirió los derechos en el curso de una cadena especulativa más o menos larga.

Frente a tales reparos podría argumentarse que las patentes son el único sistema viable para fomentar la innovación y que, si no fuera por ellas, no existiría progreso técnico. Pero este enfoque plantearía, a mi modo de ver, dos objeciones. La primera, que responde a una visión un tanto sesgada, al descartar que los seres humanos puedan actuar guiados por motivaciones nobles, como la de mejorar las condiciones de vida de sus semejantes. La segunda, que confiar exclusivamente la investigación médica al sistema de patentes deja sin resolver graves problemas, como el de las enfermedades de los países pobres o el de las enfermedades raras, casos ambos en los que, a priori, no parece estar tan garantizada una rentabilidad futura. Para una reflexión sobre estas preocupaciones, recomiendo la lectura del informe de Intermón Oxfam “Patentes contra Pacientes” de 2006.

¿Qué ocurre cuándo las patentes recaen sobre bienes de primera necesidad y están en juego la vida y la salud de las personas que, debido a unos precios excesivos, no pueden acceder a tales bienes? Para dar respuesta a esta cuestión, el Derecho proporciona, a mi juicio, las herramientas adecuadas cuyas posibilidades y potencialidades conviene conocer.

Vayamos por partes. El artículo 2 Ley de Defensa de la Competencia  prohíbe la explotación abusiva de la posición de dominio, que podrá consistir en la imposición de precios no equitativos. De manera que, si se acredita que una empresa ha abusado de su posición dominante, se le podrá multar, ponerse fin a la práctica y adoptar cualquier otro remedio para poner fin a la misma.

Hay quien opina que, con carácter general, no es conveniente abordar los  problemas de precios excesivos por la vía sancionadora y últimamente ha ganado fuerza un discurso económico según el cual resulta preferible la opción por los remedios regulatorios, siempre que sea posible. Esta tesis responde al siguiente planteamiento: cuando una empresa en posición dominante sube los precios, los competidores serán atraídos hacia ese mercado por la expectativa de unas elevadas ganancias, de manera que la clave para asegurar la competencia ya no está en sancionar al que impone precios abusivos, sino en suprimir las barreras que dificultan la entrada de nuevos competidores.

Pero en el caso de las patentes, no puede “suprimirse la barrera”. Aquí, el margen de actuación del regulador está absolutamente condicionado por los compromisos internacionales asumidos por España, como la pertenencia a la Organización Mundial del Comercio y la consiguiente adopción del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) que establece unos estándares mínimos comunes en la protección de la propiedad intelectual que todos los Estados han de respetar. También el Derecho Comunitario condiciona la acción del legislador español: un dato relevante es que cuando España se adhirió a la Comunidad Económica Europea en 1986, se le exigió expresamente proteger las patentes de productos químicos y farmacéuticos.

Por eso, frente a los problemas de precios excesivos impuestos por el titular de una patente, hay pocos remedios regulatorios que valgan: si mañana España aboliera las patentes o recortase su duración por debajo de los veinte años que fija el ADPIC, se vería expuesta a graves consecuencias y, probablemente, no podríamos exportar nuestros productos, quedando fuera del comercio internacional con el consiguiente empobrecimiento del país. El debate -más necesario que nunca- sobre los límites de estos derechos excede ya de nuestras fronteras y se ha trasladado a otros foros, como el Parlamento Europeo o la Organización Mundial del Comercio.

Esto no significa que el margen de acción de un Estado para frenar los abusos de las patentes sea nulo. El artículo 73 de la Ley Patentes 11/1986 permite incluso la expropiación si así lo requiere el interés general, pero quizá no haga falta llegar tan lejos. La Ley de Patentes también permite al Gobierno someter una patente al régimen de licencias obligatorias, lo que implica romper el monopolio para dar entrada, de una manera forzosa, a nuevos productores lo cual conducirá a una bajada de los precios. Tal posibilidad viene expresamente amparada por el artículo 90 que dice que “por motivo de interés público, el Gobierno podrá someter en cualquier momento una solicitud de patente o una patente ya otorgada a la concesión de licencias obligatorias, disponiéndolo así por Real Decreto”. Según el párrafo 2º, se considerará que existen motivos de interés público “cuando la iniciación, el incremento o la generalización de la explotación del invento, o la mejora de las condiciones en que tal explotación se realiza, sean de primordial importancia para la salud pública o para la defensa nacional”.

Cualquier Estado Miembro de la OMC puede someter una patente al régimen de licencias obligatorias si está en juego la salud de su población, tal y como quedó claro tras la Declamación de Doha, aprobada unánimemente en 2001, en la que todos los miembros se reconocieron la libertad de cada Estado para tomar decisiones sobre esta cuestión, habida cuenta de que la salud de las personas es un bien superior.

Pero el sometimiento de una patente al régimen de licencias obligatorias, en los casos de interés general que prevé el artículo 90 LP, es una decisión política (y por, ende, no reglada) que solo el Consejo de Ministros puede acordar y lo cierto es que ningún Gobierno de España ha adoptado jamás una decisión semejante. Esta naturaleza discrecional determina que esta opción adolezca de una importante debilidad, lo que requiere explorar otras vías y esto nos lleva de nuevo directamente al artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia que, como se ha dicho, permite corregir un problema de precios excesivos por la vía sancionadora.

Para determinar cuándo los precios son excesivos puede atenderse al coste de producción, como quedó establecido en la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 1978 (caso United Brands), pero esta opción, en los activos de naturaleza inmaterial, no siempre es viable, dado que una vez que la patente ha sido obtenida, su utilización por un número adicional de usuarios no siempre da lugar a un incremento de los costes. Por eso, en ocasiones, se ha atendido a otros elementos, como la comparación sobre bases homogéneas, por ejemplo, teniendo en cuenta los cánones exigidos en otros países. No quiero extenderme más en esta cuestión, cuyo análisis requeriría un estudio a fondo con los datos disponibles en cada supuesto. Para conocer los criterios que la jurisprudencia comunitaria ha manejado para determinar cuándo estamos ante un precio excesivo, me remito a la lectura de este trabajo de Massimo Motta.

Lo interesante es que la autoridad de competencia no solo puede sancionar, sino que, además, tiene la facultad de adoptar otras decisiones. En este sentido, el artículo 53.2 b) de la Ley de Defensa de la Competencia habilita al Consejo de la CNMC a imponer “condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento”, lo cual incluye la facultad de someter una patente al régimen de licencias obligatorias.

El  Proyecto de Ley de Patentes, actualmente en tramitación parlamentaria, incluye un nuevo artículo 94 en el que, bajo la rúbrica, “Licencias obligatorias para poner remedio a prácticas anticompetitivas”, explicita esta opción y resuelve algunas de las cuestiones prácticas que plantea, como la necesaria publicidad a los terceros a través de la publicación en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial para el caso de que la autoridad de competencia acuerde la concesión de una licencia obligatoria.

La idea de que la concesión de licencias obligatorias puede ser un remedio potencialmente útil para poner fin a los abusos de posición dominante en el ámbito de las patentes la desarrollé hace algunos años en un artículo que me permito citar aquí y coincide con lo expresado en el informe (IPN/DP/004/14 ) de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 2014 sobre el Anteproyecto de la Ley de Patentes, donde se dice que “la constitución de una licencia obligatoria puede ser un remedio potencialmente útil para poner freno a prácticas abusivas.”

Creo que esta es una interesante vía que podría explorarse.

La gestión del ébola: ¿podría haberse evitado?

No es fácil escribir sobre un asunto tan candente y no meter la pata o pasarse de sensacionalista. Hay información, pero también confusión, y es fácil criticar al otro, sin preguntarse antes qué habría hecho uno/una en su pellejo. Con todas estas cautelas, no obstante, hay que mojarse y promover un debate necesario en nuestro país. La pregunta es aparentemente sencilla: ¿están nuestros dirigentes preparados para la gestión de crisis? Nadie quiere que haya crisis, pero ¿por eso lo mejor es ser “optimista” y no preparase para ellas? Esto sería una derivada más de los excesos del “pensamiento positivo” que todo lo invade en nuestra sociedad.  Por el contrario si algún día llegara a ser ministro lo que querría sería un buen pesimista a mi lado que me alertada todos los días de los riesgos y peligros que afronta mi gestión. Y esa es la segunda pregunta ¿conocen nuestros dirigentes lo que es la gestión de riesgos?  No es la primera vez que existe una crisis en España, pero todas tienen un elemento común, parece que cuando ocurren nos pillan desprevenidos: nadie había pensado que podía ocurrir o fallar “eso”.

No solo parece que ha faltado formación práctica adecuada a los sanitarios sino también a sus máximos responsables. Ya saben aquello de “en dos tardes aprendes economía, presidente”. Si en dos tardes se puede aprender economía es lógico pensar que para ponerse un traje y atender a un enfermo basten veinte minutos. Esta es la tercera conclusión: aquí no solo el problema es el virus del ébola sino el virus cultural que todo lo invade y corroe.

Pero vayamos por partes:

  1. La repatriación de los religiosos. Se podría no haberles repatriado, pero todos los países occidentales que han tenido nacionales infectados lo han hecho. Desconozco las posibilidades de haber montado un campamento sobre la zona, pero incluso así, nada hubiera evitado que se hubiera contaminado algún sanitario. Ahora bien, una cosa es repatriarlos y otra haber analizado antes bien todos los riesgos y las alternativas.
  2. El Carlos III. Madrid tenía uno de los mejores departamentos de enfermedades tropicales en ese hospital, pero se decide desmantelarlo y prescindir de los servicios de su jefe de servicio, “en plena crisis del ébola”. Aquí empiezan los problemas. Ahora bien ¿la Comunidad Autónoma toma esta decisión porque estima que la gestión del ébola aparentemente no es su responsabilidad? En todo caso, ¿desde febrero realmente no hubo tiempo para preparar en condiciones, al menos un hospital, para hacerse cargo de estos casos? Al menos, parece razonable elegir un hospital donde no haya otros enfermos.
  3. El personal. Parece que el personal se elige deprisa y corriendo, sin la formación adecuada, y sin simulacros. Pero a pesar de toda la improvisación que nos caracteriza, la primera experiencia sale bien.  ¡Felicitaciones! Pero cuando un equipo gana la liga, aunque sea de penalti y en el último minuto, su entrenador sabe que el mayor problema es la relajación para la siguiente temporada. Aquí siguen los problemas.
  4. Los protocolos. Parece que el problema de exigir un nivel concreto de fiebre es que se traducen mal y no se distribuyen a todos. Lo de las lenguas en España llega a ser un problema de emergencia nacional. Aquí rozamos el tercer mundo.
  5. El seguimiento del equipo técnico. ¿Cómo es posible que no se les hiciera un seguimiento más cercano obligándoles si no a residir allí los 21 días a pasar cada 3 días por allí y darles instrucciones de precaución? No nos pusimos en lo peor. Falta de estrategia.
  6. La actitud de la técnico sanitaria. El problema no es que cometa un error ella y los que deberían vigilarla (¿no había cámaras?). El problema es que no lo cuente. ¿por qué  no lo cuenta? ¿miedo a que la echen (era interina)? Tal vez. Yo me decanto por la opción cultural: nos da vergüenza reconocer errores, y tememos quedar en ridículo. Esta tesis se demuestra en la reacción de los sindicatos. La auto-crítica en España es todavía muestra de debilidad, lo que vale para los político, pero no solo para los políticos.
  7. ¿Quién es responsable? El reparto de competencias territoriales en la sanidad puede haber influido, pero a estar alturas todavía no sabemos quién es responsable: ¿la ministra, el consejero? ¿Hay alguien más? ¿algún responsable técnico? En EEUU cuando hay una crisis el que da la rueda de prensa es el que sabe, que es el que dirige la operación. Y si aparece al principio el Secretario de Estado es para presentarlo. Si queremos políticos “todo terreno” en ministerios técnicos, deben tener la suficiente humildad para decir “yo de esto no sé” y poner al frente de la crisis a un responsable que sepa. Ser responsable no es correr a ponerse frente a las cámaras, es ejercer y asumir la responsabilidad…, con todas sus consecuencias.

Pero no seamos ingenuos. El problema no es de tal o cual persona sino de cómo se hacen las cosas en nuestro país ¿De verdad somos tan malos? ¿Había alternativas? Desconozco quiénes son los asesores de la ministra y si ésta les escucha, pero España no es tan mala como estamos dejando ver. Existe la UME, Unidad Militar de Emergencias, de gran prestigio internacional, que cuenta con unidades, personal  e instalaciones preparadas para hacer frente a estas crisis. Está en Torrejón y son militares. Todos los días hacen simulacros. ¿Por qué no se empleó en esto? Al principio dependía del presidente del gobierno, precisamente para evitar que guerra entre ministerios  y comunidades autónomas dificultaran su actuación.

De nuevo, desconozco qué ha pasado en este caso, pero deberían explicarlo. No es la primera vez, ni será la última. ¿Cuál era el protocolo para este tipo de crisis? No sólo el de ébola, sino el de este tipo de crisis (un virus que no tiene cura y altamente contaminante? ¿Existe? ¿Se ha empleado?  La política es el arte de resolver problemas, pero como añadía Baruch Spinoza, sobre todo es el arte de no crearlos. Yo añadiría una “tercera dimensión”, policía es el arte de prever y adelantarse a los problemas para que estos no ocurran.

El lío de las vacunas: sanidad universal y libertad civil

Sólo en Marzo de 2013 el Ministerio de Sanidad (MSSSI) y las Comunidades Autónomas consiguieron consensuar un calendario común de vacunaciones infantiles para todo el país. Existe sobre el tema una interesante polémica social, centrada sobre todo en dos aspectos concretos y de sentido exactamente inverso: la varicela y el virus del papiloma humano (VPH).

Hasta la aprobación del calendario común, solo Madrid, Navarra, Ceuta y Melilla incluían la vacuna contra la varicela en los suyos, con una primera dosis a los 12 meses y otra a los 3 años. En el resto de las CCAA sólo se vacunaba a los niños cuyos padres lo pedían aconsejados por el especialista, si bien tales consejos se traducían en una tasa de cobertura de en torno al 70%. En las primeras CCAA el coste de la vacuna (72 € cada dosis) era sufragado con cargo al presupuesto público, pero en el resto generalmente lo han venido pagando los interesados. En 2013 el Ministerio comenzó a bloquear el suministro desde el laboratorio francés que la fabrica en Holanda a los mayoristas que la venden a las farmacias, y desde junio de 2014 la vacuna sólo puede conseguirse en el circuito hospitalario. En este proceso, los argumentos de los partidarios de la vacunación generalizada, las argucias para esquivar las restricciones y las noticias alarmando sobre una supuesta epidemia han tenido presencia mediática preponderante.

Las motivaciones del MSSSI pueden encontrarse en informes difundidos por las asociaciones contrarias a la medida. A saber: se pretende vacunar sólo a partir de los 12 años a los niños que por entonces no hayan padecido la enfermedad, porque la varicela es benigna en menores de esa edad. Pasarla inmuniza por completo, lo que al parecer no hace la vacuna, y –según el MSSSI- el riesgo de complicaciones en edades tempranas es reducido. La vacuna inocula virus atenuados susceptibles de reactivación y con más peligro de complicaciones. Al menos un estudio científico de referencia internacional defiende que no habiendo vacunación infantil masiva, la exposición periódica al virus inmuniza contra la aparición en adultos no sólo de la varicela sino de otra enfermedad conectada –el herpes zóster-, de mayor gravedad en edad avanzada. Francia, Reino Unido, Holanda y Suecia no incluyen la varicela en el calendario general. Las asociaciones médicas están divididas: en contra de la decisión del Ministerio, la Asociación Española de Pediatría (AEP) a través del Comité Asesor de Vacunas; a favor, la Sociedad Española de Salud Pública y Administración Sanitaria (SEPAS). El presidente de ésta última, Ildefonso Hernández, exDirector General de Salud Pública con el PSOE, declara que todos los miembros del Comité de la AEP antes citado han reconocido tener algún tipo de relación con empresas que producen vacunas.

La vacuna del VPH se autorizó 2007, y desde 2009 todas las comunidades autónomas la incluyen en sus calendarios para niñas de entre 11 a 14 años. Algunos datos científicos son incontrovertidos: hay 170 tipos del virus, y aunque la incidencia de la infección es alta (29% de mujeres jóvenes, según el MSSSI), la mayoría es asintomática, algunas generan sólo verrugas que suelen remitir espontáneamente, y sólo 19 de esos tipos generan infecciones persistentes que, si no se detectan ni se tratan durante un largo período pueden, junto con otros factores, contribuir al desarrollo de cáncer de cuello de útero y de otros cánceres en ambos sexos. La vacuna cuesta en torno a 100 € cada una de las tres dosis (datos internacionales de precios, aqui).

No ha habido discrepancias entre las administraciones sobre la inclusión de esta vacuna en los calendarios, aunque sí entre las asociaciones médicas. Los argumentos a favor son asumidos por la Administración en un informe del MSSSI reciente. Más interés revisten los argumentos en contra, porque frente a otros ejemplos de rechazo a políticas sanitarias, atrincherados en posiciones ideológicas radicales o extravagantes, en este caso se ha producido un movimiento de resistencia cívica y de crítica entre algunos profesionales de cierta racionalidad.

En resumen: De las dos vacunas del VPH que se comercializan, una inmuniza sólo contra los virus números 16 y 18, y la otra, contra los 6, 11, 16 y 18, de los 170 identificados; esos cuatro tipos están presentes en menos del 30% de los casos de muerte por cáncer de cuello de útero. Más del 80 % de las infecciones por VPH que eventualmente podrían degenerar remiten sin tratamiento alguno. La vacuna puede al parecer producir un “reemplazo de tipo”, favoreciendo el desarrollo de otras variantes del virus contra los que la vacuna no inmuniza.  En España, la incidencia y mortalidad de los tipos de cáncer asociados al virus es baja (en 2008, incidencia 6,9 x 100.000 hab, mortalidad 1,9 x 100.000; fuente). No hay estudios que avalen la duración de la inmunidad. El balance coste-eficacia es dudoso: la vacuna no elimina la necesidad de realizar las medidas preventivas comunes y, en concreto, el cribado a través de las tradicionales citologías periódicas a toda la población, cuya altísima eficacia preventiva está demostrada. La multidosis dispuesta por las autoridades sanitarias no tiene suficiente amparo científico. La inmunización baja si la vacuna es posterior al inicio de la actividad sexual. La infección sólo degenera en cáncer después de largo tiempo de persistencia y suele ir asociada a otros factores de riesgo (promiscuidad sexual, falta de higiene, deficiente alimentación, inmunodepresión…) que permitirían segmentar grupos de población de vacunación preferencial…

El principal motivo de alarma social ha sido la aparición en medios de varios casos de efectos secundarios graves: en 2009 dos niñas valencianas sufrieron crisis paroxísticas con hospitalización de varios meses, y en 2012 una niña asturiana falleció tras ser vacunada.  Los índices de vacunación bajaron drásticamente. Ejemplos de descenso en 2009: Andalucía, del 74,8% al 49,5%; Baleares, del 92,9% al 60%; Valencia, donde se vacuna en colegios y no en los ambulatorios, del 95,76% al 66,75%; Madrid del 91,4% a 81,32%. Los especialistas atribuyen el exceso de incidencias a que los datos de seguridad se basaron en ensayos clínicos aleatorizados (ECA) de espectro y duración insuficientes, y a que los datos procedentes de registros de farmacovigilancia (posteriores a la vacunación) tienden a infravalorar los efectos adversos al reflejar sólo las notificaciones voluntarias de los profesionales. Con todo, los registros internacionales reflejan en la del VPH incidencias claramente superiores al resto de vacunas comercializadas: en 2,5 años 12.424 notificaciones (54 por cada 100.000 dosis), representando más del 60% de todas las afectantes a vacunas suministradas a mujeres. Hasta enero de 2012, había notificados 737 efectos adversos en España.

Entre nosotros el debate social sobre las vacunas ha estado adulterado por factores comunes a otros países, pero también por factores específicos (tensión de competencias Estado-CCAA, contexto de crisis económica ideologizada con cuestionamiento del estado del bienestar, sesgo de género –pasar la varicela en casa obliga a las madres a perder días de trabajo; la del VPH involucra la “salud sexual y reproductiva” sólo de las mujeres-, etc), todos los cuales han favorecido la posición partidaria de la vacunación. Pero debe rescatarse del debate un aspecto estrictamente jurídico: la vacunación no es legalmente obligatoria en España.

El derecho constitucional a la salud (art. 43.1 CE) se ha desarrollado entre otras en la Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la Base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, en la Ley 14/1986, General de Sanidad, en la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Todas parten del principio de voluntariedad en cuanto al sometimiento a terapias, tratamientos o intervenciones. (La del 2011 planteó la obligatoriedad durante el proceso legislativo, lo que fue descartado)  El R.D. 1030/2006, de 15 de septiembre, que establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud, incluye en su anexo a las vacunaciones en todos los grupos de edad, quedando sujetas al principio general.

La obligatoriedad de las vacunas en supuestos excepcionales se ha defendido sobre los siguientes argumentos:

a.-   La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, “de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública”  establece que las “autoridades sanitarias podrán” (…)cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad (…) con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, (…) adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. El art 8.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa atribuye a los Juzgados de dicho orden “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública”.

Al amparo de estas normas y siguiendo el esquema argumental de la STC 120/1990, de 27 de junio (alimentación obligatoria a presos de GRAPO en huelga de hambre), el auto del juzgado de lo contencioso nº 5 de Granada de 24/11/ 2010,  resolvió el llamado “caso Albaicín” obligando a 35 padres a vacunar a sus hijos contra el sarampión, quienes se habían negado previamente. La decisión fue criticada porque no concurría la excepcionalidad de “urgencia o necesidad” que fundamenta la excepcional ampliación de las facultades coercitivas de las autoridades sanitarias. El auto no se recurrió pero tampoco se ejecutó, porque la mayoría de los padres, varios de ellos de estricta confesión musulmana, dejaron a sus niños en casa hasta supuestamente pasar la enfermedad, tras lo cual la Junta de Andalucía declaró extinguido el brote.

b.- Disposiciones administrativas de variopinto rango han pretendido condicionar el acceso a distintos servicios públicos a la acreditación de haber cumplido las recomendaciones oficiales de vacunación. La sentencia del TSJ de Cataluña de 28 de marzo de 2000 declaró la legalidad de una orden de la Consejería de Educación exigiendo la vacunación para la escolarizar a un niño en determinado nivel. Cabe plantearse cuál hubiera sido el resultado si los padres demandantes hubieran planteado en la jurisdicción correspondiente el conflicto entre el derecho a la educación y la eventual obligación de aceptar tratamientos médicos cuya omisión no representa peligro sanitario grave e inmediato para el entorno social.

Las decisiones en materia de salud pertenecen sin duda al ámbito de la libertad civil en el seno de la familia, pero no existe un derecho incondicionado a ser vacunado ni a no serlo. La desconfianza exacerbada contra el poder político y nuestros problemas endémicos de formación de la opinión pública pueden llevar aquel principio a extremos contrarios a la simple responsabilidad cívica. ¡Salud!

 

¿Ciudadanos o máquinas de consumir?

El derecho a la salud es, o debería ser, la prioridad de cualquier gobierno. Y no sólo por la idealista visión de que la salud es un componente fundamental de la calidad de vida, del bienestar y de la felicidad, si no porque, egoístamente la salud de cada uno de nosotros repercute directamente en las arcas del Estado y por ende en cada uno de nosotros.

Es eso están de acuerdo tanto la O.M.S ( Organización Mundial de la Salud) como el Banco Mundial, que aún más prosaico calcula impacto de diversas patologías y problemas de Salud Pública y los traduce en AVISA, años de vida saludable perdidos (en las traducciones oficiales de la OMS y del Banco Mundial, el término empleado es Años de vida perdidos ajustados por discapacidad AVAD-). La Constitución Española de 1978,  en su artículo 43, reconoce el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.

A priori parece una labor ardua y difícil.  ¿Cómo proteger a los ciudadanos de las causas de enfermedad? Pues es muy sencillo, las enfermedades infectocontagiosas están controladas en este mundo occidental en el que vivimos, ahora, las principales causas de enfermedad y muerte están asociadas a diabetes, hipertensión, accidentes cardiovasculares y accidentes cerebrovasculares, y estos cuatro jinetes del Apocalipsis, a su vez tiene su origen en tres hábitos fundamentales: la alimentación, el sedentarismo y el consumo de tóxicos (legales e ilegales).

Se preguntarán ustedes que relación tiene esto con un blog jurídico. Mucha. Estos malos hábitos nutricionales se resumen en unos pequeños puntos: El fomento de estereotipos insanos, la obsesión por la delgadez alimentada por los medios de comunicación y los anuncios y la epidemia de alimentos con “trampa” que bajo alegaciones de salud esconden bombas nutricionales, verdades a medias y mentiras completas. Y esto es competencia del Derecho del Consumo.

En España, el control de la publicidad es competencia de Autocontrol, en el año 2009, mientras el ASA ( su homologo británico) sancionaba 444 anuncios, en España se resolvían cuatro tristes y solitarias reclamaciones, a pesar de que Muela y Perelló (1) en un estudio sobre productos alimentario y cosméticos realizado en la radio española, hallaban 1179 ilícitos en 430 anuncios.

Según la Constitución además de a la salud también tenemos derecho a que no se nos mienta. Artículo 20.1 : Se reconocen y protegen los derechos: (…) d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

Vamos a hablar de estas leyes de las que tan poco sabe el ciudadano medio, la Ley de Competencia Desleal, que fue parcialmente modificada al incorporarse a ella las Directivas 2005/29/CE y 2006/114/CE y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estos cambios también afectaron a la Ley General de Publicidad que fue refundida con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Artículo 5.1 : Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico (…).

Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, artículo 4 : El etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán, ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador (…) Estas prohibiciones se aplicarán igualmente a la presentación de los productos alimenticios  y a la publicidad.

¿Podríamos decir que engañar, ocultar información o utilizar medias verdades con el fin de que cada consumidor gaste más dinero del que debería es perjudicar su interés económico? Yo creo que sí.

Y si al mirar un envase en el que pone “0% de grasas y enriquecido con Vitaminas A, D y E” nos confiamos y no miramos la etiqueta nutricional, diminuta, ininteligible y escondida en el rincón más recóndito del mensaje en el que pone 30 gramos de azúcar ¿no estaría repercutiendo además en nuestra salud? (Para más INRI, no pone 36 gramos de azúcar, porque en la etiqueta señalan la cantidad de 100 mililitros, pone sólo 10 gr, pero es que el brick individual tiene 330 ml. Calculen. Además no ponen calorías si no energía. Y tampoco lo ponen en kilocalorías si no en kilojulios. Como ven estoy hablando de un ejemplo real. De un zumo para más señas).

Posiblemente las empresas alimentarias alegarán “que ellos no son responsables de lo que la gente entiende o desconoce”.Ya. Obvio. Para eso el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acuñó el concepto de “consumidor medio”  definiéndolo como: “La reacción típica del consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos.”

¿Alguno de ustedes saben lo que son los FOS? ¿Y la glicobiología? ¿Para que sirven las sirtuinas? ¿Les ha contado alguien que según la E.F.S.A (Agencia Europea de seguridad alimentaría) los bifidus no sirven para nada?

Independientemente de la veracidad de las afirmaciones que realizan muchos productos, hay que ser licenciado en Bioquímica o Medicina para poder comprender el significado de los reclamos publicitarios que vemos, oímos o leemos. Y los tribunales hablan de la capacidad para poder tomar decisiones en base a la información emitida, yo me estoy refiriendo a algo mucho más básico: entender lo que nos están diciendo.

La Ley prohíbe expresamente la publicidad engañosa y la describe como: “se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”

En muchos anuncios el ilícito es más sutil, y por lo tanto más difícil de demostrar. El elemento decisivo para que una publicidad se considere engañosa es que induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios. También es engañosa la publicidad que, aunque considerada en abstracto pueda ser exacta, los consumidores interpreten erróneamente. Como ven, no abarca solamente lo que literalmente diga el anuncio, si no también las interpretaciones erróneas que los consumidores puedan hacer. Y aquí se abre un mundo, ya que muchas veces el mensaje no está en la palabra dicha o escrita, sino en la imagen o en otros recursos aún más subliminales.

La prohibición se extiende, por tanto, a toda forma de comunicación que pueda calificarse como publicidad económica o comercial, con independencia de la modalidad de difusión del mensaje publicitario y de los medios o soportes que se utilicen. Les sorprendería saber cuantas mentiras y engaños escuchan y ven a lo largo del día. Y aún más cuantos productos inútiles e incrementados de precio habitan en sus despensas y frigorificos.

Un paso más allá de la publicidad está en el control del “gato por liebre” .Hace unos meses se hablaba de que el Gobierno pretendía prohibir los estudios independientes que analizan irregularidades en los alimentos, generalmente estos estudios están promovidos por Asociaciones de Consumidores y no en pocas ocasiones han servido para sacar a la luz fraudes y engaños en productos alimenticios.

En Inglaterra el primer estudio de ADN del ‘arroz basmati’, realizado por la Food Standards Agency (FSA) en 2002, llegó a una sorprendente conclusión: sólo el 54% de los envases etiquetados como ‘arroz basmati’ contenía verdaderamente dicho producto. El resto había sido mezclado con algunas variedades de calidad inferior en más de un 60%. El cálculo de ganancia de este fraude en un solo año, se estimó en 5 millones de libras.

Aquí en el año 2012, un estudio comparativo de la OCU fue acusado por las empresas del ramo de “tener muy mala leche”, acusación tremendamente certera dado que esa era precisamente la conclusión a la que llegaba el estudio. La calidad de un número importante de las marcas comercializadas era tan mala que, desaconsejaban directamente su compra.

Entre los resultados del informe, destacaban que, muchas de las 47 marcas de leches analizadas, no aportaban el contenido mínimo de grasa, eran más pobres en calcio que hace 20 años, habían sufrido tratamientos térmicos muy agresivos, que podían llegar a degradar las vitaminas y las proteínas, y algunas, incluso, habían usado leches demasiado viejas.

Pero a pesar de que estemos en un mundo en el que aparece carne de caballo donde pone de vaca, de rata cuando debería ser de cordero y es evidente que nos intentan vender gato por liebre, la mayoría de los engaños no vienen por ahí, proceden más bien de que nos vendan productos a precio de oro, con el camelo de que nuestra salud se verá beneficiada sin ningún tipo de estudio científico que lo avale. O huevos ecológicos por los que yo estoy pagando mucho más cuando de ecológicos tienen más bien poco. O nada.

Bien. Tenemos acuerdos, códigos de autorregulación, normativas españolas y europeas, recomendaciones de la O.M.S (Organización Mundial de la Salud)… ¿Y para qué sirven, visto lo visto? No quiero pensar que se crearon para quedar bien ante los consumidores y justificar unos sueldos y unos despachos para después ser convenientemente arrinconadas en un cajón cogiendo polvo. Es paradójico que, en una sociedad en la que te multan por jugar a la pelota en las plazas, llevar el perro sin correa fuera de las horas marcadas, ir en patinete por las calles, salga tan barato, en muchos casos gratis, lucrarse engañando y manipulando.

Por otro lado, lo de los Códigos de Autoregulación, parece que en este país no funciona, como han podido ver, da la impresión de que actúan como niños que prometen portarse bien y en cuanto se dan la vuelta los responsables, aprovechan para hacer trastadas, sólo que en este caso, no son precisamente inocentes travesuras, sino argucias para torear la ley y aumentar sus ventas. Si por mi fuera, el hecho de haber firmado un compromiso ético debería ser agravante en las condenas judiciales.

Y más allá del etiquetado, los envases y la publicidad, exigir  el control, de facto, sobre la calidad de los alimentos que consumimos. Después de todo nuestra alimentación debe ser uno de los factores garantes de nuestra salud y el responsabilidad de los gobiernos supervisar, regular y castigar aquellos productos y practicas comerciales que puedan suponer un riesgo, una mentira o un timo.

 

Este post está escrito con párrafos extraídos del libro “Consume y calla”, de la autora del post Ana Isabel Gutiérrez Salegui.

 

(1) Clara Muela Molina, Salvador Perelló Oliver. “La publicidad con pretendida finalidad sanitaria en la radio española. Un análisis empírico por tipo de emisora”. Comunicación y Sociedad, XXIV (2): 371-410, 2011.

 

 

El hilo de Ariadna del fracaso de la privatización de la gestión sanitaria en la CAM

No se dejen engañar. La anulación del proceso de privatización sanitaria por el Gobierno del PP de la Comunidad de Madrid no se debe a que tengan que cumplir la resolución de un Tribunal en la que se haya declarado que los procesos de privatización de la gestión sanitaria son ilegales per se. No. Es una decisión política, ya que el auto del Tribunal Superior de Justicia suspendía las privatizaciones, pero no las anulaba, y lo hacía no por ser ilegal privatizar, sino por las aparentes graves irregularidades existentes en la tramitación del concurso de adjudicación de esos hospitales a empresas privadas. Tiremos del hilo para ver el porqué de esas graves irregularidades y cómo están directamente relacionadas con una mala forma de gestión pública durante años en esa Comunidad.

Empecemos por la decisión del Tribunal. Éste, en una medida harto excepcional —en los más de 13 años que he defendido a la Administración, en rarísimas ocasiones la he visto—, ha decidido de forma definitiva suspender cautelarmente la ejecución de un contrato administrativo. La razón: la aparente existencia de una cambio sustancial en las condiciones del contrato administrativo, cuatro días antes de que finalizara el plazo de presentación de ofertas de las empresas para hacerse con los hospitales a privatizar. Esa modificación consistió en variar la cuantía de la garantía que tenían que pagar las empresas adjudicatarias, que pasaba de un 5 por ciento sobre el precio de todo el contrato a un 5 por ciento sobre el precio anual. Un cambio muy relevante, ya que por él las  empresas adjudicatarias, en lugar de tener que constituir entre todas ellas una garantía del 5 por ciento de casi 5.000 millones de euros (unos 250 millones), tenían que hacerlo de sólo 500 millones (unos 25 millones).

Este cambio fue muy notable, ya que al hacerse con el concurso iniciado, afectaba a un principio básico de la contratación administrativa: la igualdad de cualquier empresa para poder participar en un contrato administrativo (aquí se puede leer la demanda que presentó UPyD por esta irregularidad). Lo que hay que preguntarse es por qué el Gobierno de Madrid lo hizo. No podemos decirlo a ciencia cierta, pero sí que sabemos una cosa: cuando se hizo el cambio, sólo habían concurrido dos empresas al concurso para adjudicarse tres hospitales y había otros tres sin oferta alguna; después del cambio, el último día de plazo de presentación de ofertas, el grupo sanitario puertorriqueño HIMA San Pablo presentó ofertas por los tres hospitales restantes.

Si hubo o no acuerdos por debajo de la mesa para que esa empresa participara en la privatización y que la condición fuera la rebaja de la garantía del contrato, para así rebajar los costes financieros de la operación, todavía no lo sabemos. Lo que sí sabemos es que esta empresa participó en un concurso cuyas reglas se cambiaron al final del partido y que esto pudo afectar al principio de igualdad ya que otras empresas -de haber conocido con tiempo esas condiciones- podrían, quizás, haber hecho una oferta que desestimaron, sin embargo, por el alto coste de la garantía inicial.  También sabemos que si esa empresa no hubiera ofertado por tres hospitales ya casi fuera de juego, el proceso de privatización habría sido un pequeño fiasco, porque sólo habría habido ofertas para tres de los seis hospitales a privatizar.

Esto nos conduce al siguiente nudo del hilo: por qué sólo hubo tres empresas que participaran en el concurso y qué curioso —dado de que las probabilidades de que así sea sin acuerdo previo son prácticamente cero—: las tres hicieran ofertas por hospitales diferentes y no hubiera competencia entre ellas. Una ausencia de competencia que se refleja en que hicieron una oferta económica prácticamente igual al precio de partida fijado por la Administración autonómica en el pliego de los contratos. Como si supieran que no iban a tener que competir para quedarse los hospitales, porque hubieran pactado por detrás el hospital por el que debía ofertar cada una de ellas. Esta ausencia de ofertas indica que el mercado que había para la privatización sanitaria en Madrid era muy escaso. Y si no había mercado, es razonable pensar que era porque las privatizaciones no eran tan maravillosas ni estaban tan bien calculadas como nos han querido vender. La Comisión Nacional de la Competencia -a instancias de UPyD- ya avisó sobre ello el año pasado.

Las privatizaciones no eran tan maravillosas, porque se había tomado la decisión de privatizar sin un mero análisis riguroso de las ventajas que esta medida podía tener frente a otras para lograr mejorar la gestión hospitalaria y ahorrar costes. ¿Qué empresa sólida participaría en un concurso para adjudicarse la gestión compleja de unos hospitales, cuando en la memoria económica del contrato administrativo como informes para la determinación del precio del contrato —o sea, lo que las empresas recibirían cada año por gestionar los hospitales— se citaba un artículo en El País y no había un solo estudio hecho por los técnicos de la propia Consejería de Sanidad? Pocas. Y algunas es probable que, pensando que si algo va mal, ya se encargará el Gobierno de reacondicionar los términos del contrato o de rescatarlas, como a las autopistas  radiales de Madrid. Esa falta de rigor estuvo presente desde el inicio y por ella, el Grupo de UPyD llevó en amparo ante el Tribunal Constitucional la Ley que habilitó la privatización, a la que ni siquiera adjuntaron ese artículo en El País.

Una falta de rigor y una necesidad imperiosa de ahorrar que está directamente relacionada con la burbuja hospitalaria generada por los gobiernos de Esperanza Aguirre, que dispararon el gasto sanitario sin una adecuada planificación. Se construyeron múltiples hospitales en muchos municipios de Madrid, más por razones de clientelismo electoral que atendiendo a una adecuada planificación sanitaria, cuyo coste ahora es difícil de afrontar.

Así que, en este relato, podemos ver cómo las electoralistas decisiones de Aguirre para inaugurar hospitales antes de cada nueva elección autonómica terminan en la modificación de las reglas de un contrato administrativo; seguramente, para lograr que no quedara medio vacío el proyecto estrella de la privatización sanitaria. Un contrato cuya ejecución suspendió un Tribunal y cuya anulación ha decido el Gobierno; seguramente también, para evitar tener que dar cuentas de todas esas irregularidades y de su gestión. Ahora bien, la dimisión de Lasquetty no es suficiente —aunque se agradece—; el Gobierno debe dar cuentas de sus decisiones políticas y cambiar radicalmente una forma de actuar que sólo ha conducido a fracaso tras fracaso.

Una reflexión sobre las puertas giratorias.

 

Recientemente, un juzgado de instrucción de Madrid ha admitido a trámite una querella del sindicato AFEM contra varias empresas y particulares, en la que se denuncia, entre otras presuntas irregularidades, la “vinculación de excargos y cargos políticos con empresas privadas concesionarias o participes en la gestión sanitaria”.

 

Esta “vinculación” a la que hace referencia la denuncia de AFEM suele denominarse “puerta giratoria” o “pantouflage”: profesionales procedentes de empresas privadas pasan a ocupar cargos de responsabilidad dentro de la administración pública, o bien cargos públicos abandonan la administración para incorporarse a empresas privadas, siempre dentro del mismo sector: sanidad, energía, obras públicas, armamento… En este “trasiego” es fácil que se produzcan conflictos de intereses, que los gobiernos intentan atajar mediante medidas que, por lo general tienen poco éxito. Por ejemplo, los estudiantes de la  escuela politécnica de administración pública francesa tenían el compromiso de prestar servicio público durante al menos 10 años; en caso de no cumplir dicho compromiso, debía pagar una multa que llamaban “la sandalia” (“pantoufle”). Por supuesto, la empresa contratante pagaba encantada “la sandalia”, sin duda porque esperaba conseguir mayores beneficios con la contratación. Esta práctica originó el término “pantouflage” antes mencionado.

 

En los tiempos que nos encontramos, con sonoros y abultados casos de corrupción llenando las primeras planas de los periódicos y abriendo los telediarios cada día, lo normal es que el ciudadano medio asuma la regla “piensa mal y te quedarás corto” y presuponga que cualquier conflicto de intereses implica necesariamente una práctica corrupta, de modo que las puertas giratorias terminan considerándose una variante más de la corrupción aparentemente generalizada que sufrimos.

 

El movimiento Transparencia Internacional publicó en 2010 un estudio sobre las “puertas giratorias” y las diferentes medidas que pueden tomarse para minimizar sus riesgos. Este estudio puede descargarse desde: http://files.transparency.org/content/download/218/876/file/2010_WP_RevolvingDoor_EN.pdf

 

En mi opinión, el documento demuestra sobre todo la complejidad del problema, y las pocas herramientas que se han encontrado hasta el momento para minimizar sus riesgos. Sin embargo, hay unaspectoque el estudiodejamuyclaro: “there should be a balance between regulating conflicts of interest and maintaining mobility between the different sectors. An individual has the right to economic freedom and legislation must respect this fact and should encourage a dynamic local labour market.” (“debería haber un balance entre la regulación de conflictos de interés y el mantenimiento de la movilidad entre los diferentes sectores. Un individuo tiene derecho a la libertad económica y la legislación debe respetar este hecho y debería promover un mercado laboral local dinámico”). Es decir, para Transparencia Internacional, las “puertas giratorias” no son negativas en sí mismas, y las medidas que se tomen para mitigar sus riesgos en ningún caso deberían limitar el intercambio de trabajadores entre el sector público y el privado.

 

En relación a esto, podemos preguntarnos: ¿qué tipo de cargos públicos queremos tener? ¿Queremos “políticos profesionales”, personas que pasen toda su vida en el seno de un partido, sin ninguna experiencia más allá de la política y la administración? Porque si cerramos las puertas giratorias, no veo que nos queden más alternativas.

 

Imaginemos un profesional del sector de las telecomunicaciones: se trata de un sector dominado por grandes compañías, donde la administración no puede elegir entre muchos proveedores y, probablemente, trabaja con todos en mayor o menor medida. Este profesional, tras 20 años de experiencia en el sector, ha alcanzado un puesto directivo en una de estas grandes compañías, y en un momento determinado un ministro le ofrece una dirección general relacionado, lógicamente, con el sector en el que es experto. De entrada, es lógico pensar que este profesional puede aportar su experiencia y conocimiento a la administración, puede mejorar procesos e incorporar nuevas prácticas. Sin embargo, tiene también vínculos personales con la compañía a la que pertenece en este momento, la conoce bien y sabe cuáles son sus puntos fuertes y débiles, así como los de sus competidores. Tiene amigos dentro, tal vez incluso familiares. El conflicto de intereses está servido.

 

¿Qué tipo de medidas se puede plantear para mitigar este conflicto de intereses? Impedir que su anterior empresa trabaje para la administración sería injusto para la empresa, que no tiene la culpa de que su directivo se pase al sector público, e incluso podría ser contraproducente para la administración, ya que se suprime uno de los pocos “jugadores” del “tablero”, dejando a los demás en una posición injustamente privilegiada.

 

Pueden establecerse medidas que excluyan al profesional de cualquier decisión que pueda beneficiar al proveedor, pero no nos engañemos: hay muchas maneras de condicionar un proceso, si es que se quiere condicionar, sin necesidad de estar directamente implicado en la toma de decisiones.

 

¿Y después? En algún momento, este profesional dejará su cargo público. Si no está en situación de retirarse, lo normal es que vuelva a trabajar en el sector que conoce bien, y por el que sus servicios serían mejor remunerados, es decir, buscará trabajo en su anterior empresa, o en otra de similares características. ¿Podemos estar seguros de que, durante el desempeño de su cargo público, no benefició a alguna empresa del sector para garantizarse un buen puesto en ella? De nuevo llegamos al conflicto de intereses.

 

¿Y qué podemos hacer para impedirlo? No se puede impedir por norma que los cargos públicos vuelvan al sector privado: evidentemente, nuestro experimentado profesional jamás aceptaría la propuesta del ministro sabiendo que esa propuesta significa el final de su carrera…  ¿O estaríamos dispuestos a garantizar a estos profesionales un “retiro dorado” a cambio de impedirles que vuelvan a su sector tras concluir su función pública? A priori, parece un gasto descabellado, ¿no?

 

En mi opinión, allí donde se mueve dinero público, hay riesgo de corrupción, ya sea por puertas giratorias o por cualquiera de los procedimientos más directos que vemos cada día en los medios de comunicación. Este riesgo se puede controlar mejor o peor, pero no se puede suprimir. Por otro lado, la presencia de profesionales con experiencia enriquece la administración, y puede evitar las penosas consecuencias de una excesiva endogamia en la misma.

 

Lo que es seguro es que, cuanto menos dinero público se mueva, menos corrupción tendremos que soportar, lo que me da la oportunidad de “soltar” uno de mis “slogans” preferidos: para combatir la corrupción, más mercado y menos estado.

La concesión de servicios de hospitales por la Comunidad de Madrid

Aunque la Comunidad de Madrid califica el contrato como concesión del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a seis hospitales, el análisis de sus obligaciones específicas indica que no es un contrato de prestación de servicios sino un contrato de seguro de salud.

Así puede comprobarse en el Cuadro anterior, que difundió la Consejería de Sanidad para explicar los borradores de los pliegos del contrato. Las cifras del contrato definitivo han variado un poco, pero los conceptos son los mismos. Este cuadro de costes ayuda a comprender las cláusulas del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP), que desentrañan el tipo de contrato.

Lo primero que hace es asignar a cada hospital una “población protegida”, que es la que figura en la primera columna y viene definida por los titulares de las tarjetas sanitarias domiciliados en los municipios que se asignan a cada hospital (Cláusulas 1 y 2 PCAP). Después se efectúa una estimación de los costes de los servicios que requerirá la atención sanitaria especializada a la población protegida: los de su propio hospital, los de otros hospitales que presten los servicios necesarios (sobre todo los grandes hospitales públicos de gestión directa), y el coste de los servicios centralizados. Finalmente se suman y el total se divide entre los individuos protegidos dando el “coste asistencial per cápita”. Como la Comunidad de Madrid argumenta que la gestión privada va a ser más eficiente, este coste se reduce un 20% y proporciona la “prima” máxima por persona que pagará la Comunidad a los concesionarios.

Este Contrato no puede ser calificado como de servicio porque su obligación principal no es la prestación de un servicio, según puede comprobarse por dos elementos. Primero: el contrato encomienda a los concesionarios de los servicios de los hospitales que presten “toda” la asistencia sanitaria especializada que requiera su población protegida (Cláusula 2.2.- PCAP); pero, como estos hospitales no disponen de todos los servicios y prestaciones necesarios, es evidente que se les está encomendando la prestación de un servicio imposible, que no puede constituir el objeto de un contrato (art. 1272 CCv). Segundo: los miembros de la población protegida tienen libertad para elegir el hospital que les atienda, por lo que en teoría podría darse el caso de que un hospital no prestara servicio alguno porque nadie lo eligiera, y esto no haría que el concesionario incumpliera el contrato, ni que perdiera su derecho a cobrar la prima pactada con la Administración…

La clave para determinar la real naturaleza jurídica del Contrato, determinada por su obligación principal, se encuentra en la Cláusula 14.1.- PCAP que dispone: “Todas las prestaciones objeto del contrato deben ser asumidas por la Sociedad Concesionaria respecto de su coste económico”. Es decir, la obligación principal del contrato no es que el concesionario preste unos determinados servicios, sino que los costee, “asegurando” así a la Administración que el coste económico de esos servicios no superará la “prima” que le paga por cada miembro de la “población protegida” (Cláusulas 6 y 19 PCAP).

El análisis de un contrato en el que se estipulan este tipo de obligaciones, que hemos efectuado con más detalle en un Informe jurídico (cfr. www.asociacionfacultativos.com), permite afirmar que su calificación jurídica es la de “contrato de seguro de salud” y no la de “contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria”.

La principal cuestión jurídica sobre la validez de un contrato de esta naturaleza es que la Constitución define como competencia exclusiva del Estado tanto la regulación básica de la Seguridad Social y su régimen económico, como la regulación básica de la Sanidad. Por eso, el Estatuto de Autonomía de Madrid solamente encomienda a la Comunidad “la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social”.

Este contrato desborda las competencias propias de la Comunidad de Madrid, invadiendo las competencias exclusivas del Estado: al establecer un contrato de seguro de salud para la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social está diseñando un régimen especial de protección social (similar al de MUFACE), en contra de la Ley General de la Seguridad Social: lo primero que se está privatizando es el propio seguro de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

Además, la Comunidad de Madrid está regulando -directamente mediante el contrato- una nueva forma de gestión de la asistencia sanitaria pública (igual al de las aseguradoras-prestadoras de servicios de salud) sin cobertura alguna de la Ley General de Sanidad ni de la Ley de Contratos del Sector Público, que exige taxativamente la asunción y regulación de un servicio como propio antes de su contratación.

Todo ello rompe la unidad del régimen jurídico, económico y operativo dela Seguridad Socialy del Sistema Nacional de Salud. Pero el Estado no ha debido enterarse.

 

Reflexiones sobre la externalización de hospitales en la Comunidad de Madrid

 

Recientemente se han hecho públicos los pliegos para la contratación de la gestión, por concesión, del servicio público de la atención sanitaria especializada correspondiente a los hospitales universitarios Infanta Sofía, Infanta Leonor, Infanta Cristina, del Henares, de Sureste y del Tajo. Tras una primera lectura de dichos pliegos, hay ciertos aspectos que creo merece la pena resaltar, y que intentaré resumir en una serie de artículos.

 

Antes de entrar en detalle me gustaría aclarar que mi objetivo en estos artículos no es reflexionar sobre la conveniencia o no de la externalización sanitaria, sino valorar el contenido de los pliegos y sus posibles repercusiones en el desarrollo posterior del servicio. Como ya he comentado en este mismo blog con anterioridad, creo que la externalización puede ser una medida positiva, pero su éxito depende en buena medida de la calidad de los contratos. Así pues, me gustaría aportar mi modesto grano de arena.

 

Externalización, no privatización

 

Tal vez sea una perogrullada, pero me parece conveniente constatar que, a la vista de los pliegos, estamos claramente ante un proceso de externalización, no de privatización.

 

La cláusula primera del Pliego de Cláusulas Administrativas (en adelante PCA), establece que el objeto es “regular el contrato administrativo de gestión de servicios públicos, por concesión, de la atención sanitaria especializada”. La cláusula 9.5 establece el canon por arrendamiento de las infraestructuras públicas a utilizar por el concesionario, limitando su uso al ámbito del contrato. Las cláusulas 9.7, 9.10 y 9.11 regulan los aspectos relativos al equipamiento médico, otras infraestructuras y sistemas de información, indicando expresamente que estos medios, adecuadamente actualizados y en perfecto estado, se revertirán a la administración en la resolución del contrato.

 

La cláusula 18 establece las condiciones en las que la administración puede intervenir el servicio sanitario (un artículo muy genérico por cierto, que se limita a referenciar la Ley de Contratos del Sector Público), y la cláusula 22 regula las posibilidades de resolución del contrato, en la mayor parte de los casos por iniciativa de la administración. La cláusula 21 posibilita al SERMAS realizar cambios en el ámbito del contrato, garantizando su equilibrio financiero según lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público. Por último, la cláusula 23 regula la reversión del servicio a la finalización del contrato.

 

Es decir, no hay ninguna duda de que el hospital no deja de ser de propiedad pública en ningún momento, y la administración mantiene siempre la dirección estratégica del mismo y la posibilidad de recuperar su control si es necesario.

 

Garantía de Calidad

 

En el PCA, clausula 9.3, se dice literalmente: “La Sociedad concesionaria deberá garantizar los mismos niveles de calidad y seguridad establecidos por el Servicio Madrileño de Salud, para todos los hospitales de la red sanitaria pública, cumpliendo los objetivos fijados y sus correspondientes indicadores.” Este párrafo tan genérico pone el listón de la calidad a la misma altura para los hospitales de gestión propia y externalizada. El carácter abierto del párrafo no nos debe hacer pensar que está vacío de contenido: por el contrario, puede suponer un reto considerable para el concesionario, ya que abre la posibilidad de futuros requerimientos de calidad que para los hospitales de gestión propia supongan una mera “declaración de intenciones” mientras que para los externalizados sean condiciones contractuales con penalizaciones por incumplimiento. En otro artículo intentaré profundizar más en los “riesgos” que, en mi opinión, este pliego presenta para los concesionarios.

 

A continuación, se explica que los indicadores de calidad se agruparán inicialmente en cinco “dimensiones”: calidad técnica y seguridad, accesibilidad, calidad percibida, farmacia y sistemas de información. Aunque las dimensiones y los indicadores se actualizarán cada dos años, el Pliego de Prescripciones Técnicas establece en su anexo V los que deben utilizarse inicialmente, así como sus pesos relativos, de acuerdo con el siguiente cuadro:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Por regla general, los indicadores de control de calidad no deben ser excesivos en número, y por supuesto deben ser relevantes, medibles y, si se plantean como objetivo, alcanzables. ¿Cumplen los indicadores elegidos estas características? Al menos, todos parecen medibles, aunque su relevancia sin duda puede ser objeto de discusión. El valor objetivo de estos indicadores no se especifica en el PPT, por lo que entiendo que están establecidos con carácter general para todos los hospitales del SERMAS (agradecería la referencia documental de esos valores, si alguien puede proporcionarla).

 

El incumplimiento de estos indicadores tiene un impacto directo e importante en la facturación (cláusula 15 del PCA), por lo que es de suponer que el concesionario hará todo cuanto esté en su mano para asegurar su cumplimiento o, en su defecto, justificar que los niveles requeridos no han podido alcanzarse debido a factores fuera de su control. Esto conlleva un riesgo: se fuerza al concesionario a dar prioridad a estos indicadores sobre cualquier otro, de modo que si éstos no son los adecuados, se podría dar la paradoja de una disminución significativa de la calidad en algunos ámbitos importantes, sin repercusión negativa para el gestor.

 

No obstante, el pliego incluye mecanismos lo bastante abiertos para evitar este efecto. En primer lugar, la cláusula 10 del PCA deja claro que la administración se arroga todo el derecho a interpretar el contrato (lo que por otra parte, suele ocurrir “de facto” en los contratos con la administración), de modo que las cláusulas “abiertas” pueden resultar muy ejecutivas ante defectos imprevistos del contrato. De este modo, las condiciones establecidas para la intervención del servicio y posterior resolución del contrato son lo bastante flexibles como para que la administración pueda atajar cualquier situación inaceptable, esté recogida o no en el contrato.

 

En cualquier caso, cuanto más se detallen los requerimientos de calidad, mejor para ambas partes. En mi opinión, además de los indicadores reflejados, se deberían contemplar indicadores secundarios específicos para cada servicio individual, que actuaran al menos como “cualificadores”, es decir: si no alcanzaran mínimos aceptables, requerirían medidas correctivas inmediatas, e incluso podrían justificar medidas más radicales.

 

Además de las posibles penalizaciones, las amplias posibilidades de intervención del servicio y de resolución del contrato nos permiten decir que el pliego incluye las medidas necesarias para que el proceso de externalización no suponga un riesgo de disminución de la calidad de servicio, aunque requiera una voluntad clara de vigilancia y control por parte de la administración.

 

Para concluir este primer artículo, me gustaría resaltar un apartado de la cláusula 15.2 que me ha parecido muy relevante: “Iniciación del procedimiento de imposición de penalidades. El procedimiento se iniciará de oficio por la Administración, bien por propia iniciativa o como consecuencia de petición razonada de otros órganos, o por denuncia formulada por cualquier persona que tenga conocimiento de los hechos mencionados.” Esta frase abre la posibilidad a los profesionales sanitarios y a los propios pacientes de realizar un control directo del desarrollo del servicio, lo que en mi opinión resulta altamente conveniente.

 

La protección de la salud ¿también en tiempos de crisis?

El Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, para garantizar la sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad de sus prestaciones ha supuesto cambios trascendentales en la configuración del derecho a la protección de la salud. Altera por completo los rasgos esenciales configuradores de nuestro modelo público de asistencia sanitaria. Entre otras medidas, sin duda las más controvertidas son las que afectan a la universalidad y a la gratuidad de las prestaciones sanitarias. Ha establecido una nueva categorización de la cartera común de prestaciones para introducir el copago o aportación dineraria del usuario en algunas de ellas, ha instaurado para los pensionistas la obligación de realizar estas aportaciones para las prestaciones farmacéuticas, ha elevado los porcentajes de participación de los demás colectivos y ha establecido una nueva regulación de la titularidad del derecho a la asistencia pública sanitaria que ha supuesto la exclusión de un determinado sector de la población mediante el recurso al nuevo concepto de asegurado y de beneficiario. Además de los perceptores de determinadas rentas que superan determinados umbrales, han quedado excluidos respecto del sistema anterior los extranjeros que no sean titulares de una autorización para residir en el territorio español. Ahora sólo podrán acceder a las prestaciones sanitarias mediante el pago de la correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de un convenio especial. Da una vuelta a todo el ordenamiento sanitario y modifica prácticamente todas las normas que conforman el bloque de lo que llamamos Derecho Sanitario.

 

Lo primero que llama la atención es la amplitud misma de la reforma por los cambios tan extensos y variados que comporta y por el instrumento elegido para ello: un Real Decreto Ley. Reconoce explícitamente que la nueva regulación “tiene como objetivo fundamental afrontar una reforma estructural del Sistema Nacional de Salud dotándolo de solvencia, viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible en el tiempo”. Cierto es que el SNS estaba y sigue estando en una grave situación de dificultad económica, que existe una alta morosidad y un insostenible déficit de las cuentas públicas sanitarias que pueden justificar la adopción de medidas urgentes tendentes a garantizar el futuro del sistema público sanitario. Ahora bien, si se pretende ir más allá de la adopción de medidas puntuales para modificar los consensos básicos que en su día llevaron a la configuración del Sistema Nacional de Salud sería razonable que este cambio estructural del modelo se acordara en las Cortes Generales tras su previo debate político y social. Lo contrario nos parece un uso excesivo –por no decir fraudulento- del Real Decreto Ley. En todo caso, habrá que esperar que nuestro Tribunal Constitucional se pronuncie sobre ello.

 

Pero estas no son las únicas consecuencias que está teniendo la crisis económica sobre el sistema público sanitario. Bajo el pretexto de los problemas económicos estamos asistiendo a una agudización de las tendencias hacia la externalización de la sanidad pública que, en rigor, supone un traspaso de su gestión a manos de empresas privadas. Lo que antes constituía tan sólo alguna experiencia aislada en alguna Comunidad Autónoma ahora ha encontrado en la crisis la excusa perfecta para la generalización del modelo. Así está sucediendo estos días, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Madrid con los pliegos para la concesión administrativa de varios hospitales públicos. Estas nuevas tendencias han creado gran alarma social al ser concebidas como un intento de desmantelamiento de lo público que afecta a la esencia misma de nuestro Sistema Nacional de Salud. Con ellas se introduce un nuevo elemento o valor en la gestión, que no sólo es completamente extraño a los valores de lo público, sino que por su propia naturaleza resulta incompatible con ellos. Me refiero al “ánimo de lucro” que inspira la empresa privada. Ello plantea un choque de modelos poco compatible, a mi juicio con nuestro actual marco jurídico.

 

Al mismo tiempo, y siempre bajo el pretexto de ahorrar, también algunas Comunidades Autónomas están adoptando decisiones administrativas para la racionalización y reorganización de sus servicios sanitarios que de cara al ciudadano no dejan de traducirse en importantes limitaciones del derecho a la asistencia sanitaria pública, de su derecho a la protección de la salud. Así, pueden traerse a colación los cierres nocturnos de determinados Puntos de Atención Continuada en Castilla-La Mancha que han terminado saltando al debate público.

 

La nota común de todas estas medidas es su carácter regresivo en la medida en que limitan y restringen derechos y beneficios reconocidos por la norma anterior. Frente a todas estas medidas podemos plantearnos qué grado de protección ofrece nuestro ordenamiento jurídico.

 

Se alega en este sentido la debilidad misma del sistema de protección que instaura nuestra Constitución en su artículo 43 al configurar la protección de la salud como un mero principio rector de la política social y económica de nuestro país. A partir de ahí es fácil aducir el carácter reversible de los derechos sociales y económicos, los vastísimos márgenes de libertad que posee el legislador ordinario para la concreción del derecho constitucional a la protección de la salud y las amplias potestades organizativas de que disfruta la Administración Pública para la configuración del servicio público sanitario.

 

Ciertamente el Gobierno dispone de  amplias facultades para la modificación del ordenamiento jurídico en virtud de las distintas opciones políticas que resulten del correspondiente proceso electoral. Ello es consustancial a la cláusula de Estado democrático que proclama nuestra Constitución. Ahora bien, estas facultades ha de hacerlas también compatibles con el principio de prohibición de regresividad de los derechos sociales al  que se ha comprometido desde el punto de vista internacional y con las exigencias que derivan de la opción por un modelo de Estado social. En todo este debate conviene recordar que España firmó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), adoptado en el seno de la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (firmado por el Estado Español el 28 de septiembre de 1976 y ratificado el 27 de abril de 1977). Asumió la obligación de adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad del derecho a la protección de la salud hasta el máximo de los recursos de que disponga. En virtud de esta obligación de progresividad se ha entendido que no son permisibles las medidas regresivas adoptadas en relación con este derecho. Si un Estado pretende adoptar alguna medida de carácter regresivo le corresponde demostrar que se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte. Ni la exposición de motivos del Real Decreto Ley ni su memoria económica han aportado a la ciudadanía las explicaciones al respecto que serían necesarias.

 

Más grave resulta la exclusión del sistema público sanitario del colectivo de los inmigrantes ilegales. Esta medida regresiva supone una clara violación del Tratado según se establece expresamente en la Observación General nº 14 respecto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, de 12 de mayo de 2000, elaborada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de expertos independientes de Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto por los Estados firmantes y el encargado de interpretar sus disposiciones en forma de Observaciones Generales. Respecto de este colectivo se ha incumplido una de las obligaciones básicas e indisponibles previstas por el Pacto como es la relativa a la obligación de garantizar el derecho  de acceso a centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados. Las razones económicas no justifican desde el punto de vista del Pacto esta limitación a este concreto colectivo de personal.

 

Por otra parte tenemos que tener en cuenta que la protección de la salud posee una importancia singular en nuestro ordenamiento constitucional en la medida en que está estrechamente relacionada con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y tiene una vinculación inmediata con la dignidad humana como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. Así se intuye del reciente Auto del Tribunal Constitucional nº 239/2012, de 12 de diciembre, que ha levantado parcialmente la suspensión del Decreto vasco 114/2012, de 26 de junio, que había extendido la asistencia médica a los extranjeros irregulares desconociendo el nuevo régimen básico estatal. Para decidir sobre la suspensión el Tribunal ha tenido que realizar una ponderación de todos los intereses en juego para decidir finalmente que “el derecho a la salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado”.

 

En otras ocasiones también los jueces ordinarios están inspirándose en el derecho a la protección de la salud a la hora de dictar sus sentencias, aunque ello suponga contravenir o dejar temporalmente sin efecto las decisiones de la Administración sanitaria. Buen ejemplo de ello son los Autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Macha (el primero de ellos de 29 de enero de 2013) que han supuesto la suspensión temporal de la entrada en vigor de la Orden de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales que había realizado una nueva reorganización de los puntos de atención continuada (PAC) y que había supuesto el cierre nocturno de algunos de ellos. En este caso también han recordado los jueces que el ejercicio de las potestades organizativas por parte de la Administración no es ilimitado y debe hacerse en todo caso  cumpliendo el marco que establece nuestro ordenamiento jurídico y motivando por qué se produce ese cambio de criterio. Nuevamente vuelve a poner en la balanza los argumentos exclusivamente económicos con el derecho a la protección de la salud para inclinarse a favor de este último por su estrecha relación con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física. Finalmente, ante esta protección cautelar judicial la Administración autonómica ha derogado su plan de ordenación de la atención sanitaria urgente y continuada en las Zonas Básicas de Salud (Orden de 25 de marzo de 2013).

 

En fin, estos Autos judiciales, aunque no se han pronunciado sobre el fondo de los asuntos controvertidos, sí que están permitiendo poner en valor el derecho a la protección de la salud también en tiempos de crisis y frente a una racionalidad estrictamente económica.

La externalización de servicios y su aplicación a la Sanidad Pública

Hace pocos días, un médico buen amigo mío publicó en Twitter la fotografía de un cartel que habían colocado en su hospital. El texto del cartel era: “Yo puedo trabajar en la sanidad privada y tú… ¿puedes pagarla?”. Este mensaje se encuadra en la campaña que parte del sector sanitario madrileño está realizando contra los planes de reforma de la Comunidad de Madrid, entre las que se incluye la externalización de la gestión de varios hospitales. Las organizaciones opuestas a estas reformas han dado en llamar “privatización” a este proceso de externalización, y la ambigüedad de ese término da pie a insinuaciones como la del citado cartel, cuya intencionalidad resulta evidente.

Me gustaría en este post lanzar algo de luz sobre el significado del término “externalización”, como estrategia de gestión en general y en su aplicación al sector sanitario en particular, sin profundizar en los casos actualmente en discusión, dado que desconozco sus detalles.

 

La externalización no es, desde luego, un fenómeno reciente: hace décadas que las empresas y organismos empezaron a delegar en terceros los servicios que no formaban parte del “núcleo” de su actividad: la limpieza, la seguridad, el mantenimiento, la informática, la contabilidad, la nómina… La externalización es hoy día un procedimiento tan generalizado que supone incluso una fuente de ingresos primordial en algunos países, como India o Filipinas. En algunas áreas y sectores, resulta poco menos que inimaginable el uso de personal propio (caso de la seguridad privada) y en otros la tendencia a la externalización parece imparable (call centers, soporte informático…)

 

Las razones por las que este procedimiento se ha impuesto con fuerza son muy diversas; la flexibilidad es una de las más importantes: los prestatarios de estos tipos de servicios tienen plantillas abundantes y especializadas, y cuentan con capacidad de maniobra, distribuyendo su fuerza de trabajo de acuerdo con las necesidades de sus diferentes clientes. De este modo, sus clientes pueden contar con refuerzos en momentos puntuales de sobrecarga de trabajo, lo que con la plantilla interna puede resultar bastante más complejo. Así mismo, ante un cambio tecnológico la empresa especializada podrá aportar personal cualificado en un plazo muy inferior al que el cliente precisaría para “reciclar” al personal propio. Esta flexibilidad es por sí misma una razón de bastante peso como motivar al cliente a “sacar” el servicio “fuera” de su organización.

 

Pero además, la externalización suele llevar asociada una reducción de costes. Voy a intentar explicar el porqué de este ahorro con un ejemplo del sector sanitario: supongamos que un hospital tiene internalizado el mantenimiento de sus equipos electromédicos, y cuenta para ello con una plantilla de técnicos especialistas. Estos técnicos tienen vacaciones, descansos, permisos, pueden ponerse enfermos, etc… así que lo normal es que la plantilla esté ligeramente sobredimensionada para cubrir estas eventualidades. El hospital tendrá un sistema más o menos automatizado de gestión del mantenimiento, contará con un almacén de repuestos de primera necesidad y con acuerdos comerciales con proveedores de repuestos y fungibles, que en muchos casos serán los propios fabricantes de los equipos. En el momento en que una reparación requiera conocimientos que excedan la cualificación de los técnicos, o herramientas costosas con los que no cuente el hospital, será necesaria la ayuda de terceros o del propio fabricante del equipo, siempre a un coste elevado. Así mismo, la incorporación de nuevos equipos o nuevas marcas requerirá información y formación para los técnicos del hospital, lo que normalmente necesitará la colaboración (no siempre proactiva y jamás desinteresada) del fabricante.

 

Si el hospital externaliza este servicio en un prestatario solvente, éste podrá dimensionar una plantilla de técnicos mucho más ajustada (ya que contará con flexibilidad interna para ajustarse a cualquier eventualidad). Su base de conocimiento no se limitará a la cualificación del personal destacado en el hospital, sino que se extenderá a toda su plantilla, por lo que sus técnicos tendrán la posibilidad de consultar dudas internamente antes de tener que recurrir al fabricante, e incluso podrá destinar expertos o herramientas a reparaciones complejas allí donde sean necesarias. Podrá reducir el stock del almacén de repuestos del hospital ya que contará con sus propios almacenes centrales, desde donde podrá atender las necesidades de cualquiera de sus clientes. Así mismo, tendrá acuerdos comerciales ventajosos al mover volúmenes más importantes. Contará con un sistema informático potente y muy implantado, lo que no solo agilizará la gestión sino que le permitirá explotar la información, evaluar rendimientos, buscar mejores prácticas… Ante la incorporación de nuevos equipos, el prestatario podrá formar directamente a sus técnicos o incluso realizar movimientos en su plantilla para ajustarla al nuevo parque electromédico. Todas estas ventajas se traducen en un ahorro directo, que permite al prestatario ganar su margen reduciendo al mismo tiempo los costes del hospital.

 

En general, cualquier externalización puede proporcionar ventajas similares. Sin embargo, el procedimiento no está exento de riesgos. El primero y más evidente es la pérdida del control del servicio. La empresa u organización que externaliza, deja el servicio en manos de un tercero, que lo proporcionará de acuerdo a las condiciones estipuladas en un contrato mercantil. Un mal contrato firmado con un  prestatario inadecuado puede provocar el efecto opuesto al que se buscaba: ineficiencia, descenso de la calidad e incremento del coste. Así pues, la externalización requiere de un contrato bien diseñado con acuerdos de niveles de servicio relevantes y medibles. Y el cliente tendrá que realizar un seguimiento permanente de la ejecución del servicio, para garantizar que no se está penalizando la calidad. Gestionar una externalización no es fácil, especialmente si no se cuenta con experiencia en ese ámbito, y no conviene tomarla a la ligera.

 

Otro riesgo a tener en cuenta es la resistencia al cambio, un fenómeno totalmente natural, inherente al ser humano, y que se encuentra presente en cualquier cambio organizativo o de modelo de gestión. En una externalización, esta resistencia es especialmente relevante en el personal que desarrolla el servicio que va a ser externalizado, y que como consecuencia del proceso sufrirá traslados, cambios en sus condiciones laborales, se verá transferido a la plantilla del prestatario o incluso perderá su trabajo. Sin una adecuada gestión del cambio, la resistencia puede abocar el proceso al fracaso: este riesgo será mayor cuanto más sensible sea la actividad objeto de la externalización.

 

En mi opinión, buena parte de la reacción que estamos presenciando de los profesionales sanitarios contra a los planes de reforma sanitaria no deja de ser resistencia al cambio, aunque no se manifiesta abiertamente como tal, sino que esgrime argumentos que puedan despertar un mayor apoyo social. Teniendo en cuenta lo delicado del tema en cuestión,  el nivel intelectual y cultural de los colectivos profesionales afectados, y su influencia social, haría bien la administración en tener muy en cuenta este riesgo.

 

Siguiendo con en el sector sanitario (objeto de la polémica actual) encontramos algunos aspectos peculiares a tener en cuenta. La prestación de servicios “auxiliares” como restauración, seguridad, limpieza, o el propio mantenimiento electromédico (objeto del ejemplo anterior), hace ya muchos años que se viene externalizando en la mayoría de los hospitales públicos españoles, debo añadir que con excelentes resultados. Sin embargo, en la actualidad se está planteando la externalización de la gestión total de hospitales, lo que resulta cualitativamente distinto.

 

En primer lugar, si como dije antes la externalización parece especialmente adecuada para los servicios que no forman parte del “núcleo de la actividad”, cabría preguntarse cuál es ese “núcleo” en el caso de la sanidad pública. Si acudimos a la Constitución, comprobaremos que resulta bastante vaga en este aspecto:

Art. 43.

1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.”

 

Atendiendo al artículo 43.2, la actividad de la sanidad pública consistiría en “organizar y tutelar”, de lo que puede inferirse que un responsable público en el ámbito de la sanidad no tiene necesariamente que prestar el servicio sanitario, sino que su deber es asegurarse de que dicho servicio se presta. Si la organización y la tutela son “el núcleo de la actividad” de la sanidad pública, el servicio sanitario en sí puede considerarse como fuera de ese “núcleo” y, por lo tanto, susceptible de externalización. No obstante, esta conclusión estaría muy sujeta a consideraciones ideológicas y políticas.

 

La externalización mediante la gestión privada de servicios públicos suele denominarse Asociación Público-Privada (APP o PPP / P3 del inglés Public-Private Partnership). En España, el procedimiento de APP que más se está implantando en el sector sanitario es el denominado “Modelo Alzira”, que toma su nombre del primer hospital español con gestión externalizada.

 

En la actualidad hay 9 concesiones en España que siguen este modelo en mayor o menor medida: Hospital de la Ribera (Alzira), Denia, Torrevieja, Infanta Elena (Valdemoro), Manises, Vinalopó (Elche), Torrejón, Móstoles y Collado Villalba. El modelo se ha exportado a Perú (hospitales de Callao y de Villa María del Triunfo), y la NHS Confederation está evaluando su posible aplicación al Reino Unido.

 

Conviene aclarar que el “modelo Alzira” se basa en que la propiedad, el control y la financiación de la sanidad siguen siendo públicas, y sólo la prestación del servicio sanitario es privada. No resulta muy correcto hablar de “privatización” en este caso, y mucho menos insinuar que la aplicación del modelo conduce al pago directo del servicio sanitario: es la administración quien paga al prestatario, nunca el usuario directamente.

 

Si bien la externalización como procedimiento general ha demostrado su eficiencia en multitud de ámbitos, su aplicación a la gestión de hospitales públicos tiene una historia muy corta (al menos en nuestro país) por lo que resulta difícil probar su eficacia con datos fehacientes. Sin embargo, es esencial que llamemos a las cosas por su nombre, y que evitemos confundir a la opinión pública en un tema tan delicado como el de la salud.

Enlaces recomendados:

– Colaboración Público-Privada: http://es.wikipedia.org/wiki/Colaboraci%C3%B3n_p%C3%BAblico-privada  aunque es mejor la versión inglesa: http://en.wikipedia.org/wiki/Public%E2%80%93private_partnership

-El “modelo Alzira”: http://www.modeloalzira.net/elmodeloalzira

-Estudio del “modelo Alzira” por la NHS Confederation (en inglés): http://www.nhsconfed.org/Publications/reports/Pages/integrated-healthcare.aspx

-Estudio “Temas candentes Sanidad 2012” de PWC: http://kc3.pwc.es/local/es/kc3/publicaciones.nsf/V1/A408DA7FDD4D09A3C12579E50032CD56/$FILE/temas-candentes-sanidad-2012-pwc.pdf

-Asociación Público-Privada en EsSalud (Sistema Sanitario de Perú): http://www.essalud.gob.pe/asociacion-publico-privada-2012/

-Informe RESA 2012 del Instituto para el Desarrollo e Integración de la Sanidad: http://www.fundacionidis.com/informe-del-estudio-resa-2012/

-El Grupo Empresarial Electromédico: http://www.ibermansa.es

-Foro PPP: http://www.foroppp.com/

 

Sobre la nueva gestión indirecta de la asistencia sanitaria en la Comunidad de Madrid

La Asamblea de la Comunidad de Madrid, a pesar de la presión sindical, social y política, ha incluido en la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, las reformas legales que permiten la viabilidad jurídica de que la gestión de la prestación del servicio público de asistencia sanitaria, tanto en lo que se refiere a la atención primaria como a la asistencia especializada en determinados Hospitales, pueda realizarse de manera indirecta por cualquiera de las formas previstas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

 

Con estas reformas se superan los obstáculos legales que, por la ausencia de una previsión normativa específica parecían derivarse tanto de la Ley 15/1997, de 25 de abril, como de la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid y se acomete una reforma ambiciosa que profundiza en la utilización de estas técnicas de gestión indirecta de una forma hasta ahora desconocida en nuestro sistema sanitario público.

 

Así, por una parte se prevé la reordenación de la asistencia sanitaria en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo estableciendo que:

 

“1. De acuerdo con lo que establece el artículo único de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, se habilita al Servicio Madrileño de Salud para adjudicar contratos para la gestión del servicio público de asistencia sanitaria especializada en los Hospitales Infanta Cristina, Infanta Sofía, Infanta Leonor, Sureste, Henares y Tajo, que garantizarán los adecuados niveles de calidad, atención y derechos de los usuarios.

 

2. La Unidad Técnica de Control de los servicios de explotación de las obras públicas de los Hospitales de la Comunidad de Madrid indicados, creada por Orden 2073/2007, del Consejero de Sanidad, de 12 de septiembre, realizará las funciones de vigilancia, seguimiento y control de la ejecución de los nuevos contratos.

 

3. Se habilita al Servicio Madrileño de Salud para dictar las instrucciones de funcionamiento que sean necesarias para garantizar la correcta prestación y niveles de calidad de los servicios, a cuyos efectos podrá establecer los órganos y procedimientos de coordinación oportunos o asignar a cada sociedad las funciones que a estos efectos resulten adecuadas.”

 

Por otra, se introduce una modificación parcial de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, reformando el artículo 88 que pasa a tener la siguiente redacción:

 

“1. Los centros y establecimientos que integran el Servicio Madrileño de Salud se podrán configurar como instituciones sanitarias del citado ente sin personalidad jurídica propia, o bien como entidades sanitarias dependientes del mismo, de titularidad pública y con personalidad jurídica propia. En este caso, las mismas podrán adoptar cualquiera de las figuras organizativas previstas en el ordenamiento jurídico y su creación se realizará mediante Decreto del Consejo de Gobierno.

 

2. Cuando la gestión de los centros de atención primaria se realice por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, podrá ofrecerse la gestión de los centros preferentemente a las sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud, con la finalidad de promover un mayor grado de implicación de los profesionales en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño.

 

Establecida la preferencia, en caso de que la gestión de los centros no se asigne a cualquiera de las sociedades de profesionales creadas al efecto, podrán concurrir para su gestión el resto de personas físicas o jurídicas legalmente constituidas.

 

3. El Consejo de Gobierno mediante decreto, determinará los requisitos necesarios para acreditar las sociedades profesionales a que se refiere el apartado anterior.

 

4. El Consejo de Gobierno mediante decreto podrá definir el estatuto jurídico que dé cobertura a la autonomía económica, financiera y de gestión de los centros dependientes del Servicio Madrileño de Salud.

 

5. Los centros y establecimientos que integran el Servicio Madrileño de Salud deberán contar con un sistema integral de gestión que permita de acuerdo con su planificación estratégica, implantar técnicas de dirección por objetivos, sistemas de control de gestión orientados a los resultados y sistemas de estándares de servicios, delimitar claramente las responsabilidades de dirección y gestión, y establecer un adecuado control en la evaluación de los diferentes parámetros que influyen en los costes y la calidad de la asistencia.

 

6. De acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente, los centros y establecimientos deberán confeccionar y remitir al Servicio Madrileño de Salud periódicamente, cuanta información sanitaria y económica le sea requerida”.

 

Además, entre otras medidas en materia de recursos humanos, como la relativa al endurecimiento de la jubilación forzosa por razón de edad, se flexibiliza la movilidad funcional del personal sanitario al configurar organizativamente a todo el Sistema Sanitario Público de la Comunidad de Madrid como una única Área de Salud, lo que se tendrá en cuenta a efectos de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que prevé en su párrafo segundo que “el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud” y en el artículo 36 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud que, asimismo establece que “El personal estatutario, previa resolución motivada y con las garantías que en cada caso se dispongan, podrá ser destinado a centros o unidades ubicadas fuera del ámbito previsto en su nombramiento de conformidad con lo que establezcan las normas o los planes de ordenación de recursos humanos de su servicio de salud, negociadas en las mesas correspondientes”. Con ello, se abre la posibilidad, a través de los correspondientes planes de empleo, a concentrar al personal estatutario fijo o de carrera en aquellos centros que permanezcan bajo la gestión directa de la Consejería de Sanidad a costa del muy abundante personal temporal, para evitar que en los centros afectados por la externalización cohabiten personal sometidos a distintos regímenes jurídicos.

 

Según sus promotores, la reforma introducida constituye un nuevo intento de mantener un imprescindible equilibrio entre la calidad en el servicio y el coste de los mismos introduciendo de manera relativamente novedosa en nuestro Sistema Nacional de Salud la modalidad de la concesión administrativa como forma indirecta de gestionar este servicio público. En este sentido, lo primero que es necesario precisar es que, dicha reforma no constituye tanto una privatización de la sanidad como, erróneamente, se ha argumentado, sino una nueva manera en la que la gestión de los servicios sanitarios se realiza a través de la colaboración con entidades de naturaleza privada, introduciendo nuevas formas de contratación con terceros además de los tradicionales conciertos y convenios usados tradicionalmente. La diferencia no es baladí y, desde mi punto de vista, su invocación como argumento en el debate suscitado, si bien puede calar en el público poco informado, a la larga, su falsedad puede mermar la legitimidad de quienes lo alegan.

 

En el mismo sentido podemos señalar que aventurar que la calidad del servicio se resentirá o que la asistencia se encarecerá en el futuro es una mera conjetura y se trata de algo que puede suceder tanto si se introducen estas técnicas de gestión como si se acuden a otro tipo de soluciones para resolver la insuficiente financiación disponible para hacer frente a los gastos que comporta mantener el servicio tal y como actualmente está dimensionado. Cómo solía decir un Gerente de Hospital que conocí en mis años gallegos, no es tan importante que el modelo de gestión sea uno u otro, como que quienes los llevan a cabo sean buenos gestores.

 

Pero en cualquier caso, es evidente que esta reforma constituye un cambio organizativo que genera notables resistencias internas pues, como hemos visto, abre la puerta a una redistribución de efectivos entre el personal estatutario sin precedentes y afectará al personal contratado en régimen temporal de manera dramática. También es cierto que, en cierto modo, rompe con un “tabú” de nuestro Sistema Nacional de Salud abriendo sus puertas a un sector privado al que, hasta ahora, solo se acudía en supuestos muy concretos y contados. En este sentido, cabe realizar algunas consideraciones, tanto respecto a las circunstancias que nos han llevado a tener que recurrir a esta medida, como respecto a las cautelas con las que debe llevarse a cabo el proceso.

 

Así, no se puede ocultar que la Administración sanitaria madrileña no hace sino intentar resolver un problema que ha contribuido a crear. Si en su momento se hubieran realizado mejores previsiones en las que hubieran primado los criterios técnicos sobre los electorales y se hubieran tenido en cuenta los costes estructurales que, a largo plazo, iba a suponer la gran expansión del sistema sanitario madrileño, se hubiera configurado éste de una manera más realista y ahora no sería tan necesario recurrir a soluciones extraordinarias para poder mantener operativas todas las infraestructuras construidas.

 

Pero también sería justo reconocer que si las posiciones de los diferentes colectivos de personal estatutario, tanto facultativo como no facultativo, no hubieran sido en su día tan maximalistas y hubieran permitido un mejor aprovechamiento de las infraestructuras preexistentes (por ejemplo, introduciendo un sistema de trabajo por turnos en los hospitales que permitiera la utilización intensiva de los quirófanos y otras instalaciones), tal vez la presión para construir nuevas infraestructuras hubiera sido menor.

 

En otro orden de cosas, a mi juicio es criticable la adopción de una reforma de tanto calado de manera unilateral por parte de una Comunidad Autónoma. Efectivamente, la adopción de una solución tan novedosa, polémica y, hasta cierto punto, rupturista con la práctica precedente, tiene una dimensión nacional más que autonómica. Con independencia de si se trata o no de un ámbito auto-organizativo propio de las competencias de la Comunidad Autónoma lo que, con arreglo al lamentable desarrollo constitucional de nuestro Estado autonómico, parece poco discutible en términos jurídicos; introducir de manera singular estos sistemas indirectos de gestión del servicio contribuye a fracturar aún más la unidad del Sistema Nacional de Salud y, en términos políticos, es claramente cuestionable. En este punto, al igual que sucede respecto a la decisión de establecer la tasa de un euro por receta, se echa de menos un mayor liderazgo del Ministerio de Sanidad y Asuntos Sociales para ser capaz de aunar criterios a través del Consejo Interterritorial y establecer pautas de actuación uniformes para todo el Sistema Nacional de Salud.

 

Es innegable que la incorporación de entidades privadas al proceso asistencial introduce una variable que debe ser muy tenida en cuenta: el ánimo de lucro de las entidades privadas que van a participar en este proceso. Por eso, no podemos concluir este artículo sin realizar una consideración respecto a la necesidad de reforzar tanto los servicios técnicos de contratación administrativa como los relativos al ejercicio de las funciones de inspección de la Consejería de Sanidad a la dimensión que va a adquirir esta nueva forma de gestión.

 

En este sentido, los precios determinados por la prestación de servicios ofertados por los licitantes deben ser cuidadosamente ponderados por el poder adjudicador teniendo en cuenta tanto las inversiones ya realizadas por la Administración en las infraestructuras que se van a gestionar, como el coste real de prestar el servicio en condiciones de calidad y un razonable beneficio industrial, pero sin perder de vista la aplicación del principio de “riesgo y ventura” del licitante.

 

Al mismo tiempo, será necesario supervisar de manera exhaustiva el cumplimiento de las condiciones establecidas en el pliego de prescripciones técnicas y establecer un sistema de penalizaciones eficaz, para evitar que los adjudicatarios maximicen su beneficio a costa del servicio prestado. Si no se articula este instrumento con la suficiente eficacia, no es aventurado presagiar que la calidad de la asistencia sanitaria prestada, tanto respecto a los recursos materiales utilizados, como respecto a la formación del personal, tenderá a degradarse. Además habrá que hacer particular hincapié en el seguimiento de la prescripción de medicamentos financiados por el SNS en los centros de salud gestionados de esta manera, para evitar que el gasto farmacéutico vuelva a dispararse.

 

El legislador parece que ha sido consciente de esta necesidad y atribuye a una ya existente unidad técnica de control estas funciones. Sin embargo, según informan los medios de comunicación, gran parte de las competencias de esta unidad administrativa están a su vez externalizadas. En mi opinión, la función inspectora de la actividad asistencial en los centros sanitarios cuya gestión se adjudica a un concesionario es una cuestión que afecta directamente a la salvaguardia del interés público y que debe ser realizada directamente por la Administración que, además, dispone de cuerpos de funcionarios facultativos especialmente formados para realizarla.