Dimisiones en la DGRN: ¿El regulador liberado?

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Ya ha aparecido en la prensa la dimisión del director general de los Registros y del Notariado. La noticia podría ser la lógica consecuencia del cambio de ministro, pero quizá va más allá. Como en el propio texto de la noticia se indica, la dimisión de Joaquín Rodríguez, extensiva al subdirector, Javier Vallejo, y a los registradores que estaban en comisión de servicios como letrados de la DGRN es consecuencia de los cambios introducidos por el ministro Catalá en el anteproyecto de Ley de Registro Civil.
Del escándalo que esta cuestión suponía hemos hablado en este blog por extenso, en dos magníficos posts, uno de nuestro coeditor Rodrigo Tena y otro de un registrador mercantil, Andrés Ylla, que tuvieron la virtud no sólo de poner negro sobre blanco la tremenda opacidad de esta cuestión y lo que ello suponía para el Estado de Derecho, sino también la de ser soporte de comentarios enormemente reveladores, particularmente los de ciertos registradores partidarios de la iniciativa.
No voy a ocultar que esta cuestión del registro civil, en cuanto supone una forma de alterar el sistema de seguridad jurídica preventiva, tiene también una dimensión corporativa que afecta tanto a notarios como a registradores y que he tenido oportunidad tratar en otro blog (Transparencia Notarial). Pero aquí no querría centrarme en esta cuestión, pues el sistema puede ser perfectamente modificado –y a lo mejor hay que hacerlo- e incluso cabe que algunos de los intervinientes en el sistema resulten perjudicados, pues de lo que se trata no es de que los estos vivan bien sino de que el sistema funcione y tenga una adecuada relación precio-calidad en favor de los ciudadanos.
Tampoco  quiero tratar aquí la bondad o maldad de la decisión política de cambiar la titularidad del Registro Civil, desde el punto de vista del ciudadano, cuestión técnica que, con ser importante, es discutible. No, aquí querría centrarme en otra cosa, el aspecto de captura del regulador que ha tenido toda esta historia, de la que conviene hacer una pequeña crónica. Ya tuve oportunidad de apuntar este tema hace dos años y medio, casi al inicio de la legislatura, cuando escribí un post llamado Auge y caida de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el que después de hablar de otros aspectos técnicos, mencionaba la causas políticas de dicha decadencia, y entre las más recientes cabía mencionar el nombramiento de un Director General registrador de la propiedad muy significado en sus tendencias radicales (pertenece a ARBO, asociación registralista muy escorada en sus posiciones), secundado por un subdirector también de la misma tendencia, que prontamente comenzaron a arrinconar a los letrados procedentes del cuerpo de notarios y meter a numerosos registradores en comisión de servicios. No parecía demasiado presentable, existiendo un larvado conflicto entre los administrados –notarios y registradores- y siendo el presidente del gobierno registrador de la propiedad.
Pero, en fin, la vida es así y quizá no habría más remedio que aceptar ese cambio político en tanto en tanto no hubiera actuaciones concretas que pudieran considerarse rechazables. Lo malo es que, poco después, muchos de los afectados empezamos a notar un cambio radical en la DGRN a través de sus resoluciones que demostraba su escoramiento: una institución que estaba destinada a crear seguridad jurídica a través de la fijación de criterios inveterados, cuasi inmutables y enormemente respetado por todos los profesionales empieza a cambiar aquellos por otros, los que defendía cierta facción del mundo registral, casualmente entonces en el poder. Puede apreciarse en la lista de cambios elaborada por la revista El Notario del Siglo XXI que, por cierto, acogió el desmentido del propio Director. Bueno, todo es discutible, incluso si tales cosas son verdaderos cambios de criterio.
Pero, es que un año después nos encontramos con un proyecto de ley de “reforma integral de los registros” que ya se pueden ustedes imaginar por dónde iba: la creación de un Estado Registral cuya premisa fundamental era que lo que no está inscrito no existe y en la que los que ganaban eran los registradores como administradores de la nueva situación, consagrados como verdaderos “asignadores de derechos”, en la peculiar terminología del lobby en el poder. Pero fue una apuesta demasiado fuerte y cayó en desgracia, incluso entre el propio cuerpo de registradores que no veía nada claro el futuro de la iniciativa (ver aquí, aquí y aquí)
Pero, por supuesto, no se podía desaprovechar la oportunidad de estar amparado por el poder, con lo cual la maniobra subsiguiente consistió en trocear la ley e ir promulgando leyes sectoriales que consiguieran el mismo o parecido efecto: reforma del reglamento del registro mercantil e hipotecario, la ley de garantías posesorias de sobre bienes muebles, el catastro. Entre ellas estaba la absorción del Registro Civil que, como idea general, presentaba muchos menos flancos de crítica porque aparecía como una asunción gratuita y por amor al arte, sin mayor coste para el ciudadano –permítanme que me sonría- y se eliminaban los poco admisibles ribetes de registralización universal que presentaba la ley integral de reforma. Claro que sí presentaba –y de momento sigue presentando- otros aspectos muy feos relacionados con el proceso de adjudicación de la informatización de los registros civiles que hemos tratado aquí ampliamente en los posts enlazados arriba (y que beneficiaba sólo a cierta parte de los registradores, los mercantiles y a quienes resultaran adjudicatarios del contrato), aparte de no dejar de suscitar fundadas sospechas de que 1) la cosa no iba a salir gratis para el ciudadano (a través, quizá de la exigencia de certificaciones del registro civil para cualquier cosa) y 2) no iba a dejar de ser un paso más en un plan trazado muy antiguamente para registralizarlo todo (ver post en Transparencia Notarial antes enlazado)
Todo ello ha despertado, por supuesto,  importantes críticas, como no puede ser de otra manera porque, prescindiendo de normas legales, no es demasiado presentable que si el presidente del gobierno es registrador de la propiedad (y según parece conservando la plaza de Santa Pola), se acometan cambios estructurales en el sistema de seguridad jurídica preventiva que van a beneficiar claramente a la profesión de quien tiene la última palabra en el asunto, y encima de una manera opaca y a dedo en lo que se refiere a los contratos que se derivan de esa decisión.
Pero, me dirán ustedes, el hecho de que sea registrador de la propiedad el presidente no debe  impedir reformas que estén justificadas. Cierto, pero entonces debe extremarse el cuidado, la pureza formal y el consenso, con el objeto de evitar malos entendidos. Y no deben de haberse respetado mucho estos cuidados imprescindibles cuando el propio cuerpo registral se ha alzado airadamente contra las pretensiones del sector registral en el poder, produciendo un verdadero cisma interno que ha desembocado en un cisma jurídico porque la  norma legal que da pie a todo este despropósito consagra ¡una corporación pública destinada a albergar a los registradores mercantiles, que serían también civiles!
Quizá este asunto no sea de la relevancia de las enormes corrupciones con la que nos encontramos todos los días al abrir el periódico, la secesión catalana o la crisis económica. Pero si me parece que es un buen ejemplo de captura del regulador. El elemento de la regulación puede introducir un factor muy importante en la economía porque puede determinar una ventaja competitiva crucial a unos u otros. Por ello es tan importante la que exista una neta separación entre el poder y la sociedad, y tan grave la captura del regulador que se produce cuando este es absorbido por los planteamientos del regulado, sea por su proximidad, el compadreo, tráfico de influencias o a veces superioridad técnica o simple colaboración frecuente. En el presente caso hay una particularidad: la captura no es desde fuera, sino desde dentro, ocupando descaradamente, cual caballo de Troya, el lugar del regulador y poniendo a su servicio los resortes del Estado. Fíjense en esta noticia de Voz Populi en la que directamente se menciona a Enrique Rajoy. Es como si el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia fuera el señor Alierta, o el difunto Botín el del Banco de España. Ni más ni menos.
En fin, la dimisión de Gallardón como ministro de Justicia ha supuesto al final la salida del Director General y de los registradores que le acompañaban en su misión. No sabemos exactamente cuáles han sido las razones -quizá influya la cascada de escándalos y la aproximación de las elecciones- pero desde luego procede congratularse de ello y esperar que el ministro sepa cómo paralizar este desaguisado y designar un director general que restaure la cordura a un organismo que había sido un faro y referente de todo el Derecho privado. Eso sí, esperamos que el cambio de línea que marca el ministro sea una verdadera liberación del regulador y que el cambio de Director, las negociaciones con el Colegio de Registradores y la nueva plataforma informática que se mencionan en las noticias enlazadas no sean consecuencia simplemente de una lucha entre facciones de registradores y que habiendo triunfado los de la propiedad frente al montaje de Futuver, vayamos a desembocar en algo todavía peor: el mismo estado registral, pero con aranceles convenientemente modificados en un registro civil de pago.
Ojala vuelva a imperar el sentido común, como desean un gran número de notarios y registradores y otras muchas profesiones involucradas y, sobre todo, merecen los ciudadanos.

Sobre la producción normativa en España

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La producción normativa en España es, a todas luces, excesiva y ha creado un marco complejo, confuso y en continuo cambio, que genera incertidumbre, desincentiva el emprendimiento y eleva los costes fijos de las empresas. Gobiernos de uno y otro color político se vanaglorian de la cantidad enorme de leyes y decretos que han producido, sin ninguna referencia a su grado de cumplimiento ni a las consecuencias que han tenido las normas. La agregación de normas de escasa calidad generadas por los distintos niveles territoriales no hace sino agravar la situación. Si la transparencia, claridad y estabilidad de las normas son propiedades necesarias para la seguridad jurídica, en España no se dan ninguna de las tres propiedades.
Lo que genera más desesperanza es que supuestamente, a golpe de directiva comunitaria o por impulso aislado de un político, se han adoptado mecanismos para mejorar la producción e incluso para realizar un seguimiento de las normas, pero los mecanismos no se cumplen y algunas de las instituciones creadas están vacías de contenido o con sus funciones adulteradas. Un ejemplo más de cómo las Administraciones incumplen sus propias normas o, al menos, el espíritu de las mismas.
Desde 2005 se impulsaron en la Unión Europea la adopción de mecanismos para mejorar la calidad de las normas con el fin de aumentar la eficiencia y la competitividad y elevar la seguridad jurídica. En España se fueron recogiendo varios aspectos pero finalmente, mediante un decreto en 2009 (Real Decreto 1083/2009) se estableció la obligatoriedad de que toda nueva norma llevara una Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN). En ella debería explicitarse la oportunidad y objetivo de la norma, el análisis pormenorizado de los aspectos normativos que quedan derogados, y su impacto económico y presupuestario. La versión definitiva de la Memoria debería, además, incluir las consultas realizadas en los trámites de audiencia y los informes o dictámenes exigidos durante la tramitación.  En la Ley de 2/2011 de la Economía Sostenible se insiste en la importancia de este análisis de impacto y se precisa los contenidos del mismo.
La realidad es bien diferente. Empezando porque en España, a diferencia de lo que sucede en algunos países de la Unión y en la propia Comisión, las MAIN no son obligatoriamente públicas (lo van a ser a partir de 2015). La obligación de explicitar el objetivo de la norma se suele liquidar con una par de frases que se escriben después de estar finalizado su articulado y de haber cerrado la discusión dentro de los órganos que finalmente la proponen. Y la memoria económica en la mayoría de los casos se limita al impacto presupuestario, sin apenas referencias al impacto sobre los agentes económicos.
Respecto a la relación con normas previas, es más frecuente la coletilla genérica en la propia disposición “quedan derogadas las normas de igual o inferior rango que contradigan la presente disposición”, que un análisis detallado en la Memoria de los aspectos normativos que quedan derogados, lo que no hace sino añadir inseguridad jurídica.
Podría argumentarse que para la elaboración de buenas MAIN sería necesario unas capacidades analíticas en los órganos de la Administración mayores de las existentes. Lo cual puede ser cierto y redunda en la necesidad de mejorar la calidad de la Administración Pública, tan deteriorada en los últimos lustros. Pero todo indica que estamos muy lejos de haber alcanzado el techo que impondría esas limitaciones analíticas y que lo que se observa es una marcada falta de voluntad (política) de cumplir con el espíritu que informan estos procedimientos para la elaboración de normas.
La transparencia de una buena Memoria, que supondría una evaluación ex–ante de las normas, sería condición necesaria para el seguimiento y evaluación ex-post de las mismas. Y este ejercicio de evaluación resultaría fundamental para mejorar la calidad del ordenamiento jurídico, pues no sólo dirigiría con conocimiento de causa eventuales modificaciones, muy alejado del carrusel de modificaciones sin base que observamos, sino que también generaría incentivos a un mayor rigor en la propia producción normativa.
El órgano que supuestamente estaba destinado para la evaluación de las políticas públicas fue creado en 2006, la Agencia de Evaluación de Políticas Públicas (AEVAL), pero estuvo desvirtuado prácticamente desde su origen. Surgió sin apenas recursos y sin una cabeza clara que impulsara su desarrollo. Enseguida se la trató de convertir en una agencia de evaluación de la calidad de los servicios públicos, algo muy distinto de la evaluación de regulaciones, normas y políticas. Se crea el órgano y desde su inicio se le vacía de contenido, pero ya se puede exhibir la existencia de la Agencia como una (falsa) prueba de innovación legislativa. Ya se puede rellenar con una X la casilla correspondiente en el cuestionario de examen de la OCDE, pero en realidad la institución que se confiesa tener en vigor es una agencia zombi. 
Para mejorar la producción normativa en España, desarrollando mecanismos de evaluación ex–ante y ex–post de las normas y regulaciones, no sería necesario ni nuevas leyes ni nuevos reglamentos. Como en tantos otros aspectos de la política y de la gestión pública en España, se trataría de que se cumpliesen las normas existentes y de que las instituciones funcionasen y cumplieran eficazmente con sus funciones.
La pregunta crucial es por qué no se cumplen y por qué no funcionan. Y la respuesta no hay que buscarla en la baja calidad de los gestores públicos. Ésta es, también, una consecuencia de la causa principal: la forma en cómo se ha llegado a ejercer el poder en nuestro país, que responde a la maximización, con escasas restricciones, de los intereses de las élites políticas y su base clientelar. La inestabilidad normativa responde a los intereses de una base clientelar no homogénea y la pertinaz falta de transparencia al deseo de poder satisfacer sin mayores explicaciones los intereses de los políticos y sus “clientes”. Es cierto que el mantenimiento de esa situación ha creado unos modos descuidados en la generación de normas y regulaciones, que explican algunos de los ejemplos más chuscos, pero estos modos son más el resultado de la consolidación de la cultura política que acabamos de describir que de la formación de los gestores. Por más que el nivel medio de ésta se haya deteriorado, que ha sido otra consecuencia de los objetivos de la acción política.

Calidad legislativa, calidad democrática

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A Montesquieu (+++),
autor de “El espíritu de las leyes”
La consideración de la Justicia como valor ético y democrático ha tenido en diversos sectores del Derecho cauce de expresión reactiva muy clara con ocasión de actuaciones gubernamentales que no eran nada coherentes ni conformes con ese principio. Así, con ocasión de unas disparatadas tasas judiciales como recorte a la tutela judicial efectiva o un uso arbitrario y absolutista en la concesión de indultos (ahora mitigado por los escándalos anteriores), la reacción de muchos operadores jurídicos ha sido rotunda y también ha calado en la opinión pública la impresión de que el poder no tiene y no quiere límites.
Cuando se habla de la crisis que padecemos, generalmente se entiende a nivel económico. Algunos hablan también de crisis ética y de valores, de crisis de las instituciones, etc. Pero hay una dimensión importante que añadir y de la que tendríamos que hablar más: la crisis jurídica entendida no solo desde un punto de vista formal sino también como manifestación de la crisis democrática.
El Derecho son normas como expresión de unos cauces consensuados para fijar reglas de convivencia. Y ello ha de ser vinculante tanto para los ciudadanos como, especialmente, para los poderes públicos. Cuando estos son capaces de utilizar fuera de los cauces reglados y en su propio beneficio las normas para imponer (en el sentido más contundente) su voluntad, es que algo se resquebraja. Cuando es capaz de despreciar reiteradamente la dimensión formal y los modos establecidos legalmente para generar Derecho, deben advertirse luces rojas.
Los gobernantes viven siempre con la impulsividad de ver convertidos sus deseos en órdenes. Así, el poder que da el considerar como valor absoluto lograr que sus deseos, ocurrencias, impulsos, propaganda etc, se publiquen cuanto antes en el BOE aunque fuese despreciando las formas de producción normativa y no importándoles el resultado final.
Hace tiempo se viene hablando del deterioro de la calidad normativa. No es ciertamente solo de ahora. Pero es indudable que esas nuevas o revitalizadas prácticas de imposición y el ejercicio de la autoridad entendida de modo cuasi autoritario están teniendo un uso muy desmedido y grave. Ello se manifiesta en muy diversos ámbitos concretos aunque sólo me centraré aquí en dos que han tenido, una vez más, manifestación reciente y crítica unánime (por los que nos atrevemos a hablar).
Antes hemos de referirnos a la producción normativa desde un punto de vista formal del lenguaje. Sobre ello, entre muchos aspectos, uno no menor es el creciente deterioro (y lo que es peor) el desprecio, por el lenguaje normativo. Pienso que el lenguaje no es neutro pero peor que mal intencionado es que sea una chapuza casi sistemática y que esto no interese ni preocupe a los gobernantes.
Que se haya perdido el placer de leer leyes (el Código Civil sigue siendo un monumento) y que se haya convertido su lectura en una tortura incomprensible, hace que algunos, a título de broma, puedan alegar la excusabilidad de su cumplimiento por esa fórmula ritual clásica de promulgación: “A todos los que vieren y entendieren…”.
Pero el lenguaje no solo es la expresión formal de unas palabras sino que en su contenido afecta de raíz a uno de los pilares de nuestra convivencia: “la seguridad jurídica”. Siempre todo lo que se haga o diga para reivindicar este valor será poco. Pero ahora cuando es tan despreciada por los poderes públicos que consideran en la práctica a los ciudadanos como súbditos, tiene especial valor. Y, ciertamente, unas normas mal escritas, confusas y alambicadas en su redacción generan, sin duda, inseguridad jurídica.
Otro elemento perturbador (y que también afecta a la seguridad jurídica) es, sin duda, la profusión normativa y el desorden. La hiper-producción legislativa, su carácter desordenado, compulsivo, respondiendo a veces a interés muy puntuales de grupos de influencias, ensanchando siempre el ámbito de la discrecionalidad del poder, convirtiendo leyes en pura publicidad, etc es una realidad constante.
Pero hay dos aspectos que quiero destacar y que engarzan con una idea nuclear: la merma clara y muy creciente de la calidad normativa tiene una profunda relación con el deterioro gigantesco de la calidad democrática.
El primero se refiere a la forma de introducir normas de modo semioculto. Y ello es cada vez más constante. Son muchas manifestaciones de ello. Alguna vez se aprovecha una norma en tramitación parlamentaria para introducir vía enmienda gubernamental (los grupos parlamentarios son sólo correa de trasmisión) modificaciones de materias ajenas al objeto originario.
Formalmente parecía que todo valía hasta que el Tribunal Constitucional dictó hace tres años una sentencia importante y novedosa. Se estaba tramitando en noviembre de 2003 ante el Senado una reforma puntual de la Ley Orgánica del Poder Judicial conexa a la que simultáneamente sería Ley Concursal, procediendo aquella norma a crear los Juzgados Mercantiles. Pues bien (pues mal), en esa reforma de la LOPJ prevista para tal fin se introdujo dos enmiendas en el Senado mediante las cuales se reformaba el Código Penal, introduciendo un nuevo tipo delictivo: la convocatoria ilegal de consultas vía referéndum. El destinatario de esas penas del infierno y de cárcel tenía entonces nombres y apellidos, aunque se extendía a todos los que participasen en el proceso, los miembros de las mesas, los interventores, etc.
Dicha sentencia 119/20111, de 5 de julio, declaró inconstitucional esas incorporaciones en el Senado, señalando, entre otras cosas, que: “Desatender los límites constitucionales bajo el paraguas de la urgencia normativa, no deja de ser una lesión constitucional por mucho que pueda parecer conveniente coyunturalmente. Una buena política legislativa puede evitarlo y cuando excepcionalmente no sea posible debe asumir el coste democrático que pueda tener pero no forzar la Constitución”. Alguien debería ser castigado a copiarlo cien veces.
Como manifestación de lo contrario que el Tribunal Constitucional rechaza, toda la ciudadanía y no solo los juristas han podido ver un estilo lamentable (el presidente del Congreso lo calificaría de “chapuza”) con ocasión del aforamiento a toda prisa no solo del Jefe del Estado y su hipotético/a sucesor/a sino también (y era el motivo de la urgencia) del monarca que muy recientemente había abdicado. Sin entrar en la cuestión de fondo, lo que debe reputarse disparatado era la forma de hacerlo a toda prisa…y la utilización de nada menos del proyecto de Ley de Racionalización del Sector Público que estaba en trámite parlamentario para introducir tamaño desafuero de aforamiento.
Lo que queda es, como en el futbol, es el resultado pero es preocupante la percepción de la ciudadanía con este caso de que en Derecho todo vale. ¡Y no es así! Ese gusto o adición por incorporar en una Ley temas ajenos a su contenido originario es muy creciente. Las Disposiciones Adicionales y Finales se convierten en auténticas emboscadas. Yo leo las leyes en el BOE como si fuesen sentencias: comenzando por el final, con expectación, porque sé que algo me sorprenderá. Así, entre otras manifestaciones, solo en el último año, pueden citarse la Ley 3/2013, de 4 de junio, de “Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”. Pues bien, en ella se aprovecha para tratar el tema del personal no controlador aéreo de AENA o para modificar la Comisión Nacional de la Energía. También la Ley 8/2013, de 26 de junio, de “Rehabilitación, Regeneración y Renovación Urbana”, donde se acude para modificar la ley general presupuestaria o la tributaria en diversos aspectos. O arrobados de espíritu navideño, se les devolvía a los funcionarios un día de permiso de los abundantes suprimidos por decreto ley, haciendo tal regalo mediante…la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de “Control de la Deuda Comercial en el Sector Público”.
Sobre leyes “heterogéneas”, muy recientemente debe destacarse una sentencia del Tribunal Constitucional 120/2014, de 17 de julio (BOE de 15 de agosto de 2014) en la que se es muy benevolente hacia el poder con la mezcla de leyes diversas en un solo instrumento normativo, atendiendo a un criterio básicamente formal. No obstante, lo que dicha sentencia juzga (como siempre, con endémico retraso: 11 años) era la impugnación de una ley de 2003 titulada de “medidas fiscales, administrativas y de carácter social”, como sucedáneo a las antiguas ley de acompañamiento, sobre las cuales ya se había pronunciado la sentencia de 27 de enero de 2003. En la recentísima sentencia de este verano, se combinan afirmaciones como “si la conexión de homogeneidad exigible a las leyes de contenido heterogéneo ha de entenderse de modo flexible para que atienda también a su funcionalidad”, con otras que ya advirtió en su momento de que “en el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, como forma de incidir en la iniciativa legislativa, debe respetarse una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado”. Pero en todo caso, estaba examinando leyes con títulos muy genéricos y no específicos como los ejemplos señalados.
¿Dónde está la seguridad jurídica propia de un Estado de Derecho? Sobre ello ya escribiría en esta Newsleter de la Abogacía el 21 de febrero de 2013 en “Lamento por la seguridad jurídica”. Igual que lo haría sobre otro punto muy preocupante en lo que es la muy deteriorada calidad normativa en un contexto de degradación de la calidad democrática que estamos sufriendo. Me refiero al uso más que abusivo de los decretos leyes sobre lo que ya muy al comienzo de esta legislatura se percibía. Solo llevaba este gobierno cinco meses cuando (31 de mayo de 2012) llegaría a escribir también en esta Newsletter: “Decretos leyes: la virtud de la rapidez y el defecto de la prisa”.
Ahora se ha llegado al paroxismo recientemente con el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, en el que de golpe se procede a alterar de un día para el siguiente nada menos que 26 leyes diversas y de contenido diferente. Que ello tenga reflejo en 172 páginas del BOE de ese sábado es algo sin precedentes ni en épocas autoritarias. Una consecuencia de esa manera de hacer las cosas es que solo cinco días después el BOE publicase por vez primera en su historia ¡6 páginas de correcciones de errores de una sola disposición! Volvemos o, mejor dicho, continuamos el llanto por la seguridad jurídica cada vez está más destrozada en España.
Esta es la triste realidad de un país que exige seguridad jurídica en defensa de intereses de grandes empresas españolas que actúan en países con gobiernos populistas latinoamericanos y que se olvida de ese valor cuando depende de ella y afecta a ciudadanos españoles corrientes.Es la triste realidad de un país cuyo deterioro de su calidad normativa está llegando a niveles muy degradados, fruto, precisamente, de una calidad democrática en notable retroceso.
 

Lecturas: État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law (I)

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El pasado martes Jesús Fernández-Villaverde, ocasional colaborador de este blog, publicó en Nada es Gratis el primer post de una interesantísima serie sobre el Estado de Derecho que, dada su temática, queremos también reproducir aquí con el objetivo de proporcionarle la máxima difusión. En este primer post de la serie se centra especialmente en el desarrollo del concepto en la doctrina alemana. Y la verdad es que en su evolución -de ida y vuelta, como explica el autor perfectamente- apreciamos una tensión entre dos polos quizás inevitable. Por un lado, el Estado de Derecho entendido como una técnica social específica dedicada a conseguir la conducta social adecuada o útil (derivada de lo que Foucault llamaba el poder pastoral del Estado moderno). Esta interpretación tuvo mucho peso en Alemania, quizás por influencia del luteranismo y se consagra de manera insuperable en Kelsen, para quién todo Estado moderno es por definición un Estado de Derecho. Por otro lado tenemos el Estado de Derecho entendido como garantía de los derechos de los ciudadanos y de freno al poder, pero que en Alemania no se entendía tanto desde el punto de vista del equilibrio de poderes como de la primacía de la ley y del control de los actos de Gobierno por los jueces. Esta última lectura lógico-formal pienso que les permitíó transitar de uno a otro polo con más facilidad que a los franceses y, especialmente, a los anglosajones. En fin, conseguir el adecuado equilibrio entre ambas tensiones es una cuestión crítica que probablemente no puede resolverse de una manera teórica y abstracta, sino en función de las peculiares circunstancias de tiempo y de lugar.  Les dejo ahora con el post de Jesús.
(Rodrigo Tena)
 
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La semana pasada comencé una serie de comentarios sobre mis lecturas del verano hablando dela historia del PIB. Dado que muchas de mis entradas en este blog antes del verano había sido sobre el pobre crecimiento económico de España (medido en PIB per cápita), era una elección sensata. El segundo tema que subyace muchas otras de mis entradas y columnas en la prensa es el deterioro institucional en España y la necesidad de traer el Estado de derecho de su exilio, tanto por su contenido intrínseco como garantía de la vida en común como por su instrumentalidad en ayudar a un crecimiento vigoroso de nuestra economía. Por ello mi segundo comentario tratará sobre el concepto mismo de Estado de derecho.
El libro que reseño hoy es État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, de Luc Heuschling, profesor de derecho constitucional en la Universidad de Luxemburgo. Basado en su tesis doctoral (que fue Premio de Tesis del Grupo Europeo de Derecho Público), Heuschling escribe un libro erudito y detallado, con todas las virtudes (pero también los defectos) de su tradición jurídica. Si la semana pasada comentaba que el libro de Doyle sobre la historia del PIB se lee de una tirada, las 739 páginas de argumentación legal de Heuschling requieren de una inversión de tiempo mucho más considerable y, aunque el libro está escrito en francés, exige al menos una mínima familiaridad con el vocabulario legal en inglés y alemán.
Heuschling motiva su investigación con la necesidad de entender las similitudes y diferencias entre los conceptos de État de droit, Rechtsstaat y Rule of Law (nuestro propio concepto español de Estado de derecho solo es mencionado de pasada) tanto desde el punto de vista doctrinal como de derecho positivo. Quizás fue esta motivación la que más me animó emprender la lectura del libro: las limitaciones en la traducción de conceptos abstractos con las que, como un hispanohablante en un mundo inglés, me enfrento a diario.
Cuando ya de profesor en Penn comencé a tener conversaciones sobre estructuras institucionales, pronto me percaté que lo que para mi era una expresión marcada a fuego durante la carrera de derecho (“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna….”) tenía mala traducción al inglés. En parte era porque la traducción literal (State of Law o quizás Law State [1]) suena francamente mal y prácticamente nadie que no sea experto en derecho constitucional comparado la ha escuchado nunca. En parte porque los conceptos jurídicos con los que se construye la ciencia jurídica anglosajona son tan diferentes que incluso las traducciones menos literales pero empleadas por la doctrina inglesa y americana para referirse a la idea (Constitutional state o, menos comúnmente pero tomando prestado de John Locke, lawful government) fracasan en la transmisión de lo que en mi consideración es el núcleo de la idea de Estado de derecho. El concepto más adecuado para hablar sobre las mismas ideas, como ya anticipa Heuschling en el título de su tesis, es Rule of Law. [2]
Una manera fructífera de entender estas diferencias lingüísticas es ir la raíz de las mismas embarcándonos en una arqueología de las palabras y las ideas (sí, Les mots et les choses, para quién sepa de esto) de sus principios hasta hoy. En esta reseña copiaré esta metodología, comenzando hoy con un repaso de la evolución del concepto de Rechtsstaat tal y como nos la describe Heuschling y dejando, para no castigar al lector en exceso, para dos futuras entregas el origen y evolución (invirtiendo el orden del libro) del État de droit y Rule of Law.
Rechtsstaat, quizás una de las exportaciones alemanas más exitosas al discurso político universal, es un neologismo creado en 1798 por Placidus (pseudónimo de Johann Wilhem Petersen, 1758-1815) en su obra Litteratur der Staatslehre (sí, con dos “t”s, Literatura de Teoría del Estado) para referirse a la escuela de teoría del estado inspirada por Kant. En concreto, Heuschling nos cuenta como Placidus contrapone con indudable genio retórico, las ideas de los Rechts-Staats-Lehrer (los teóricos del Estado de derecho) encarnadas en la república de Kant como un estado que aglutina a ciudadanos libres e iguales bajo el dominio de la ley con los Staats-Rechts-Lehrer (los teóricos del derecho del Estado) y su defensa del estado dirigente y guía de la vida social (el Polizeistaat).
El concepto de Rechtsstaat se cristaliza con mayor detalle en el pensamiento de Carl Theodor Welcker (1790-1869) como culminación de la evolución de la forma del estado a lo largo de los siglos, equivalente al Staat der Vernunft (o Estado de la razón) y como una alternativa a la idea de república como comunidad de interés general (independientemente de la forma de la jefatura del estado) sin la carga emotiva que la palabra república adquiere durante el tumultuoso proceso revolucionario francés. [3] Así, por ejemplo, Johan Christoph Freiherr von Aretin (1773-1824) puede emplear ya Rechtsstaat para describir el esquema de monarquía constitucional bávara de 26 de mayo de 1818.
Pero el verdadero popularizador del término, como nos enseñaron a muchos en la carrera esRobert von Mohl (1799-1875) en su Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats (1832-33) (La ciencia política alemana de acuerdo con los principios del Estado de Derecho [4]), hasta tal extremo que cuando Bismarck quiso protestar contra el concepto de Estado de derecho como concepto artificial e intraducible en 1884 se refiere incorrecta pero explícitamente a von Mohl como el inventor del mismo (error que por otra parte cometen la mayoría de libros de texto en España o incluso Elías Díaz). [5]
Esta breve arqueología demuestra que el concepto de Estado de derecho fue creado como jarrón para acoger un programa ideológico claro: la construcción de un estado liberal que reconoce y protege los derechos de los ciudadanos (los reconoce, que nos los crea pues desde esta perspectiva el estado es el producto del contrato social y por tanto posterior a esos derechos), con poderes limitados, pesos y contrapesos. El iusnaturalismo moderno y el contractualismo son, así, las matronas del Estado de derecho decimonónico y todos aquellos que gustan de emplear el concepto (yo incluido) deben, al menos, negociar dialécticamente con esta herencia intelectual, con sus tensiones y equívocos. Es más, el concepto de Rechtsstaat es una invención académica, de profesores universitarios engarzados en creaciones conceptuales, no de jueces o legisladores y por ello más un ideal, uno podría decir incluso un concepto jurídico indeterminado (Unbestimmter Rechtsbegriff) que una realidad concreta.
Pero, siguiendo las fortunas mismas del liberalismo alemán después de 1848, cuando parecía que el discurso intelectual había convertido en hegemónico esta concepción originaria del Rechtsstaat, la misma comienza a mutar hacia una concepción formalista en una línea de evolución que comienza con Friedrich Julius Stalh y, pasando por Otto Bähr, Otto Mayer o Georg Jellinek, llega a su puerto final con la Reine Rechtslehre (la teoría pura del derecho) de Hans Kelsen. [6])
Paulatinamente, y mezcla de un deseo de despolitización del término y de construir una ciencia positiva del derecho libre de influencias ajenas, en la visión de estos autores, al quehacer científico, la seguridad jurídica (o, aunque Heuschling no la menciona pero para mi una idea mucho más clara, la objektive Rechtmaessigkeit, la legalidad objetiva de la que se habla en derecho administrativo) pasa de ser una de las facetas del Rechtsstaat a ser su sentido último (o, quizás, en el caso de Jellinek, la autolimitación del estado que adquiere personalidad jurídica propia, Rechtspersönlichkeit). Como Otto Mayer, cuyo manual de derecho administrativo (Deutsches Verwaltungsrecht) aún es influyente en la doctrina, afirmará lapidariamente “El Rechtsstaat es un Estado que dispone de un derecho administrativo bien ordenado” y donde “la administración está subordinada al juez”. Incluso más radical, Kelsen defiende que el Rechtsstaat es un pleonasmo ya que para el autor austriaco el Estado ha de ser, por definición, Estado de derecho. O en su famosa frase en la Allgemeine Staatslehre, “el Estado es un rey Midas que transforma en derecho todo lo que toca.”
Quizás como consecuencia de esta evolución del pensamiento legal en Alemania la constitución de Weimar, tan innovadora en otros aspectos, no menciona nunca el concepto de Rechtsstaat y no incorporaba una jurisdicción constitucional (que si tenían las constituciones austriacas y checoeslovacas de 1920) que en todo caso Kelsen siempre consideró de carácter más formal que sustantivo. Es poco probable que Kelsen hubiera aprobado en exceso la jurisprudencia delTribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht) y su interpretación extensiva de los principios implícitos de la ley fundamental.
Heuschling defiende que el camino de regreso del formalismo a la doctrina de Karlsruhe parte deErich Kaufmann (1880-1972) con aportaciones como su obra Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (Crítica de la Filosofía del Derecho Neokantiana) o su conocido aforismo que “El Estado no crea el derecho, el Estado crea leyes, y el Estado y las leyes están sometidas al derecho” (en Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung o la Igualdad ante la Ley dentro del Sentido del Artículo 109 de la Constitución; el artículo 109 de la constitución de Weimar fue objecto de apasionadas disputas). Aunque Kaufmann es hoy menos conocido que Kelsen o Carl Schmitt, participó activamente en la discusión constitucional de su tiempo (aquí un resumen interesante de muchos de los debates en los que se enzarzó).
Es en el marco de esta reacción antipositivista que Hermann Heller (que murió exiliado en Madrid) acuñará su idea del sozialen Rechtsstaats, el Estado social de derecho, en su opúsculoRechtsstaat oder Diktatur? (¿Estado de derecho o Dictadura?, de 1930). [7] De repente el Estado de derecho no es solo un contenido formal o incluso un plan de gobernanza del liberalismo clásico, sino también un anhelo de garantizar una nueva clase de alegados derechos sociales de los ciudadanos.
Este camino de regreso se acelera radicalmente con la experiencia del régimen nacionalsocialista y su adhesión, durante mucho tiempo, al entramado formal alemán, el llamadoNationalsozialistischer deutscher Rechtsstaat (el Estado de derecho Nacionalsocialista alemán; realmente merece la pena leer la entrada entera en wiki que enlazo; Hans Frank llega a defender un término incluso más tenebroso: der deutsche Rechtsstaat Adolf Hitlers). La lógica y quizás inevitable reacción a este formalismo destructor lleva a un cambio en la concepción doctrinal del Rechtsstaat que nos devuelve, con la adhesión de los componentes sociales y democráticos, a una concepción muy cercana a la original de Kant.
Curiosamente la ley fundamental de la república federal (la “Grundgesetz”, que por cierto, no fue nunca ratificada en referéndum sin que parezca que esto haya sido impedimento para lo que muchos argumentarían ha sido la mejor época de la historia de Alemania) solo menciona la idea de Estado de derecho en el artículo 28.1 (traducción oficial) de manera indirecta:
“El orden constitucional de los Länder deberá responder a los principios del Estado de derecho republicano, democrático y social en el sentido de la presente Ley Fundamental”
(en 1992 esta disposición se extendió también a la legislación de la Unión Europea), mientras que el artículo 20.1 solo dice:
“La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social.”
sin incluir “de derecho”.
Como Heuschling resalta en detalle, tal omisión no es accidental pues “de derecho” se empleó en borradores alternativos del artículo 20.1. [8] Sin embargo el Tribunal Constitucional Federal ha ido incrementado, algunas maneras de manera explícita, otras más indirecta el alcance del Rechtsstaat hasta el punto que Katharina Sobota, en una famosa enumeración, ha encontrado hasta 142 implicaciones del término en el derecho público alemán.
Además tenemos la Ewigkeitsklausel (claúsula de eternidad) del artículo 79.3 de la ley fundamental:
“No está permitida ninguna modificación de la presente Ley Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la participación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20,”
es decir la dignidad y derechos humanos, la forma republicana de gobierno, el estado social, la separación de poderes y la soberanía popular y que configura, de manera permanente, una interpretación material del Rechtsstaat en Alemania.
Llegamos así, completando un círculo de evolución que nos deja casi donde empezamos, al final de nuestro recorrido. He obviado algunos de los temas que Heuschling trata en detalle (el papel de los jueces, la crítica de Carl Schmitt a las ideas del Estado de derecho–que merece una entrada completa, aunque solo sea por lo detallado de su análisis en su manual de derecho constitucional-, etc.).
Aunque la investigación de Heuschling es profunda, a nivel personal me hubiese gustado un tratamiento más somero de los debates entre iusnaturalistas y positivistas acerca del fundamento del estado (bien tratados en muchas otras monografías) y, en cambio, un estudio del ámbito institucional en el que se desarrolla la doctrina del Rechtsstaat, tanto desde el punto de vista de la importancia de la jurisdicción administrativa en la tradición alemana desde el siglo XVIII como en las diferencias regionales entre, por ejemplo, juristas del norte y del sur de Alemania y que muchos otros autores (incluyendo Hayek en la The Constitution of Liberty) han resaltado como clave para entender la evolución del concepto de Rechtsstaat. No quitan estas breves críticas, sin embargo, mérito a los logros del libro.
En la siguiente entrega, en dos semanas, pasaré a repasar la evolución del concepto de État de droit.
1. Law State emparenta con la idea de Estado Legal, que Raymond Carré de Malberg (cuyo libro de Teoría General del Estado miré hace muchos años) empleaba con asiduidad.
2. Existe un término intermedio, Rule of Law State, pero es de uso infrecuente.
3. Commonwealth o incluso polity en inglés; mi estado se llama oficialmente la Commonwealth of Pennsylvania. También Gemeinwesen o Republik en alemán.
4. No traduzco Polizeiwissenschaf como ciencia de la policía (o de la administración) a pesar de ser más literal.
5. Curiosamente, y creo que con cierto equívoco, Heuschling no explora la relación de von Mohl con Estados Unidos, en particular su obra Das Bundes-Staatsrecht Der Vereinigten Staaten Von Nord-Amerika (el Estado de derecho federal de los Estados Unidos de Norteamérica), que fue publicado anteriormente a deutsche Polizeiwissenschaft… y que claramente muestra la influencia del constitucionalismo americano en su pensamiento e ignora su relación con Joseph Story, el jurista más influyente en la temprana república americana despues de John Marshall.
6. Esta evolución formalista, aunque mayoritaria, nunca fue unánime. Johann Kaspar Bluntschli(sucesor de Mohl en la cátedra de Heildelberg) u Otto Gierke mantuvieron una visión más clásica del Rechtsstaat. Esta última excepción es obviamente significativa pues con Gierke estudia Hugo Preuß, el “padre” de la constitución de Weimar.
7. El libro (incompleto) de Hermann Heller de Teoría del Estado se ha empleado mucho en el mundo universitario de habla hispana.
8. Curiosamente, entre las otras constituciones de lengua alemana, tampoco ni la constitución austrica ni la reciente constitución suiza de 1999 emplean el término Rechtsstaat. Por ejemplo, esta última, en su versión alemana dice rechtsstaatlichen (¿imperio de la ley?) y en la francesa Etat régi par le droit, aunque en italiano dice Stato di diritto a secas. La doctrina suiza quiso, conscientemente, evitar el uso de los términos más comunes. Las constituciones de Alemania del Este (1949, 1968, esta última reformada en 1974), obviamente tampoco sienten la necesidad de citar este término. Al final Bismarck y los comunistas, como en tantas otras cosas, están de acuerdo que esto del Rechsstaat es una zarandaja liberal.