El cambio de régimen de las renovables: sentencias, laudos y lecciones de futuro

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Como consecuencia de una regulación inicial irresponsable y de unas reformas posteriores caóticas, muchos españoles tememos que vayamos a pagar la energía renovable varias veces: en la factura eléctrica, en el coste de la inseguridad jurídica creada, y finalmente en indemnizaciones a los inversores que reclamen al Estado por los cambios en el sistema.  El primer laudo de un tribunal arbitral internacional sobre una de estas reclamaciones ( de 21 de enero de 2016) la desestima, lo que ha sorprendido a muchos aunque previamente ya se habían pronunciado en el mismo sentido el Tribunal Supremo y el Constitucional. El tema es muy complejo, pero voy a intentar resumir los argumentos -sólo los de fondo- de cada una de las jurisdicciones.

El TS, en sentencia 12 de abril de 2012 señala que los cambios en la regulación no violan los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima pues podían considerarse previsibles por un inversor diligente porque: (a) es necesario valorar todo el sistema de incentivos en su conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las ventajas de la exclusión de los riesgos del mercado que supone el sistema de tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfacción de intereses generales superiores; (c) el sistema de incentivos estaba diseñado en función de unos determinados objetivos expresados en la ley, y por tanto debía considerarse posible su modificación para la consecución de estos.

El TC ha dictado varias sentencias sobre esta materia STC ( 48/2015, 106/2015, 28/2015,) pero es la de 17/12/2015 la que por primera vez trata la cuestión de fondo: si se infringen los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad de las leyes. En primer lugar, el tribunal rechaza que la nueva norma en sí cree inseguridad aunque incluya conceptos jurídicos indeterminados, pues son determinables por criterios objetivos. Pero la cuestión fundamental es la de si el cambio de normativa supone una quiebra de la seguridad jurídica por infracción de “su corolario, el principio de confianza legítima”. El TC dice que éste es compatible con cambios legislativos, “cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interés general”.  Y en este caso consideran que esos cambios deben considerarse previsibles dada “la elevada intervención administrativa de este concreto sector económico en virtud de su incidencia en intereses generales”. Y además entiende que la evolución de las circunstancias que afectaban a dicho sector de la economía, “hacían necesario acometer ajustes de este marco normativo”. Respecto de la irretroactividad, señala que “lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores” y por tanto no a los pendientes.

En cuanto al laudo arbitral, es importante tener en cuenta que en este caso no se juzga por la normativa española sino aplicando un Tratado Internacional suscrito por España, la Carta de la Energía (TCE). Este tratado da la opción sólo a los inversores extranjeros de acudir a la vía arbitral y bajo su normativa, lo que se criticó por discriminatorio en este post de Castro Gil -con comentario a su vez crítico de Manuel Conthe-. En relación con esta cuestión es interesante que el laudo resuelve que no se puede rechazar el acceso a este sistema por el hecho del que el control de sociedad inversora extranjera lo ostenten en último término nacionales españoles.

Respecto del fondo (pueden ver también este clarificador artículo de Ramón Marés) el tribunal rechaza en primer lugar que la reforma constituya una expropiación pues no se priva de la totalidad del valor de la inversión y se mantiene una rentabilidad positiva. Los demandantes alegaban también la falta de un trato justo y equitativo (art. 10.1 TCE) por modificar de modo inesperado el marco regulatorio y vulnerar las expectativas legítimas de los inversores. El tribunal considera que esa obligación de trato equitativo implica que el Estado no puede inducir a un inversor a realizar una inversión para luego desconocer los compromisos     que han generado unas expectativas legítimas. Sin embargo, entiende que una norma legislativa tiene carácter general y no equivale a un compromiso concreto inmodificable, y que el Estado mantiene una grado razonable de flexibilidad regulatoria para responder a circunstancias cambiantes en razón del interés público (caso Electrabel c. Hungría). También señala que los inversores debían haber tenido el marco jurídico español, y la STS  de 15/12/2005 que ya había señalado que los titulares de instalaciones eléctricas no tenían un derecho inmodificable a un régimen tarifario. A continuación, examina la razonabilidad de las modificaciones de 2010, y concluye por una parte que respondían a una situación objetiva de déficit tarifario grave y de aumento de precios de la electricidad, y por otra que no suprimían las características esenciales del marco regulatorio. Finalmente, respecto de la retroactividad, entiende -en la misma línea del TC- que no se produce si afecta a los efectos posteriores sobre situaciones en curso.

No parece sin embargo que este sea el último capítulo de la historia. Por una parte, existen multitud de reclamaciones planteadas ante éste y otros tribunales arbitrales. Por otra, el laudo no es unánime y el voto disidente argumenta que el propio RD de 2007 establecía que las revisiones de tarifa no afectarían a las instalaciones en funcionamiento, creando una expectativa razonable en ese sentido. Pero la incertidumbre procede sobre todo de que el laudo se refiere sólo a las reformas de 2010 (límite de años, máximo de horas, peaje a la red), y por tanto la conclusión sobre la modificación del sistema que supone el RDL 9/2013 -mucho más radical- podría ser distinta, lo que expresamente advierte el tribunal-. En este sentido, es interesante señalar que en la STC de 17/12/2015 existe un voto particular, pero en este caso no discrepa de la resolución, sino que lamenta que no se haya argumentado mejor entrando en el examen detallado de si el RDL 9/2013 es contrario al principio de confianza legítima conforme a unos criterios semejantes a los que utiliza el tribunal arbitral. Los firmantes del voto opinan que un examen detallado del RDL a la luz de dichos criterios hubiera llevado a la misma conclusión, pero ese examen aún está por hacer.

Dejando ya el tema técnico-jurídico, no estaría mal intentar sacar alguna lección de la tortuosa historia de la regulación de las renovables. La primera es recordar que en economía nada es gratis y que hay que hacer cálculos detallados y prudentes antes de lanzarse a legislar: todo el problema se origina en 2007 por el entusiasmo irreflexivo característico de aquel gobierno, que firmaba cheques que luego resultó que no podíamos pagar. La segunda es que dada la -hasta el momento- exitosa defensa que ha hecho el Estado de su facultad para modificar el sistema de tarificación eléctrica, debería plantearse si hay que cambiar el de otras fuentes de producción de energía, como la hidroeléctrica y la nuclear, que obtienen unos rendimientos extraordinarios en relación con la inversión, como destaca Carlos Sebastián en su libro aquí reseñado. Saldrían ganando los ciudadanos y la productividad de las empresas (aunque puede que dificultara que las grandes eléctricas siguieran siendo el retiro favorito de los políticos…).

Arbitraje y renovables: sobre la discriminación y la Justicia material de los países serios.

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¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Pongamos mínimamente en antecedes al lector.

España, a partir del año 2004, aplicando Directivas comunitarias de fomento de energías renovables, impulsó con intensidad la participación privada en la generación energética mediante energía solar. Para ello, como en otros países, utilizó fundamentalmente los conocidos como feed in tarif, que supusieron la fijación de unos precios concretos por cada kW producido por los nuevos operadores. Quizás en otra ocasión desgranemos jurídicamente los mecanismos de captación de dicha inversión, pues desde luego tienen extraordinario interés. Sin embargo, en este momento, me gustaría centrarme en otra particularidad no exenta de miga.

A partir del año 2010, en plena crisis económica, el gobierno inicia una senda de decisiones de contradicción con los compromisos adquiridos con aquéllos que habían invertido en este sector. No existen datos exactos que identifiquen al detalle el segmento de cada perfil de inversor, pero las asociaciones sectoriales estiman que entre el 80/90% de la potencia se encuentra en manos de ciudadanos particulares (propietarios de pequeñas plantas aisladas o en huertas solares) y el resto de la potencia en manos de fondos de inversión.

Pues bien, unos y otros, alarmados por la retroacción normativa y por el importantísimo daño patrimonial que aquélla traía consigo, acudieron a los medios jurisdiccionales que tenían a su alcance. Los ciudadanos españoles, a los Tribunales nacionales (fundamentalmente Tribunal Supremo) y los inversores internacionales a la vía arbitral que ampara el Tratado de la Carta de la Energía, que protege a los ciudadanos de los países otorgantes, de los vaivenes jurídicos de los gobiernos de países igualmente firmantes, que pudiesen producir quebrantos económicos en aquellas inversiones.

Muy bien atinó la Defensora del Pueblo, a solicitud de un grupo significado de pequeños productores fotovoltaicos nacionales, cuando consideró que el hecho de que “el recurso al arbitraje internacional fuese una solución viable únicamente al alcance de los inversores extranjeros”, suponía que “-por un principio de igualdad material-, no debería hacerse a los ciudadanos españoles de peor condición que a los inversores de terceros países. De lo contario, el cambio retributivo únicamente comportaría un sacrificio singular sobre un colectivo determinado (en este caso, los inversores españoles) que resultarían afectados de una manera especial al no tener a su alcance los medios que el Tratado habilita para los inversores extranjeros”.

Por desgracia, es sabido que el sentido común, no siempre tiene cabida en el actuar de la Administración. Por ello, nos hemos encontrado con la inmediata respuesta gubernamental, proclamando que en el amparo de aquel Tratado no tienen cabida los pobres nacionales, (criterio a su vez referenciado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en un sinfín de idénticas sentencias replicadoras de la de 12 de abril de 2012: la aplicación del Tratado a los nacionales no se aviene con las disposiciones del mismo).

Efectivamente, vamos a intentar abstraernos de lo escatológicamente insultante que supone que un estado se vea obligado a resarcir los daños por unos mismos hechos a los extranjeros y no a sus conciudadanos, y todo ello por una perspectiva procesal, donde unos tienen acceso a una vía que los otros no tienen. Hecha esta abstracción, es en este momento cuando traemos la pregunta con la que empezamos: ¿Qué pasaría si el Estado español llegase a un acuerdo en un arbitraje internacional para indemnizar por el recorte retroactivo renovable a un fondo de inversión extranjero?

Son de tanta enjundia los señores inversores que han participado en esta historia, que no es descabellado pensar que la presión político/económica/internacional que se despliega en cada uno de los arbitrajes sea de dimensiones bíblicas. ¿O acaso alguien pensaba que esta barbarie jurídica no le iba a pasar factura al reino de Felipe VI?

Ahondemos en la parte jurídica de esta figuración.

Un acuerdo extraprocesal en el arbitraje, abocaría inexcusablemente a un reconocimiento por parte del Estado, del derecho de resarcimiento del inversor recurrente, ya fuese de manera directa, con un estipendio monetario, ya fuese de manera indirecta, mediante otro tipo de regalías. En cualquier caso, sobre lo que no cabe duda es que, sin necesidad de que un organismo arbitral decida sobre la aplicación de la Carta de la Energía, el Estado español estaría indemnizando a un productor concreto de energía renovable por los daños causados en su inversión con las diferentes medidas “retroactivas” tomadas sobre la cosa. Claro, si tenemos en cuenta que el Gobierno de España desestimó más de 11.000 reclamaciones por daño patrimonial por el mismo objeto (actualmente en litis del Supremo), quizás nos encontremos con un actuar “un poquitín” arbitrario, que me temo chocaría con el artículo 9.3 de nuestro texto constitucional.

Desde luego, ya no cabría la excusa procedimental, y entendemos que el gobierno tendría que hacerle caso a la Defensora del Pueblo cuando le instaba a adoptar las medidas necesarias para que los inversores españoles en energía fotovoltaica que han visto recortada su retribución, no reciban peor trato que los inversores extranjeros. Quizás, las varias decenas de miles de familias españolas que han perdido sus ahorros puedan soñar a partir de ahora con que van a ser tratados con el mismo respeto que un fondo de inversión extranjero en las opulentas manos de cuatro o cinco ejecutivos, o como aquellos otros que han sido resarcidos inmediatamente de sus inversiones energéticas fallidas (aún a pesar de la generación de terremotos), o como los de más allá, a los que no se permitió que resultasen fallidos sus balances bancarios, o sus autopistas intransitadas… Quizás.

En cualquier caso, todo esto pasaría si se diese el esperpento de que el reino de España hubiese resarcido, por la vía del acuerdo, a alguno de los fondos de inversión de los procesos arbitrales en liza. Pero como todos sabemos, nuestro país es un estado serio donde seguro que estas cosas no suceden.

Los CTS de las eléctricas: el que tiene padrinos, se bautiza o ¿a usted le perdona algo el Estado?

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Desde que mi hermano Fernando y yo hemos llegado casi al estadio máximo del ser humano –ser contertulio o “tertuliano”- nos sentimos capacitados para hablar con rotundidad de cualquier cosa así que hoy voy a hablar del generoso perdón de una deuda de un Gobierno a las todopoderosas eléctricas de este país, a consecuencia de los famosos Costes de Transición a la Competencia que, desde luego, no es de mi negociado habitual, aunque sí muy propio de este blog. La cosa viene a cuento de la denuncia que hizo en Anticorrupción la Plataforma por un Nuevo Modelo Energético por la cuestión de la Puerta Giratoria de los políticos y el sector eléctrico, pero que luego se amplió a un supuesto delito de malversación por haber permitido que las eléctricas cobraran de más a los ciudadanos 3400 millones de euros de los llamados CTCs y que, aunque parecía dormir el sueño de los injustos, resulta que ahora ha despertado sorpresivamente con la citación a varios abogados del Estado y cargos públicos de la época del PSOE (ver aquí la extensa y detallada noticia de El País)

¿Pero esto cómo puede ser? Pues puede ser y ha sido, pero conviene hacer un pequeño recordatorio para entenderlo:

Los CTCs  fueron creados en 1997 por el Gobierno de José María Aznar como un mecanismo para “compensar” a las eléctricas por los posibles perjuicios que les generaría  la liberalización del mercado a la que la UE (menos mal) nos obligaba y garantizarles así un retorno de la inversión realizada hasta entonces, lo cual es muy dudoso porque muchas de esas inversiones se hicieron con expropiaciones o con dinero público (presas, etc) y todavía más la forma de hacerlo puesto que era imposible prever de antemano siquiera si en el futuro iban a tener un perjuicio compensable.

La compensación, que benefició a Endesa, Iberdrola, Unión Fenosa, Viesgo e Hidrocantábrico, consistió en garantizarles durante 10 años un ingreso de hasta 36 euros por megavatio/hora,  siempre que el mercado marcase un precio inferior y hasta un tope de 8.600 millones, lo que en definitiva significaba garantizarles un precio mínimo, algo absolutamente inaudito desde la perspectiva de la libre competencia por lo que, según me cuentan mis fuentes, fuimos ya entonces como país el hazmerreir de Europa y nuestras energéticas las más envidiadas de entre sus homólogas de otros países de nuestro entorno.

Ahora bien, el mecanismo tenía un problemilla para las empresas beneficiadas: si el precio de mercado era superior a 36 mw/hora, el resto debían devolverlo al Estado. Y esto empezó a pasar a partir del 2005, cuando como consecuencia de la subida del precio del petróleo y del gas el precio subió  hasta los 50 euros.

En junio de 2006, el Gobierno del PSOE decidió cancelar los pagos de CTCs, dando por finiquitado este sistema por la vía de un decreto-ley. Sin embargo, dejó pendiente la liquidación final, aunque según datos de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) la suma de la deuda correspondiente a todas las compañías oscilaría entre los 2.500 y los 3.400 millones.

Según indica El País, en 2008, la propia Abogacía del estado informó diciendo que había que reclamar esas cantidades, señalando que el plazo para hacerlo era de cuatro años a partir de junio de 2006, cuando el decreto ley abolió los CTC. Así que Industria tenía hasta junio de 2010 para reclamar el dinero mediante una norma.

Pues bien, el Estado nunca reclamó a las empresas eléctricas lo que habían cobrado de más y cuando llegó el PP al gobierno en 2011 y se encontró con  la documentación del caso, consultó de inmediato a la Abogacía del estado, la cual informó diciendo que había prescrito la posibilidad de reclamar las cantidades.

Todo esto parece, cuanto menos, un poco raro. Desde luego, no lo es que las eléctricas no hayan hecho ademán de pagar, llevándose la mano a la cartera; esto es hasta cierto punto normal, porque en la naturaleza del moroso está mirar hacia otro lado y callar o enredar y complicar. Pero lo que no se comprende es que sea el acreedor el que mira hacia otro lado y deje que se le escapen 3400 millones de euros así por así, salvo quizá por la cuantía sea irrelevante para el Estado. Total, es el precio por el que Orange compra Jazztel, la facturación de Nespresso en 2011 o el patrimonio estimado de la duquesa de Alba. Minucias, sobre todo ahora que nos sobra el dinero.

Y, como ya he tenido oportunidad de decir otras veces, en materia de responsabilidad política no hay presunción alguna de inocencia, sino de culpabilidad, porque se basa en la confianza y la pérdida de confianza no se produce con las mismas restricciones con que se entiende cometido un delito; no, ésta se produce en los mismos casos que se produce en la vida civil o mercantil: lo que no haría uno en su vida civil (la diligencia de un buen padre de familia) o una empresa normal (la diligencia de un ordenado comerciante) no puede permitirse en el sector público, porque no cabe entender que esos estándares de conducta puedan relajarse precisamente en lo más importante: en lo que es de todos.

O sea, que si pierdes la confianza, tendrías que irte a la calle. El problema es que muchos de estos señores están ya en la calle y el asunto ya está judicializado, lo que significa que sí que entrarán en juego esas presunciones tan rigurosas a las que me refería antes y que la atribución de responsabilidad civil o penal exigirá la demostración de un nexo causal entre el acto u omisión y el daño causado, lo cual no es siempre fácil.

Y todavía es menos fácil si se trata de otras conductas mucho más complejas y casi indemostrables; pero, en todo caso, parece bastante impresentable que el Estado haya procedido a una especie de condonación tácita de deuda a las eléctricas y haya cuarenta y tres ministros (43) que se sientan en consejos de administración de las compañías relacionadas con la energía sin que aquí nadie haya salido a darnos alguna explicación convincente de por qué, siendo conocedores de esta deuda al haber desempeñado funciones públicas, no han instado a su principales a cumplir sus obligaciones (ya que estaban tan oportunamente a sus consejos) o no han dimitido al ver que las eléctricas miraban para otro lado. ¿Pido mucho? Quizá, pero entonces podrían dimitir ahora de sus consejos, dado que ya ha explotado todo. O por lo menos Solbes y la vicepresidenta del gobierno Elena Salgado, fichada por Endesa a los dos meses de dejar el gobierno

En definitiva, puede que pensar que este revolving door entre eléctricas y Estado (que hemos tratado antes en el blog y que se cuenta muy bien aquí) pudiera de algún modo afectar a este presunto trato de favor quizá sea un bulo infecto propio de nuestras mentes calenturientas y, desde luego, aunque fuera verdad sería muy difícil de demostrar; pero no cabe duda de que estéticamente es verdaderamente chirriante. Y esto nos revela que el asunto tiene una naturaleza política de primer nivel porque afecta al buen hacer de todo el sistema político y económico: como decimos en nuestro libro, se supone que el sistema capitalista es el más eficiente para la asignación de recursos porque se basa en la competencia entre los actores de la economía: la gente compite por mejorar y agradar al cliente, y eso redunda en un progresivo desarrollo y en un continuo esfuerzo por la eficiencia. Pero es un sistema delicado que puede sufrir fallos, como problemas derivados de posiciones de dominio en el mercado o de asimetrías en la información o los que se dan cuando los actores del capitalismo prosperan no porque hagan las cosas bien sino por tener el favor de los que mandan, en lo que ha venido a denominarse capitalismo de amiguetes o capitalismo castizo, en el que las reglas que se le aplican a usted o a mí, lector no ministro o perteneciente a elite extractiva, no se aplican a ciertos actores del juego económico.

Como bien dice Luis Garicano en su libro “El dilema de España”, la actividad de captura de rentas (y no su creación) tiene dos consecuencias nefastas, según recientes investigaciones: primero, tienen retornos crecientes, lo que significa que cuanta más gente se dedica a ellas, mayor es su retorno relativo comparado con las actividades productivas, hasta que la actividad productiva desaparece. Segundo: estas prácticas afectan particularmente a la innovación de la que, como veíamos anteriormente, depende fundamentalmente el crecimiento económico.

Esperemos que en este caso la Justicia pueda ir tirando del hilo de las responsabilidades para esclarecer responsabilidades, porque nos va mucho en ello: al final es su bolsillo el que acaba pagando estas cosas, lector.

El esperpento de los impuestos energéticos autonómicos y el incremento del precio de la electricidad

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Por si fuera poco el precio de la electricidad que estamos pagando, los consumidores de algunas Comunidades Autónomas van a ver incrementada su factura eléctrica. Ello debido a la aplicación de los denominados suplementos territoriales, que tienen por finalidad repercutir en los consumidores los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos –y también locales- que gravan las actividades de suministro eléctrico.

Estos suplementos territoriales se regularon por vez primera en la Ley del Sector Eléctrico de 1997. En la redacción originaria, la repercusión en los consumidores mediante los suplementos territoriales de los sobrecostes provocados por los tributos autonómicos –y también locales-, se contemplaba como una mera posibilidad que el Ministerio competente nunca hizo efectiva, probablemente por la escasa relevancia en aquel momento de estos tributos.

La situación varía sustancialmente cuando en los últimos años algunas Comunidades Autónomas han aprobado impuestos de carácter aparentemente energético-ambiental que gravan, por lo que aquí interesa, las centrales nucleares, los parques eólicos, el agua embalsada para la producción de energía hidráulica, las instalaciones de transporte y distribución eléctrica y otras actividades e instalaciones relacionadas directa o indirectamente con la energía electrica. La proliferación de este tipo de impuestos autonómicos incide negativamente en las cuentas de las empresas del sector eléctrico que ejercen estas actividades.

A quien le interese una análisis exhaustivo sobre la fiscalidad energética ambiental en España y, en particular, sobre los tributos autonómicos, puede consultar el informe de 2013 sobre Impuestos energéticos-ambientales en España, realizado por Economices for Energy. El apartado 7.3 de este informe se dedica a analizar los impuestos autonómicos y se hace una valoración crítica. Se dice que estos impuestos, a pesar de su pretendido carácter medioambiental, en la práctica son figuras puramente recaudatorias con escasos efectos ambientales. La recaudación por todos estos impuestos autonómicos se cuantifica para el año 2013 en 298,46 millones de euros.

A la misma conclusión llega el informe de febrero de 2014 para la reforma del sistema tributario español, redactado por la comisión de expertos designada por el Gobierno. Este informe, que dedica el Capítulo VI a la imposición medioambiental, propone una reforma en profundidad de la imposición energético-ambiental (reforma fiscal verde), racionalizándola y dándole un mayor peso dentro del sistema tributario, lo que exige, entre otras medidas, eliminar los numerosos impuestos y cánones supuestamente ambientales establecidos por varias Comunidades Autónomas.

Pues bien, en vez de suprimir estos tributos autonómicos apostando por racionalizar la imposición energético-ambiental, y con la excusa de evitar los efectos negativos que tienen en la unidad de mercado, se modificó la Ley del Sector Eléctrico de 1997, mediante el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, con el objeto, entre otros, de establecer la obligatoriedad en la aplicación de los suplementos territoriales derivados de los tributos autonómicos.

El Tribunal Supremo ha tendido ya ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión y en la reciente sentencia de 11 de junio de 2014 (nº recurso 102/2013), amparándose en la modificación introducida en la regulación de los suplementos territoriales por el Real Decreto-ley 20/2012, reconoce la obligación de incluir en los peajes de acceso los sobrecostes generados por los tributos autonómicos que gravaban directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, dejando claro que esta obligación no queda condicionada a la aprobación de la Orden Ministerial a la que se remitía Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley.

La sentencia estima parciamente el recurso interpuesto por “GAS NATURAL SDG, S.A.” contra la Orden IET/221/2013 por no incluir entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales e impone al Ministro de Industria el deber de incluirlos, para lo que deberá aprobarse la correspondiente Orden. La consecuencia es que, en ejecución de sentencia, habrá que volver a facturar el precio de la electricidad correspondiente al año 2013 para repercutir en los consumidores de algunas CCAA los sobrecostes generados por unos tributos autonómicos que no tienen razón de ser.

La sentencia resuelve la cuestión de la obligatoriedad de incluir en los peajes de acceso del año 2013 los suplementos territoriales derivados de los tributos autonómicos pero quedan pendientes de resolver algunas otras cuestiones importantes relativas a la aplicación de éstos, que deberán abordarse en la Orden que el Ministerio tiene que aprobar.

La primera cuestión que ha de aclararse de una vez por todas es cuales de todos estos tributos autonómicos pueden repercutirse a los consumidores a través de los suplementos territoriales. La LSE de 1997 y también la vigente LSE de 2013 se refieren a los tributos propios de las Comunidades Autónomas –o recargos sobre tributos estatales- que graven directa o indirectamente las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico. Se viene interpretando que deberían ser repercutidos todos los tributos que graven las actividades de suministro, incluyendo tanto las reguladas –transporte y distribución- como las no reguladas –generación y comercialización.

Si se acepta esta interpretación, que es la mantenida por las empresas del sector eléctrico, los consumidores de estas Comunidades Autónomas acabaran pagando en concepto de suplemento territorial los tributos que gravan actividades no reguladas como la generación y que las empresas repercuten en el precio del suministro eléctrico.  Es decir, soportaran el tributo autonómico por una doble vía: como suplemento territorial incluido en el peaje de acceso y en el precio de la electricidad suministrada.

No queda claro tampoco como se van a gestionar los suplementos territoriales ni el destino que ha de darse a las cantidades recaudadas por tal concepto; no se sabe si se trata de un ingreso del sistema destinado a sufragar los costes del sistema o si las cantidades percibidas se destinarán a abonar los sobrecostes que estos tributos tengan para las empresas que ejerzan cualquier actividad de suministro eléctrico.

Lo único cierto es que al final los consumidores de algunas CCAA van a ver incrementada la factura eléctrica al tener que soportar unos tributos creados por las CCAA, carentes de justificación y que deberían ser suprimidos, como se propone en los informes de Economics for Energy y de la comisión de expertos designada por el Gobierno para la reforma del sistema tributario español. Además, como ya se ha dicho, los consumidores de estas Comunidades Autónomas corren el riesgo de que a través de estos suplementos territoriales acaben asumiendo costes que deben asumir las empresas del sector eléctrico y que ya repercuten en el precio de la electricidad.

 

Seguridad jurídica, el quid de la cuestión…energética

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Éste que les escribe, ha llegado a oír al Secretario de Estado de Energía que “mientras durase la crisis no podría sostener la seguridad jurídica”. Así, directo al corazón. Hace tan solo unas semanas, el Ministro de Industria, Energía y Turismo manifestó ante varios medios de comunicación que no iba a tener en cuenta las severas reprimendas de las casi extintas Comisión Nacional de la Energía y Comisión Nacional de la Competencia para unas semanas más tarde hacer lo propio con el Consejo de Estado. Hermosa muestra de falta de erudición jurídica.

Pues bien, estas reseñas de ambos próceres del actual sector energético español, me habrán de servir para empezar con el segundo grupo de argumentos que quisiera exponer sobre los vicios de constitucionalidad que despliega el Real Decreto Ley 9/2013, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y que como muestran los botones reseñados, se identifican con la torpe violación de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de aplicación retroactiva de normas no favorables o restrictivas de derechos para los ciudadanos.

Durante los últimos años, hemos tenido la ocasión de contemplar, no sin cierto grado de inquietud, como el Tribunal Supremo resolvía un notable número de procedimientos (por todas S 12 de abril de 2012) relacionados con la volátil normativa retributiva de las energías renovables en España. En síntesis, el Alto Tribunal, ponía sobre la mesa tres argumentos donde sintetizaban su posición: 1º que una medida normativa cuya eficacia se proyecta no «hacia atrás» en el tiempo sino «hacia adelante», a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida; 2º que un operador diligente debiera de haber previsto el riesgo regulatorio; y 3º que la seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de los mismos.

El ejecutivo, atrapado por su compulsivo deseo de acabar con los generadores no convencionales de energía, ha superado con creces cualquier expectativa de atropello constitucional con el desgraciado RDL 9/2013. Aquéllos parámetros “encasillados” que había marcado el Supremo, justificando las medidas impuestas por el RD 1565/2010 se han quedado “chicos”  para tamaño despliegue de violaciones.

Entre otras cosas, el artículo 9.3 de la Constitución establece la garantía de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y la seguridad jurídica”. Pues bien, sin intención alguna de hacer equilibrios que pudiesen ser entendidos por un Tribunal, el Gobierno decide que las instalaciones del régimen especial (ahora desaparecido), dejarán de cobrar tarifa regulada, para cobrar únicamente el precio de la energía en el mercado mayorista más, en algunos casos, un incentivo por la inversión realizada. Hasta este punto, algún enrevesado “picapleitos” podría decir: “Señores, que no se les está dejando de retribuir, sino que se les está cambiando el modelo retributivo”(sic RDL 436/2004). Pero no, como incluso ahí podría haber duda de la comisión del infausto delito, el Ejecutivo decide que para fijar ese incentivo, se tendrán en cuenta, entre otras consideraciones, las retribuciones recibidas con anterioridad. Esto es, generaciones realizadas en el pasado servirán para definir los importes que habrán de recibir en el futuro, disminuyendo los ingresos de algunas tecnologías que entienden fueron sobre-retribuidas. Pero aún se avanza más allá. Hasta aquéllas instalaciones que hubiesen podido tener algún tipo de ayuda pública para su implantación (recuerdo una hasta premiada por el Ministerio), les podrán ser detraídas aquéllas de rentabilidades futuras. Y como la imaginación no tiene límites, aún no es ése el fin de la actuación “ex ante” y se decide que los valores de adquisición de las instalaciones no pueden ser considerados como válidos, sino que en el futuro, por Orden Ministerial, se validarán unos costes reales de cada planta “bien gestionada” con efectos “ex post” tanto en la retribución futura como en la contabilidad de las empresas en funcionamiento, destruyendo cualquier viabilidad empresarial con financiamiento bancario basado en el precio inicial ahora invalidado, creando distorsiones evidentes en la competencia con sus competidoras convencionales.

Pues bien, gracias a los denodados esfuerzos del legislador, no parece que pueda existir mucha discusión para entender que el primero de los parámetros solicitados por la Sala Tercera del Tribunal Supremo para estimar la retroactividad de grado máximo se cumple a rajatabla. Todo ello, sin dejar de recordar el argumento incontestable de que cualquier modificación normativa que no contemple la incidencia directa de los costes hundidos que se soportan en el momento inicial de la inversión y que tienen que ser trasladados hacia delante por los operadores, a nuestro humilde entender, igualmente incide en conductas retroactivas de carácter propio.

Sobre la eventualidad de si un operador diligente debiera de haber previsto el riesgo regulatorio, requiere inevitablemente una pequeña conceptualización. El Tribunal Supremo ha venido a manifestar que es normal que en un sector tan novedoso como las energías renovables, la regulación sea cambiante. Echamos de menos en tal reflexión alguna matización a los derechos adquiridos de los ciudadanos que van desarrollando sus proyectos, porque si alguna alegría les ha dado a los productores de energías renovables el RDL 9/2013 es el haber aclarado si habían hecho suyo algún derecho, o una simple expectativa. Seguramente haya sido un desliz normativo, pero hasta el título de la Disposición Adicional Primera de la citada norma refiere: “Rentabilidad razonable de las instalaciones de producción con derecho a régimen económico primado. A los efectos de lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, para las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del presente real decreto ley tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará…” (in claris non fit interpreatatio).

Pues bien, retomando la conceptualización del riesgo regulatorio, recordamos un excepcional estudio de Santiago Rodriguez Bajon, publicado por la Revista de Administración Pública (188/2012), donde desgranaba el iter judicial en España de tan conflictivo concepto. Sintetizando un poco aquel texto, refiere que el Supremo entiende que las empresas de sectores económicos regulados conocen o debieran conocer el grado de inestabilidad del mercado en que desarrollan su actividad, pues existe una regulación sometida a cambios según las circunstancias imperantes y los objetivos identificados en el marco regulador. Puntualiza muy adecuadamente el autor del artículo que ese conocimiento se exigía desde la perspectiva de que el “riesgo regulatorio” nacía en el tránsito de “sistemas monopolísticos a libre mercados”, donde el operador principal plenipotencial, tenía la obligación de mantener una cercanía extraordinaria con los centros de poder y por tanto con sus decisiones futuras.

Claro, el problema es que la implantación mundial de la democratización de la generación de energía lleva implícito que cualquier ciudadano, alejadísimo de aquellos ámbitos de poder, pueda convertirse en productor de energía y presumirle el mismo grado de conocimiento por ósmosis en base a la conceptualización anterior, nos llevaría a la paradoja de asimilar una multinacional con miles de asesores técnico/jurídicos con un señor de Albacete que produce energía con 10 kw de placas fotovoltaicas en la parte de atrás de su casa. Si como decía el artículo, “los posibles cambios, en la actualidad, debieran de ser conocidos sin necesidad de mantener especiales relaciones con la fuente de los mismos o incluso sin informaciones exclusivas o privilegiadas”, parece difícil pensar que sesenta mil nuevos operadores, (entre los que se encuentran varios centenares de administraciones locales), pudiesen haber sido conscientes de aquel riesgo regulatorio, entendible en una situación pretérita monopolística, para la que fue diseñada, pero no en la situación actual tan alejada de los círculos de poder, en la que la posibilidad de riesgo regulatorio debe diluirse por completo. El RDL 9/2013 elimina la tarifa regulada, ni la atenúa, ni la modifica; instaura un sistema de alteración de retribuciones paulatino, para nada sugerido por la normativa que le precedía; traslada una volatilidad de tal calibre a los generadores en funcionamiento que les imposibilita de modo alguno fijar un plan de negocio real. Es impensable que cualquier observador objetivo de la Ley entienda que esta situación debía de haber sido prevista por los operadores.

Al fin y al cabo, también fue el Tribunal Supremo quien afirmó en S 13 mayo 2009 “el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de los cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones“.

La tercera y última premisa fijada jurisprudencialmente sobre la posible violación de la seguridad jurídica y la confianza legítima, es la ponderación de si resulta o no compatible con los cambios normativos.

Para explicar esta situación, se recuerda con frecuencia la imposibilidad de entender la petrificación de las normas, como necesaria conclusión hacia una necesaria aclimatación de las nuevas circunstancias económicas y tecnológicas del país. Como en casi todo este negocio del Derecho, aquél que tiene que decidir sobre derechos en conflicto, distribuirá en cada lado de la balanza los intereses sobre los que tiene que fallar. El Profesor  VILLAR PALASÍ decía: “Hoy más que nunca cuando el desorden jurídico es tal que ni jueces, ni compiladores, ni profesores están de acuerdo con las normas vigentes y, entre ellas, las aplicables, los grandes principios jurídicos constituyen un referente ineludible en el intento de luchar contra las arbitrariedades del poder”. La considero una reflexión imprescindible para el análisis de esta confluencia de intereses. Quizás, el Tribunal Supremo puede querer ver que el interés del Estado lo expresa con nitidez la actuación del ejecutivo, pero por desgracia, de forma cotidiana, se puede percibir que ese axioma es completamente falaz. Si una modificación  normativa de tal calado, es discutida de forma tan masiva por tantos perjudicados, es puesta en duda por los dos organismos reguladores que la informaron, por el Consejo de Estado, la Comisión Europea, es recurrida al Tribunal Constitucional por Comunidades de todo signo político y alertada por la práctica totalidad de la doctrina, quizás, el Alto Tribunal pueda ponderar que en la dicotomía seguridad jurídica/cambio normativo, la balanza se está torciendo demasiado.

No era peregrino el comienzo de este artículo reflexionando sobre el parecer de las dos personas que deciden los designios energéticos del país, a la vista de su manifiesto desprecio por la opinión de los demás. Cualquier mente mínimamente formada en Derecho habrá de comprender que destrozar la seguridad jurídica o ignorar el conocimiento que aportan los organismos reguladores, conduce a la anarquía y al totalitarismo, resultando ciertamente difícil resolver la crisis que nos azota. Lástima que el ansia de conocimiento no sea una virtud extendida en determinada clase gobernante. Espero que sí en la Justicia.

A vueltas con la retroactividad del nuevo regimen retributivo de las energías renovables

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Algunas reflexiones al hilo del dictamen del Consejo de Estado sobre el anteproyecto de ley del sector eléctrico

La contribución de las primas a las energías renovables al desbocado crecimiento del déficit de tarifa, ha determinado que se hayan llevado a cabo sucesivas modificaciones en las disposiciones que han regulado este régimen de incentivos. La finalidad de estas modificaciones ha sido reducir el importe de la primas como medida para atajar el déficit de tarifa.

Buena parte de las modificaciones han sido recurridas ante los órganos jurisdiccionales por las entidades beneficiarias de los incentivos, alegando la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, confianza legítima y rentabilidad razonable.

El Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones en las sentencias que resuelven los recursos contencioso‐administrativos interpuestos contra las disposiciones y actos a través de los cuales se ha ido modificando  el  régimen de incentivos. En las sentencias dictadas se deja claro que los ajustes que se han producido no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida al proyectarse “hacia adelante” en el tiempo. Se rechaza también que las medidas adoptadas hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentado que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones.  Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene que las medidas impugnadas no son arbitrarias al estar suficientemente justificadas en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se ha revelado inadecuado.

Pues bien,  la reforma en marcha del sector eléctrico, recogido en el Proyecto de ley del sector eléctrico  –cuyo objetivo fundamental es garantizar la sostenibilidad del sistema eléctrico a largo plazo- introduce como una de las novedades más importantes, la desaparición del régimen especial de producción de energía eléctrica –que regula entre otras cosas los incentivos a las energías renovables-, contemplándose la  posibilidad de que el Gobierno establezca un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, ha adelantado la desaparición del régimen especial, estableciendo los elementos en que ha de basarse la implantación de este régimen retributivo específico, que habrá de ser desarrollado mediante las correspondientes disposiciones reglamentarias. Esta regulación ha sido recogida en el proyecto de Ley del Sector Eléctrico.

En el nuevo régimen la retribución por la producción de energía procedente de fuentes renovables resultará de la participación en el mercado.  No obstante, se contempla eventualmente la percepción adicional de una retribución especifica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación. El cálculo de esta retribución adicional se hará teniendo en cuenta toda la vida útil regulatoria para una instalación tipo de cada tecnología. En estos casos se garantiza una “rentabilidad razonable”, especificándose que girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años más un diferencial adecuado

Este nuevo régimen retributivo, una vez que quede definitivamente configurado mediante la aprobación de las correspondientes disposiciones reglamentarias, será también de aplicación a las instalaciones renovables en funcionamiento. Y vuelven a surgir las dudas acerca de la aplicación temporal del nuevo régimen retributivo, en la medida que afecta a instalaciones en funcionamiento sujetas al régimen económico vigente en el momento de su puesta en marcha. Los promotores de estas instalaciones, que han sufrido sucesivos recortes en los incentivos que venían percibiendo, rechazan frontalmente que se les aplique  el nuevo régimen retributivo, invocando una vez más la vulneración de los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima.

Sobre estas cuestiones se ha pronunciado el Consejo de Estado en el dictamen emitido con ocasión del Anteproyecto de ley del sector eléctrico. El dictamen abunda en los argumentos manejados por el Tribunal Supremo en sus sentencias,  para llegar a la conclusión de que el régimen retributivo previsto en el anteproyecto de ley para las instalaciones de producción de energía eléctrica antes comprendidas en el régimen especial, no contradice el principio de seguridad jurídica ni sus derivaciones (confianza legítima y retroactividad)

Se insiste en el dictamen en el argumento utilizado una y otra vez en las sentencias del Tribunal Supremo, acerca de que la aprobación de un régimen retributivo determinado  no genera en los titulares de las instalaciones beneficiarias un derecho a la conservación de dicho régimen, con la consiguiente petrificación del ordenamiento jurídico.

Por lo demás, se rechaza en el dictamen que la reforma del sector eléctrico proyectada, en lo que se refiere al cambio del régimen retributivo de las energías renovables, pueda calificarse de inesperada a los efectos de considerar vulnerado el principio de confianza legítima. Argumenta el Consejo de Estado que “…ante el deterioro progresivo de la sostenibilidad del sistema eléctrico, a cuya solución se consagra el anteproyecto, los sujetos dedicados a las distintas actividades del suministro eléctrico, conocedores de tal deterioro, no podían confiar legítimamente en la conservación de los parámetros que habían degenerado en la situación descrita. No concurren, por ello, los requisitos para oponer el principio de confianza legítima a la regulación consultada”

Y se deja claro que la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones en funcionamiento no entra dentro del ámbito de la retroactividad prohibida, en la medida que no afecta a las retribuciones ya percibidas sino a las que puedan percibir las instalaciones existentes con posterioridad a la vigencia de la reforma iniciada.

Ahora bien, el Consejo de Estado matiza y advierte del riesgo de que la reforma pueda incurrir en una retroactividad prohibida si el método que se utiliza para el cálculo de la retribución –pendiente de implantar mediante la aprobación de las correspondientes disposiciones reglamentarias- toma en consideración hechos pretéritos, aunque fuera para el abono de retribuciones futuras. Se hace eco de esta forma de las quejas planteadas acerca de que para el cálculo de la rentabilidad razonable de las instalaciones haya de tenerse en cuenta toda la vida útil de éstas,  incluyendo rentabilidades ya obtenidas lo que condicionaría las retribuciones futuras de las instalaciones ya existentes.

Por otra parte, aprovecha la oportunidad el Consejo de Estado para poner de manifiesto su preocupación por el intenso “riesgo regulatorio” al que ha estado sometido en los últimos años el régimen especial, como consecuencia de las sucesivas modificaciones introducidas. Con esta apreciación, que no cuestiona la legalidad de las medidas adoptadas –confirmadas hasta el momento por las sentencias del Tribunal Supremo-, se quiere llamar la atención sobre las negativas consecuencias económicas que tiene la incertidumbre regulatoria al desincentivar las inversiones.

A pesar de estas matizaciones  y advertencias, el Consejo de Estado concluye que: “El examen de la reforma en curso (cuyas líneas maestras ya están en vigor, en virtud del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio) a la luz de la interpretación jurisprudencial de los principios mencionados, conduce a sostener la constitucionalidad de las medidas proyectadas. A pesar de que esta reforma tiene un calado muy superior a las anteriores modificaciones del sistema retributivo del régimen especial, habida cuenta de que el anteproyecto conlleva la desaparición de éste en cuanto tal, con la posibilidad excepcional de sustituirlo por un régimen retributivo específico basado en parámetros diferentes, la extrapolación al asunto consultado de las premisas de las que parte la jurisprudencia lleva a mantener la conformidad a los parámetros constitucionales de la regulación anteproyectada”.

La improvisada reforma de los peajes de acceso de energía eléctrica y sus efectos en los consumidores

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Después de que las sucesivas reformas para atajar el déficit de tarifa y garantizar la sostenibilidad económica del sistema eléctrico -establecimiento de nuevos tributos a la generación eléctrica, reducción de los costes de las actividades reguladas y reducción de los incentivos a las energías renovables-  se han mostrado insuficientes, no le ha quedado más remedio al Gobierno que incrementar los peajes de acceso y modificar su estructura.

En el  Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se reconoce la insuficiencia de las medidas adoptadas, lo que justifica la adopción de nuevas medidas. Entre estas medidas se plantea la revisión de los peajes de acceso; en la Disposición final cuarta se establece que el Ministro de Industria aprobará, en el plazo máximo de un mes a contar desde la entrada en vigor del real decreto-ley, una revisión de los precios de los términos de potencia y de los términos de energía activa de los peajes de acceso a las redes.

Y así ha sido; el pasado día 3 de agosto se publicó en el BOE la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013.  Esta Orden, por lo que aquí interesa, incrementa los peajes de acceso aplicables a todas las categorías de consumidores –grupos tarifarios- y modifica su estructura, dando mayor relevancia al término potencia frente al término energía.

El incremento de los peajes de acceso y la modificación de su estructura tiene gran relevancia para las distintas categorías de consumidores, en cuanto que determina en qué medida han de contribuir cada una de uno de los grupos tarifarios en el pago de los crecientes costes del sistema eléctrico.  Una deficiente asignación de estos costes puede dar lugar a situaciones de agravio entre categorías de consumidores. En el actual contexto económico existe la tentación de cargar una buena parte de los costes a determinadas categorías de consumidores para beneficiar a otras. Por ejemplo, cargarlos a la multitud de consumidores domésticos y pequeñas industrias, en beneficio de los grandes consumidores para garantizarles unos precios competitivos y evitar la amenaza de deslocalizaciones.

Para evitar estas situaciones y garantizar un reparto eficiente de los costes, la Comisión Nacional de la Energía (CNE) viene abogando por la necesidad de aprobar una metodología para su asignación, que contenga unas reglas explícitas para asignar cada concepto de coste entre los distintos grupos tarifarios, de forma transparente, objetiva y no discriminatoria. La asignación eficiente de los costes supone que los peajes de acceso deben reflejar los costes en los que el suministro de cada grupo tarifario hace incurrir al sistema, evitando subsidios cruzados entre actividades y grupos tarifarios.

Pues bien, recientemente la CNE, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas, ha redactado una propuesta de Circular sobre la metodología para la asignación de los costes de transporte y distribución; la propuesta de Circular está pendiente del trámite que se sigue ante el Consejo Consultivo de la Electricidad

Así las cosas, habría sido lógico que en la redacción de la Orden de peajes se hubiesen tenido en cuenta las propuestas de la CNE sobre asignación de costes para la determinación de los peajes de acceso.  No ha sido así, como lo evidencia el reciente informe emitido por este órgano con carácter previo a la aprobación de la citada Orden. Este informe contiene un análisis muy crítico del diseño que se hace de los términos de facturación de potencia y energía de los peajes de acceso.

Para empezar, la CNE considera que ni en la propia propuesta de Orden, ni en la información que acompaña, se hace explícita la metodología de asignación que justifica el cambio en la estructura de los peajes de acceso, ni el impacto de dicha medida sobre los consumidores. Se echa en falta una mayor justificación sobre la necesidad de modificar la estructura de los peajes de acceso y sobre los incrementos del término de potencia.

El informe recuerda que del conjunto de los costes del sistema que deben abonarse con los peajes de acceso, sólo un una parte –el 38 por 100, según la CNE- son costes de acceso a las redes (transporte y distribución) El resto son costes asociados (primas de régimen especial, descuento de gestión de la demanda de interrumpibilidad, compensación extrapeninsular, anualidades de déficit) que no tienen que ver con el acceso a las redes.

En este sentido, la CNE considera que está justificado dar mayor relevancia al término de facturación de potencia frente al de energía en la asignación de los costes de acceso a redes, dado que la variable inductora de estos costes es, fundamentalmente, la potencia demandada en periodo de punta. Pero no está justificada la aplicación de este criterio para asignar los costes asociados, que representan el 62 por 100 del total. De ahí que la CNE venga proponiendo elaborar una metodología específica para la asignación de estos otros costes, con criterios distintos a los utilizados para asignar los de transporte y distribución. Estos criterios de asignación de los costes asociados deberían servir o bien para no penalizar en exceso a los consumidores que no eligen adecuadamente la contratación de potencia y que no pueden discriminarla en periodos horarios; o bien como señal para lograr la  mejora de la eficiencia energética, dando relevancia en este caso al término energía.

La Orden de peajes no ha tenido en cuenta las consideraciones hechas por la CNE y utiliza el mismo criterio de asignación para los costes de acceso a redes que para los costes asociados, incrementando considerablemente el término de facturación de potencia que gana peso frente al término energía. Es evidente que esta decisión tiene una finalidad exclusivamente recaudatoria y no atiende a criterios de eficiencia y equidad en la asignación de estos costes entre las distintas categorías de consumidores. Ante el descenso de la demanda de electricidad, la única forma de garantizar los ingresos previstos es incrementar el término fijo potencia frente el término variable energía. La Orden de peajes desoye también  otras advertencias y recomendaciones que hace la CNE para proteger a los consumidores domésticos. No se tiene en cuenta la recomendación de aplicar progresivamente a estos consumidores la nueva estructura de peajes de acceso, debido al considerable incremento que se va a producir en sus facturas.

Advierte también la CNE de la conveniencia de adoptar medidas adicionales para informar a los consumidores acerca de la potencia que tienen contratada y la posibilidad de contratar otras potencias que se ajusten más a sus necesidades. Hay que reconocer que esta sugerencia de informar a los consumidores para que puedan reajustar las potencias contratadas en función de sus necesidades, podría frustrar el objetivo de la reforma que, como se ha visto, es garantizar un nivel de recaudación ante el continuado descenso de la demanda de electricidad.

Y apunta acertadamente la CNE la comprometida situación en que se van a encontrar los consumidores domésticos que, además de no disponer de la información suficiente, no cuentan con las instalaciones necesarias –telecontadores y discriminación horaria- para poder optimizar la contratación de potencia. Se advierte en el informe que este colectivo es el segundo que en mayor medida ve incrementado su facturación por potencia y, además, no tiene la posibilidad de discriminar la potencia contratada por periodo horario.

La conclusión a la que se puede llegar es que la única preocupación del Gobierno al incrementar los peajes de acceso y modificar su estructura, ha sido garantizar una recaudación que evite –junto con otras medidas adoptadas- el déficit de tarifa. Todo lo demás le trae sin cuidado. Por lo visto, poco le importa que la asignación de costes entre los distintos grupos tarifarios sea ineficiente y discriminatoria, dejando en una difícil situación a los consumidores domésticos.

 

Tales tiempos, tales verdades: energías renovables y arbitrariedad.

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Mi madre, por herencia de mi abuelo Balbino, cuando asumía que las circunstancias de la vida no le eran demasiado propicias, siempre decía con una sonrisa amarga “tales tiempos, tales verdades”. Así, de un plumazo, pasaba página a un revés de difícil digestión, con una asunción tácita de la nueva situación. Sin embargo, este espartano método de sobrevivir, no le impedía luchar hasta la extenuación por los suyos y de una manera o de otra, salir adelante.

Pues bien, será la genética o será el callo de sufrir a tanto Ministro poco competente, me parece una buena forma de luchar con la cabeza fría contra la nueva oleada legislativa del actual gobierno, que demuestra a las claras que en Derecho, son tiempos para verdades oscuras.

Desde esta evidencia desagradable, pretendo reflejar con objetividad en estas líneas (y en otras que espero las continúen) todas y cada una de las violaciones constitucionales que encuentro en el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. La explicación de cada una de ellas será sucinta, pues el espacio es reducido, sin embargo espero sea suficientemente descriptiva de una realidad incuestionable: la reforma eléctrica es jurídicamente un atropello.

La primera de las violaciones constitucionales que abordaré se refiere  a la consideracion de nuestra Carta Magna de la interdicción de la arbitrariedad.

El artículo 9.3 de la Constitución establece con claridad que “La Constitución garantiza (entre otros) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. El significado de esta prohibición, es de contemplación serena por nuestros tribunales. Éstos, impedirán que la Administración sostenga interpretaciones arbitrarias de las normas o resoluciones abiertamente discriminatorias. Asimismo, dice expresivamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 151/1986, “a la luz de lo indicado ha de concluirse que … los ciudadanos han sido objeto, de un trato desigual respecto a otros en situación similar, sin que se haya razonado o justificado el por qué de esa desigualdad … no resulta admisible que la Administración elija libremente a quiénes aplicar y a quiénes no aplicar la normativa vigente”. Tratándose del enjuiciamiento de una norma con rango legal, como es el caso, según el Tribunal Constitucional, la misma será arbitraria cuando engendre una discriminación. Así, en su Auto 123/2009, de 30 de abril, el Tribunal Constitucional señala que “la calificación de “arbitraria” dada a una Ley exige una cierta prudencia, toda vez que es la “expresión de la voluntad popular”, por lo que su control de constitucionalidad debe ejercerse centrándose “en verificar si el precepto cuestionado establece una discriminación que entraña siempre una arbitrariedad, o bien, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una arbitrariedad “. “El poder público habrá de justificar en cada momento su propia actuación» Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1990).

Pues bien, a la vista de esto, nos encontramos con dos conceptos fundamentales para evaluar  si el ejecutivo legislador está siendo arbitrario: El actuar de forma distinta ante situaciones idénticas y el que sus actuaciones entrañen discriminaciones no razonadas adecuadamente.

Desde la primera perspectiva, conviene recordar que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico, en el año 1997, reconoció a las empresas de generación convencional la cantidad de 1,9 billones de las antiguas pesetas por los llamados Costes de Transición a la Competencia, que suponían una compensación a aquéllas empresas por lo que se entendía un cambio de sistema regulatorio que les perjudicaba gravemente. Ya por aquel entonces aparecieron publicaciones técnico jurídicas que definían aquella situación. Me parece de interés recordar el trabajo COSTES DE TRANSICIÓN A LA COMPETENCIA (Sector Eléctrico) de Gaspar Ariño Ortiz y otros. Entro otras cosas señalaba:

Los cambios de sistema basados en una planificación estatal vinculante … provocarán la aparición de costes varados, donde operadores tuvieron que realizar una serie inversiones realizadas en el pasado (costes hundidos), que fueron aprobadas por el estado … a través de planes sectoriales (Plan Energético Nacional, …) con objeto de satisfacer ciertas necesidades con visos de continuidad. Así, los CTC se tratan de un principio básico aceptado en el ámbito internacional, previsto en el ámbito comunitario, acordado con las empresas eléctricas y exigido por el Derecho español. En el caso español, dicha compensación de CTCs fue un elemento clave en la negociación del protocolo de 1996 para que el cambio de modelo regulatorio fuera aceptado por las empresas eléctricas integradas en UNESA. Y sobre todo, dicha compensación fue una consecuencia de las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Recordemos que el art. 139 de la LRJAP y PAC exige que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador se precise en las Leyes que imponen un cambio regulatorio y esto es lo que la LSE vino a hacer.

Parece fácil de interpretar. El RDL 9/2013 cambia de plano el modelo retributivo de las instalaciones renovables, haciendo desparecer incluso el régimen especial. (Dice el propio preámbulo: “se habilita al Gobierno para un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos”). Pues en ese caso nos habremos de encontrar en la misma situación que se encontraron las empresas generadoras de energía convencional con el anterior cambio de modelo en el año 1997. Sin embargo, lejos de actuar el Estado con las mismas pautas, ante una situación idéntica, prefiere olvidarse de que los productores del régimen especial en general y muy en particular los inversores en tecnología solar (en manos de ciudadanos con menor capacidad de influencia que sus predecesores) también tienen unos costes hundidos que debieran de ser resarcidos si se pretende modificar tan drásticamente el mecanismo retributivo. Con éstos, ni se ha negociado, ni se les ha preguntado, ni se les da otra salida diferente a la desaparición. A todas luces, ante la misma situación, el Estado actúa de forma diametralmente diferente, lo cual incide de forma radical en la interdicción de la arbitrariedad prohibida por nuestra Constitución.

En segundo lugar, como decíamos, nuestro Tribunal Constitucional reconoce la existencia de arbitrariedad en el legislador cuando sus posibles discriminaciones no son razonadas adecuadamente. Si uno se lee la Exposición de motivos del RDL 9/2013, comprende que la única cantinela que se han aprendido los últimos responsables de este negociado ministerial es que la causa del déficit de tarifa son las energías renovables. Es más, incluso se permiten manifestar: “De entre las partidas de costes que han contribuido en mayor medida a dicho incremento destacan las primas del régimen especial y las anualidades de déficits acumulados, partidas que se han multiplicado por seis y por nueve respectivamente en dicho periodo”. Cabe preguntarse cómo es posible que si desde el año 2010, las únicas medidas radicalmente severas se han tomado contra las energías renovables, hasta el punto de la prohibición de su instalación, el déficit de tarifa no ha dejado de crecer; o cómo es posible que si regímenes tarifarios existen en toda Europa, el déficit de tarifa únicamente lo encontramos en nuestro país; o cómo es posible que en ninguna de las exposiciones de motivos de las normas modificativas del sector eléctrico se haga referencia al Informe de la Comisión Europea de 30 de mayo de 2011 que asegura que aquéllas no son las responsables del déficit de tarifa, o a las continuas indicaciones de la Comisión Nacional de la Energía sobre las situaciones que provocan el déficit, o a la preexistencia de éste al boom renovable.

Decía el Profesor Tomás Ramón Fernández “la interdicción de la arbitrariedad exige que las razones justificativas aducidas por el legislador sean «susceptibles de explicar satisfactoriamente la adecuación a los objetivos pretendidos, de los medios y las técnicas puestas en juego, su potencial aptitud por lo tanto, para servir a los fines perseguidos, así como su capacidad para alcanzarlos sin imponer sacrificios innecesarios por excesivos”. Parece claro que en el caso que nos ocupa, el Ejecutivo legislador no sabe/no quiere/no puede  justificar las medidas adoptadas y pretende escurrir el bulto con un simple “corta y pega” de los argumentos fallidos de anteriores medidas, pero desde la perspectiva Constitucional, dicha actitud no es admisible en modo alguno y confío en que pronto lleguen los tiempos, en que las verdades sean otras.

Puertas giratorias en el sector de la energía: ética, perversión, delito.

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En los últimos días ha alcanzado cierta notoriedad un documento presentado por una plataforma de movilización ciudadana (Plataforma por un Nuevo Modelo Energético), ante la Fiscalía anticorrupción, en el que se vienen a denunciar ciertas connivencias con ex políticos de muy alta responsabilidad que forman parte en la actualidad de uno de los sectores regulados de mayor volumen de ingresos tiene en nuestro país: LA ENERGÍA.

 

En el mismo, se describe uno de los problemas que, sin género de dudas, más lastra el sistema económico español. Muchos nos preguntamos por qué se permite tan abiertamente que en los sectores regulados (obra pública, telecomunicaciones, energía, banca,…) encuentren su retiro dorado docenas de políticos nacionales y regionales de toda estirpe. ¿Cómo es posible que en aquellos sectores en los que la libre competencia es la única que decide el mercado no aparezcan la pléyade de “mercaderes de las influencias” que enturbian claramente las decisiones de nuestros poderes ejecutivos y legislativos?

 

Es sabido que la Ley 53/1984, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas establece con claridad que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de aquélla no podrá ejercer el desempeño de actividades privadas sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público, ni la pertenencia a Consejos de Administración u órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione la Entidad en que preste sus servicios el personal afectado (artículo 12). Pero no es menos cierto que también por todos es conocida la laxitud con la que son tenidas en cuenta estas circunstancias y la avidez en la argucia de determinadas personalidades que resuelven la aplicación de la norma con su intervención en empresas participadas. El caso más ostentoso de las últimas fechas ha sido el de la ex Ministra Elena Salgado, que tan sólo tres meses después de cesar como Ministra de Economía, pasó a ser Consejera de CHILECTRA, cuya socia mayoritaria es la mercantil ENERSIS S.A., cuyo 60,62% le corresponde a Endesa Latinoamérica S.A.

 

En cualquier caso, la verdadera enjundia de este problema no radica en que una ex Ministro en concreto decida bordear la normativa administrativa de las incompatibilidades de los supuestos servidores de la cosa pública. Donde radica la verdadera infamia de esta práctica es en la absoluta falta de moralidad de los ex administrandos o incluso de sus familiares, que asumen como perfectamente normal que puedan utilizar su cartera de negocio (o la de sus parientes) originada mientras tenían responsabilidades políticas, para conseguir según que prebendas de los entes que tienen que decidir en la actualidad.

 

Por supuesto que podríamos encontrar ejemplos de extraordinarios profesionales de alguno de los sectores regulados que, después de dos años fuera de la cosa pública regresan a la actividad privada, incluso con cierto grado de vinculación con sus actuaciones anteriores. Pero es que esa situación empíricamente es la extraordinaria. Lo habitual en nuestro sistema actual es que políticos de aquí y de allá, con independencia del negociado que haya dispuesto en su vida política, puedan acabar siendo Consejeros externos de una gran eléctrica o de una entidad financiera.

 

Si a eso le añadimos las constantes referencias de que aquellas empresas, curiosamente acostumbran a ser beneficiadas por la Administración, incluso perjudicando de forma directa a otras empresas, habitualmente de una dimensión mucho más reducida (como denuncian en la Plataforma más arriba indicada), pues se empieza a parecer demasiado esta figura a la que refiere el artículo 429 del Código Penal: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido, estas penas se impondrán en su mitad superior”.

 

Tampoco tiene escaso interés el actuar constante de las empresas en cuestión, que alejadas de cualquier sonrojo por una actuación claramente sospechosa, no tienen apuro en propagar a los cuatro vientos los generosos sueldos que abonan a sus fichajes estrellas, eso sí, bajo el palio de la libertad de empresa.

 

¿Dónde está culpa? ¿En la laxitud de la Justicia?, ¿en la connivencia de la Administración?, ¿en el mantenimiento del legislador?, ¿en el absentismo de la ciudadanía?, ¿en la decadente moralidad de las grandes empresas?

 

Seguramente, un poco en cada uno de los anteriores. Por ello, nos congratulamos de forma sincera en que la parte de culpa de la sociedad dormida, se pretenda redimir con actuaciones como la mencionada, pues alguien tiene que empezar a cambiar las cosas.

 

El certificado de eficiencia energética

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Hace once años la Unión Europea aprobó una Directiva (2009/91/CE del Parlamento y del Consejo de 16 de diciembre de 2002) en la que se indicaba (art. 7) que “los Estados miembros velarán por que, cuando los edificios sean construidos, vendidos o alquilados, se ponga a disposición del propietario o, por parte del propietario, a disposición del posible comprador o inquilino, según corresponda, un certificado de eficiencia energética. La validez del certificado no excederá de 10 años.” Modificada posteriormente, fue objeto de refundición por la Directiva 2010/31/UE de 19 de mayo.

 

Con estas Directivas se buscaba la promoción de la eficiencia energética a través de la obligación de proporcionar una información objetiva a compradores y usuarios en relación con las características energéticas de los edificios. Y ello tanto por razones medioambientales (como se indica expresamente en la Exposición de Motivos del Texto Refundido) como de ahorro energético; ahorro del que nuestro continente –y especialmente España- está tan necesitado.

 

Como no resulta del todo infrecuente, hemos sido de los últimos de la clase en implantar estas medidas (primero por el RD 47/2007 y por el art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Suelo para las edificaciones nuevas, y luego por el reciente RD 235/2013 para las existentes y para la transmisión y alquiler de todas ellas) pero el tiempo de reflexión que nos hemos tomado tampoco nos ha servido para que la entrada en vigor de esta exigencia sea pacífica y ordenada. El caos y la confusión son absolutos. Tanto en la interpretación de los textos como en la ejecución administrativa, especialmente en relación al registro de certificaciones y a su diferente funcionamiento en las distintas CCAA. Qué raro.

 

Hasta para aplicar una norma europea de más de diez años reproducimos nuestro secular vicio de pensar que basta con poner las cosas negro sobre blanco para que la realidad se transforme automáticamente, sin propedéutica ni organización previa de ningún tipo. Pero como al fin y al cabo lo que está en juego es el interés superior del país, tendremos (técnicos, funcionarios, notarios y ciudadanos) que asumir nuestra responsabilidad e intentar que este esquema funcione lo mejor posible, por el bien de todos.

 

Lo primero sobre lo que habría que reflexionar es si este certificado es obligatorio en compraventas y alquileres y, en su caso, qué tipo de certificado hay que aportar y si cabe eximir de esta obligación.

 

Entregar el certificado al comprador (o exhibirlo al arrendatario) es obligatorio, por supuesto, pero su incumplimiento no es defecto que impida la autorización de la escritura. A diferencia de las declaraciones de obra nueva, en las que la Leyexige claramente este requisito para la correspondiente autorización (en el art. 20 del TRLS citado), el RD 235/2013 no exige nada al respecto (ni tampoco podría hacerlo por falta de rango normativo suficiente para ello). Es decir, si las partes demandan el otorgamiento de la escritura pese a no tener el certificado, el notario no puede negarse a ello. No obstante, el vendedor estaría incumpliendo una obligación, incumplimiento que puede generar una sanción administrativa (art. 18 RD 235/2013).

 

La siguiente cuestión, entonces, es si el comprador puede eximir al vendedor de esa obligación. Es decir, no sólo se otorga la escritura, sino que además se exime al vendedor de cualquier obligación ulterior de entrega y, en consecuencia, de la sanción administrativa. El tema es dudoso, pero sinceramente creo que no es posible. Debemos recordar cuáles son los intereses en juego (la protección del medioambiente y el ahorro energético). No estamos (al menos principalmente) ante una norma dirigida a proteger al adquirente. Es cierto que el certificado tiene un valor informativo, pero detrás de ello hay un interés general de promoción de la eficiencia energética que quedaría frustrado si las exoneraciones constituyeran la regla general. En este sentido es interesante citar una resolución de la DGRN de 2 de abril de 2013 que, aunque referida a una obra nueva realizada por un autopromotor, reitera en ese caso la exigencia del certificado por las mismas razones comentadas.

 

Creo, en consecuencia, que los notarios no deberíamos recoger esas renuncias en las escrituras (aunque estemos obligados a autorizarlas sin el certificado si así lo exigen los otorgantes). Si tratándose de ventas realizadas por el promotor se entiende generalmente que la exoneración vulneraría la legislación de consumidores y usuarios -por abusiva- cuánto más si entendemos que los intereses en juego en todo tipo de ventas trascienden de ese ámbito, como hemos comentado. Otra cosa es que esa exoneración se articule por la vía de la renuncia al saneamiento por vicios ocultos en materia energética, pero aún así pienso que subsistiría la obligación de entrega y la posible sanción administrativa.

 

Si queremos que esta iniciativa tan importante prospere pienso que los notarios tienen un papel importante que jugar, exigiendo ese certificado como regla general y negándonos a recoger las renuncias al respecto en el caso de que no sea aportado.

 

Ahora bien, ¿de qué tipo de certificado estamos hablando? ¿Basta el certificado emitido por el técnico competente? ¿O es preciso además registrarlo en la Comunidad Autónoma con la finalidad de obtener la correspondiente etiqueta?  Sin duda sería conveniente obtener la etiqueta y de hecho existe para el propietario una obligación de inscripción, pero a efectos de cumplir la obligación legal en el momento de la venta o el alquiler habría que entender que basta con entregar al comprador o exhibir al inquilino el certificado del técnico.

 

El contenido de ese certificado es variable, pues no resulta idéntico en una obra nueva que en un edificio existente (art. 6, f del RD 235/2013), lo que implica que el certificado que obtiene el comprador en una primera transmisión (en realidad una copia si ese certificado era único para todo el edificio), es diferente del que obtiene el comprador en el caso de un edifico existente. En este caso elaborarlo es mucho más complicado para el técnico, obviamente, pues sin hacer catas ni perforaciones de ningún tipo (qué propietario lo permitiría) tiene que certificar un determinado estado energético y hacer una serie de recomendaciones para la mejora de los niveles de eficiencia.

 

Esta información y esas recomendaciones, pese a su dificultad, son fundamentales si queremos que esta medida sea positiva para el país y no se convierta en un mero “sacaperras” para solucionar (bueno, para paliar muy moderadamente) la difícil situación por la que atraviesan nuestros técnicos como consecuencia del parón inmobiliario que padecemos. Paradójicamente, un certificado de 50 euros realizado sin previa visita es un completo sacaperras porque no aporta absolutamente nada. Un certificado hecho con seriedad, lógicamente, costará mucho más, pero sólo este añadirá valor y cumplirá los importantes fines dela Directiva y de su transposición.

 

Reconozco que mucho de lo que aquí se ha expuesto puede ser objeto de discusión, dada la deficiente técnica legislativa de la norma. Pero aunque nos quejemos de nuestro legislador, y lo hagamos con razón, ahora toca hacer buenos certificados, valorarlos, pagarlos y exigirlos, y eso nos corresponde a nosotros (técnicos, compradores y notarios). Es nuestra responsabilidad.

 

La rentabilidad razonable como límite a los recortes en energías renovables

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Los recientes ajustes en determinados costes del sector eléctrico, aprobados en el Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero –actualización de la retribución de las actividades reguladas vinculada a la inflación subyacente en vez de al IPC y supresión de la prima como opción retributiva de las instalaciones de régimen especial- han supuesto un nuevo recorte en los incentivos económicos reconocidos a las energías renovables. Las medidas adoptadas se justifican una vez más en la urgente necesidad de atajar el déficit de tarifa cuyo crecimiento desbocado está poniendo en serio riesgo la sostenibilidad económico-financiera del sistema eléctrico.

 

Estos ajustes, hay que reconocerlo, son un episodio más en los continuos recortes a que se han visto sometidos desde hace un tiempo los incentivos económicos a las energías renovables. Desde el año 2009 se han sucedido las modificaciones del régimen de incentivos económicos a las instalaciones de régimen especial, entre las que se incluyen las energías renovables. El objetivo, como ha quedado dicho, es atajar el déficit de tarifa.

 

Cada vez que se han producido estos recortes, las empresas afectadas, sus respectivas asociaciones y los fondos de inversión han manifestado que estas medidas vulneraban los principios de irretroactividad, seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad. Estas empresas han recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en defensa de sus intereses, las disposiciones y actos en que se han ido concretando los sucesivos ajustes.

 

Al mismo tiempo vienen denunciando que las medidas suponen un parón al fulgurante desarrollo que las energías renovables han tenido en nuestro país, impidiendo el cambio de modelo energético, basado en el uso de los combustibles fósiles, hacia un modelo más sostenible y menos dependiente. Además, llaman la atención de que estos recortes tienen como consecuencia la pérdida de inversiones y de puestos de trabajo.

 

Las denuncias se han intensificado a medida que se han ido sucediendo los recortes hasta llegar a la situación actual, tras los últimos ajustes, advirtiendo de la acentuada pérdida de valor de las empresas que intervienen en este negocio y de imposibilidad en algunos casos de hacer frente a la financiación obtenida, con riesgo de quiebras. Los medios de comunicación hacen una descripción desoladora del incierto futuro del sector de las renovables y de las empresas que en él intervienen. Alguien apunta ya la necesidad de crear una entidad parecida a la SAREB (banco malo) para que se haga cargo de las instalaciones de las empresas quebradas y sin viabilidad económica.

 

Al parecer la culpa de todos los males la tendría el Gobierno, actuando en connivencia con las empresas tradicionales del sector eléctrico, representadas por UNESA, que proponen como solución drástica al déficit de tarifa los recortes de las crecientes primas a las renovables. También los medios de comunicación se vienen haciendo eco estos días del incremento desproporcionado de estas primas –en particular a la fotovoltaica y a la termosolar- y del riesgo que ello supone para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

 

Así pues, ante el dilema de mantener las primas sin subir desproporcionadamente la tarifa, con el riesgo para la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, o reducir los incentivos, con el riesgo de que colapse el sector de las energías renovables, se viene  optando por esto último, mediante la adopción de medidas de ajuste

 

El Tribunal Supremo ha confirmado las medidas hasta ahora adoptadas, reconociendo al regulador una amplia facultad para modificar los incentivos con el objeto de reducir el déficit de tarifa. En las sentencias dictadas se deja claro que los ajustes que se han producido no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida al proyectarse “hacia adelante” en el tiempo. Es decir, no afectan a los incentivos ya percibidos sino a las que están pendientes de percibirse.

 

Se rechaza también en estas sentencias que las medidas adoptadas hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, argumentado que en una situación de crisis económica generalizada, que afecta especialmente al sistema eléctrico, con un grave problema de déficit, no pueden pretender los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial que se mantenga inalterable el régimen de retribuciones. Se dice literalmente que “…no tienen un ´derecho inmodificable` a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones…”.

 

Por otra parte, el Tribunal Supremo mantiene que las medidas impugnadas no son arbitrarias al estar suficientemente justificadas en un motivo de interés general como es evitar el perjuicio que ocasionaría mantener un régimen retributivo que se ha revelado inadecuado. Y ello aun cuando fueran reprochables a la Administración los errores de previsión que han determinado la necesidad de introducir modificaciones en el régimen retributivo establecido inicialmente.

 

En suma, el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas justifica las medidas de ajuste hasta ahora adoptadas, considerando que no vulneran los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima y son necesarias para atajar el déficit de tarifa y garantizar la sostenibilidad económica del sistema eléctrico.

 

Pero visto que los recortes continúan cabe preguntarse hasta dónde puede llegar el regulador en esta sucesión de recortes de incentivos económicos a las energías renovables. El límite tiene que ser el de la rentabilidad razonable de las inversiones. Los sucesivos cambios regulatorios reduciendo los incentivos en ningún caso puede menoscabar el derecho de las entidades beneficiarias a obtener de la inversión realizada una “rentabilidad razonable”, principio establecido en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico. Se establece en este artículo que: “Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”.

 

Sobre la interpretación de este concepto jurídico indeterminado se ha pronunciado también el Tribunal Supremo. Se deja claro en primer lugar que este concepto jurídico debe interpretarse de acuerdo con el contexto económico y atendiendo a las cambiantes circunstancias. Es decir, la rentabilidad razonable cuantificada en un momento determinado no es inmodificable; puede cambiar en la medida que varían las circunstancias económicas. Lo cual tiene importancia en una actividad, como es la de generación en régimen especial,  que se ve beneficiada por estos incentivos durante largos periodos de hasta 30 años.  Se dice al respecto en las sentencias dictadas que: “La tesis según la cual la “rentabilidad razonable” que se estimó en un determinado momento debe mantenerse inalterada, sin más, en los sucesivos no puede ser compartida. En función del cambio de circunstancias económicas y de otro tipo un porcentaje de rentabilidad puede ser “razonable” en aquel primer momento y requerir su ajuste ulterior precisamente para mantener la “razonabilidad” ante la modificación de otros factores económicos o técnicos.”

 

Al hilo de lo expuesto, el Tribunal Supremo considera que para poder determinar si la inversión realizada ha dado una rentabilidad razonable hay que tener en cuenta el rendimiento obtenido a lo largo de toda la vida de la instalación, argumentando que. “… el principio de rentabilidad razonable se ha de aplicar, en efecto, a la totalidad de la vida de la instalación, pero no como parece entender la parte en el sentido de que durante toda ella dicho principio garantice la producción de beneficios, sino en el sentido de que se asegure que las inversiones empleadas en la instalación obtengan, en el conjunto de la existencia de la misma, una razonable rentabilidad”.

 

Así las cosas, y ante los anunciados recursos contra las últimas medidas adoptadas, es previsible que el Tribunal Supremo tenga que pronunciarse una vez más para determinar si los nuevos recortes en los incentivos a las energías renovables, que se acumulan a los ya realizados, impiden que las empresas beneficiarias obtengan una rentabilidad razonable.

 

A modo de reflexión final puede decirse que en este país somos muy dados a ir de un extremo a otro sin encontrar un término medio. Es muy probable que los incentivos económicos reconocidos a las renovables hayan sido desproporcionados y que sea necesario introducir ajustes. Pero se corre el riesgo de que con los sucesivos e improvisados recortes, que no responden a una estrategia clara, el sector de las energías renovables quede como un erial que no pueda recuperarse en mucho tiempo, con el consiguiente coste económico, social y ambiental.

 

 

 

 

 

 

 

 

La reforma del sistema eléctrico o el juego del trile

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Asistimos los consumidores de electricidad a la reforma por capítulos del sistema eléctrico, emprendida por el Gobierno para solucionar el problema del déficit de tarifa, como espectadores ante el juego del trile. Obnubilados ante el movimiento rápido de los cubiletes que esconden la bolita, tenemos la sensación de que una vez más vamos a perder. Y así va a ser.

 

Nadie discute la necesidad de una reforma urgente del sistema eléctrico para garantizar su sostenibilidad económica. En el informe sobre el sector energético español, emitido en marzo de este año por la Comisión Nacional de la Energía (en adelante CNE), en la parte I, dedicada a las medidas para garantizar la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, se analiza la situación de endeudamiento del sistema y se concluye su inviabilidad si no se adoptan medidas urgentes.

 

El diagnóstico que hace la CNE asusta e indigna por cómo se ha llegado a esta situación. No es exagerado afirmar que la situación del sistema eléctrico en este momento no difiere mucho de la del sistema financiero. De ahí la preocupación de las instituciones que nos tutelan –BCE, FMI y Comisión- por la sostenibilidad económica de nuestro sistema eléctrico, que puede acabar afectando al déficit público.

 

Sin ánimo de cansar al lector con cifras –al que le interese puede consultarlas en el citado informe-, se hará referencia exclusivamente a las que nos permitan tener una idea aproximada de la difícil situación del sistema eléctrico. El déficit acumulado a 31 de diciembre de 2011 era de 28.832 M/€, importe al que habrá que sumar el déficit del año 2012, que probablemente excederá de los 1.500 M/€, fijados legalmente para este año, con lo que se superarán los 30.000 M/€. La deuda viva del sistema –es decir, la que está pendiente de pago- prevista para diciembre de este año es de 23.311 M/€.

 

Siendo esto grave, lo más preocupante es que el déficit sigue creciendo cada año, incluso por encima de lo establecido legalmente, debido a que los precios regulados que los consumidores pagamos son insuficientes para cubrir todos los costes del sistema. Se advierte en el informe de la CNE que si no se adopta ningún tipo de medida para atajar el creciente déficit estructural, la deuda viva alcanzará los 70.000 M/€ en el año 2020.

 

¿Por qué se produce el déficit y por qué sigue creciendo? El desajuste entre ingresos y gastos se produce porque se han ido cargando al sistema una serie de costes que poco o nada tienen que ver con el suministro eléctrico –denominados costes asociados- y no se ha tenido la valentía, o la desfachatez, de repercutir todos estos costes en la tarifa que pagamos los consumidores. El déficit de tarifa se ha venido utilizando como un instrumento de política económica para satisfacer distintos intereses, con el consiguiente endeudamiento del sistema. Así resulta que se han incluido como costes del sistema: los costes de transición a la competencia reconocidos a las grandes empresas de generación; los subsidios al carbón nacional; el bono social; la estrategia de ahorro y eficiencia energética; las compensaciones por los sobre costes de la generación extrapeninsular y el régimen de incentivos a las instalaciones de régimen especial. A ello hay añadir que algunos de los costes propios del sistema se han valorado generosamente: retribuciones al transportista y a los distribuidores y los pagos por capacidad.

 

El progresivo incremento de los costes  y el menor crecimiento de los ingresos hacen que el déficit de tarifa siga creciendo cada año. La CNE en el citado informe señala que desde 2006 los ingresos medios por peajes de acceso han aumentado un 70% en términos acumulados hasta 2010, mientras que el aumento de los costes de acceso fue un 140%.  Y pone de manifiesto que las tres partidas de costes de acceso más significativas han sido las primas de régimen especial, que  representaron el 40,3% de los costes totales en 2010, los costes de redes, que representaron el 39,8% y las anualidades para la financiación del déficit, que representaron el 10,5%.

 

Así las cosas, lo que urge en este momento es atajar el déficit para lograr el equilibrio ente ingresos y gastos, cortando de esta forma con los sobre costes que la deuda creciente tiene para el sistema. ¿Cómo lograrlo?, he ahí el dilema. Y aquí empieza el juego.

 

De lo que trata este juego es de decidir quiénes tienen que soportar el ajuste de ingresos y costes del sistema, y en qué porcentaje, para acabar de forma inmediata con el déficit estructural de tarifa que va creciendo cada año. Quede claro, por tanto, que en principio no se plantea redistribuir la deuda viva existente entre los distintos actores que intervienen en el negocio eléctrico. La deuda ya generada la vamos a seguir pagando los consumidores como hasta ahora, aun cuando somos los menos responsables de este desaguisado.

 

¿Quiénes participan? Para entender bien el juego, hay que saber quienes son los participantes. Lo dirige –el que mueve los cubiletes- el regulador que tiene la potestad de reducir, o excluir, las partidas que forman los costes del sistema y de incrementar las tarifas que pagamos los consumidores. Participan las distintas empresas que intervienen en el negocio eléctrico: las grandes empresas generadoras de electricidad en régimen ordinario, las empresas generadoras en régimen especial –bien acompañadas por Fondos de Inversión y por empresas productoras e instaladoras de tecnología-; REE como operador del sistema y gestor de la red de transporte; las entidades que gestionan la red de distribución; las grandes empresas que se benefician del servicio de interrumpibilidad y se pueden incluir también las empresas productoras de carbón nacional. Hay que puntualizar que no todas estas empresas tienen los mismos intereses y en algunos casos sus intereses son contrapuestos.

 

Y como espectadores del juego, los consumidores que sin apenas rechistar acabamos pagando lo que el regulador nos dice, sin entender muy bien lo que pagamos y por qué lo pagamos.

 

Con todo ello, el dilema, como ha quedado planteado, está en decidir quién soporta el ajuste, en qué proporción, y en qué medida hemos de contribuir los consumidores mediante el incremento de las tarifas.

 

Entresijos del juego sin cuyo conocimiento es difícilcomprender algo. Para comprender el desarrollo del juego y, sobre todo, el resultado amañado, hay que tener presente algunas claves. La primera clave es que el Estado regulador, responsable del desmán por sus desaciertos regulatorios, no está en disposición de incrementar su deuda y el déficit público para asumir una parte de los costes que anualmente provocan el déficit de tarifa. Bastante tiene con ajustar el déficit público a los límites que nos han fijado nuestros tutores. Quedamos menos para repartir: las empresas que intervienen en el negocio energético y los consumidores.

 

La segunda clave; las empresas maniobran con agilidad amenazando insistentemente al regulador con todo tipo de males si ven afectados sus intereses económicos: recursos jurisdiccionales, arbitrajes internacionales, desinversión, deslocalización, paro y más y más cosas. Al mismo tiempo se enfrentan unas empresas con otras –fundamentalmente las grandes empresas generadoras en régimen ordinario y las empresas de energías renovables-, reprochándose que son las otras las responsables de todos los males pasados y presentes del sector eléctrico.

 

¿Y los consumidores?, desconcertados por los acontecimientos y confiando ingenuamente en el buen hacer del regulador para solucionar este grave problema.

 

Ante este panorama, el regulador, moviendo rápidamente los cubiletes, se las ingenia para acabar repercutiéndonos buena parte de los costes a los sufridos consumidores, aparentando que son las empresas las que soportan la mayor parte del ajuste. Y para ello se inventa una reforma fiscal, en tramitación en este momento, que bajo el rimbombante título de “proyecto de ley de medidas fiscales en materia medio ambiental y sostenibilidad energética”, regula tres nuevos impuestos, crea un canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica y modifica los tipos impositivos establecidos para el gas natural y el carbón.

 

El resultado de la reforma proyectada y, por tanto, del juego, anticipado ya por las propias empresas afectadas, por algunas consultoras  y especialistas de prestigio, es que buena parte de los costes derivados de estos tributos se repercutirán directamente a los consumidores, a través del precio de la electricidad. Este juego amañado le permite al regulador no tener que afrontar la medida impopular del incremento de la tarifa, a la vez que consigue que los consumidores asumamos buena parte del ajuste por la vía del incremento del precio de la electricidad.

 

La consecuencia de todo esto es que los consumidores acabaremos asumiendo en el peor momento los costes derivados de los desmanes regulatorios que han provocado el déficit de tarifa. Vamos a tener que hacer frente al incremento de los precios de la electricidad en medio de una profunda crisis económica, con riesgo evidente de que un buen número de personas entren en situación de pobreza energética por no poder pagar la electricidad y con perdida de competitividad de nuestras empresas, teniendo en cuenta que este incremento se produce sobre unos precios que son de los más elevados de Europa tanto para los consumidores domésticos como para los industriales.

 

Para acabar, quizás conviene advertir a quien corresponda que la DIRECTIVA 2009/72/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, apuesta decididamente por la protección de los consumidores domésticos, incluidos los pequeños consumidores industriales,  imponiendo a los Estados miembros el deber de garantizarles un suministro de electricidad de una calidad determinada a unos precios claramente comparables, transparentes y razonables.

El problema minero en España y sus paradojas.

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Verdaderamente cuando uno contempla la actualidad española comprueba que la realidad puede superar cualquier fantasía. Un gobierno que al parecer es de derechas no hace otra cosa que subir impuestos hasta niveles escandinavos para mantener un sector público hipertrofiado, a costa de la economía productiva y de unos ciudadanos cada vez más sufridos. Y la izquierda critica esa subida de impuestos. Los papeles aparecen así invertidos respecto a la legislatura anterior, sin que ninguno de los partidos mayoritarios parezca sufrir en exceso por la evidencia de su falta de coherencia. Ese aplauso alegre, y hasta entusiasta, de la bancada popular a las nuevas medidas que violaban todas sus promesas electorales es todo un símbolo del sistema.

 

Con el problema de la minería y las movilizaciones de los mineros encontramos también bastantes aspectos paradójicos. Es evidente que la izquierda ha encontrado una bandera de la que seguramente estaba necesitada, y no parece extraño que apoye las movilizaciones de unos trabajadores que luchan por el mantenimiento de sus condiciones de trabajo amenazadas. Sin embargo una mirada más detenida nos descubre algunas anomalías. Como siempre, conviene situarse en una perspectiva histórica.

 

El mundo de las minas en España siempre ha sido peculiar. Aunque mayoritariamente deficitarias desde hace bastantes décadas, sus trabajadores han sentido tradicionalmente un fuerte espíritu colectivo de solidaridad y de combate por sus intereses, en el que se la izquierda ha querido ver reflejadas sus valores y aspiraciones. Incluso durante el franquismo, en años de fuerte represión, hubo importantes huelgas en el sector. La dictadura sabía que tenía allí un punto débil, y tal vez por eso quiso tratar de neutralizarlo con altas retribuciones. Es verdad que se trataba de un trabajo muy duro, y que casi condenaba a una muerte temprana por silicosis. Sin embargo, con el tiempo los avances técnicos y en prevención fueron mejorando esas condiciones, sin que las ventajas de los altos sueldos y las tempranas jubilaciones sufrieran por ello merma.

 

Los diversos gobiernos democráticos no quisieron alterar sustancialmente ese status, a pesar de que la apertura comercial iba haciendo al sector cada vez más deficitario. Sin embargo, sí se inició un proceso de redimensión del sector favorecido con fuertes ayudas públicas. Desde el año 1990 hasta hoy el número de mineros activos ha pasado de unos 45.000 a alrededor de 5.400. Y durante ese periodo las ayudas y subvenciones para el mantenimiento y la reconversión del sector ascendieron a unos 24.000 millones. Para darnos cuenta de la magnitud de esa cifra basta con recordar que los recortes que el 2010 hundieron la popularidad de Zapatero se quedaron en unos 15.000 millones.

 

En el curso de los acontecimientos intervino decisivamente la exigencia de la UE de que no quedaran explotaciones subsidiadas para 2019, con una reducción progresiva de las ayudas máximas permitidas. En una situación ya de clara recesión y reducción de recursos públicos, el Gobierno anterior envió a Bruselas una “hoja de ruta” negociada con los diversos agentes del sector, que trataba de apurar esas limitaciones, con un mantenimiento de las subvenciones cerca del máximo permitido. El PP, sin embargo, al llegar al poder, plantea una modificación de la hoja de ruta, con una importante reducción de las partidas presupuestarias de apoyo al sector. Y es entonces cuando se desata un conflicto con unos rasgos bastante sui generis.

 

En primer lugar no se trata de un puro “movimiento obrero” en el sentido tradicional del concepto, pues a la cabeza de la movida están también los empresarios del sector. Si en cualquier industria empleadores y empleados suelen tener intereses contrapuestos, las cosas parecen cambiar cuando la rentabilidad de la actividad está basada en la captación de subvenciones públicas. Los intereses, entonces, se hacen coincidentes. Si, por una parte, los trabajadores han gozado de salarios altos y jubilaciones privilegiadas, se dice que, por otra, por ejemplo, el mayor empresario del sector ha recibido alrededor de 2.000 millones en subvenciones.

 

El alcance de esas ayudas para el mantenimiento de ese sector no parece estar fundado en racionalidad económica alguna. Si en 2011 alcanzaban unos 855 millones, un sencillo cálculo matemático no da unos gastos de unos 157.400 € por cada puesto de trabajo de minero. Una cifra obviamente superior a sus retribuciones reales. Y tampoco se reduce tanto dicha cifra con las citadas modificaciones en presupuestos.

 

Sin embargo, esa clara “discriminación positiva” de este sector respecto de otros, al ser privilegiado por ingentes ayudas públicas, no ha disuadido a gran parte de la izquierda a irse de “marcha negra”. Incluyendo, por supuesto a famosos personajes siempre dispuestos a desplegar pancartas en defensa de subvenciones propias y ajenas.

 

En ese movimiento izquierdista están también muchos ecologistas, a pesar de que el producto de esa actividad, el carbón, es una fuente térmica altamente contaminante, causante de lluvia ácida, y con efectos contrarios a los propugnados por los defensores de energías alternativas. Es como si Greenpeace se manifiesta contra el cierre de las factorías balleneras.

 

Hay otro apunte histórico interesante. Los planes de reciclado de esa actividad económica que buscaban el objetivo de que nuevas industrias sustitutorias se establecieran en esas localidades minerasnhan resultado en general un completo fracaso. Lo cual, si se piensa un poco, era perfectamente previsible. No parece que una zona con mano de obra acostumbrada a altos salarios, de tradición reivindicativa y no especialmente cualificada sea lo que más pueda atraer a inversores y emprendedores. Puede gustar o no, pero así funciona un libre mercado de capitales.

 

Lo que nos lleva a plantearnos cuál puede ser el futuro de las zonas mineras. En países mucho más ricos que el nuestro es habitual la imagen de pueblos abandonados en antiguas zonas mineras. Prueba de que la dificultad de adaptar éstas a nuevas actividades económicas no sólo existen aquí. Sin embargo, desde hace mucho tiempo en España está extendida la convicción de que la Administración, es decir los contribuyentes, tienen la responsabilidad de conseguir ese casi imposible.

 

También en este ámbito se quiere jugar con una idea hipertrofiada del concepto de derechos adquiridos. A partir de ella, el empeño de los mineros en mantener su estatus es perfectamente comprensible. Hace muy poco leí un tweet en que una aguda e ingeniosa autora decía comprender perfectamente su lucha, pues ella misma “por ese sueldo y es jubilación, mataría”. Lo que no se comprende tan bien es que la defensa de una posición tan privilegiada como antieconómica dentro de una actividad contaminante y sin futuro, y en una situación de crisis generalizada y de escasez de recursos públicos, haya sido asumida con ese entusiasmo por gran parte de la izquierda. Probablemente los antiguos clichés sentimentales de las épicas luchas obreras históricas tengan mucho que ver en eso.

 

No quiero concluir sin plantear un problema juridico-económico de calado. Al anterior Presidente se le han reprochado, con fundamento, los vaivenes en sus políticas de apoyo a las energías renovables. Concretamente, los cambios legislativos respecto a las llamadas granjas solares. En un momento dado los responsables se dieron cuenta de la equivocación y el derroche de recursos que suponía la regulación existente, y procedieron a cambiarla incluso con efecto retroactivo. Se ha dicho que el daño que ello supuso, no sólo a los inversores sino también a la confianza y a la imagen del país como destino seguro de futuras iniciativas empresariales, fue bastante mayor que el que se trataba de paliar. Pues, efectivamente, la estabilidad de los marcos regulatorios, de las reglas del juego, y en definitiva la seguridad jurídica, son valores imprescindible en cualquier país que quiera asegurarse un futuro en esta economía globalizada.

 

Ese mismo argumento se está utilizando con el problema minero. Aunque es cierto que la llamada hoja de ruta no tenía el mismo valor normativo, también lo es que las expectativas suscitadas han podido ser determinantes para inversiones realizadas en este sector. Frente a ello, se ha dicho que no es lo mismo el impulso a un sector con futuro que a otro casi condenado, que la alta dependencia se subvenciones públicas ya suponía un factor de riesgo que debía haber sido asumido por los inversores, y que los errores de políticas que supongan altos costes a los contribuyentes no pueden pesar como una losa que impida su rectificación. A pesar de esas razones, no deja de haber muchas semejanzas entre ambas situaciones. Dejo sin más este problema planteado a nuestros inteligentes lectores.

 

No es país para energías renovables

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 Hubo un tiempo, que ahora parece lejano pero constituye el pasado inmediato, con la crisis presente pero todavía ignorada, en que las energías renovables se sugerían como uno de los objetivos principales en el desarrollo económico.

 

Así, como consecuencia de la nueva Directiva 2009/28/CE, de 23 de abril, sobre el fomento de las energías renovables, el agotamiento del Plan de Fomento de las Energías Renovables 2005-2010 y la Ley de Economía Sostenible (que se ha visto no alcanzó a sostener mucho), se pretendía dar un nuevo impulso a las renovables.

 

De este modo, la mencionada Directiva fijó los objetivos vinculantes nacionales y el establecimiento de planes de seguimiento, consolidó el principio de subsidiaridad de los Estados Miembros para que puedan elegir sus sistemas de apoyo, propuso la simplificación administrativa de las autorizaciones, incorporó criterios de acceso a la red eléctrica, promulgó un sistema de garantía de origen que aporta una mayor transparencia al consumidor de electricidad e incluyó varios mecanismos de cooperación entre países o de flexibilidad para facilitar el cumplimiento de los objetivos de cada país en el año 2010.

 

En esta línea, la Ley de Economía Sostenible estableció un objetivo nacional mínimo de participación de las energías renovables en el consumo de energía final bruto del 20 por ciento en 2020.

 

Pero, enseguida llegaron los recortes, a través de disposiciones como el Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, conforme al cual para tener derecho al cobro de la tarifa regulada o prima equivalente, es necesario que las instalaciones solares fotovoltaicas acrediten, incluso con carácter retroactivo, que a fecha 30 de septiembre de 2008 tenían todos los equipos y conexiones necesarios para despachar a la red la totalidad de la potencia instalada, con una interpretación y aplicación de la norma en vía administrativa muy discutible; el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial; el Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica a partir de tecnologías solar termoeléctrica y eólica, incluyendo la limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho a prima equivalente o prima; y el Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.
En suma, las primas se recortan o incluso se suprimen con regímenes retroactivos, y hasta se frustran los proyectos en curso, acaso con importantes inversiones e incluso expropiaciones por causa de utilidad pública cuyo justiprecio abona el inversor, pero pendientes todavía de una preasignación que se aplaza sine die.



Este panorama plantea problemas de la retroactividad de las normas y, sobre todo, de seguridad jurídica, que, aun cuando no pueda erigirse en valor absoluto, pues ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente (STC 126/1987), ni deba entenderse tampoco como un derecho de los ciudadanos a la conservación de un determinado régimen (STC 27/1981), sí protege, en cambio, la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas nunca puede trascender la interdicción de la arbitrariedad (STC 150/1990).

 

La respuesta de la Jurisprudencia es desalentadora. El Tribunal Supremo (ver noticia) ha desestimado una demanda de la Asociación Nacional de Productores e Inversores de Energías Renovables (Anper) en contra del Real Decreto 1565/2010 y, en concreto, de la limitación a 30 años en el tiempo durante el que las instalaciones fotovoltaicas tienen derecho a recibir las primas recogidas en la tarifa regulada, que no daña un principio de “rentabilidad razonable”  pues “no se demuestra que la rentabilidad razonable de las inversiones padezca por la limitación temporal objeto de litigio”. (recurso a la falta de acreditación muy socorrido en las sentencias cuando faltan otros argumentos), aparte de que siempre les queda el precio de mercado (olvidando la realidad de las inversiones, con una base esencial en el régimen primado), ni tampoco se consideran infringidos los citados principios de seguridad jurídica y confianza legítima así como los de igualdad y proporcionalidad de la actuación administrativa, sobre la base (a la que no falta razón pero que no puede aplicarse de forma maximalista) de que los titulares de las instalaciones fotovoltaicas no tienen un “derecho inmodificable” a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula sus retribuciones. Además, el Supremo echa en cara a los inversores que han evitado el riesgo empresarial al beneficiarse de un régimen primado (como si eso les pusiera en peor posición, jurídica o moral, algo que parece absolutamente fuera de lugar).

 

La reforma energética: una aventura imposible.

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Dentro del abultado paquete de reformas que debe abordar el gobierno del partido popular para tratar de reconducir a España por la senda de los países desarrollados y poder ser competitivos en este mercado globalizado que nos ha tocado vivir, figura la reforma energética que puede ser una de las más complicadas de llevar a cabo por las circunstancias que la rodean.

No ha transcurrido el plazo de cien días de cortesía que suele dar a los nuevos gobiernos, sobre todo cuando son de otro signo político, y las empresas eléctricas, bien de forma colectiva, a través de UNESA, o bien, a título individual mediante declaraciones de algunos de sus presidentes, han iniciado una nueva campaña mediática de intoxicación a los ciudadanos, dirigida a presionar al nuevo gobierno, para rentabilizar el famoso “déficit tarifario”.

El Ministro de Industria, Energía y Turismo ya ha declarado que esta reforma se llevará a cabo de una forma progresiva y mediante un conjunto de medidas tendentes a normalizar un sector con importantes problemas estructurales y económicos.

En el sector eléctrico se presentan una serie de factores y circunstancias que dificultan extraordinariamente la adopción de medidas gubernamentales y que en líneas generales podríamos resumir de la forma siguiente:

 

  1ª.- Las cinco compañías eléctricas más importantes (Iberdrola, Gas Natural Fenosa, Enel, E.ON y EDP) están asociadas en UNESA y constituyen el verdadero oligopolio que maneja el sector y cuyos objetivos principales son: controlar el sector fotovoltaico; prolongar la vida de las centrales nucleares; acelerar el desarrollo de las infraestructuras para la interconexión europea y, finalmente, mantener su cuota de mercado mayoritario en el sector de los pequeños consumidores.

  2ª.- En el campo de las energías renovables se encuentra la que se conoce como la “Triple A”, es decir: Abengoa, ACS y Acciona, controladas por los March y los Benjumea, Florentino Pérez y la familia Entrecanales, cuyos intereses están en abierta contradicción con los de UNESA y también constituyen un importante “lobby” de presión.

  3ª.- La existencia del célebre “Déficit tarifario” que viene siendo utilizado desde hace diez años como una herramienta de presión frente a los distintos gobiernos para impedirles que estudien seriamente la situación y puedan adoptar medidas correctas.

  4ª.- La política de subvenciones a las energías renovables, pese a que se trata de una energía no gestionable, y al carbón nacional no tienen razón de ser, cuando la potencia instalada en nuestro país, 90 GW, supera en exceso la demanda media que no alcanza los 45 GW en su punto álgido, pero al ser una medida política es de difícil aplicación. Además “la triple A” alega que somos un país puntero en esta tecnología y podríamos perder esta posición privilegiada.

  5ª.- Al amparo del “Déficit tarifario” las compañías eléctricas vienen percibiendo lo que se denominan “windfall profits”, es decir, beneficios caídos del cielo, como pueden ser los provenientes de las centrales nucleares e hidroeléctricas que ya estén suficientemente amortizadas.

  6ª.- La tarifa eléctrica que pagan los pequeños consumidores es de las más caras de Europa, circunstancia que no se da en las grandes empresas cuya tarifa está en la media europea.

  7ª.- En las últimas subastas Cesur, se ha venido observando una bajada en el precio de la energía del orden del 7% que no se ha transmitido a los consumidores.

  8ª.- En el año 2009 se creó el llamado “Bono social” para proteger a los consumidores más desfavorecidos ya que su tarifa no experimentaría ninguna subida hasta el año 2013. Esta medida fue pactada con UNESA que obtenían como contrapartida que el Gobierno les restituyese los ingresos relativos a los derechos de emisión de CO2. Una vez conseguido su objetivo, las compañías eléctricas recurrieron ante los Tribunales la creación de este bono.

  9ª.- La subida de tarifas aprobada recientemente y que entró en vigor el 1º de abril está motivada por una sentencia del Tribunal Supremo que estimó el recurso presentado por Iberdrola y Endesa relativo a una disposición legal del anterior gobierno socialista.

10ª.- La forma de realizar las subastas diarias de electricidad no parece la más correcta pues la energía nuclear procedente de las centrales amortizadas se está pagando a precios más elevados de lo que la correspondería.

 

Como fácilmente puede deducirse de lo expuesto en estas líneas, la situación no es la más favorable para llevar a cabo la necesaria reforma energética sin producir estragos entre los afectados.

La primera medida que aprobó el nuevo Gobierno en el último Consejo de Ministros del mes de enero se refiere a la aplicación de una moratoria en las subvenciones concedidas a las energías renovables de nueva instalación pues se respetaban los derechos de las que ya disponían de licencia para su funcionamiento.

En mi opinión, era necesario terminar con estas subvenciones que en los últimos años habían experimentado un crecimiento no previsto, pues se había pasado de 3.000 millones de euros en el año2008 a7.000 millones de euros en el año 2010.

Rápidamente, “la Triple A” se puso en funcionamiento para desacreditar esta decisión aduciendo todo tipo de razonamientos, tanto ecológicos como tecnológicos.

Seguidamente, el Gobierno encargó un Informe a CNE relativo a la eliminación del “déficit tarifario”, sin darse cuenta que su actual presidente, Alberto Lafuente, es un furibundo socialista y no favorecería en nada la intención del Gobierno, como así ha sucedido. En ese informe, como en otros anteriores, se divaga y no entra a analizar en profundidad y con seriedad el célebre déficit tarifario que es la primera condición para poder proponer medidas al respecto.

Finalmente, en el último Consejo de Ministros del mes de marzo, se ha aprobado el Real Decreto Ley 12/2012, de 29 de marzo, que recoge un segundo bloque de medidas orientadas a ordenar este complejo sector. Entre ellas, destacan:

* La subida de la TUR en un 7% que, como siempre afecta, fundamentalmente, a los pequeños consumidores.

* Dentro del capítulo de reducción de costes figuran:

Reducción de la retribución a la distribución, tanto eléctrica como gasísta.

Reducción de las retribuciones por potencia disponible (pago por capacidad).

Limitación a 50 millones de euros las subvenciones anuales al carbón nacional.

Reducción de la financiación del operador del sistema eléctrico.

* Transposición de directivas comunitarias que potencian los derechos de los consumidores.

 

Como es lógico, UNESA que se ve perjudicada por algunas de estas medidas ya se está quejando, alegando que se han adoptado unilateralmente y sin conversaciones previas con las empresas afectadas.

Como se indicó al principio de este post, el Gobierno sigue trabajando para presentar un tercer paquete de medidas que, por un lado, ordenen el sector y potencien las pequeñas compañías generadoras de energía eléctrica y, por otro, reduzcan el “déficit tarifario”.

En mi calidad de observador de la situación y en base a la escasa información al alcance de mi mano, me atrevería a proponer algunas iniciativas dirigidas a facilitar la resolución de los problemas existentes, como pueden ser las siguientes:

 

* Creación de una tasa de 15 euros por MWh de generación nuclear procedente de las centrales amortizadas.

* Aplicación del céntimo verde a los MWh procedentes de los hidrocarburos.

* Mantener temporalmente la moratoria de las subvenciones a las energías renovales.

* Implantar una tasa a los “windfall profits”.

* Recortar los 1.700 millones de euros de retribución al transporte.

* Eliminar las subvenciones al carbón nacional.

* Realizar un estudio serio y detallado de la realidad que se esconde detrás del “déficit tarifario” y determinar su cuantía real que, evidentemente, no es la que reclaman las compañías eléctricas.

Probablemente podrán existir otras medidas para abordar este serio problema que, como reza en el título del presente post, me parece una aventura imposible de llevar a cabo por los agentes implicados y por su capacidad de presión sobre los distintos gobiernos.

La pregunta que podemos hacernos los consumidores es:

¿Será capaz el actual Gobierno de plantear una reforma energética eficaz que termine con el oligopolio energético, liberalice realmente el sector y termine con el déficit tarifario?

Cada lector puede responder lo que estime oportuno. Mi respuesta a la pregunta es: NO